4. La Tercera Vía Como Resolución Alternativa De Conflictos

Texto. La Tercera Vía Como Resolución Alternativa De Conflictos

Autor. Zulita Fellini

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4. La Tercera Vía Como Resolución Alternativa De Conflictos

El tema que nos ocupa no es producto de elaboraciones de la dogmática penal; por el contrario se

trata de un programa de política criminal. En los últimos tiempos se formularon recomendaciones

favorables a la introducción de una nueva alternativa a la pena, muchas veces basadas en

consideraciones pragmáticas.

La mayor parte de los trabajos en los que se acepta esta postura ponderan ventajas de orden

operativo e incluso han predicado en foros especializados sobre una posición "moderna" o una

respuesta de moda.1

En Argentina, el tema ha sido desarrollado por Enrique Bacigalupo a partir del año 1992,

presentado en una conferencia en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

Posteriormente se han dedicado al mismo tema esfuerzos considerables en congresos, coloquios,

mesas redondas, etc., entre los que no se cuentan aportes dogmáticos de relevancia.

Es necesario advertir que el tratamiento de la cuestión ha sido y es todavía muy diferente en los

países anglosajones y europeos que en los de Latinoamérica, donde la introducción de la

problemática se realiza con grandes dificultades.2

No es precisamente el enfoque procedimental el que ofrece mayor preocupación en el tratamiento

de la materia.

Partimos de algunos fundamentos, sin embargo, que deben tomarse en consideración para proponer

alternativas que permitan introducir una mirada diferente desde la estructura de las distintas teorías

de la pena, que pretenden la solución del conflicto penal, mediante diversas funciones adjudicadas a

la sanción, como respuesta a la lesión de bienes jurídicos de la comunidad, en oportunidades desde

perspectivas preventivas y en otras claramente retributivas represivas.

Cualquiera de los fines de estas respuestas penales ha estado estrechamente vinculado, como no

podría ser de otra manera, con prescripciones de orden procedimental que han tratado de

establecer buena correspondencia con sus postulados.

En el derecho penal actual las finalidades de la pena presentadas por las diversas teorías relativas

no han podido ser comprobadas empíricamente. Pero sí un dato importante de la experiencia es

que en ciertos casos la pena no resuelve el problema que el delito ha creado a la víctima.

La sustitución de la pena privativa de libertad constituyó un primer paso recomendado por la doctrina

penal a partir de la década del 60. En este sentido, el Proyecto Alternativo alemán produjo en 1966

un modelo transformador en la política criminal europea que trascendería las fronteras alemanas.3

En el orden de sanciones, la más significativa, en razón de la afectación de derechos, está

constituida por la privación de libertad. A pesar de movimientos humanizadores o despenalizantes en



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distintas sociedades y oportunidades, generalmente responden a condicionamientos de políticas

educativas, sociales, culturales y también de marginalidad extrema, exclusión y otras circunstancias.

Desde este punto de vista, justo es reconocer que cada país, sociedad o región presenta pecu-

liaridades que merecen análisis y reclaman respuestas acordes con sus urgencias y prioridades.4

En cualquier caso, es posible afirmar que el derecho penal no puede constituir el único medio de la

política social, ni la pena la única expectativa válida para lograr una convivencia con menores índices

de criminalidad y por lo tanto, mayor respeto por la conservación de sus intereses preponderantes.

I. Mediación-reparación dentro de los fines de la pena

El derecho penal ha intentado tradicionalmente solucionar el conflicto social del delito actuando

sobre el autor: sea mediante la retribución o la prevención especial o general (negativa o positiva).

En la actualidad, sin embargo, se piensa que el sistema de doble vía, que actúa sobre el autor

mediante penas y medidas de seguridad, debería ser completado por un sistema en el que se

incluya la reparación, precisamente como tercera vía.5

Entre los antecedentes, es necesario

considerar la propuesta de los juristas alemanes, austríacos y suizos,6

los que plasmados en el

Proyecto Alternativo de 1966 revisten gran importancia porque podrían considerarse precursores

de la "tercera vía" que cobró impulso un cuarto de siglo más tarde.

El Proyecto Alternativo de Código Penal para la República Federal Alemana contiene una cantidad

de disposiciones en este sentido, entre las cuales se encuentra el § 41 punto 2, la facultad

sancionatoria del Tribunal de imponer al condenado: a) reparar dentro de sus posibilidades los

daños causados por el hecho; b) contribuir con una o varias prestaciones en dinero a favor de una

institución de bien común; y c) prestar servicios en una institución de bien público, especialmente

en estaciones para accidentes, salvamento, hospitales u hogares de ancianos.

En realidad la instauración del derecho penal de tercera vía implica una visión transformadora y

una expectativa a considerar desde el punto de vista de la eficacia del derecho penal.

La reparación como vía de solución del conflicto se puede fundamentar con cualquiera de las

teorías de la pena.

Hoy en día la teoría de la prevención general positiva ofrece un desarrollo que permite vislumbrar

soluciones extrasistemáticas, dentro de una concepción funcionalista que trasciende las

soluciones estrictas con que el sistema penal tradicional ha pretendido cumplir sus objetivos.

El tema que nos ocupa impone abordar la cuestión de confrontar la posible incompatibilidad entre los

fines tradicionales de la pena -fundamentalmente la retribución y la prevención general- con la ins-

titución de la reparación como medio de solución de conflictos. Esto es, si el carácter público del

derecho penal se ve afectado en su proyección con la introducción de instrumentos propios del



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derecho privado, frente al delito. No debe olvidarse que el conflicto que plantea el ilícito afecta a la

sociedad y su solución interesa a ésta, por lo que la cuestión continúa enmarcada adecuadamente.

No encontramos objeción para que la reparación pueda tener efectos en distintos ámbitos, civil y

penal. De manera tal que con ella no se atenta contra la naturaleza pública del derecho penal.

Algunos autores encuentran sentido a la institución en análisis sólo dentro de las teorías absolutas,

no como expiación sino en el sentido de conciliación con uno mismo, con la sociedad, con la

víctima y con Dios); o dentro de la prevención general, conectándola con el fortalecimiento de la

conciencia jurídica.7

La pena que se concibe como justa garantiza la paz jurídica de la sociedad. Una pena, por el

contrario, para la intimidación de otros o para la resocialización, no podría ser aceptada como justa

por la comunidad jurídica por el alto grado de inseguridad o falta de certeza que ese concepto

conlleva. Lo que otorga seguridad es restablecer el orden alterado.8

En la prevención general positiva, el esfuerzo del autor, quien voluntariamente solicita o accede a

reparar el daño-causado a la víctima, además de solucionar el conflicto, manifiesta su voluntad de

reafirmar la norma violada, comprometiéndose a observarla en el futuro. Por otra parte, su actitud

genera efectos sobre la comunidad al tranquilizar la conciencia jurídica general alterada por la

violación de la ley.9

También la prevención general positiva es compatible desde el momento en que implica una

manifestación del reconocimiento de la vigencia de la norma que contribuye a estabilizar la

confianza en ella.10

AI respecto señala Roxin que la reparación para el cumplimiento de los fines de la pena tiene gran

importancia.11

Su teoría de la prevención integradora encuentra concreción definitiva en 1987.

Sostiene a través de las sucesivas ediciones de la parte general, que la misma no es para él la

prevención general positiva, como parecía entenderse en un primer momento, sino un aspecto de

ésta. Distingue dentro de la prevención general positiva tres efectos: un efecto de aprendizaje,

sociopedagógicamente motivado, que provoca el ejercicio en la fidelidad al derecho; un efecto de

confianza, que se produce cuando el ciudadano ve que el derecho se realiza; y un efecto de

pacificación que se da cuando el delincuente ha hecho lo suficiente para que la conciencia jurídica

social quede pacificada con relación al quebrantamiento de la ley y de por solucionado el conflicto

con el delincuente.12

En cuanto a la prevención especial, Roxin sostiene que "si sobre la base de un eficaz compromiso

entre delincuente y víctima, se le exime de las consecuencias nocivas y socialmente

discriminatorias de la privación de libertad y se le da la impresión de volver a ser aceptado por la

sociedad, con ello se hace probablemente más por su resocialización que con una costosa

ejecución del tratamiento.13

Reconoce que en un derecho penal moderno el fin de la pena sólo puede ser la prevención del

delito y sostiene que la reparación, si bien no es un fin de la pena, puede ser un instrumento útil y



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constituir una nueva vía autónoma -tercera tía- junto a las penas y medidas de seguridad,

enmarcadas dentro de los fines tradicionales de las sanciones penales.

Roxin excluye las teorías absolutas en el ámbito de un estado democrático moderno en el que la

pena se configura como un instrumento de política social, aunque reconoce que muchos

elementos de la teoría retributiva se repiten transformados en las teorías preventivas dominantes.

Si la reparación apareciera como contraindicada desde la perspectiva de las necesidades

preventivas no podría operar como instrumento sancionador jurídico penal. De ahí que no quepa

formular otros fines penales autónomos como han sostenido otros autores.14

La reparación puede analizarse en el contexto de referencia, desde distintos puntos de vista,

pero siempre es conveniente deslindar aspectos de su interpretación histórica para poder ofrecer

una alternativa sistemática, coherente desde su ubicación conceptual respecto del derecho

penal. Desde esta perspectiva es preciso señalar las razones para su inclusión entre las

funciones de la justicia penal.

Tradicionalmente se pensó que se trata de una respuesta propia del derecho civil. La pena y la

compensación del daño emergente del delito han generado distintos puntos de vista en la doctrina

penal. La discusión se centraba en la relación entre ambas.

Para Binding la pena ha de producir una herida, mientras que la compensación del daño ha de

curar otra, de ser posible sin provocar una segunda. Establece de este modo una diferencia

esencial en su contenido, que las hace discurrir de forma paralela, nunca convergente, en la

satisfacción de fines diversos.

Para Von Liszt ambos conceptos constituyen una reacción del injusto, sirviendo al fin de protección

del ordenamiento jurídico a través de la lucha frente al injusto. En este mismo sentido, Merkel

considera a la pena y a la compensación como ramificaciones de la reacción frente al injusto, que

conllevan a la eliminación de la contradicción entre la voluntad individual manifestada en la

infracción y la voluntad común objetivada en el derecho. Consecuencias como la restitución o

indemnización impuestas por el derecho sirven para el mismo fin que las penas.15

En realidad las ideas de Binding han prevalecido hasta nuestros días y con ello han contribuido a

profundizar la diferenciación entre los ámbitos jurídico penal y civil. No obstante, en la práctica este

criterio no resulta tan nítido y ello ha dado lugar a que en los últimos tiempos se haya replanteado

reiteradamente la cuestión de la significación penal de la reparación y sobre todo de su capacidad

de reemplazar a las penas en ciertos casos.

Es en este sentido que debemos preguntarnos: ¿hasta qué punto la reparación puede constituir

reacción suficiente frente a la conducta delictiva, o puede ser tornada en consideración en la pena

a imponer? ¿Quedan satisfechos de esta manera los fines del derecho penal tradicional?

Ciertamente es mucho lo que se ha trabajado sobre la reparación dentro de los instrumentos del

derecho civil; últimamente, sin embargo, durante la década del 80 se ha producido una abundante



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literatura penal sobre el tema, en la que se ha intensificado la discusión respecto de la compa-

tibilidad con los fines de la pena.

Si llegamos a la conclusión de que la reparación integra el marco de sanciones penales,

deberíamos preguntarnos si ella es autónoma, o depende de las penas y medidas de seguridad en

cuanto queda supeditada hasta el momento en que opere su incumplimiento.16

Otra postura contempla la reparación como una situación de dependencia dentro del sistema de las

consecuencias jurídicas. Si bien más adelante nos referiremos con mayor amplitud sobre este tema

según la posición de Hirsch, debemos reconocer las restricciones que algunos autores encuentran

cuando afirman que aún integrada en el derecho penal, la reparación no pierde su naturaleza civil.17

En sentido contrario, como se ha afirmado, Seelman trata la reparación y los fines de la

intervención jurídico-punitiva como un nuevo y diferenciado fin del derecho penal, mientras otros

autores se manifiestan claramente a favor de una explicación de la institución dentro del marco de

los fines preventivos del derecho penal.18

La reparación, como prestación voluntaria a la víctima, o de manera simbólica a la sociedad,

adquiriría relevancia jurídico-penal, constituyéndose en instrumento esencial de control de

conflictos con el efecto del reestablecimiento de la paz jurídica. De esta manera se revela en el

autor una acción responsable desde el punto de vista social, que sin duda tendrá como

consecuencia un tratamiento constructivo del hecho. Dicho en otras palabras, podrá superar los

efectos negativos a través de su actuación positiva, recuperando su dignidad frente a la sociedad

mediante el ofrecimiento del esfuerzo reparador.19

Radbruch decía que había que conseguir "algo mejor que el derecho penal" ante los cuestiona-

mientos que enfrentaban el tema de la reparación como una aproximación del derecho penal al civil.

El mandato consiste en la reparación del daño y las otras sanciones del derecho penal

consideradas también constituyen formas de reparación (servicio a la comunidad, prestaciones

económicas a instituciones de utilidad común, etc.); son otras modalidades de penas que

representan un reproche público del hecho.

En realidad nunca se ha dejado de cuestionar el grado de efectividad del derecho penal. Hoy

parece razonable considerar que es un instrumento más adecuado para la regulación del conflicto

una vez que se ha producido el delito. Por el contrario, la prevención general (negativa) y la

resocialización del delincuente carecen de comprobación empírica convincente. Por lo tanto, frente

al fracaso de los postulados tradicionales se valorizan las alternativas en cuestión.

No decimos nada nuevo afirmando que un conflicto no se origina en una sola causa, sino en

diversos factores que requieren del derecho penal la posibilidad de un tratamiento formalizado

de los conflictos que coadyuven al restablecimiento del equilibrio alterado, respecto de la víctima

y de la sociedad, mediante el convencimiento también por parte del autor de la no reiteración de

la conducta.



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Pero ante todo debe quedar en claro que la acción del autor no constituye un hecho aislado,

estereotipado del contexto social. La reparación puede incluso operar como un acto simbólico

frente a la víctima y a la comunidad y no debe ser necesariamente pecuniaria.

Probablemente sea innecesario incluir un fin penal autónomo o diferenciado, al que se alude con

distintas formulaciones, tales como: "la conciliación y la pacificación”, "la regulación pacificadora

del conflicto", etc., dado que, en realidad, se trata de fines implícitos en todas las teorías de la

pena, pues el derecho penal, tanto en las penas como en las medidas, se define como un

instrumento para establecer la paz perturbada por el delito.20

De esta manera los planteamientos acerca del contenido, función y fundamentación que debe

darse a la reparación son muy diversos; puede afirmarse en términos generales que o bien se

pretende que la reparación funcione como pena, o bien como alternativa a la pena. Este último

punto de vista defendido por Roxin afirma que la reparación puede constituir un sustituto de la

pena siempre que cumpla con los fines atribuido a la misma. Entiende que mediante la reparación

es posible cumplir con los fines de la pena por lo que aquella deberá funcionar como sustituto de

ésta. Puede consiguientemente no producir efectos sobre la pena, o atenuarla, o cumplir la misión

de ser un sustituto o una alternativa a la misma.

Hirsch21

niega el carácter de pena a la reparación, pues afirma que "pena y resarcimiento civil

son cosas diferentes y no manipulables a través de un cambio de etiquetas". No bastan los

requisitos de que una consecuencia jurídica sea sentida como un mal y tenga efectos preven-

tivos para ser considerada una pena y tampoco su regulación formal en el Código Penal la dotan

del carácter de pena.

Hirsch entiende que la reparación no puede cumplir los fines de la pena; afirma que el fin de la

pacificación es global de todo el ordenamiento jurídico y que el derecho penal se caracteriza por

coadyuvar al mismo con un instrumento propio que es la pena.

Así, sostiene que los fines de ella se refieren a consecuencias jurídicas de naturaleza específica-

mente penal que actúan sobre el autor. De manera que el resarcimiento que pudiera obtener la

víctima constituye un aliud que está fuera de esos fines.22

No le asiste razón a Hirsch cuando afirma que la tercera vía no es independiente, pues en ese

caso tampoco la segunda vía (medidas de seguridad) lo es, ya que prescinde de la pena por

causas vinculadas a la ausencia de culpabilidad del autor y a la presencia de exigencias

preventivas que fundamentan su imposición.23

La reparación no se obtiene espontáneamente, sino que es preciso fomentarla y proporcionar

los cauces para que pueda producirse. Requiere ser promovida mediante soluciones del

derecho penal y establecer el canal adecuado para que exista un espacio en el que se pueda

solucionar el conflicto, lo que ha de llevarse a cabo en la legislación procesal penal, surgiendo

así la mediación-conciliación.24



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Ante el fracaso de los objetivos propuestos como fines de la pena, por cualquiera de las teorías

tradicionales, debe pensarse en otras propuestas que puedan resultar válidas para resolver los

conflictos sociales, reafirmando la fe y la confianza en el orden jurídico.

II. Modelos de reparación

En la regulación de la reparación se pueden seguir dos sistemas: el activo o el voluntario.

En el primero funciona como una pena y se impone después de haber seguido el proceso.

Un sector minoritario de la doctrina considera que la reparación debe ser una pena. El juez

condena al resarcimiento del dallo, el que no es llevado a cabo en forma voluntaria, ya que

constituye una sanción penal.25

En el modelo anglosajón, los tribunales pueden ordenar, como única sanción, la reparación del daño

causado,26

aunque han ido evolucionado en propiciar una compensación mediada entre las partes.27

En Holanda, la ley de 1995 también recogió las órdenes de restitución que pueden imponerse

como una sanción al condenado, que es quien paga al Estado y éste lo remite a la víctima.28

Por su parte, la ley de los Tribunales de Menores alemana de 1990, incorporó la reparación como

una obligación de carácter sancionatorio.29

Así, el parágrafo 151, n° 1 prevé que "El juez puede

imponer al menor que repare el daño causado por el hecho según sus posibilidades".

Este modelo de sanción autónoma aunque es adoptado excepcionalmente por los magistrados

desvirtúa el instituto de la reparación al que nos referimos, ya que no se tiene en cuenta el

consentimiento ni la voluntad de las partes involucradas en el conflicto.30

En cambio en el segundo, la reparación se presenta como un medio de evitar o atenuar la pena.

En este caso es voluntaria y es el que se presenta como modelo posible en aquellos países en los

que aún no se ha concluido el debate legislativo.

III. El acuerdo de voluntares dentro de la tercera vía

En principio la tercera vía, como se ha afirmado hasta ahora, debe incluir como principal

exponente la reparación del daño causado al ofendido por el delito y ello puede aparejar la

disminución o la sustitución de la pena.

En todo caso, así planteada la cuestión, esto ha sido considerado como una previsión de la

mayoría de los derechos penales contemplada entre las consecuencias jurídicas.



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El punto de discusión actual es que para poder hablar de la constitución de una tercera vía, la

reparación pueda reemplazar a la pena o bien complementarla.31

Esta tiene su fundamento en el principio de subsidiariedad y en una redefinición del conflicto social

que genera el delito: ya no se trata de un conflicto entre el autor y la sociedad, sino de una

oposición de intereses entre el autor, la víctima y la sociedad. Se tienen en cuenta los intereses de

la víctima y mediante la reparación es posible reestablecer la paz jurídica.

El sistema procesal del Proyecto Alternativo sobre Reparación Penal, se extiende a través de

veinticinco parágrafos.32

Las disposiciones de este tema prevén la compensación de la

culpabilidad del autor por la infracción cometida, y la renuncia de la pena debe entenderse como

compatible con la prevención especial, tal como lo hemos sostenido anteriormente.

El sistema propuesto por los juristas del 92,33

si bien deja inalterada la pretensión penal, concede

al autor la eximición de pena en caso de que cumpla con la reparación antes del inicio de la

primera audiencia.

Se la concibe como una consecuencia jurídica independiente (tercera vía), que requiere una

resolución judicial que prescinda de la pena, sobre la base de una valoración de la incidencia de la

reparación en el ámbito de la culpabilidad.

La reparación completa conduce a prescindir de la pena si se han satisfecho determinadas

exigencias de política criminal.

Además de solucionar el conflicto con la víctima, genera una integración por parte del autor y

permite inferir que no son de esperar reacciones violentas, informales, por lo que no se justifica la

pena estatal.34

La tercera vía puede implementarse en procesos carentes de víctimas, en los cuales la reparación

puede ser material o simbólica (prestaciones de trabajo, etc.). En otros casos, ella puede resultar

insuficiente y requerir de una pena privativa de libertad.35

En el caso de la tentativa, no siempre se producen consecuencias que el autor pueda reparar, sin

embargo las exigencias normativas justifican la intervención del Estado, de lo que se deduce que

no es la magnitud del perjuicio lo que obliga a reparar, sino en todo caso el disvalor de la acción.36

En algunos trabajos anteriores37

hemos llamado mediación-reparación a la institución que pretende

resolver los conflictos sociales del orden penal dentro del marco del acuerdo de voluntades,

devolviéndole a la víctima un rol preponderante y proporcionándole al autor la posibilidad de

comprender su acto equivocado, contrario al derecho, propiciando su arrepentimiento que se

traducirá en una manifestación de confianza en las normas jurídicas, conllevando seguridad y

restableciendo la paz social. Con estos objetivos se complementan, tal vez de manera más

humanitaria, los fines del derecho penal general.



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La mediación-reparación deberá implementarse dentro del proceso, con control judicial, siendo

ésta la única alternativa dentro del régimen jurídico argentino por el momento.

La mediación específicamente tendrá su lugar en un ámbito especializado y demandará esfuerzos

y desarrollo de capacidades individuales que no siempre arribarán a soluciones satisfactorias.

Roxin ha sostenido que cuando no sabemos si podemos ayudar al delincuente mediante el

derecho penal, en el sentido de lograr una resocialización, deberíamos por lo menos auxiliar a la

víctima; ya esto constituiría un avance frente al derecho penal anterior, circunscripto a las penas y

a las medidas.38

La institución que comentamos parece que no puede producir en principio efectos en relación con

todos los delitos, sino que quedaría circunscripta a aquellos contra la propiedad, excluyéndose de

su ámbito cuando no existe daño y los que tuvieran un objeto de protección colectivo.39

Estos dos

últimos supuestos quedarían excluidos por el principio de bagatela o insignificancia, y por el

comprendido en la especulación costo-beneficio incluida en las grandes empresas.

Nos hacemos cargo de que esta aseveración no resulta pacífica en la doctrina, ya que, por

ejemplo, el Proyecto Alternativo de la Reparación sostiene que la misma puede ser aplicada a

todos los delitos y a todos los delincuentes, dándole por ello la denominación de "principio de

aplicabilidad universal".40

El Proyecto señala que la reparación debe en primer lugar realizarse en favor del perjudicado;

cuando esto no sea posible, no se obtiene ningún resultado o no es suficiente en sí misma, puede

tenerse en cuenta la reparación en favor de la comunidad (reparación simbólica).

El parágrafo 2 (1) del Proyecto establece muy diversas maneras de llevar a cabo la reparación:

1. La reparación de daños y perjuicios al perjudicado.

2. La indemnización a terceros, especialmente los seguros a los que tenga derecho el perjudicado.

3. Otras prestaciones materiales, como pago en dinero a instituciones públicas.

4. Regalos al perjudicado o prestaciones inmateriales, como la petición de disculpas, o

conversaciones de conciliación.

5. Prestaciones laborales, especialmente trabajos de utilidad social.

Se ha pretendido confundir el instituto que comentamos con la instauración de teorías abolicionistas,

que no son aceptables porque en rigor suponen una concepción sustitutiva del derecho penal.

Desde otro punto de vista un enfoque minimalista, sostenido por el derecho penal mínimo, la

victimología, la victimodogmática y otras posturas menos extremas, parte también del recono-

cimiento del fracaso de la pretensión punitiva del Estado mediante la justificación basada en las

teorías tradicionales de la pena, y agregan lo positivo de otorgarle a la víctima un lugar

preponderante en la escena penal, que conllevaría a la tranquilización del clamor comunitario

mediante la paz social agitada por la imposibilidad del Estado de resolver los conflictos planteados.



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En sus cimientos está el reconocimiento y toma de conciencia de la ineficacia del sistema punitivo,

casi puramente carcelario.

Tanto la conciliación como la mediación deben considerarse como la consecuencia directa de tres

movimientos contemporáneos, por un lado la creciente preocupación por las víctimas y el rol que

juegan en el proceso penal; en segundo término está la falta de satisfacción devengada de las

maneras de castigo establecidas al ofensor y, por último, la conciencia de que existen nuevas

alternativas de reparación, no necesariamente de índole económica.

Existen algunas diferencias entre ambas instituciones que podríamos sintetizar expresando que la

conciliación se produce cuando se concreta el acuerdo de voluntades en litigio entre autor y

víctima; mientras que la mediación requiere de un proceso en el que ambos llegan a un enten-

dimiento consensuado respecto de sus intereses, con la intervención de un tercero neutral.

Lo antedicho implica la imposición de ciertos límites a la potestad punitiva del Estado, más la

participación protagónica de la víctima y la aplicación de la solución negociada de conflictos, lo que

reposa sobre ciertas premisas que deben tenerse en cuenta, como por ejemplo la confrontación

entre damnificado e infractor, la estimulación de sentimientos de buena vecindad y la posibilidad

de que autor y víctima se involucren en la resolución de las diferencias que los afectan en lugar de

delegarlas en otros organismos que realizarán una interpretación propia del conflicto.

La reparación no se obtiene de forma espontánea, sino que es necesario fomentarla y propor-

cionar los cauces para que pueda producirse. Sólo puede ser promovida mediante soluciones del

derecho penal -que ya hemos discutido-, a la vez de establecer un espacio adecuado para la

solución del conflicto en el ámbito de la legislación procesal penal.

La mejor manera de que esto ocurra es la posibilidad de contar con el principio de oportunidad,

pues sólo un sistema flexible puede propiciar el éxito de la mediación y por ende de la reparación.

En cambio, un proceso rígido entorpece y hasta hace imposible el cumplimiento de los fines que

hemos enunciado.

La tercera vía emergente de un contexto de política criminal aparece como una solución idónea

y debe tenerse en consideración aun cuando se adopte otra alternativa. No obstante ello, debe

ser acompañada de medidas de esclarecimiento y concientización respecto de los verdaderos y

reales conflictos que plantea la criminalidad, y las escasas y nulas soluciones que arroja la pena

privativa de libertad.

En su oportunidad Eberhard Schmiclt41

habló del “derroche sin sentido de la pena privativa de

libertad", que evidentemente no resuelve el conflicto que plantea el delito mejor que los sistemas

más modernos a los que estamos haciendo referencia.



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IV. Régimen de las acciones. Principios procesales

La aparente división entre los sistemas acusatorios (anglo-americanos) e inquisitivos (centro-

europeos), presenta un proceso de convergencia, por diversas razones: la regionalización, la

existencia de tratados internacionales que disponen normas de procedimiento vinculadas a las

garantías individuales, y la creación del Corpus Iuris. Este documento presentado por el Parlamento

Europeo en 1997 establece ocho infracciones al patrimonio comunitario, reglas de prueba y

procedimiento, además de proyectar un Ministerio Público Europeo para perseguir dichos injustos.42

En el sistema anglo-americano impera el principio de disponibilidad de la acción penal, que permite

desistir discrecionalmente de las mismas. En Estados Unidos e Inglaterra existe el denominado

sistema discrecional, a través del cual el fiscal posee el monopolio de la acción y de la decisión de su

ejercicio. Esta facultad no está sujeta a presupuestos legales ni a la verdad material.43

En cambio, en el ámbito continental europeo existen dos situaciones diferenciadas. Por un lado, un

conjunto de naciones44

cuyas normas imponen el principio de legalidad para el ejercicio de la

acción penal; y por otro, países que legislan claramente criterios de oportunidad, aún cuando se

establezcan limitaciones para su aplicación (Francia).

Con un modelo diverso, en Alemania rige el principio de legalidad como regla, aunque existe un

conjunto de criterios de oportunidad que funcionan como excepción.

Iberoamérica ha sido fiel al principio de legalidad. Básicamente, implica que ante la comisión de un

ilícito, los órganos del Estado están obligados a actuar, sin ninguna posibilidad de decidir sobre la

conveniencia o no del ejercicio de la función asignada en el caso concreto.45

En aparente contraposición a este principio surge el de oportunidad, en aquellos ordenamientos

jurídicos en los que el ejercicio de la acción no resulta un imperativo para los órganos encargados

de su formulación sino que brinda un margen de selección de carácter formal.46

De esta manera se tiende a una adecuada realización de los fines de derecho penal, con procesos

eficaces, transparentes y realizados en un tiempo adecuado.47

Este criterio se puede emplear en la etapa previa a la instrucción o durante la investigación. Es

posible definirlo como "la atribución que tienen los órganos encargados de la promoción de la

persecución penal, fundada en razones diversas de política criminal y procesal, de no iniciar la

acción pública o de suspender provisionalmente la acción iniciada, o de limitarla en su extensión

objetiva y subjetiva, o de hacerla cesar definitivamente antes de la sentencia, aun cuando

concurran conciliaciones ordinarias para perseguir y castigar".48

Los fundamentos de este principio radican en razones de utilidad pública o interés social, a saber:

la escasa lesión social producida mediante la comisión del delito, el estímulo a la pronta reparación

a la víctima, la evitación de los efectos criminógenos de las penas privativas de libertad, y la

resocialización del delincuente a través del sometimiento voluntario a un proceso de readaptación



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a cuyo cumplimiento queda condicionado el sobreseimiento.49

En la actualidad, existen dos formas de aplicar el principio de oportunidad: libre o reglado.

El primero es la modalidad adoptada por el derecho anglosajón, al que ya nos hemos referido.

En cambio, la oportunidad reglada, con ligeras variantes, admite en forma directa o indirecta

excepciones que constituyen un catálogo cerrado de supuestos por los cuales el ministerio fiscal o

el juez están facultados para no ejercitar la acción penal. En estos casos, es posible afirmar que la

regla es el principio de legalidad, con criterios de oportunidad.

Este modelo, propiciado en Europa por el Comité de Ministros del Consejo de Europa en la

Recomendación R (87) 18 del 17 de septiembre de 1987 sobre la simplificación de la justicia

penal,50

ha tenido una gran admisión en las legislaciones de ese continente. A tal punto que en la

actualidad se ha avanzado en el estudio de procesos de composición para lograr un equilibrio justo

entre la víctima y el autor sin necesidad de un procedimiento penal formal.

En Iberoamérica, Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador, Paraguay, Venezuela han implementado con

variaciones el principio de oportunidad reglados.51

También se produjeron reformas en ese sentido

en Costa Rica, Cuba, El Salvador, Guatemala y Honduras.52

V. Situación en la República Argentina

En Argentina, los criterios de oportunidad han sido fuertemente excluidos, a partir de lo establecido por

el art. 71 del Código Penal. Sin embargo, las provincias han intentado -en sus respectivos códigos de

rito- introducirlos.53

Ello dio lugar a una ardua discusión sobre la constitucionalidad o no de su sanción.54

Tradicionalmente, en nuestra doctrina penal se ha dicho que los criterios de oportunidad sólo

podrían ser establecidos mediante una reforma del Código Penal, normativa de competencia

nacional, ajena a la órbita de los Estados locales. Tal afirmación se asienta en la suposición de

que reglamentar el régimen de las acciones es derecho penal sustantivo, en tanto fija las

condiciones de operatividad de la potestad punitiva del estado.

Los principios de oficialidad e iniciación obligatoria de la acción publica son establecidos por el art.

71 del Código Penal,55

pero su extensión es diversa a la del llamado principió de legalidad,

entendido como obligación de perseguir y acusar todos los delitos penales de acción pública hasta

su resolución jurisdiccional final. Este principio, como no podría ser de otro modo, es instaurado

por códigos procesales y, por tanto, puede excepcionarse mediante criterios de oportunidad

legislados localmente.

En síntesis, el art. 71 se limita a imponer dos obligaciones: a) que el Estado tome a su cargo la

persecución de los delitos de acción pública (principio de oficialidad);56

y b) que el organismo estatal

responsabilizado de tal actividad deba perseguir las conductas tipificadas en el Código Penal.



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La definición de conductas sancionadas penalmente es un poder expresamente delegado a la

Nación como el carácter público o no de la persecución penal de los injustos, para resguardo de

los bienes jurídicos esenciales en la convivencia social. En cambio, qué organismo estatal debe

perseguirlos (juez de instrucción o fiscal) y de qué manera (política de persecución penal más

eficaz) son cuestiones atinentes a la esfera provincial, justamente por ser ella la responsable de

asegurar la administración de justicia.

En consecuencia, en los procesos provinciales debe constar la obligación estatal, pero pueden

establecerse excepciones que permitan discontinuar la persecución penal (criterios de oportuni-

dad), a condición de ser reglados y su aplicación fundada.57

En atención a las posibilidades brindadas por el sistema penal y procesal en cuestión es necesario

tener presente que en la legislación argentina rigen diferentes criterios, que no necesariamente

deben entenderse como contrapuestos.

La mediación-reparación se inscribe en el marco de aquellas modalidades orientadas en función

de criterios de oportunidad procesal, que presuponen la necesidad del sistema penal de

seleccionar racionalmente el ingreso de los casos, ya sea para evitar la incriminación de hechos

punibles mediante otras alternativas de solución del conflicto o por ser innecesaria su aplicación.

Ello se opone aparentemente al principio de legalidad. No obstante lo cual es posible observar

manifestaciones del principio de oportunidad dentro de nuestro sistema en los siguientes casos:

El art. 26 del Código Penal contempla dentro de la condena de ejecución condicional distintos

supuestos que permiten al juzgador tener en cuenta un punto de valoración importante en el

análisis de la conveniencia o no de aplicar una pena de privación de libertad efectiva, entre los

cuales deben considerarse los resultados de una mediación positiva entre autor y víctima, que

encuadrarían en "las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar

efectivamente la privación de libertad".58

El art. 27 bis del mismo cuerpo legal prescribe la alternativa de contemplar un acuerdo exitoso

entre damnificado y victimario como posibilidad para influir en el establecimiento de reglas de

conducta que el condenado deberá cumplir durante el plazo que fije el juez.59

Los arts. 40 y 4160

prevén las circunstancias que se tomaran en cuenta a los efectos de individualizar

la pena a aplicar, entre las cuales figuran las condiciones personales del imputado, los vínculos, la

calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su

mayor o menor peligrosidad. Sin duda, que un acuerdo de mediación-reparación, colocará al autor

del ilícito en una condición más favorable, que merecerá ser considerada por el juzgador.

El art. 76 bis del Código Penal, se refiere a la suspensión del juicio a prueba -probation-,

determinando en uno de sus párrafos que si las circunstancias del caso permitieran dejar en

suspenso el cumplimiento de la condena aplicable y hubiese consentimiento del fiscal, el tribunal

podrá suspender la realización del juicio.61



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El art. 13262

del código de fondo, en lo concerniente a los delitos contra la integridad sexual, es

producto de la reforma legislativa de 1999, que al modificarlo, dejó sin efecto la excusa

absolutoria que suponía el matrimonio posterior con la víctima. La norma mantuvo el derecho del

damnificado al ejercicio de la acción pública,63

pero introduce un elemento nuevo, que es la

conciliación entre las partes como extintivo de la acción cuando la víctima tuviere más de

dieciséis años. Se establece a continuación que el juzgador podré excepcionalmente aceptar la

propuesta cuando ella implique un mejor resguardo del interés de la víctima, mediando

circunstancias de preexistencia afectiva. En estos casos, también podrá disponerse la sus-

pensión a prueba previamente a la extinción de la acción. Dicho artículo hace expresa mención

al "avenimiento" entre las partes.

También merece una breve consideración el art. 64 del Código Penal, cuando prescribe que la

acción por delito reprimido con multa se extinguirá en cualquier estado de la instrucción y mientras

no se haya iniciado el juicio por el pago voluntario del mínimo de la multa correspondiente y la

reparación de los daños causados por el delito. En la etapa de juicio, el imputado deberá abonar el

máximo de la pena, además de reparar el perjuicio ocasionado.64

Dentro de las denominadas leyes especiales, es dable destacar el art. 18 de la ley 23.737,65

que

prevé la posibilidad de la suspensión del proceso a favor del imputado adicto a la droga que

acepte someterse a tratamiento. Si lo concluye con éxito se dicta su sobreseimiento. En tanto el

art. 29 bis contempla la figura del "arrepentido", el que bajo ciertas circunstancias puede

beneficiarse con una reducción de la pena o incluso con la eximición total de la misma.

La ley 23.07766

determina que el participe en algún atentado contra la seguridad de la Nación que

lo denuncie antes de consumarlo, o si después de hacerlo su denuncia facilita el arresto de los

cómplices, puede quedar exento de sanción (art. 14).

El art. 16 de la ley 24.76967

dispone que la extinción de la acción penal para el evasor simple

tendrá lugar cuando acepte y satisfaga la pretensión fiscal o previsional.

En la ley 25.24168

se establece una importante reducción en la escala penal a quien con su

información colabore en la investigación de hechos de terrorismo.

En el sistema penal para jóvenes delincuentes se sigue aplicando en nuestro medio la ley 22.278,

de carácter puramente tutelar.69

Sin embargo, no se puede dejar de mencionar la prescripción que contiene el art. 4, en sus últimos

párrafos, cuando permite la absolución del imputado teniendo en cuenta la modalidad del hecho,

los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión recogida por el juez.

En este marco es posible considerar que un acuerdo entre las partes, o la reparación del daño a

satisfacción de la víctima, son circunstancias que pueden influir en el ánimo de la decisión

discrecional del magistrado que debe aplicar una consecuencia jurídica.70



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Los ejemplos mencionados anteriormente como indicadores de restricción al principio amplio de

legalidad procesal no podrían entenderse sino como intentos de la introducción lisa y llana del

instituto de la mediación-reparación.

Es necesaria además de la consagración expresa del principio de oportunidad, la implementación

de una ley que introduzca la mediación penal como alternativa independiente en el marco de

consecuencias jurídicas.

Existen proyectos de mediación en las provincias de Entre Ríos y Córdoba, un proyecto piloto en

la provincia de Santa Fe, e intentos particulares que se están realizando en algunas otras

provincias como Corrientes, Chaco, Chubut,71

Neuquén y Buenos Aires.

Así, entre el Ministerio Público Fiscal de la provincia de Buenos Aires y el Colegio de Abogados de

la ciudad de Mercedes se celebró en noviembre de 1999 un convenio que puso en marcha un

programa piloto de mediación penal en ese departamento judicial.

En el año 2002 por un convenid entre el Superior Tribunal de Justicia y el Ministerio de Gobierno y

Justicia de la provincia de Neuquén se creó un programa de mediación para delitos juveniles.

Por medio de la ley 4989/02 de la provincia del Chaco se estableció la mediación penal como

forma de resolución de conflictos, que en caso de cumplimiento prevé la extinción de la acción

penal o la reducción de la pena cuando el acuerdo no hubiera sido posible. Su entrada en vigencia

fue prorrogada hasta el 1 de septiembre de 2002.

No obstante las consideraciones que acabamos de mencionar en el Código Penal argentino (art.

29 y ss.)72

no se hace ninguna referencia a la reparación, por lo que queda claro que no es una

pena pública, sino una consecuencia civil de un ilícito.73

La legislación penal argentina exige una reforma en el marco del derecho penal y procesal, además

de un amplio debate doctrinario en el sentido de la compatibilización del catálogo tradicional de los

fines de la pena y de la introducción de las nuevas exigencias de política criminal.

Bibliografía

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Notas

1 Bacigalupo, Enrique: "El derecho penal de triple vía", Salón rojo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos

Aires, agosto de 1992. CEREZO MIR. José, en prólogo a la tesis doctoral de María del Carmen Alasteuy Dobón: "La

reparación en el sistema de consecuencias jurídicas de naturaleza penal", p. 19. También, recientemente, RUSCONI,

Maximiliano: "Mediación en el sistema penal: razones, límites y perspectivas", exposición presentada en el X Congreso

Nacional y II Regional sobre "Acceso a la justicia y proceso judicial", Asociación de Mujeres Jueces de Argentina, Buenos

Aires, junio de 2003.

2 Fellini, Zulita y Verde, Claudia: "Experiencia latinoamericana", en Mediación penal. Reparación como tercera vía en el

sistema penal juvenil. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2002.

3 Bacigalupo, Enrique: "Alternativas a la pena privativa de libertad en el derecho penal europeo actual", en Cuadernos de

doctrina y jurisprudencia penal, año III, nº 6, Ad-hoc, Buenos Aires, 1997.

4 Silva Sánchez, Jesús: Sobre la relevancia jurídico-penal de la realización de actos de "reparación, PJ. n° 45, Madrid,

1997, pp. 183-202.

5 Roxin, Claus: Derecho penal. Parte general. Tomo 1, Civitas, Madrid, 1997, p. 108 y ss.

6 J. Baumann, A. E. Brauneck, E. W. Hanack, A. Kaufmann, U. Klug, E. J. Lampe, T. Lenckner, W. Maihofer, P. Noll, C.

Roxin, R. Schmitt, H. Schultz, G. Stratenwerth, y W. Stree.

7 Seelman, Klaus: "Fines penales y reparación". Citado por PÉREZ SANZBERRO, Guadalupe: Reparación y conciliación

en el sistema penal. ¿Apertura de una nueza vía?, Comares, Granada, 1999, p. 211 y ss.

8 Ibidem.

9 Huber, Bárbara: "Sanciones intermedias entre la pena de multa y la pena privativa de libertad", en Anuario de derecho

penal y ciencias penales, tomo XLVII, fascículo III, Ministerio de Justicia, Madrid, 1994.

10 Bacigalupo, Enrique, op. cit. en 3.

11 Roxin, Claus: "la reparación en el sistema jurídico-penal de sanciones", traducción de Manzanares, jornadas sobre la

Reforma del Derecho Penal en Alemania, C.G.P., Madrid, 1991, p. 19 y ss.

12 Roxin, Claus, op. cit. en 5.

13 Roxin, Claus: La reparación... p. 21. También en "¿Tiene futuro el derecho penal?", traducción de E. Borja, Poder

Judicial 49/1998, Madrid, pp. 389-390.

14 Una postura minoritaria sostiene que la reparación o compensación entre autor y víctima tiene sentido en el

apaciguamiento de las relaciones entre ambos, y entre el autor y la comunidad, por lo tanto, entienden que constituye un fin

autónomo de las sanciones penales. En este sentido manifiesta Stratenwerth (Derecho Penal. Parte General, Edersa,



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Madrid, 1976) que no pueden integrarse en el sistema de los fines de la pena, lo que no ocurriría si la reparación fuera

considerada un nuevo fin de las consecuencias jurídico-penales.

15 Ver Binding, Karl y Von Liszt, Frank: Tratado de derecho penal, Reus, Madrid, 1999; y Merkel, Paul: Derecho penal,

traducido por P. Dorado, La España moderna, Madrid, s/f.

16 No obstante ello, los autores suelen referirse a la autonomía de las sanciones penales dentro de una clasificación más

amplia de las características que contienen las mismas. En el tema que estamos tratando no parece revestir una

significación especial la naturaleza jurídica de la reparación.

17 Acompañan esta posición con algunas variantes L. Gracia Martín, P. Albrecht, S. Mir Puig, E. Calderón Susín, y J.

Álvarez García. Ver por todos ALASTEUY DOBÓN, M. Carmen: La reparación a la víctima en el marco de sanciones

penales, Tirant lo blanch, Valencia, 2000.

18 Conf. Dieter Rössner, citado por Pérez Sanzberro, Guadalupe, op. cit. en 18.

19 Bacigalupo, Enrique. Principio de culpabilidad, carácter de autor y poena naturalis en el derecho penal actual, Teorías

actuales en el derecho penal, Ad-hoc, Buenos Aires, 1998.

20 Conf. Rössner, Dieter. La exposición hecha por Pérez Sanzberro, G. op. cit. en 18.

21 Hirsch, Hans J.: "La reparación del daño en el derecho penal material", en De los delitos y de las víctimas, Ad-hoc,

Buenos Aires. 1992.

22 lbidem.

23 Schüler-Springorum, Morse: Cuestiones básicas y estrategias de la política criminal, Depalma, Buenos Aires, 1989.

24 López Barja de Quiroga, Jacobo: "La tercera vía", en La mediación penal. Justicia i societat n° 19, Generalitat de

Catalunya, Barcelona, 1999.

25 Entre ellos Sessar, Grenhoijsen y Frehsse, citados por Alastuey Dobón, M. Carmen: La reparación a la víctima en el

marco de sanciones penales, Tirant lo blanch, Valencia, 2000.

26 El modelo de reparación se encuentra en Inglaterra bajo el nombre de compensation orders introducido en la Criminal

Justice Act de 1972. Ver SANZ MULAS, Nieves: Alternativas a la pena privativa de libertad, Colex, Madrid, 2000, p. 368; y

HUBER, Bárbara: "Community Service Order como alternativa a la pena privativa de libertad en Inglaterra", en Anuario de

derecho penal y ciencias penales, n° 36, Ministerio de Justicia, Madrid, 1983.

27 Fellini, Zulita y Verde, Claudia: "Legislación comparada", en Mediación Penal. Reparación como tercera vía en el

sistema penal juvenil, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2002.

28 Ibidem.



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29 Varona Martínez, Gema: La mediación reparadora como estrategia de control social. Una perspectiva criminológica,

Estudios de derecho penal n° 10, Comares, Granada, 1998.

30 Fellini, Zulita y Verde, Claudia: "La experiencia alemana", en Mediación penal. Reparación como tercera vía en el

sistema penal juvenil, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2002.

31 Roxin, Claus., op. cit. en 5.

32 Fundación Konrad Adenauer: Proyecto Alternativo sobre reparación penal, CIEDLA, Munich, 1992.

33 Baumann, A. E. Brauneck, M. Burgstaller, A. Eser, B. Huber, H. Jung, U. Klug, H. Luhter, W. Maihofer, B. B. Meier, P.

Riess, F. Riklin, D. Rössner, K. Rolinski, C. Roxin, H. Schöch, H. Schuler-Springorum, y T, Weigend.

34 Ferrajoli, Luigi: Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Trotta. Madrid. 1998.

35 Roxin, Claus. op. cit en 5.

36 Zielinski, Diethart: Disvalor de acción y disvalor de resultado en el concepto de ilícito, Hammurabi, Buenos Aires, 1990.

También STRUENSEER, Eberhard: Dolo, tentativa y delito punitivo, Hammerabi, Buenos Aires, 1992.

37 Fellini, Zulita: "Introducción", en Mediación penal. Tercero vía en el sistema penal juvenil, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2002.

38 Roxin, Claus, op. cit. en 5.

39 López Barja de Quiroga, Jacobo, op. cit en 24.

40 Proyecto Alternativa sobre Reparación Penal, op. cit en 32.

41 Schmidt, Eberhard: Los fundamentos teóricos y constitucionales del derecho procesal penal, Bibliográfica Argentina,

Buenos Aires, 1957.

42 Respecto del Corpus loris europeo, puede verse: Delmas-Marty, Mireille; "Hacia un modelo europeo de proceso penal" y

Vallejo, Manuel J.; "El espacio judicial común europeo y la unificación del derecho penal y procesal penal en Europa: el

Corpus loris europeo; ambos artículos publicados en la revista Crimen y castigo, del Departamento de Derecho Penal y

Criminología de la Facultad de Derecho (UBA), nº 1, agosto de 2001.

43 Para un desarrollo del terna ver López Barja de Quiroga, Jacobo. Instituciones de derecho procesal penal, Akal/iure,

Madrid, 1999.

44 Italia y España, por ejemplo.

45 Claria Olmedo, Jorge: Tratado de derecho procesal penal, RubinzaI-Culzoni, Buenos Aires, 1998.

46 En cambio los criterios selectivos no institucionalizados, tiene dos orígenes distintos: el fenómeno conocido como "cifra



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negra" y la selección que los operadores de justicia realizan, ante la imposibilidad fáctica de perseguir todos los hechos

punibles. En consecuencia, opera en forma caótica e irracional

47 Mill de Perrera, Rita: "Resolución alternativa de conflictos penales", ponencia presentada en el marco del X Congreso

Nacional y II Regional sobre "Acceso a la justicia y proceso judicial": Asociación de Mujeres Jueces de Argentina, Buenos

Aires, junio de 2003.

48 Cafferata Nores, José: Cuestiones actuales sobre el proceso penal, Del Puerto, Buenos Aires, 2000.

49 Solimine, Marcelo: "Los mecanismos de resolución alternativa de conflictos como opción frente a la crisis del sistema de

justicia penal", ponencia presentada en el marco del X Congreso Nacional y II Regional sobre "Acceso a la justicia y

proceso judicial": Asociación de Mujeres Jueces de Argentina, Buenos Aires, junio de 2003.

50 Ver López Barja de Quiroga Jacobo, op. cit en 43.

51 Para un completo análisis sobre el tema ver Stippel, J. y Marchisio, A.: Principio de oportunidad y salidas alternativas al

juicio oral en América Latina, Ad-hoc, Buenos Aires, 2002.

52 Un estudio en particular de cada país puede ser consultado en Maier, J., Ambos, K. y Woischnik, J.: Las reformas

procesales penales en América Latina, Ad-hoc, Buenos Aires, 2000.

53 Como ejemplos cabe mencionar el Código de la Provincia de Buenos Aires y la ley de mediación penal de la provincia

del Chaco.

54 Cevasco, Luis: "Las alternativas a la solución de conflictos y la Constitución Nacional", exposición presentada en el X

Congreso Nacional y II Regional sobre "Acceso a la justicia y proceso judicial": Asociación de Mujeres Jueces de Argentina,

Buenos Aires, junio de 2003.

55 "Deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepción de las siguientes: 1) Las que dependan de

instancia privada. 2) Las acciones privados".

56 Para una clara distinción entre los principios de oficialidad, legalidad, oportunidad y acusatorio, puede verse Roxin,

Claus: Derecho procesal penal, Del Puerto, Buenos Aires, 2000.

57 Para un desarrollo extenso sobre el tema ver Herbel, Gustavo: "Constitución, acción penal y criterios de oportunidad (La

facultad provincial de fijar criterios de oportunidad en materia penal)", en Nueva Doctrina Penal, 2003 /A, Del Puerto, Bs. As.

58 Art. 26: "En los casos de primera condena s pena de prisión que no exceda de tres años, será facultad de los tribunales

disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisión deberá ser

fijada, bajo sanción de nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo

impulsaron a delinquir, la naturaleza de los hechos y..."

59 Conf. art. 27 his: “Al suspender condicionalmente la ejecución de la pena, el tribunal deberá disponer que, durante el

plazo que fijará entre dos y cuatro años, según la gravedad del delito, el condenado cumpla todas o algunas de las



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siguientes reglas de conducta, en tanto resulten adecuadas para prevenir la comisión de nuevos delitos: 1. Fijar residencia

y someterse al cuidado de un patronato. 2. Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con

determinadas personas. 3. Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohólicas. 4. Asistir a la

escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida. 5. Realizar estudios o prácticas necesarios para su capacitación laboral o

profesional. 6. Someterse a un tratamiento médico o psicológico, previo informe que acredite su necesidad y eficacia. 7.

Adoptar oficio, arte, industria o profesión, adecuado a su capacidad. 8. Realizar trabajos no remunerados a favor del Estado

o de instituciones de bien público, fuera de los horarios habituales de trabajo. Las reglas podrán ser modificadas por el

tribunal según resulte conveniente al caso. Si el condenado no cumpliere con alguna regla, el tribunal podrá disponer que

no se compute como plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento. Si el condenado

persistiere o reiterare el incumplimiento, el tribunal podrá revocar condicionalidad de la condena. El condenado deberá

entonces cumplir la totalidad de la pena de prisión impuesta en la sentencia."

60 Conf. art. 40: "En las penas divisibles por razón del tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán la condenación de

acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artículo

siguiente." Art. 41: "A los efectos del articulo anterior, se tendrá en cuenta: 1. La naturaleza de la acción y los medios

empleados para ejecutarla y la extensión de daño y el peligro causados; 2. La edad, la educación, las costumbres y la

conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la

dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las

reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos

personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o

menor peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del

hecho en la medida requerida en cada caso."

61 Cont. art. 76 bis: "El imputado de un delito de acción pública reprimido con una pena de reclusión o prisión cuyo máximo

no exceda de tres años, podrá solicitar suspensión del juicio a prueba. En los casos de concurso de delitos, el imputado

también podrá solicitar suspensión del juicio a prueba si el máximo de la pena de reclusión o prisión aplicable no excediese

de tres años. AI presentar solicitud, el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño en la medida de lo

posible, sin que ello implique confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente. EI juez decidirá sobre

la razonabilidad del ofrecimiento en resolución fundada. La parte damnificada podrá aceptar o no la reparación ofrecida, y

en este último caso, si la realización del juicio se suspendiere, tendrá habilitada la acción civil correspondiente. Si las

circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable, y hubiese consentimiento

del fiscal, el tribunal podrá suspenda la realización del juicio. Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso

estuviera reprimido con pena de multa aplicable en forma conjunta o alternativa con la de prisión, será condición, además,

que se pague el mínimo de la multa correspondiente. El imputado deberá abandonar a favor del Estado, los bienes que

presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera condena. No procederá la suspensión del juicio a prueba

cuando un funcionario publico, en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado del delito. Tampoco procederá la

suspensión del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitación."

62 Conf. art. 132: "En los delitos previstos en los artículos 119: 1°, 2°, 3° párrafos, 120: 1° párrafo y 130 la víctima podrá

instar el ejercicio de la acción penal pública con el asesoramiento o representación de instituciones oficiales o privadas sin

fines de lucro de protección o ayuda a las víctimas. Si ella fuere mayor de dieciséis años podrá proponer un avenimiento

con el imputado. El Tribunal podrá excepcionalmente aceptar la propuesta que haya sido libremente formulada y en

condiciones de plena igualdad, cuando, en consideración a la especial y comprobada relación afectiva preexistente,

considere que es un modo más equitativo de armonizar el conflicto con un mejor resguardo del interés de la víctima. En tal



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caso la acción penal quedará extinguida; o en el mismo supuesto también podrá disponer la aplicación al caso de lo

dispuesto por los artículos 76 ter y 76 quarter del Código Penal."

63 Art. 72 del Código Penal.

64 Conf. art. 64: "La acción penal por delito reprimido con multa se extinguirá en cualquier estado de la instrucción y

mientras no se haya iniciado el juicio, por el pago voluntario del mínimo de la multa correspondiente y la reparación de los

daños causados por el delito. Si se hubiese iniciado el juicio deberá pagarse el máximo de la multa correspondiente,

además de repararse los daños causados por el delito..."

65 Ley de estupefacientes.

66 Protección del orden constitucional y la vida democrática.

67 Régimen-penal tributario. Delitos tributarios.

68 Hechos de terrorismo. Arrepentido.

69 Fellini, Zulita: Derecho penal de menores, Ad-hoc, Buenos Aires, 1996.

70 Conf. art. 4 de la ley 22.278: "La imposición de pena respecto del menor a que se refiere el art. 2 estará supeditada a los

siguientes requisitos: 1. Que previamente haya sido declarada su responsabilidad penal y civil si correspondiere, conforme

a las normas procesales. 2. Que haya cumplido dieciocho años de edad. 3. Que haya sido sometido a un periodo de tra-

tamiento tutelar no inferior a un año, prorrogable en caso necesario hasta la mayoría de edad. Una vez cumplidos estos

requisitos, si las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión

directa recogida por el juez hicieren necesario aplicarle una sanción, así lo resolverá, pudiendo reducirla en la forma

prevista para la tentativa. Contrariamente, si fuese innecesario aplicarle una sanción, lo absolverá, en cuyo caso podrá

prescindir del requisito del inc. 2."

71 Basilico, Ricardo: "La Mediación en el sistema penal. Contribución para un mejor sistema de resolución de conflictos

(Hacia un Derecho penal y Procesal penal de realidad)", exposición presentada en el X Congreso Nacional y II Regional

sobre "Acceso a la justicia y proceso judicial": Asociación de Mujeres Jueces de Argentina, Buenos Aires, junio de 2003.

72 Título 4: Reparación de perjuicios. Art. 29: "La sentencia condenatoria podrá ordenar: 1. la reposición al estado anterior

a la comisión del delito, en cuanto sea posible, disponiendo a ese fin las restituciones y demás medidas necesarias. 2. la

indemnización del daño material y moral causado a la víctima, a su familia o a un tercero, fijándose el monto

prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba. 3. el pago de las costas."

73 Righi, Esteban: Teoría de la pena, Hammurabi, Buenos Aires, 2001.

4. La Tercera Vía Como Resolución Alternativa De Conflictos

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