69.- Las Obligaciones Contenido y Requisitos de la Prestación - Grosso, Giuseppe

GIUSEPPE GROSSO

LAS OBLIGACIONES CONTENIDO Y REQUISITOS

DE LA PRESTACIN

Traduccin

FERNANDO illNESTROSA

UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

1981

G1USEPPE GROSSO

LAS OBLIGACIONES CONTENIDO Y REQUISITOS

DE LA PRESTACION

Traduccin

FERNANDO HlNESTROSk"aUo T~

UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

1981

@ FERNANDO HINESTROSA

PRESENTACION

Merced al estmulo y a los buenos oficios de los Profesores y ami-gos Perangelo Catalana, de la Universidad de Roma, y Sandro Schipani, de la Universidad dt' Sassari, alumnos gratos del Maestro Grosso, emprend la rraducdbn de esta ohra, admirable por la fi-nura, el esmero y la agudeza, tanto de la concepcin y el trabajo invcstigatll/o, como por su redaccion. Como lo adviene el autor, dentro de una bihliografa abundantsima sobre eL derecho romano y ms todava sobre el derecho romano de obligaciones, es poco lo cscnto a propsito de la prcsracln, demento fundamental, carac-terstico y definitivo de la rclacioll obligatoria. y el trabajo de G. Grosso colma ese vaco con suceso y modestia apareadas.

I le querido contribuir con esta traduccin al III Congreso Latino-americano de J.)credlO Romano que convocado por la Asociacin Latinoamericana de Derecho Romano, con el concurso de ASSLA y bajo los auspicios de la Universidad Externado de Colombia se celebra en Bogot en agosto prximo, y dar oportunidad a-los es-tudiosos dd derecho privado de habla espanola de disfrutar en nuestra lengua {os logros del ilustre autor y, por ese medio, de pre-cisar y clarificar conceptos b.sicos, intrincados y debatidos, a cu-ya simplificacin docente tiende este Curso, con riqueza enorme de fuentes, seguridad en su anlisis y limpidez ex positiva.

5

De esta manera tambin se nutre la produccin bibliogrfica- denuestra Facultad en la materia romansticJ.

Fernando Hinestrosa

Ilogot, julio de 1981

'.

PREFACIO

A LA PRIMERA EDlCION EN lMPRENTA

Luego de una ?rimc.ra presentadn, difundida tan slo en apuntesentre los estudiantes de las Universidades de Parma y de Mdenaen 1928-30, y luego de una primera edicin litografiada en Pisa en193334, y una segunda edicin litografiada en Torino en 1940, es-te curso de dt:recho romano aparece hoy en edicin en imprenta.

La' rcelaboracin que ha tenido en las sucesivas repeticiones 111edecidi a darle este traje ms compromctedor,tambin en la convic-cin de hacer algo til para los estudiosos y los prcticos del dere-cho. En efecto, si bien sera excesivo presumir de haber colmadouna laguna de nuestra literatura jur{dica actual (sobre las obligacio-nes existen nllmerosos Cllrsos que tratan tambin esta materia),tambin es cieno que un tratamiento sistemtico y amplio del con-tenido y de los requisitos de la prestaci6n a la luz de la modernacrftica de las fuentes, responde an -en mi scntir- a una exigen-cia. Los estudios recientes sobre la obligacin romana, todos to-mados por el problema histrico de su gnesis y desarrollo, correnel riesgo de dejar en un segundo plano la formulacin sistemticay el rgimen positivo de los dementos estructurales de la propiaobhgacin; bastara. destacar cmo se siente el eco de esta laguna

7

en un libro fundamental: las Isttuzioni di Jin"lto romano de !\ran-gio-Ruiz, llegado a la novena edicin a travs de una rcelaboracin profunda, y que representa hoy el ms vivo esfuerzo de sntesis histrico-sistemtico l.

Le he conservado al volumen el carcter de un curso de lecciones, que expresa su gnesIs y su finalidad; t:S!l" car

NOT A A LA TERCERA EDlCION

Tambin este Curso llega a la tercera edicin en imprenta. Natu~ ralmente la nueva edicin implica alguna agregacin bibliogrfica, retoques, a veces alguna reformulaciones. Pero la estructura del libro se mantiene tal cual, la de un libro nacido de la experiencia en la escuela, dirigido a los jvenes que en el curso monogrfico deben aprender la va de profundizacin dd derecho romano, y tambin a los estudiosos y a aqullos prcticos del derecho que sienten el valor de la perspectiva histrica en prohlemas jurdicos constructivos.

Las referencias al derecho vigente estn limitadas al mbito de la finalidad de hacer sentir a los jvenes que adelantan su prepara-cin en el derecho positivo italiano, y a los prcticos del derecho, las concretas referencias actuales a la elaboracin sutil y viva de los Romanos.

Es intil que subraye adicionalmente q~le con estas referencias no intento afirmar una limitacin 'prctica' del inters del derecho ro~ mano; d tratamiento romanstico aparece en toda su riqueza de escorzos y perspectivas histricas y jurdicas; y la viva sensibilidad de la solucin jurdica a los matices de la realidad regulada, contie-ne ya en s una leccin imperecedera. La prospeccin mediante

9

una alusin a un;l experiencia jurdica de hoy, determinada tam~bin en '>u.,> formulacIones concretas por el derecho romano, repre~sent3, con rodo, un trmino de comparacin til, un auxilio parahacer despertar en un Crculo ms amplio de lectores el inters vivopor I; materia rOll1anstica.

Plan Correr, 15 dL~ agosto de 1965.

(~ c.

10

REVISTAS CITADAS POR SU SIGLA

Ann. Camerino --- Annali dell'Universit di Camerino.Ann. Palcrno - Annali del S'aninario giuridica dell'Universit de

Palermo.Arch. Giur. - Arcbivio giuridicD 'Filipp Serafini'.BlDR -- Bulletino dell'!stituto di dirilto romano,RDCo -- Rivista del din'tto comercia/e e del diritto generale delle

obbligazioni.RDeP - Revista de Derecbo Pn"vado.RISC - Rivista italiana perle Scienz,e Giuridiche.SDHI - Studia el documenta bistonae et iuns.ss - Studi Sassaresi.ZSS - Zeitscbrift der Savigny-Stiftung fr Rechtsgeschicbte. Ro-

manistiscbe Abteilung.

11

INDICE GENERAL

Presentacin ... Prefacio a la primera cdi.:in en imprenta. N ota a la tercera edicin. Revistas el radas por su sigla ..

CONTENIDO Y REQUISITOS DE LA PRESTACION

INTRODUCCION

5 7 9

11

1. La prestacin y el problema del objeto de la obligacin" 21 2. Premisas generales sobre la obligacin romana. 23 3. La aEttcsis con los derechos rcales y la formulacin de

conceptos entre ius civile e ius praetoriurn 26 4. Posicin de la prestacin debida en la estructura de la

obligacin. . 29 5. La sistematizacin de los romanos. 30 6. Noticia biblogrfica 31

1.

C:\I'ITt:LO PRl~IERO

CONTENIDO DE LA PREST ACION, VARE, FACLRF, PRAESTARL

La triparticin darc, [acere, praestare. J3

13

2. rrticas a la triparticin. . .~ 34 in

REQUISITOS DE LA PRESTACION

A)- POSI BI UD,\!)

l. Requisitos de la prestacin en general. .! 65 2. El requisito de IJ posibilidad y su formulacin en rela-

cin con el concepto de obligacin. . . 68 3. Afinn:J.cihn del requisito de la posibilidad. . .... 70 4. ImposibilIdad fsica y jurdica. ImposibiliJad objetiva y

subjniva . . . 72 5. Efectos de la imposibilidad de la prestacin. Irrt'evancia

de la eventualidad de que ella desaparezca. 78 6. lrrckvanl:ia del conocimiento o la ignorancia de las par-

te,. ....... M 7. El problema de la responsabilidad por conocimiento. 85 8. La Venta de un horno libero . . . . . . . . 86 9. El problema de la responsabilidad del vendedor por ia

vent:J. de Una res extra commercium 89 " 10 Responsabilidad del vendedor por la inexistencia del ob-

jeto de la venta. . 95 '

11. Conclusiol1t'" resp('cto del derecho clsico y del derecho Justinianeo. . ....... , . . 97

12. La imposibilidad total y la llamada imposiLilidad parcial imitada Je la prestacin. . . . 100

13. Anot;lcin sobre la imposibilidad sobrevenida. ., 101

CAPITULO TERCI-:RO


B).- l.A LICITUD

1. Enunciacin y Jeterminacin del concepto de ilicirud .~ 103 " 2, Ilicitud de la prestacin, ilicitud de! negocio ........ . 3. Determinacin de [as varias hiptesis de ilicitud. 4. Efectos de la ilicitud del negucio: declaraciones contras-

tantes de las fuentes 5. La ilicitud en la stipulatio; distincin entre la ilicitud re-

lativa a la prestacin y la ilicitud de la causa. 6. Paso concreto de b imposibilidad a la ilicitud en hipte-

sis singulares 7. Paso concreto a lasenunciacionesgenerales . ... " ..... 8. La enunciacin de las fuentes en las estipulaciones Inmo-

rales .. 9. Stip'ulatio de una sucesin futura 10. Stipulatio con causa inmor:!l (torpe) .. 11. La confusin JcI perodo post-c!isico.

-I2. Los bonae fidei iudicia 13. Conclusiones.

CAPITllLO CUARTO


C).- POSIBILIDAD DE INCUMPLIMIENTO

105 106

108

113

115 119

120 122 123 126 127 129

1. Determinacin de este requisito , 131

15

&

v

~

(:.-\prrULO QUI:'>lTO


1). - I~A DETERMINACION

2. 3.

5 6. 7

~. 9 10.

11. 12.

Concepto y limites. . .. _ ... Determinacin per relationern. Detnm\llacin remitida al arbitrium de un tercew; pro~ blcm:ls generales Problcous relacionarlos con la determinacin del precio () del saLIrio confiada J un tercero ... R.cenvo para la determinacin de las cUotaS sociales .. Posturas diferentes de los juriscDnsultos Soluciones dadas PO[ J ustiniano a los problemas sobre el precio en la compraventa y el precio en el arrendamen-ro 1.:11).31,1,1. .. Sntesis del derecho clsico y del justinianeo. RC'cndo al arbitrium de una de las partes. Problemas y discusiones a. dicho propsito Planteamiento general del problema _ !,(Jcao operis que deba ser t:jccutada o aprobada arbi-tratu locatoris . _

135 138

140 ~

141 142 145

146 149 1 SO

152 155

158 13. La prom!ssio turatalibertt. 161 14. Determinacin de las cuotas sociales. 161 15 Dcterrnin,lcin del precio en la compraventa y de la re

muncracin en el arrenamiento. 164-., .. 16_ Condicin n:mitia a la apreciacin del vendedor. 168 17 ',as cLiusulas 'si aestimaz,leris' y otras similares en el fi~

delcomiso . 172 18. Dcterminacn del obY:to en los fideicomisos. . 188 19. Promesa genrica y legado genrico de Jote 191 20. rJ mandalo indeterminado. . 196 21. Conclusiones en CUanto al derecho clsico y al derecho

justinianeo. . 197 22. Determinacin alternativa)' detcrmlnacin genrica. .. 198

16

c\pTlrco SI:XT


, EJ.-- I'ATKIMONIALlIJALJ - INTERES OEL ACREFOOR

1. 2. 3. 4 5 (,.

Plal~(eamicntu del problcm~l . PatrimonialidJ.d de b prestacin. El prohknu del intcrt's dc\ acreedor 1 ex tOS csp(.;cialrncntc dcbatidos Conclusiones .. Patrimonidlidad de b prestacin e en nuestro derecho actual.

201 _ .. -203

. .206 209 213

inters del acreedor 215

17

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I 1 ,

CONTENIDO Y REQUISITOS DE LA PRESTACION

~ \:;~-~> :~' .,' -8{,;:\n:,., __

:

INTRODUCCiON

1. La prestacin y el problema del objeto de la obligacin. De acuerdo con una sistematizacin [[adicional, acogida por nosotros en las e-oicioot's anteriores de este curso, se toma Como objeto de ...-la obligacin la prestacin por la cual el deudor ,>e encuentra vincu~ lado parJ con el acreedor.

La manera de reconocer este objeto ha sido presentada de distintas formas, segn el modo como se quiera explicar la obligacin. 1n-clusive se han dado intentos variados de presentar un concepto ge-neral del objeto de las relaciones jurdicas, bien con un paralelo en-tre las prestaciones objeto df' bs obligaciones y la cosa objeto de los derechos reales, absorbidas ambas en un concepto ms amplio de cosa 1 ; bien presentando en todos los casos como objeto de las relaciones jurdicas a un comportamiento (lo cual presupone la configuracin del derecho real desde el punto de vista de un haz de deberes negativos)2, Pero, aparte de que estas tentativas de suyo

1. (1) V. N. COVIhLLO, Manuale di dir. du, 4, p. 251; dL nut."stro Cono ,obre Le rose 2, pp. 6 y ss.

(2) V. ALLARA, Le nozioni fondaTnentali del din'tto civile 3, pp. 251 Y ss .

21

presl'lltan graves dificultades y repugnan ; la concepcin romana, la prOpl:l conft~ran de la prestacln como ubjeto de la ohlif!,:l-cin es materia de serios reparos, conectados siempre con el pro-blema de la construccin de la relaCin obligatoria.

Sifl nt.cestdad de n:.tomar el cnn y desarrollarlo a fondo, poJcmos destacar que rodo Indica que a la concepcin rom:.J.n:1, J. aqut~1 con-cepto del v.(nculum que en dla se t:ncuenna subrayado, y al desa-rrollo de ste en la concepcin primiti\'a, parece responder mucho mejor, en cierto' sentido, una construccin que considere a la per-~ona misma Jet obligado como objt~to de la oblig;l\:in J , Por otra pane, es preciso tener en cucnta quc, frente a la indi\'idu:llidaJ nl"-tida con que se presentan las distintas rclaciones y a la anttesis entre derechos reales y obligaciones, el prohlema del objero se phntea de manera diferente y con significado distinto, frenre a !as varias relaciones (to cua.l lo priva de gran parte de su valor); y que el Jcsarrollo de la obligacin, el uso del debere promiscuamente con el uso del obligan' y la configuracin de los sujetos en la obli-

'gacln, podra tambin hacer oscilar en otro sentido la referencia objetiva hacia la prestacin.

Lo esencial es que se tengan claros los conceptos y que se precise la posicin de la prestacin de acuerdo con la concepcin romana. Para una mayor fidelidad a esta realidad 'histrico-jurdica en su mismo devenir y para evitar eguvocos, antes que circunscribirla a la terminologa del objeto, preferimos hoy determinar la materia de nuestro csrudio hablanuo directa !' simplemente de la prc

2,~ Premisas generales sobre la obligacn romana, Partiendo ~el originario vinculo de sujecin, dcstacado por cierto en toda la ter-minologa, desde la poslcin preeminente que ticn.c la garanta de la prestacin ajena (es decir, la sujecion por un act'de alguien que no est obligatus) en la obligatio primitiva y que, en trminos cOJI-crctos,nmuestra la posicin del obligado como la de un'rehn: a travs de Una evolucin, que igual ljue la propa gnesis suscita al historiador dd derecho os problemas ms arduos, la obligacin lleg a presentarse en el derecho romano clsico como un iuris vinculum mediante el cual el deudor esr constreido a una deter-minada prestacin hacia el acreedor. Esto es cuanto hay de positi-vo en la conocida Jefinicin contenida en 1.3....13 pr.: obligatio est iuris llincufum qua necessitate adstringimur alicuius solvendae re; secundum nostrae civitatis iura; y no nos vamos a detener aqu en [as crticas que esta definicin ha despertado, sobre todo en lo que se refiere a aqul aizcutus solvendae rei y al sfcundum nos trae civi-tatis iura. Tomando el primero en el sentido genrico de la presta-cin (cuyos caracteres y requisitos habremos de estudiar en nues-trO curso), nos limitamos a subrayar el iuris vinculum, vnculo de sujecin ideal y potencial, derivado dd antiguo, y-que constrie al deudor a la prestacian.

Cul es la naturaleza oe este vnculo? La oc[crminacian del con Ct~pto oc obligacin, tanto en relacin con el derecho romano, co-mo respecto dd nuestro, ha dado lugar a disputas muy vivaces ya una gama entera de construcciones que van desde el concepto del deber hasta la distinc~n entre dos ekmentos; el deber y la res-ponsabilidad, y una construccin puramente desde el punto de vis-ta de la responsabilidad concreta por el incumplimiento, No es estl: el tema de nuestro curso, y para ello nos remirimos a las no-ciones impartidas en el curso de'-lnstiruciones.

Dado que para la configuracin de la estructura de las relaciones debemos partir del ius civile, podemos anotar sin ms que: en la mtentio de la frmula aqul vinculum iun's, aqulla necessitas, "se expresan en un oportere (p! ej.) Nm. Nm. AO AO cemtum dare apoTtere), que H~prcscnta un prius respecto de la orden de conde-

23

na, y, por \0 mismo, existe con anterioridad a la sanClbn, a la ac-tuacin de la responsabilidad concreta; y que como es sabido. se agrega : sta, para la ejecucin sobre la persona o sobre el patri-monio del deudor, por medo de la actio (con la uasfusin del oportere que lleva consigo la litis contestatio, y con la condena pecuniaria); y as podemos tambin, sealar cun estrecha es la re-lacn entre la obligatio y la actio. Sin embargo, la valoracin de este nportere corno un prius al que la actio se remite, es un ele-mento altamente significativo y, en cuanto hace al derecho roma-no, priva de vaior a muchas teoras que construyen la ohEgacin exclusivamente con los ojos puestos en el momento de la ejecu-cin.

Puede este portere ser califica.do como un deher del deudor de cumplir b prestacin? Se justifica distinguir en la obligacin el demento del dbito del de la responsabilidad?

La estructura originaria de la obligacin se transforma en un puro vinculum iuris_ Dentro de la evolucin de la sponsio, tal como ha sido prcs('ntaJa por la opinin predominante, se descubrira algo as como una divisin entre la persona obligada y aqulla por cu-yo hecho dicha persona asume b obligatio, por medio de la fase de la Jutogaraota, que deja atrs la esencialidad de la identificacin, segn la cual no se puede prometer un tll:cho de otro l _ y as

2. (1) Y la oh!igaci6n ticl garante viene a configtlrar en la sponsiu y fidi"promsio una obligacin concurrente, acCeSoril de quien promete el idem. t\ proposito de l"~ta configuracin se han presentado numero~as discusiones en las cuales no podemos dete-nernos; y sobre todo, han sllrgido problemas l'1"aves y particulares que involllcran a la propia fonna ms recient{" dc adprorn.issi(): la ji"deiussio. Puc(lc parecer _,in;;ular el mo do en qw:: estoS problemas Se' p,escntan p"r-J el tipo ms n:ciente, y que, por IQ dems, en otro (',tmpo, pero siempre en la misma direccin, se puede obscn:ar gu;, donde ,e tra-ta de! p-raestare (cst~r como ~rante), como lo diremos, el objt'to de la promesa Ikga a admitir, en Un tiempo ms avanr;ado, que se omita la palabrapraestare y que se prometa din,ctamente la. existencia de' aquel ck'l1.crlto objeti.-(1 cuya cxtencl.l ~c gaf'l-nti-la. p~_ ro, de un;!. parte, sc trata de una superacin en otro sentido (y aqui podriamos llamar la at{"nci611. tambin sobre varios puntos. a

se habla de un Nm, Nm, (deudor) dare [acere !mlCstare oportere, de la necessitas de cumplir la prestacin a la eua! el obligado est adstringimur, y del deben:, De un lado emerge la idealizacin del antiguo vnc-ulo al' sujecin por la ocurrencia dd evento de la pres-tacin, tomado como vnculo potencial respecto de la actuacin de una responsabilidad material efectiva (realizada o sobre la per-sona o sobre su patrimonio), que se agregax mt:diantc la accin; y Jd otfO, adquiere realce la direccin hacia el cumplimiento, cn-rurnbawicnto dd vnculo hacia l, el oportere, la necessitas de cumplir la prestacin, Los dos aspectos: el deber y la rcspmisabi-lijad resultan, en cierta medida, fundidos. En este concepto del vinculum iuris se encuentra siempre el antiguo ligamen de la perso~ na para el cumplimiento de la prestacin; con todo, al Jestacar el concepto de v~Cl1!O de responsabilidad, y al negar que se pueda ver en la obligacin un deber coacti\'o, se ha querido poner de re-lieve en especial algunos principios, en verdad significavos, cid r-gimen de las obligaciones, como p. ej, el principio de que la impo-sibilidad subjetiva no impide el surgimiento de la obligacin, el principio de la perpetuatio obligatonis en caso ue imposibihdad sobrevenida imputable al deudor, y OtrOS ms. Cmo podra un deber coactivo tener por objeto UD::l prestacin que al deudor le es i1TlpOSLble cumplir? Argumento contra el C\.Ltl no yak, por cier-to, la sutileza en b rplica. Por otra parte, es tambin innegable que ese vinculurn iuris, con el fundamento de estar conectado a una prestacin del propio obligado, se p;e~cnta como t:xpres~n dc una necessitas de cumplir l.t~prcstacin, de un oportere, ~n ra-zn del cual se dice que el deudor debe cumplir la rrestacil~-:---Si este oportere hubiera de ser un prius, al cual ta acto misma hubie-ra de estar remitida, no se le podra reducir a una expectativa de la actio y de sus consecut:\leias; pero s, en cambio, si se le conci-be corno algo actual, como un demento constitutivo C' involucra-do en la prestacin; lo cual se conclia cabalmente Con la concep-cin de un vinculum, entendido corno ligamen jurdico, vinculum

to y las os

iuris, que tendr su realizacin concreta en el momento d.e la ac-~cjn, tonudo corno secundario, y que en su fase primaria obra co-,110 orientacin (as como necesidad) a cumplir la prestacin, y por taIlto, como \"ncu!o a la prestacin. La sutura entre los dos conceptos est. hecha por la identificacin suojctiva; y la consi-deracin de que entonces emerge m.s nftidamentc el elemento de la garanta de daros de hecho extrnsecos, es harto significati-va, por. cuanro el praestare, el ser garante, viene a ofrecerse como la prestacin debida en la obligacin, ms que como la prestacin misma. Es as como se pueue decir que en las obligaciones viene a entrar el deber cumplir la prestacin; en tanto que, de otra par-te, se palpa la persistencia en la obligacin de aquel carcter ori-brina.ria de sujecin, aquel concepto del vnculo que explica que esta necessitas pueda incumbir al obligado inclusive en los casos en que no pueda cumplir la prestacin1 ,

j:. La antz'tesis con lo,:; derechos reales y la formulacin de con-ceptos entre ius civiLe e ius praetorium La lodividuatiu::td de la obllgacin resultar tanto mis ntida, en la medida en que se con-sidere su anttesis, fundamental para los romanos, I..~on el derecho rcal, que ellos concibieron como un scoto inmedto sohre la Co-sa, Los romanos exprcs,lron esa Jnt{t\,sis eD\") referencI:l a la ac-cin, contra.ponicndu LIs actione.; in yen! a las ,h,ti)n,:s in pcrso-nl1n!. Por lo cual no vale para el derecho rumano el intento de dis~ m.inuir o, an, dt: negar tal amtcsis construyendo d derecho real nicamente desde el punto de vista del deber negativo de todos los dem:s frente a su titular; la intentio de la actio in rem, afirmacin de un rem Ai. Ai. esse o de un ius AO AO esse o ius ,r..O N non esse invito AO A O, expresa claramente el concepto romano del derecho real)' se contrapone claramente ai oportere de la actio in perso-nlm! .

(2) Sobre este problema dl.""batidsimo, ver por toJos, con ~mpa diseu~in de las d~tntas tesis y los diversos puntos de vista., a PUGLIESE, Actio e diritto su.bicttivo, pp. 194 Y S~., a (uien, empero, !lo adherimos del todo.

3. {l) En el volumen [f)rablerni dei drtUi rea./i rh:U'imp05tilone rOffina d~'batimos

2'

Adem, aL paso que el dnecho real, en sus orgenes, se relaciona con los podere:; del Jerecho familiar, dentro de un umcepto ms bro de senor, t;:ntendiJo cumQ soberana; la obligacin, como lo hemos recordado, tiene su origen en el concepto 'de un vincu/tim-;' de un ligamen, de un sometimlt'nto, que constrie a la persona (en sus rebciones extenus J, la fmilia, y por tanto a la sujecin normal a la '\obcran:l) para el cumplimlt:Ilto de 1;1 pres.tacin: es el concepto de un vinCIIIIl7n, ~ls sea idealizado COrno vinculum iuris1 . Lo cual tampoco justifica la opinin restrictlva que ha querido dr-

. cunscribir ia obligacin romana a un conct;pto puramente histrico. ~ La obligacin es para los romanos uo COlh.:epto dogmtico y no simplemente histrico, y darJ. es la antesls entre las ob!iga,

lUS ci-vile en la construccin de aquella relacin sustallcial producto reflejo de la tutela pretoriana Lo cual no quiere decir que los [0-

man~s hubierall pcrmanecldo rgidos delante de una anttesis ter-mirwlgica, como querran hacerlos aparecer hoy algunos romanis-tas. Una \TI que se desarroll la valoracin y la elaboracin de las institucionc

viva la individualidad caracterizada por la distinta tutela procesal. El punto de partida para la LtLrminacin del concepto de obliga (in se encuentra, entonces, en la obligao del ius civile, Y.ot

gacin, que hay que rechazar, con el argumento de !a imposibili-dad de acogcr la visin de la prestacin, an considerada como ob~ jeto o corno contenido, dentro dc una teora ms gcner:.tI del obje-to o del contenido de las relaciones Jurdicas.

5. La sistematizacin de los romanos. Los romanos dieron va-na:., definiciones de la obligacin en las que se indica de distinta manera la prestacin; as aparece en sus varios contenidos en la de-finicin de !a actio in personam; y :l veceS en relacin Con [os ca-racteres y los requisitos de la prestacin encontramos reglas gene-rales, como p eJ. en D. 50, 17, 185, dc CELSO (1.. 8 dig.) , impo-ssibiliurn nu!la obligatio est ('1u(', por lo dems en la obra original se encuentra tnuncda cun referencia a un determinad.o contrato).

Pero, cuando ms, cabalmente de conformida.d con sus tendencias ~istcmatiza.doras, los romanos desarrollaron su tratamiento Con re-lacin a ohligaciones singulares, a fuentes singulares y, sobre todo, a contraws slnl::,TUlarcs: en el tratamiento de la estipulacin, de la compraventa, del mandato, de la sociedad, etc., es donde etll.:ontr~tmus desarrollados los varios requisitos y caracteres de La presta-cin; y adicionalmente, en relacin con las [ueotes singulares, el tratamiento se desenvuelve a travs de la considt"racion de hipte-sis progresivas, con esa tendencia a la casustica, tan propia de los jurisconsultos romanos.

De este cuadro vivo, que pone de manifiesto el mtodo de los ro-mane la funcin (al mismo tiempo interpretativa y creadora del ius) de la jurisprudencia roma.na, d modo y el ca.rcter como se afirm con ella la elaboracin cientfica del derecho, emergen cla-ras las lnt'a:; de un reglamento unitario rdativo al concepto de obligacin, que, como lo dijimos, aHora aqu y all cn referencias a afimuciones de carcter ms general. As podemos, y tambin de-hemos, proponer un tratamiento sistemtico de las obligaciones dL'sdc este punto eJe \

De esta postur~-t resultar tambin evidente la r,Lr.n de ser de cier-toS lmites y de cit..'ftJ.s referencias concretas que uetermnaron la actitUd de los rrnanllS. de su adhesin espontnea a b realidad, patente en su mtodo, )' resultar claro, as mismo, el valor qe la referencia a los negocios j\lfd~cos para la dctcrm\nacin

I~

..

C.\I'ITltLO I'RI~lER()

CONTENIDO DE LA PRESTACION, DARE, FA Cl:'R E, PRAI,STARE

1. La triparticin dare, acere, fJracstare. La definicin de la obligacin dada en l, 3, 13 pro no Jice ciertamente gran cosa acer-ca cid contenido de b prestacin. El aLicuius solvendae rei para re-ferirse al contenido de toda prestacin tiene un scntido descolori-do.

Una indicacin ms particularilJJa ~l encontramos en el ya citado [J. 44,7, 3 pLdef'I~Ul.() (L. 2 nsr) ~~'--- . --

Obligationem substantia non in eo consistit, ut aliquod corpus nos-trum aut servitutem nostram faciat sed ut alium nbis obstringat ad dandum aliquid vel faciendurn vel praestandum (La sustancia de las obligacones no consiste en hacer nuestra una cosa o una se1\'.i.-_'::.~ brc :..si.n ?:.5~~\ q1.J~_.,algu i.e.o_.tst e oD.~.tr.citido 3 d 'J rI) ns: b.~.:p.1.2~ ~~._ ,_~!~2!~h(2,~.,,.';;~pa COsrJ. -,""- .

y la misma triparticin la vemos reflejada en la intentio de las ac-tiortes in prsonam en la JLfinicin que da GAlO en sus lstiwzio-ni (IV, 2)0

33

In personam actio est, qua agirnus quotiens (/itz!{amus) cum aliquo, qui nobis ve! ex contracta vel ex defieto obligaws cst, id n-t CUfU--indcndnus dare j~1('ere praestare oportere (Hay accin personal cuando actu:mlOS (litgamos) frente a alguien qu\" se encuentra obligado para con nosotro.s por contrato o por delito, esto es, cuando pretendemos que d, haga o garantice lo que le correspon-de ).

La re.~ de_ Gal1ijsal.f!iniL-~.-12lhabla de dare [acere pracstare ----.--~ - --

restltuere oportert~.

Adems, son numerossimns los pasajes en donde aparece la ant-tesis dare);!cere (efe. p. ej. ULP. D. 44, 7, 25 pe.; PAUL. D. +5, 1, 2 pr.).

2. Cncas a la triparticin. Esta triparticin, dare, facere, pra-estare, ha sido objeto de crticas. Proviene dd Jislarnento de un. concepto ms especfico, contrapuesto al concepto genrico, en el que ms gen('ncamcnte se puede hacer entrar. Tal es el significado del dare con relacin al ms comprensivo de {acere; y en (uanto al praestare, adems no es fcil determinar el significado tcnico que adquiere, y por eso mismo tambin puede asumir un significado tan vasto y comprensivo que parecera abarcar, dentro de una vi-sin particular, el dare y el [acere.

Prescindiendo por ahora del praestare, que re

Se podra replicar que el darc en sentido tcnico est caracteriza-do por un rC':iuluJo jurdico: clluccr adquirir la propiedad u otro derechu real. Esta calificacin connotaJora del efecto, hace que, si biol implica una actividad, esto es, un hacer, y gntra gcnrica-' mente un poco en el hacer, no se agote, sin embargo en la materi"a-liJad del fi1.cerc, en el resultado ya implcito en ste.

Pero tambin se puede objetar, de una parte, que ese resultado ~o es peculiar de los actos ue tnlsfcrcncia de la propiC'dad o de cons-ti t!ou:W.fl---B--f'l-erechm--ttalcs,_ sino __ quC----pue.dc __ ell~.DJl n!"~_t" cuando

ct1!~_---4-U--L-alguit;:n St_ ha.llCQQ!i_PAQQ J_.una a.([j~:_dad !2~~~al, no om'}"'}. cA-Si~5_.PDX5Lcmno u.-n he.;

tcn:J l'~ta actividad negocia! caractCTizJJa por su resultado Jur-dico en relacin con 13 ohligacin por el hecho de que el dare re-presentaba el punto de partida, sobre todo con re!acin a aquellas fuentes formales de las obligaciones en que estaba formJ.lmente determinada la prestacin (la stifmlatio, el legado per dan-matio-nem) y 5(' explica entonces cmo, considerado en_o toda Sil s!nifi~ clcin, se le hubiera contrapuesto al [arere; y por el resultad\) que aqul adquiri CI1 ]; ndividuali;,:aci(m de las acciones, p:lrticuhr mente para la cstructur:l de 1:1 condictio

Como quiera que sea, los rOlll~1l1OS infirieron una anttesLs yLle 'iC encuentra reitcrad:1 en numerosos tc:\tos, con referencia :J. ];: obli-gacin, a la estipulacin, a la accin, Y esto basta P:Ll r('starl" to-do valor (por lu menos en lo que se refiere al dare-Iacere) ; las agudas crticas de PFROZ/I, quil'o, aludiendo tamhin al tc,\to origin:1rio del D, 4+, 7, 3 pr. soore la acti() in persnnatf1, declara que esta tt::rrllinologa eompJiC

Teniendo en cuenta el modo como los romanos trabajaron los con-ceptos en el desarrollo dc la realidad jurdi(a y como los elabora-ron adheridos a ese desarrollo, se puede decir que la distincin que de ah resulta entre obligaciones in dando e in facicndo, se desen: volvi sobre rodo para la stipulatio; respecto de ella, en relacin con el modo en que all se designaba formalmente el objeto y por la libertad ms amplia para ello, fue ms vasta la elaboracin de la doctrina de la prestacihn en la obligacin (corno ocurri con el le-gado pcr danmationem). Adems, la stipulatio favoreci esta cla-sificacin por la simplificacin de la obligacin y de la prestacin debida que presenta.

En cuanto a los efectos jurdicos a los cuales est referida, no siem-pre la anttesis dare-facere suministra un criterio general claro y decisivo frente a la amalg:nna que representa el [acere; as, p. ej . .si se C01"lsidcra el problema de la transmisibilidaJ por medio de las stipulatumes in dando e in faciendo 1.

Incierta (l,parece la valoracin de -las operae y el modo en que vie-nen a ser asimilad

lacin con la individualizacion de la obligacin hecha por los ro-manos a propsito de las varias causas.

Pero, si todo esto tiene que ver con la posibilidad de enunciar para el derecho romano una distincin general y categrica entre obli-gationes in dando e in faciendo, no por ello disminuyen el vator y el a.lca.nce que ha adquirido la anttesis dure-facere en la determi-nacin y la o.escripcjn del contenido de la pres.tacin.

Los romanos individualizaron y descrbieron las varias prestaciones susceptibles. de ser colocadas en obligacin precisamente por me-dio de los tres elementoS del dare, el [acere y el praestare. y en la proyeccin que la obligacin encucnua en la intentio de la fnnu-la in ius concepta se emplean cabalmente estos trminos, y el dare y el lacere se presentan entonces coligados para designar tus vartos dementos posibles que concurren en el inccrturn (qwdquid dare [acere aportet).

En fin, conseCUentes con dicho planteamiento, antes dc remitir la consideracin de esta triparticin a las distinciones relativas J. la prestacin, luego del tratamiento de los requisitos de sta, hemos credo poder considerarla como una determinacin directa de la presracn. Con el dare, [acere, praestare los romanos enunciaron y presentaron el contenido de la prestacin.

4. Dare en sentido geruirico y en sentido tcnico. El trmino dare es usado fn .. :cuentemcnre, lu mismo en las fuentl's que en el lenguaje comn, en un sentido bastante genrico para indi~ar la entrega de un objeto en las ms variadas formas y tipos; sobre to-do, cuando el significado concreto resulta de las circunstancias es-pecficas o est. calificauo con la inclicaci(JIl de la finalidad (p. ej. rem pignore dare, custodiendam o utendam dare).

Pero, la dliopcin Jd concepto tcnico del dare, emerge por Cierto de las fuentes cabalmente eo relacin con la obligacn, en el senti-Jo en que es individualizado en las varias prestaciones posibles y

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contrapuesto al {acere, y encuentra su expresin tl'cnica en la in~ tentio de la frmula. En este sendo el dare cOflclerne a la tr~ rencia de la propiedad o a la constlnlCin de otrO derecho real;

\ Se habla entonces Je dure rem () de dar otro dcrech. Veaf11o~Jas va.rias hiptesis por separado 1 .

5. Sgnificado tcnico del dare remo La posicin de la propiedad y el n:odo en que ella abarca l

a) transferir la propiedad: h) que se trate de proplcdaJ plena, no destinada J. Cesar por

C1U\a de una condicion, [}l ser JI que 1.1 CO\:1 pueda ser sustrda por [( IU ro

D 45,1,75,10 (ULP. L. 22 ad ed, laee 'pu/ato 'fundum Tusculanum dari?" ostcndit se (er csse, contmetque, lit do mi-niu11l amnimodo ('fficiatur stipulatoris quoquo modo (Tal, la esti-pulacin de "dar el funJo TUSCUl:lllO?", se muestra el obJeto deter-minado y significa trasferir de rodas maneras el dominio). (el qua-quo modo debi s.er sustitucin por 105 compiladores de una refe-rcnClJ. mis concreta, que mencionaba la mancipatio {} 1:1 in iure ce-5510.

No basta, pues, el cumplimiento dd acto idneo para la tra!-.feren-cia de la propiedad (rnancipatio, in iure ceHiu, tradin) El deu-dor est obligado de effectu y no se libera en el uso de que la pro-piedad no sea adljuirida (efe a LAB--IAV. D. 32, 29, 3, AV. D 21, 2, 58; POMP _ D. 17, 1, 1; ULP. 30, 71, 1), de modo que enton-ces se podd siempre intentar la accin gue sanciona la obligacin (Qto es, afirmar el dare O.E9~:.--

_. . - ------~-----------

1 La posibilidad de intentar la accin por no haberse cumplido la_ obligacin se encuentra apreciada sohre todo en n:lacin con la eviccin, por el \,llor que riene en la prctica el caso de cviccin y por el problema concreto rn~ general que sta presenta_ LABEON, D. 32, 29, 3, ofrece una motivacin (Ille parece referirse especfica-mente a los efectos de la eviccin (quia non vidctur beres dedisse, q'll:0d ita dederat, ut babere non possis) (porque no parece que el heredero haya dado de modo que puedas retenerlo). Pero la afir-macin clara del principio de que non videtur data,quae eotempo-re qua dentur accipientis non fiunt, (no se considera dado lo q~e tl tempo en que se da no es adquirido por quien lo recibe) quiere decir que si se comprueba que la propiedad no fue adquirida, inde-pendientemente de la eviccin, se puede ejercitar la accin. "La". cviccin aparece aqu slo como el caso ms frecuente, si se quU=.-re, normal, en que la propiedad no resulta adquirida, y por lo mi~_~ mo agul en que ese principio surgi ms directamente, dentro del proceder en razn de lo concreto, propio de los romanos 2 .

(2) En sentido dif(:rent

Se trata, a.dc:ms, de ver si y hasta qu punto, el pago puede ser perfeccionado por medio d

rindose al deudor 'flon liberatur, la acn puede intc-ntarse en to-do c;tSO inmediataIJlente. Sin embargo, AFRICANO, eI(1J.46,3, 3[, '"3.,.. ofrece esta ltima determinacin apenas como preferible y '~--dt" pbno (mugis puto non essc cxspectandam condicionem ... ) (no creo que haV;l de esperarse :l que se cumpla la onJicin .... ) y lULIANO, en..D~ 46, 3~ . 33,"'pr. plantea la hpotesis de qU:' el sttu-liber haya alcanzado la libertad. De un lado se tienen-l"tkscnvl-:': vimicnto lgico dd principio acerca del curnp!imicnto de la obli-gacin de dar y, tambin, una razn obvia de oportunidad prcti-ca. Y, del otro lado est la concrecin del argumento en relacin con la prctica, que parte de la valoracin concreta de la eviccin, para el caso de falta de adq\l~sicin, y de la razn por la cual la propiedad se eXTinbYUc, como en el evento de que se d la condi-cin de 1:.1 eviccin por parte del acreedor pignoraticiq, y as suce-sivamente, para la hiptesis eh.: la adquisicin de manera no irrevo-cable; y est la construccin de la relacin condicional que permi-te decir con anterioridad al advl'nimiento de la condicin, que: la cosa fue dada, en el sentido de que se tnlsfiri la propiedad actual-mente pkna .(y ~o mismo antt:s de que el acreedor pignoraticio ha-ga valer su derecho). ToJo lo cual explica que en cste punto se ha-ya presentado una elaboracin a travs ele oscilaciones y pareceres diferentes. Oscilaciones acerca de una de[erminacin concreta (que puede reflejarse en las determinaciones del problema de la construccin terica)l frente a la sustancia de la elaboracin del contenida del dar en la obligacin; pese a lo cual es clara la conclu-sin a que llega esta elaboracin del modo en que se aflnna (para el cual la exigencia de la irrevocabilidad puede colocarse en el mis- J< mo pie que la de la plenitud de la propiedad). De ah que sorpren-da la afirmacin de guien quisiera que las declaraciones en el sen-tido de que se puede obrar inmediatamente fueran debidas a inter-polaciones"./: .

7. (l) Se: pueden destacar a t"ste propsito y en forma de-analoga las distintas conse' cuencias del pago parcial en la ob1igan alternativa, segU~ las tesis opuestas de ULP, D. 12,6,26,13 y de PAULO D. 45,1,2,1.

(2) VASSALLl, HIDR, 27, 1914. p. 268; SOLAZZI, L 'e$ti7lOl1e deU'oubliga:do-ru, 1,2, pp. 83 Y ss. En contra; GROSSQ SDHI, 6, 1940, pp. 398 y ss.

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Esta elaboracin del dare rem con respecto a la plenitud y a la irr-;jo:tabilidad de la propicdau fue desarrollada ms ampliamente para las obligaciones de gnero, pero vale igualmente y puede ser afir-'uda tambin para fas oblig:lCioncs de dar una cosa determinada. Aqu, empero, podran influir principios distintos, que pQ..dran li-mitar su eficacia, en especial los relativos a\Ja imposibilidad) Cuan-do se presenta una imposibilidad meramente subjetiva, es n'atural

q~e el dare se tome en un s~ntido pleno y que la obligacin no se consiuere cumplida sino urJa vez que, para usar la expresin del D, _Z~}~, 2T~ aliquid iuri re deest,en cuanto falte algn derecho sobre la cosa):' A la inversa, parece oovio. que no se pueda decir lo mis' 010 cuando se trat:! de unil imposibilidad objetiva) como p. ej_ en el caso de que se prometa '1ar un-siervo determinado que es statu-liber o a guic.D_ se debe la libertad fideicomisaria sub condicione (D_ ~O 7, 9, ir, toda vez que la dacin del siervo de manera irrevocable sera objetivamente imposible, y entonces el dar la co-sa queuara restringido-al mbito de su posibilidad (yen este sen-tido genera dificultades: D. 12,6,63, donde RESELER conside-ra cspur la palabra certum, lo cual a su turno creara dificultades distintas).

En cuanto al legauo per domnationem de cosa determinada, en-Cclntr3.mOS en D. 30,45, 2 (POMP. L. 6 ad sab) la afirmacin de que si vera cerlUs hamo lega tus est, talis dan debet, qualis eH (si se lega un esda\o deterrninauo, debe drselo cual est). Sin em-bargo, es dudoso el alcance exacto de este texto, y se ha observado que en el 1 precedente para el legado genrico se da el ejemplo Jel 5cn;us nunJum [Z-/.fO aut noxia solutus (esclavo entregado por haher realizado hurto), cotejado con el del fundo pignorado, Lo cu,ll de entrada pone de manifiesto que para el caso de prenda no rige el principio afirnuJo en el 2; lo que se confirma con el D. 31, 66, 6 (PAP. L. 17 quaest_) que lo esgrime para el usufn1cto, y as tambin con el L 2, 20, 12 (dr. el c. 6, 37, 3), en donde se

E~ obvio

afimu que la pignoracin postC'rior al testamento no se entiende como revocacin, et ideo legatarium cum herede agere posse, ut praedia acreditare [uantur (por esto el legatario puede ohrar frente al heredno, para rescatar el predio del acreedor). Al mismo respecto es interesante destacar la expresin de PAPINIANO en el cit.!?~ 66, 6. fundo Iegato si usus fructus alienlls Sil, nibilo minus peten-dus est ah herede: usus [ruetus enim etsi in iure, non in parte con-sistit, enzolumentum tr?mCl1 rei continet: enmvero fundo relicto oh reliquas praestationes, quae legatum sequuntur, agctur, vcrbi gratia si fundus pignori datus, ve! aliena possessio sit (legado un. fundo sobre el cual otro tiene elllsufrllcto, no por eso no se puede reclamarlo del heredero: el usufructo es un derecho y no una par-te del dominio, pero implica un provecho de 'stc, Tambin cuan-do sc lega un fundo se pueden pcrlir las dems prestaciones del t~gaLlo, como cuando el fundo estaba pignorado o pose ido por otrQ, pero no lo relativo a las dems servidumbres). El contenido de la obligacin de dare ron, tambin en lo que ~e refiere allegado. no poda SCT mejor delineado.

En general ha de observarse que, debiendo tenerse en cuenta las re-ferencias a los principios acerca Jc la imposibilidad, como ya lo anotamos, en cuanto al legado tanlbin se debe tener presente la orientacin que llev a limitar la eficacia del legado de cosa ajena al caso en que el testador supiera que era ajena, y que inspir el desarrollo de la iJea de la revocacin tcita respecto de la enajena-cin de la cosa legada; principio dominado por una valoraciny una presuncin de voluntad. Diferentes son los trminos concre-tos en que se plantea el problema en las distintas hiptesis. De to-dos modos, bien puede sostenerse que, as como son diferentes las consideraciones y los hechos que pueden influir en la eficacia del legado cuando comporta la ohligacin tic dar una cosa ajena, tambin en la propia orientacin pueden influir la determinacin y la delimitacin del contenido cuando falta algo al pleno derecho de quien debe hacer la dacin (esto es, del heredero), en el sentido de que alguien distinto de l tiene un derecho que sustrae una par-te del gozo de la cosa, en trminos que pudieran calificarlo por al-guno:'l. aspectos como pars dominii, o que implican el derecho de Sustraer la cosa al propietario, y as sucesivamente.

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No nos de.tenemos a tratar aqu esta determinacin que, como l(dijimos, se planteaba en trminos diferentes para las distintas hip-tesis. Nos bastamos con haber delineado cmo se pod-a proponerel problema general frente a la acepcin normal del dare rem en laobligacin, cuyas restriccines pueden considerarse extrnsecas

As, ya en abstracto, es posible que en el propio aCto del eua) sur-ge la obligacin venga limitado el objero del dare, p. ej. a la res de~tracto usu fructu, y as sucesivamente; e incluso una mayor limita-cin del objeto en cuanto al-puro y simple rem dare en su acepcinplena.

8. Q!9!Ramiento de I~Qffsi~1J. El rem dare, en el sentido tc-nico 'que examinamos, no se agota en la trasferencia de la propie-dad, sino que comprende tambin el otorgamiento de la poscsinde la cosa.

Esto se pone de manifiesto en cuanto para obtener la posesin elacreedor puede dirigirse contra el deudor con la acto in personanl,~ antes de v~lver contra el poseedor o el detentador con la rei 7.!.,Indic-

tatio. .

La individualizacin de este elemento: el otorgamiento de la pose-sin, distinto dc,1 de la propiedad, no poda darse en el derecho cl-sico para la trasferencia de las res nec manicipi mediante la tradi-tio; y tampoco puede hacerse con la generalizacin de la tradiocomo modo de trasferencia de todas las res en el derecho justinia-Ileo: la traditio implica aqu trasferencia de la posesin.

(

Pero no era as en el derecho clsico respecto de la mancipatio yla l iure cessio. Mancipatio e in iure cessio no implicaban de suyonecesariamente tambin la adquisicion de la posesin. Con ello ad-quira relieve el hecho de que ~obligacin de dare rem incluyer"

aj~s, el otorgamiento de la posesin. -~---

Esto se encuentra testimoniado claramente por G,,\!O~JL_2-9.:!:et ideo legatarius in personam agere debet, id est intendere here-

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dem sibi dare oportere, et tum heres rem, si rnancipi sit, mancipa-tia daTe aut iure cedere p o s s e s s ion e m q u e t r a d e re debet; si nec mancipi sit, sufftcit 5i tradiderit ( ... porq~e ~1JelE.~~rio de ejercer la accin personal, o sea pedir que al he.~edero le corre~~ ponde dar, y el heredero l si la cosa es mancipable. ha de darla n:te-diante la mancipacin y otorgar la poscsiQQ, y si no es mancipabJe. es suficiente la tradicin).

Sin que se pueda percibir all una peculiaridad del legado, puesto que GAlO presenta la explicacin del dar, es decir, del contenido normal del daTe aportere afirmado en la intentio de la accin.

Naturalmente en la compilacin justinianea no podemos encontrar testimonios directos, por lo mismo que para enWnces haban desa-parecido ya la mancipatio y la n iure cessio y el binomio mancipa-re (o in iure cedere) et tradere haba dejado el puesto al simple tra-dere, suficiente siempre, tallto para la trasferencia de la propiedad, como para la de la posesin.

A veces, sin embargo, en el estado actual de las fuentes en la com-pilacin, se encuentran rastros de la antigua concepcin clsica:

D. 19, 1, 3, 1 (POMP. L. 9 ad Sab. ) .... qua et qui fundum dan sti-pularetur, vacuam quoque possessial1e~ tradi oportere intelegi tur... (porque se entiende al haber estipulado que se le diera el fundo, tambin la estipulacin de la posesin libre que correspon-de).

El quoque muestra que, en el dare, el vaCuam possessionem tradi se agregaba a otr elemento, esto es, a la mancipatio o a la in iure cessto.

Algn pasaje parece oponer dificultades a este resultado. Pero en l es evidente el efecto del retoque.

El ms arduo de todos parece ser el D. 22, 1, 4 pro (PAP. L. 27 quaest.), en donde se habla de una stipulatio rem dari vacuamque passessionem tradi, como si se tratase de elementos distintos. La

, .

solucin que aH se da para los frutos se halla en contraste violento con b contenida en el D. 19, 1, 3, 1. cit.; pero no eS este el punto que debemos analizar aqu.

Como se ha advertido, la naturaleza que resulta dd rem dari va-cuamque possessionem tradi denva del hecho de que dari debi ':iustituir a mancipatio dari o mancipan (por el desaparecimiento de la mancipatio en el derecho justinianeo). Al efecto es harto signifi-cativo el comentario que sigue uentro del pasaje: nam quod ad verba superiora pertinet, sive factum re promittendi, si"Ve e ffectum per traditionem dominii transferendi continent .... : verum si emp-tor a venditore novandi aninzo ita stipulatus est, factum tradendi stipulatus intellegitur, quia non est verisimile plus 'venditorem pro-misse quam iudido empti praestare compelleretur.. (en lo que se refiere a la primera parte de la e5tipulacin, bien en Cuanto a un acto del promitente, bien en cuanto al. efectos de la tras.ferencia del dominio por tradicin, no est inc!uic.i.l.la cra. Pero si el com-prador ha estipulado con el vendedor con nimo de novar, se en-tiende estipulado el hecho de la entrega, pues no es verosmil que el vendedor prometa ms de aquello a lo que podra ser compelido mediante el juicio de compra). El factum tradendi vino a sustituir al factum mancipandi; y la estipulacin se refera a la mancipatt'o. De ah derivaba la duda en cuanto a la interpretacin del pasaje: si se deba considerar simplemente el factum re promittendi, o si se deba considerar como designado el effectus dominii per man-pationem transferendi, sentido en el que habla tambin la compa-racin con la estipulacin novatoria. .

,9. El dare usum f11/.ctum, usum, servitutem. El dare en su senri~ do tcnico puede tener por objeto otros derechos reales: aquellos iura que en la frmula de la vindicatio se afirmaban como un ius

I: Ao A O esse, o tambin negativamente con un ius ~ N'J non esse invito A o A o usufructo, uso, servidumbre. I 1~?L~orr!o el c{.are rem implica, ante todo, .que se otorgue la propie.:, ; .dad. ~e la ~osa,. con la responsabilidad de effectu, el dar uno de es-, to~~ perech~~.imp1ica, ante todo, la constitucin delderech. Tam-

.... ~ .~---

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poco aqu el obligado se libera con el mero cumplimiento del actoidneo a la constitucin del derecho, pues la obligacin no quedapagada sino una vez que se constituye el derecho.

Pero, de la misma manera como la obligacin de dar una cosa cor-poral no se agota con la trasferencia de la propiedad, puesto quees menester que, adems, se otorgue la posesin, en estos casos nobasta la constitucin del derecho: es necesario algo que represcnteel paralelo del otorgamiento de la posesin.

Ahora bien, el usufructo y el uso son derechos cuyo ejercicio com-porta una dominacin de hecho de la cosa, que no es poscsin~-pero que por muchos aspectos presenta analoga con la posesin yse encuentra tutelada mediante la extensin til de los interdictosposesonos. Los romanos llamaron a esta dominacin material dela cosa, correspondiente al ejercicio del usufructo y del uso, quasipossessio rei utendi fruendi o U:,f~ndi.nlu.s.a!..-",__./-' -----------------Quien est obligado a dar el usufructo o el uso de una cosa estobligado, a ms de la la constitucin del derecho, a otorgar la qU~~f'possessio rei utend fruendi o utendi aausa. Y de tal cauce se en~cuentran los rastros en el p. 7,_ 1, 3 pro (GAlO L. 2 rer corr):

Omnium praediornm iure lega ti potest constitu usus frnctus, utberes iubeatur dare alicui usum frnctum, dare autem intelligetur, siinduxerit in fundum legatarium eumve patiatur uti [rui... (~constituirse usufructo sobre cualquiera clase de predios medi_a~te.legado. ordenando al heredero que lo d a alguien. Se entende da-do el usufructo cuando el heredero introduce allegatario en el fun~do o pennitc que aqullo use o perciba los frutos).

9. (1) La. (:x.pre~iIl se encuentra tambin en GAlO (IV, 139) Y la tentativa de AL--BERTARIO (vmas veces reemprendida Con vigorosa crtica: v. en el vol. 1I de su, Studidi dir. mm) de expurgarla como po,cl.sica, puede considerarse fallida (v. por wdol aSEGRE, Seritti (juro n. pp. 653 Y ss. Y a GROSSO. Usufructo e figure affini 2, pp. 333y ss.).

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El pasaje fue retocado. En la primera parte se resiente de la fun-cin de los varios tipos de legado; el usufructo se constituye iure lega ti en el legado per vindicationem, qut: GAlO distingua del le-gado per damnationem, en el cual el heredero era damnatus dare usum fructum_ As el jurisconsulto explicaba: dare autem inte-llegitur si in iure cesserit usum fructum et induxerit in fundum le-gatarium 2 .

En cambio, el ejercicio de la sen'idumbre no implicaba una quasi possessio del fundo, al tiempo que, de otra parte, los romanos a propsito de la servidumbre (como tambin del usufructo y del uso), decan que no era posible la posesin traLndose de res in-corporales. Ahora bien, en algunos textos encontramos la afirma-cin de que, como subrogado de la traJitia vacue possessionis, en cuaoto sta se hallaba comprendida dentro de la prestacin debi-da, se habra usado una stipulatio, con la cual se prometa por s y por los propios herederos no perturbar el ejercicio de.la sen'j-dumbre (per te beredernve t.uum non fieri quominus mibi heredi-que meo ire liceat). Dentro del estado actual dc las fuentes todo indica que segn algn jurisconsulto habra sido suficiente tolerar el ejercicio efectivo de la servidumbre:

D. 19, 1, 3, 2 (POMI'. L 9 ad Sub), Si itcr "al/m virlm aquae due-mm per tuum [undum eUlero, vacuae possessionis traditio nulla est: itaque cavere debes per te non vien quo minus utar. (?i hubie-ras comprado un derecho de camino o de acueducto por tu fundo, b tradicin de la posesin libre es nula: debes prestar caucin de gue no me estorbars su uso).

D. 8, 1,20 (IAV. L 5 ex post Lab.), Quotiens via aut aquid (aliud?) ius fundi emeretur, cavendum putat esse Labeo per te non fen, qua minus eo iure uti possit, qua nulla eiusmodi iuris vacua traditio esset. ego puto usum ezus uris pro traditione pOHessionis

(2) Acug~mos la n:construccion de SEGRE, Scrittigiur. ll, p. 656.

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accipiendum essc ideoque e t interdicta veluti possessoria constitu~ ta sunt. (C0n?~dera Labcn que siempre que se comp~e una servi-dumbre de camino u otra servidumbre prcdial, debes caucionar que no estorbars su uso, porque es nula la tradi(QD de la pos'~si6~ libre de ese derecho. Yo considero que el uso de ese derech~ ;nter-lerse 'coni 'dicin de la posesin y de ah que se hayan e~: tatuido los interdictos cuasi posesorios) . - ,

Es[Os pasajes hablan de compraventa, de la que para los romanos no naca obligacin de dar; pero, puesto que tambin en la obliga-cin de dar entraba el vacuam possessionem tradere, podemos ex-tender a ste lo que en tales pasajes se dice con relacin al subro-gado suyo en la compraventa.

As, pues, fA VOLENO habra superado la exigencia de la stipula-to re o ire agere [icere, y habra sostenido que bastaba tolerar el ejercicio efectivo de la servidumbre, ALBERTARIO ha puesto en duda la autencidad clsica de esta solucin; pero nosotros, -con la opinin prevaleciente, consideramos que esa sospecha es infunda-da, La proposicin final del fr. 20; ideoque et interdicta ve/u possessoria constituta sunt, fue alterada. Los bizantinos, que tro-caron el puhto de vista de la quasi possessio en la quasi possessio re utendi fruendi o utend causal por el de la quasi possessio o, de-rechamente, por el de la possessio, usus fructus o usus, esto es, por el de la possessio iuris, extendieron este concepto concreto al ejer-cicio Je algunas servidumbres, Los romanos no aplicaron aqu la doctrina de la posesin, Pero bien puede ser clsica la referencia a los interdicta en el sentido en que lAVOLENO admita que bas-taba el usus eius iuris como subrogado de la traditio possessionis, en donde aquel usus era tutelado con intcrdicta especiales3

10. 1\l dare referido a las derechos reales pretorianos, Hemos

(3) El problema de la formacin de la porscnio lur C1j('nta con una li!t:ratlira 'l/ou tsima (ba~ta ojear los escritos citados en el fnd, fntl:'rpe Su.PPI. 1, a propsito de los pasa-jes recordados).

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hablado dd ususfrueto, del uso, de la servidumbre, dl:fecho; de! ius civile, que se explican en la afirmJcihn del ills y estn II1clu-rios dentro de las res incorporales. El derecho pretoriano (igual que el derecho del edicto provincial) extendi su aplicacin al crear figuras paralelas, lo mismo que cre nuevas figuras de den:-ehas rcales: ius in agro vcct~r;ali, superficie, prenda, hipoteca. Ahora bien, tambin respecto de estos derechos pretorianos se habra podido sustancialmente constituir la obligaciiJn de dar con un contenido anlogo a aqul que hemos visto corresponda l los otros derechos. Dentro dd uso amplio y variado de la palabra daTe se habla a veces, p. ej. de pignus [) hypothecam daTe, como se hahla de rem pl:'Snon o bypotlJecac dari, peTo en un scntiJo no tcnico.

A propslto es preciso tener presente et mtodo de los romanos, la manera como dios plantean sus esquemas y las distinciones eoo. relacin a mbitos concretamente determinados, de donde-se pro-yectan luego como paradigmas sobre realidades ms vastas, pero sin asumir Clractercs generales y absorbentes, a veces eon inenti-dumbres y oscilaciones en el propio modo de aplicacn 1, En nuestro caso especfico es preciso no perder de vista que la confi-guracin ms directa y espontnea de] dare en sentido tcnico se alcanz para el dare rem, con un significado bien claro y ntido, delante del cual la simple entrega de la posesin representaba un {acere, -y que dicha indivit.!ua!izacin del dare fue determinada por exigencias inmediatas de sistemarizacin, que estn caracterizadas por los reflejos pd.ctieo5 que encuentra en la stipulatio yen el lc-gado, y por la manen como se expresa en el dare oportere Je la intentio de la fmula. A esto se agrega, por otra parte, el moJo concreto en que se formula la const.ruccin de las relaciones sus-tanciales como reflejo de la tutela pretoriana, y por dlo, en que en sta se pla.ntean la configuracin y la construccin del derecho reaL La construccin paralela de las instituciones pre_trianas con-

10, (1) eh, las observacioocs de' ARANGIO~RurZ, Stud' Riccubono, IV, pp, 379 y 55., sobre las cuales dr. Ducstro Curso, JI sistema romano dei contratti. 3, p. 37, n.3.

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duce a veees a extensiones y a alusiones a una mayor comprensin sistemtica, no siempre amalgamada en una armazn sistemtica, toda vez que se desenvuelve con respecto a una vlsin de los me-dios por los cuales Se explican esas instituciones y bajo la influen~ a de la valoracin, la sancin y la cutela directa de los elementos de hecho que' tales medios expresan en su visin inmediata (tnga~ se en cuenta la estructura de la formula in factum concepta) que se remitin'a mejor ai faccl'e_ La consideracin de los derechos prc~ torianos frente al dare podra dar~e, por tanto, a propsito oe Ca-sos y figuras singulares, particularmente con relacin a problemas concretos ue interpretacin en consideracin de paralelos ms es-trechos (ms directamente esto poda acontecer con las instituclo-

ne~ sancionadas en el edicto provincial).

Creemos suficiente haber demostrado cmo se afirm un concepto tcnico dd dar en \a elaboracin de la prestacin' , y en su repre-sentacin inmediata con rcferencla a los derechos del ius civi/e. La determinacin de este concepto, como lo pusimos de relieve. tiene tina importancia prctica notable, p. ej. en las proyecciones que tiene en la intentio dirigida .. dare oportere y en la interpretacin de sta, lo misma que en la. interpretacin de la stpulatio O de un legado dirigido al dare, en [os prcsLipuesros de la obligacn que de

~lh surge, y as sucesivamente' .4.

(2) No son pen.uaslvas la.~ criti.t::as de SCHLOSSMA>lN, Z55. 24, 1903, pp. 160 y SS., 29, 1908, pp. 288 Y ss. (cfr. a SCIALOJ A, BIDR, 19, 1907, pp. 181 y ss. ID, Scritti giuridic~ 11, pp. 260 y .~s. v. supra 4 no. 1).

(3) Una intcI't:saflt

f~~--~ignificadO d~-j;;ere_\ Individualizada la categora del darc en el senndo queIOsemlamos, el [acere resulta co~rensvo de tO-dos los d~!!!iuornfU.lLurnlentS~Uiitll:den~Qn,fiilli-r: y~a_-p;~~ta-------- I cO~ en la obligacin.;J

En esta comprensin general, en esta contraposicin Jd facere al dare, ~~l}lbin comprc:ndiQ el..Il!lu.!~Q-ZaJ;L.

-'lDsttncin... (PAULO, D. 45, 1, 2, 5, introduce as su manifestJ..-;;;';-ftem si in [acto sit.stipulatio, veluti si ita stipulatus fuero: "per te non fiere neque per heredem tuum, qua minus mihi ire age-re liceat" ... (lo mismo si la estipulacin es la de un hacer, corno si estipula "que ni tu ni tu heredero me impidan que pase o lleve ga-nado" __ ,,)_

El j~~_~_~ __ .~J~arc~~_ a'lIJLcomo 1Ptesis._-l.:lel dare, caracterizado por) aquel resultado jurdico gue desracamos, y abarca los ejemplos ms variados. de cc.mportamiento positivo o negativo. Tambin la

___ entrega de una cosa, indusive el otorgamiento de la post:::sin, to-ntado en s y de por s,~" un ['acere y no un dare.

Ejemplos de {acere y non lacere comprendidos dentro dd concep-to amplio de [acere, contrapucs[O al dare, se dan en D. 45,1,75,7 (liLP_ L 22 ad ed), Quid id, quod iu (acieudo aut non {aciendo consistit, stipulatur, icertum stipulari videtur: in fa{iendo, ve/uti: "[ossam fodri", "domum aeJificari", "vacuam possessionem tra-di": in nonlaciendo, veluti: "per te non fieri, qua minus mibi per fundum tuum re agere ticeat ", "per te non fieri, qua n'linus mibi bominem Frotem habere liceat". (Quien estipula que Si.: haga o n se haga algo, Se entiende que estipula algo indcterminauo: de ha-cer, cavar una fosa, edificar una casa, !lacer 1.3..trad~in de la posc-si.n libre; de no hacer, como nO impedirme que transite librerncn-. te por tU tundo o que tenga al esclavo de Eros).

que la stipu.lo.tio es incierta, se daba una accin concebida puramente sobre el dan:, como p. ej. en la obligacin alternativa COl', eko;ioI\ del dcudur). Convi("I\e tener presente que para d derecho rom.UlO no es obligaciI\ de dar la del vtnde-dor, ni siquiera con el deSaIrqHo de la respunsabilidad por lO! ("yiccin (y a dio se rdiere el citado pasaje l\e Cdso, D. 1 '2,4, 16).

y a menudo la anttesis dare-facere se presenta como agotadora;as p. ej. PAULO, en D. 45, 1,2 pr.. dice, stipulationum quedamin dando, qudam in faciendo consistunt.

Fuera de esta anttesis, se tiene que el fcere es un trmino raEcomprensivo, que puede ser usado en sentido del todo genrico co-mO para indicar la prestaci6n, cualquiera que sea el contenido de,sta. As, p. ej. en las afirmaciones que encontramos en D. 50, 'l~176 (IJLP. 45 ad Sab.), "solvere" dicimus eum, qui [ecr quoad[acere promisit. ('paga(__dc~.~10S q~~_.~~.!:.ace_quien hace lo queprometi).

Otras veces encontramos expresamente subrayado el sentido am-plio del {acere.

\ D. 50, 16, 218 (PAP L 27 quaesilJ Vcrbum "facere" omnemJ mn-ino jaC1em causam COipfecrtur dandI, solvendl, numera;.,iudicandi, ambulandt (, l vubo 'hacer' comprende t~da d~~e dhaceres, d~l..r, p2;g

T;;~~;-s-;;;J Mayores duddS y discusiones ha despertado la de-terminacin del valor del tercer miembro de la triparticin: el pra-esta re.

Parecera que el dare y el [acere hubieran agotado el campo (y, en efecto, a vcces, como se ha dicho, nicamente se encuentra la an-ttesis dare-facere), 9S ___ .illQ_d!.Lqu..c....no_q1LeQ?-ra campo para un ter-w-rniL:mm~~~. -'~"------"- --- -------~ ,

De otra parte, este trmino resulta empleado respecto de la obliga.-cin en sentido amplio y genrico, de modo de poder indicar tan-to el dare C0l110 el [acere, o sea en el sentido en que ahora se us;, el vocablo derivado: P.t!.:~~~i~n.

As, cuando se trata de determinar el significado particular COI1 que se emplea singularmente el praestare, como distinto del dare y del [acere, se presentan dificultades tremendas y las opiniones se dividen.

Hay quien sostiene ~~cstare representaba el conjunto del r{t!-!c y de~cere y 9ue, sohre tOdo s~_rv~_a_p_a!2.....des~.~~~_~L.-9~i}j-cto

d~ los-negocios de buena fe (MAREZOLL). Pero--a ello se puede ob-;::n;ar fcilmente que~los banae fid iudicia la inlelltia se remita normalmente al dare [acere apartae, y entonces el pro-blema consistira en que a veces se agregaba el pracstare, y que el conjunto del dare y el facere no justificara la individualizacin cIt" un tncer objeto diferentc.

Otros remiten el praestare a la designacin de la prestacin en las obligaciones ex delicta, anotando que ~n las acciones relativas a s-tas no se habla de dare o [acere, sino de damnum decidere (PUCHTA, SAVIGNY) Pero sin expl,car por que,e h-aOfa sco-gidn el trmino praestarc.

Otros han referido el trmino praestare a la satisdatio o repromi-s~'io (RUDROF); otros, a las acciones pretorianas (BARON)j otros, al non [acere y al pati (VOIGT); otros, con distintas dcterminacio-

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nes, a los objetos mediatos, evenulales o accesorios: praestare do-fum, culpam, diligentiarn, evictionem, id quod interest (praestare el dolo, la culpa, la diligencia, la eviccin y lo que interese). (HUSCHKE, SCHILLlNG)

Algunos escritores sealan como la etimologa ms verosmil, en el significado que se conserva tcnico y del que precisamente nos ocupamos (praes stare) que pone en evidencia el elemento de la responsabilidad: el pracstarc que fue entendido de suyo en el senti-do de responder (BRINZ, jHERING, PACClIlONl)'.

/

Considerando que el dare y el [acere habran agotado el campo y que el praestare habra asumido un significado ms genrico, con la mayor frecuencia se aludira a la prestacin refirindose tanto al dare como al [acere se ha afirmado por otros quc la doble termino-loga representara dos pundos de vista diversos, o sea que el praes-tare expresara ms propiamente el elemento de la responsabilidad coo,atural a la obligaci6n, Se han puesto de reheve-os dos aspec v tos de la obligacin, dbito y garanta; se ha observado que estos dos aspectos existen en todas las obligaciones, razn del significa: do genrico que asume el pmestar..e, y que cuando el segundo as~ pecto -responsabilidad-- adqUiere especial importancia, el trrni- . no praestare se convierte en exclusivo_ Esta opinin fue sustenta-da particularmente por BONFANTE 2 .

van MA YR, en un estudio especfico del tema3 le lInpnrni una ltima determinacin a esta tesis, tratando de describir la evolu-cin del praestare juntamente con la evolucin de la obligacin ro-

12. (l) Otros prefieren la etimologa prae stare. estar delante, que, sin embargo, ten dra un significado anlogo, en el sentido de que quien se presenta para responder de una cosa, se coloca delante, en respaldo de ella (as SCIALOJA).

(2) V. Le obbligazioni (Cono, Pavia, 1911). pp. 31 Y SS.; [sto ir. romo lO, p.3 77; cfr. a ALBERTARIO, Le obbligazionj, Pa,:tegenerale, 1, pp, 192 Y ss.

(3) }'ral?stare, ZSS, 42,1921, pp_ 198 Y ss.

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mana, desde la indir.:acin de la. garanta t'fl que (ollSi~ta la obliga-cin, hasta la de la propia prestacin.

Ahora bien, puede aceptarse yue el praestare posee Un significado inherente de garanta y que cabalmente p:lra la indicacin del de-ml'n[U de la garanta, propio de la obligacin (entendido en un sentido ms concreto en la poca primitiva) se lleg en general a designar la prestacin (siguiendo tambi~n la evolucin de la obli-gacin). Con todo esto debt:remos limitar el significado en que el praestare es entendido por los romanos cuando se menciona alter-nativamente con' el dare o con el lacere en la enumeracin de las posibles prestaciones en la oLligacin_

GAlO, como lo hemos visto, habla de dan' lacere praestare en la definicin de la actio in personam. En este sentido, los tres ver-bos representan el modo distinto en el que se designa el objeto del oportere dentro de la mtentio de las varias acciones. Pero esto na significa que se trate de una triparticin en relacin con la obli-gacin_ Inclusive, si el praestare es entendido en el sentido gen-rico segn el cual 5C puede referir tanto al dare como al {

farniliwe esciscundae y cornmuni dividundo. Pero lIO poJemo~ de-tenernos aqu a examinar los problemas relativos a tales frmulas, Lo cierto es que, como se ha dicho, los romanos se sirvieron del pracstare para indicar genricamente el objeto Jeleportere, inclu-so sin que el trmino tuviera correspondencia en la"frmula, De la afirmacin de GALO resulta, empero, que delJa haber frmulas que lo deban contener, y en al,gunas se plantea el problema; .sin embargo, es difcil encontrar solucin a este problema por meda de la investigacin a travs de las frmulas.

En fin, se debe recoruar cmo el praestare. se encuentra tambin incluido en la determinacin contenida en la definicin de obliga-cin que encontramoS en el D. 44, 7, 3 pr" lo cual revelara que di-cho trmino sirve tamb(~n para indicar Una prestacin que no se halla comprendida ni en el dare ni en el faccre 4 ; y lo mismo cabe obsen'ar en torno del dare [acere pracstare debet del Edicto reco-gido en D. 3R, 1, 37 pro

Se ha anotado cue el trinomio dan: acere praestare representa un * paso sucesIvo de lo particular a lo general; sin embargo, se debe re- \ plicar que cada uno de los trminos ms generales es entendido con la restriccin del trmino ms especfico recordado antes. As, el raestare mantiene frecuentemente su significado propio:L\.--de garanta acepcin en la cua, coneor cmente con los eSCrIto-res citaJos atrs, se puede entcndLf el praestare agregado al dare y al acere en la definicin de la obligacin del fr. 3 pr., referido a los C1SOS de ohligacior!c::i que difcilmcntt: podran entrar dentro_ de los esquemas cid d,ln! Y de! jccre

Con un ejemplo se acLtrar el concepto: Tomemus la stipulatio aedilicia mediante la clIal el \Tndcdor promete praestare servum sanum, Turtis noxaque soiutu11l, crronem, fugitivum, vispellionem non esse (praestare-garantizJ.r qur.': d esclavo es sano, no ha de ser

(4) Segn PEROZZI, d D, 44, 7, 3,11r. /dbra ~id(J n:c(l[!lpUeSlll ampliamenle y el t~xt(J origlllal SI tubrla rl'!crido a la acll" ,11 P

abandonado por hurto cometido, no es vagahlJnd, n) fugitivo, nisepulturero),

ULPI/\NO en O. 21, 2, 31, dice que si alguien promete porstimla-tia "se-rvum Sanum esse, Jcr!!m non esse vispcllionern non esse ",o algo similar, algunos consideraran invlida la stipulatio, porquesi quis est in bac causa, impo5sibile este quod promtitur, 51 nonest, frustra est. (porque si to es, !el obligacin rcsult,t irnposiblc y Slno lo es, la promesa es intil). Pero que l la e,qima vlid:J, y ;llla-dc que to es tanto mas si se agreg-a el pmestari, CLlJl ocurre pn'clsa-mente en [a stipulalio quae lb aedilibus proponitza

Estas obligaciones de praestare fueron auoptaJas como significati-vas para destacar la naturaleza dc La obligacin que en [a cu[mill.;t-cipn de su evolucin no fuc entendida como deber de conductasino como vinculo de responsabilidad. Pero, asi como el pmestu"re en Su significado ms amplio y cornpr(nsivo, pas'J de su rcf~r(n-,ca a la obligacin misma como praestare, a indicar gCllt.'Ticll1lCntCla prestacin a la cual sc encontraba vinculado el deudor, as!, deotra parte, en estos casos 01 los cuales la obligacin presentabams evidentemente el carcter de gar:lntla y no se configurab;-Zjr=--rect;tmentr un hecho del deudor que puLlina Jnclulrsc-ac"lltro del-dare o el [acere querindose construir una prestaci6~~ierida ~i-"deudor y paralela al dare y al lacere, se la contempl t.'n el praes-tare mismo, en su sentido ms especfico: el prae5lare (en el sen-tido de garantizar la existencia de aquella calidad del esclavo) esobjeto del spondere de la stipulatio y constituye la prestacin de-bida, paralclaOl

\)

tio se debe tener por vlida tanto mas cuanto en ella se hubiera in~duido tl praestari.

y, extrados de las fuentes se podrian mostrar numerosos ejemplos ~len los cuaks praestare tiene este significado de garantizar y rcspon~ ,

1_.'.,'\drr, donde a menudo el praestarr: aparece como elemento de la U'"'prestacin dc otras obligaciones, o tambin viene a representar laactitud, o determinadas actitudes, v;J.loradas en rclaci.n con loselementos objetivos por los cuales el deudor responde. Basta lareferencia a las frecuentes locuciones praestarc dolum, culpam,casum, el debe praestare evictionem, la afirmacin de que el yen-dedor de un nomen no debe praestare locupletem esse debitorem,sino solo debitorem esse (el vendedor de UIl crdito no ha dt~ res-pond.er por la solvencia del deudor, sino de la existencia de undeudor) (JJ 18,4,3 Y4; D. 21, 2, 74, 3). Aqu se palpa lIna cier-

~~~~ac~~n entreJ.~_~_~~f~~_~~~~~':l~_dc la o~liga(:l_?n iI~i"~aprest.acion debid". con..rclilln a aqucl1a,:volucionA" l.a Ob._IigaCin ,qUL_sl5aIro~:nr.L;-J~----iJ.effi-H-ac+F- del fJrGH?sta re JlDa pn;sJ---c;;!QD.31ngular, y ljue sc capta bIen en el uso frecuente del dehere, cuyo paraldismo con las dems prestaciones puede parecer equvoco----~._----------- ~~._~.~-------_................-- \Pero si bien es cieno que muchas veces surge la d.uplicidad de puntos de vista en la valoracin de la obligacin o, mejor, de la presta-cin debida (por aquella transicin que ya delincamos), tambines verdad que de ah resulta justifit:ada en globo la creacin ddpraestare como un tercer miembro, al lado del daTe y del [acere.

Por otra parte, se debe tener presente que habitualmente slo en-contramos la anttesis dare - {acere, lo cual pU,ede Ser perfectamen-te explicado sobre la base de las observaciones precedentes,

13. Valor de la sistematizacin romana {rente a nuestro derechoactual. Qu valor tiene la sistematizacin romana del daTe, face~re y praestare con relacin al derecho nuestro actllal?

La individualizacin de un dare, que est en la hase de \a anttesis

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\

romana entre dare y [acere, se presenta en el derecho romano con un:! concrecin que, si bien en cierta fornla se puede decir an vi~ gente, ha perdido la fuerza de individualizar una categora; sta, en efecto, puede ser absorbida dentro del problema general de [a interpretacin, toda vez que es problema de interpretacin el de-terminar como contenido de una obligacin de dar una cosa, la obligacin de trasferir la propiedad plena e irrevocable (con todas las const:cuencias de la garanta por la eviccin, etc.) y de otorgar la posesin.

Para los fines de una clasificacin de las prestaciones, los elemen-tos que confluan en la obligacin de dare romana parecan mejor remitirse distintamente a diversas categoras ms generales; la una pone el acento en la actividad negocia/, valorada en su resultado; la. otra se centra en la individualidad de la prestacin de entregar una cosa, a las cuaks podran contraponerse un fare en un senti-do ms especfico y un nan are (desarrollo en el cual han influido especialmente la prdida de la distincin romana ntida entre actos con eficacia real y actos con eficacia obligatoria y el principio de que la propiedad y los dems derechos reales se adquieren y se constituyen mediante contrato, entendido como acuerdo) (en los derechos francs e italiano),

Tales son las indivdualizaciones que nuestro cdigo civil hace para los menesteres de la ejecucin forzada en forma especfica (para el deber de entregar una cosa determinada, art. 2930: efe arts. 605-611 cad. proc. civ.; para el deber de celebrar un contrato y, ms en general, de un negocio, art. 2932; para el deber de hacer, arto 29JL cfr. am. 612-614 codo proc. cv.) y gue poseen valor tambin para otros efectos (efe. p. ej. para una determinacin del contenido de la obligacin de entregar una cosa, art. 1177 cad. civ.; para la oferta, a propsito de la mora del acreedor, arts. 1209, 1216 Y 1217 codo civ.) (cfr. arts. 1604 a 1607,1610,1612,1729 Y S5. c.c. y 729 c. ca.).

Trasferido el contenldo dentro del cual los romanos individuali-t.a-han la Dbligacin de dare al terreno de la interpretacin {para la

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cual se aparl'S., 1965 c.e. y cas. 21 mayo, 1968).

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CAPITULO SEGUNDO

ltEIlUISITeS.E LA PltESTACleN

A.- POSIBILIDAD

L Requisitos de la prestacin en general. Habiendo considerado la individualizacin y la descripcin que 105 romanos hicieron de la prestacin en relacin con la obligacin, en los tres aspectos qe) da re, del acere (que comprende el non [acere) y del praestare, vea-mos ahora la determinacin general de ls requisitos de tales .pres-taciones, pues precisamente de esta determinacin de los requisi-tos resulta la determinacin exacta de la misma prestacin a la cual se puede estar constreido por una obligacin.

Una sistematizacin convertida en tradicional fija esos"req.pisitos en ~la,.....pQsibil~ad, 1.Jk~!1fd;'Ja determinacin suficient'fy)e.~lin.

~n un carcter de patrimonialidad y:en unmters dcl~~n:~e~Qr. so-bre ~i' ~ual's~ -h;'-dlsUtJ ITiiidio; al propio tiempo se- agrega por algliin;-unreqislto -referente are:xtrcmo inverso del de la posibi-lidad, esto es, el de que .. ~ca_ po.!iible t.a.mbin el no. cumplimiento de la prestacin_ .- -- ~- - - ------------

La elaboracin de esta doctrina, an viva en los derechos actuales,

se produjo sobre la base de las fuentes romaIl'J.S. Nosotros segui-remos tambin tal orden, tratando de captar a dicho propsito la posicin exacta del derecho romano y la posit:in del pensamiento de los romanos.

Veremos, entonces, cmo a travs de la detemlinacin progresiva de las obligaciones singulares y de los casos especficos de los ro-manos, resulta bien lograda la sntesis de las obligaciones. Aun-cuando, a veces, con generalizaciones mayores, se podra llegar a sntesis ms amplias. Per., n. ttuerien alejarnos de aquella concrecin que inspira la configuracin de los conceptos y las categoras jurdicas en el derecho romano, aqu noS referiremos precisamente a la categora de la obligacin en cuanto a la posi-cin que en ella tiene la prestacin l.

. -~, " 1. (1) Hoy el planteamiento trddicional elaborado sobre las fuentEs romanas ha sido sometido a crticas y es objeto de discusiones relativas tanto al concepto como a los pro-blemas g~r\!Talt"S de la obligacin; pero la crtica se desarrolla sobn:- ulla posicin que pue(k decirse est centrada sobre los puntos de referencia quc ofrece la fIlateria rle los romanos. Donde ellos procedan a travs de los distintos contratos y las diversas obliga"

ciofle~ y en relacin con 105 supuestos de hecho singulares, hoy, POI' el contIca en cuanto a los requisitos de la pI"estacin, y se ha afirmado la distincin cntI"e requisitos vadaderos (I.jUe seran la po-sibilidad, la licitud, la deternlinacin o detenninabilidad, a [os que se agrega la posibili-dad de incumplimiento) Y caracteres de la prestacin, tales Lomo la patrimonialidad y el inters del acreedor (dI". a AI.LARA, Delle obbligazioTli. Corso, 1938-39, pp. 87 Y ss.). Los primeros ~eI"an elementos indisp"mable, para la existencia, no slo de la n~lacin obligawria y de la relacin jurdica de derecho privado, sino de toda relacin jurdica. En cambio, los caracteres podI"ian SCI" atribuidoil a detennlIladas relaciones jurdiCas Y. pOI" tanto, podran encontrarse en algunas y faltar en otras (ALLARA, loc. cit.). A nosotws no, parece que en la calificacin comn del requisito no se da un vicio lgi" co, sino que depende del modo como se le mire. Formulado el concepto genrico de prestacin, formulada la entidad individualizada de la oblig-olcin -

Convlcne ahora formular otra observacihn: individualizados los requisitos generales de la prestacin dehida en cuanto valorados con relacin al surgimiento de la obligacin, en la prctica la obligacin que surge de m-'gocio jurdico es la que asume obvia-mente una pmicin de primer plano y recibe el 'tratamiento co-rrespondiente. Por ese motivo no tendremos necesidad de justi-ficar el porqu dc nuestra referencia constante a ella, y porqu las ms de las afirmaciones de los romanos se presentan directamen-te por el aspecto de la nulidad del ncgocio 2 .

rtcmos qUtc aContuT cun b pOIibitidad en rebcitl COl! la concrecin histric.t dd uincu-[um iur ,k la oblig;atilHl rom:l.Ila, que (hg

Comenzaremos con el primer requisito: la posibilidad.

2. El requisito de la posibilidad y su formulacin en relacin con el concepto de obligacin. A este propsito encontraIllos en las fuentes la enunciacin de un principio general, que los justinia-neos colocaron en el ttulo "De divcrsis rcgulis iuns anLiqui" (O. 50, 17),

El libro 8 digestornm deJ:~ELSO trataba de la compraventa, y el jurisconsulto, probablemente con relacin a un caso particular, aduca a manera ele motivacin este principio,

~rimer~'!que: tod,o es preciso relacionar este problema con la gne' sis y la ~!l:ill1JJ:citHLde J----qQ~cin ,~omana, que P~~!l:~~m

"-lue cuando C$ debllh a (ausa imputable al deudor, b. ob~igacillse mantiene.

El principio impossibililun nuLla obliy,atio se desenvolvi, en ton(('S, como un principio general para 1:1 imposibilidad inicial; drequisito absoluto de la posihilid:.td debe, por ello, qued.:tr limitadoal surgimiento de la obligacin.

l3. Afirma cin del-~;q;;Tij~od;-Z~p;sibilidad_} Scnudo (lUC elr~quisjto de la po~jbilidad no era un c!cnlento estructural de laobligacin (lo cual es tanto ms daro Ctunto ms se ;l..cntra enel tema), se puede precisar la manera como ha de ser afirmado.Si originalmente estar obl(r;atus significaba en cierto modo serrehfn y de este punto d.e partida arranca la evolucin de la oblip,a-tio, bien se puede comprender cmo ya en relacin con aquelconcepto debi haberse afirmado un primer ncleo dd requisitoconcerniente l la posibiEdad do;:: a~uell. a lo cual se obli!:aba. Locual deba sentirse tanto ms cuanto mis se acentuaba el elemen-to del impulso a la prestacin, y se afirmaba un cencl!ftt. ddoportere

H cuadro que a este propsito presentan L1S fuentes es. el de todoun entrcluarniento de hiptesis singularizadas)' de principios msparticulares, que desembocan en el principio mas general: desapa-ricin de la cosa debida en d caso de que la prestacin versara in-mediatamente sobre una res, inexistencia o imposibilidad de eXls-tenca de ella in ren:nz natura; dar cosa qut..dari.J~qnpotesf., dun-de se_;lparca la ffT1PQs-ihiUdadi~rdj_c_~_,.Sgfl!.Qs ei~mpl~!s t::~tereoripados del homo- hber y -(:ie-Ias res extra commercium, paso deldar lo -qut:' d;Trr--ifn-potest al fii quod natu-;a [ieri non concedit;>' as sucesivamente; y roda una progresin lgica por los distintosnegocios y a travs de las diferentes hiptesis, que muestra un:.t su-cesin hstrica, una dctcrrnin;u,'jn progresiva, que expresa- nte-gra una doctrina y desemboca. en afirmaciones y motivaciones decarcter ms gcneraP, La elaboracin de la doctrina se desenvol-

~, (l) Estas l(;J,:t,"s de princ.ipioo p;l.ltlcub.rt"s indivldual-iL'\l\os y la evoluc,\ 'llj~ dedios resulta, es lo que rastrea Rabel en los escritos c-itados, dond procllra. circunscri-

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vi sobre toJo con relacin a la stiputatio, cosa que S~ explica, co-rno va lo destacamos, por la variedad y la lilJertad de la determina-cin' dd objeto y el carcter paradigmtico que ella ofrece para la doctrina de ste.

/Un elemento notable en dicha determinacin es la relevancia ob- /,/'-< jetiva de la imposibilidad, independientemente del conocimiento / () la ignorancia de las partes o del disponente. El que nO fuera po-

sibk obligarse a una prestacin evidentemente y a priori imposi-ble, como la de dar una cosa que no pU(~de existir in rerum natura (como el ejemplo del hipocentauro, caro tambin a las escuelas de los filsofos y de los retrcos), debi resultar desde un comien-zo algo obvio e inmediato. El punto que requera dcternnan (frente al concepto de la obligacin respecto de las derivaciones de la concepcin originaria) era el de la imposibilidad que podra ser desconocida, con variad; relevancia de la ignorancia o el conoci~ miento. As como Tieio continuab; obligado cuando l mismo \ efa quien determinaba la imposibilidad de la prestacin, as, en abstracto, valorando su responsabilidad en la estipulacin del vnculo obligatorio, tambin se lo poda mantener obligado a una prestacin que el acreedor consideraba posible o tuviera razn de considerar posible, as fuera imposible en rcalidad. Haba razn entonces para admitir que la obligacin poda darse en caso de su conocimiento y con relacin a su a.cti.tud.

Los romanos, por medio de la individualizacin de las hiptesis progresivas, para H'gar a U1M afirmacin general soore la imposi-bilidad, le atribuyeron una relevancia objetiva: b obligacn no surge!. Ello explica que CAlO (1U, 97) subraye expresamente

bir d alcance histrico re la mxima general, y tamb'n la influcJlci

"

la Ignorancia del cstipulantc. ve!ul si quis bominem libenlln quern servunz csse credebat, aut nzortum quern vivunz csse aedebut, aut lucum sacrurn vr/ re/ij{iosmn, qucm putabat humam iuris essi dari stipu/etur (cfr. IlI, 99 llI, 97) (como si se estipula dar un hombre lihre a quien se cre:! esclavo, -o un muerto .~ial la re- ;

_[um nqtura.?- c\!a 'iC cguiJ?.ara arilp-~csi?~:eTl-.Cl UiLd ac;ci~- ~ to d~ la prcst;c~~~~~~~.lt-a in;p~.diJo- por una norrnJj~rc!i~a) y son l1ll ti pIes los ~j~Ill plos d~ iIIlposblidad j urI'clica y"-Je imposi bilidad fsica que se cntrda;an (p. ej_ dir una res c.ytra commerGum, dar un esclavo que ya muri).

l.,a distipcin qu_e en trminos ltloclernos 5f: Cltum;l;Lcontraponicn-do la imposibilidad objetiva a la imposibiliJad subjetiva 0, como alguno prefiere uecir (en tanto

La distincin SE encuentra arraigada slidamente en las fuentes ro-mana::. en donde resulta claramente que slo ja imposibilidad .o~ie;: tiva o ahsoluta es la que impide que la obligacin surja.

El problema se encuentra tratado en general para la stipulatio en un pasaje de VENULEIO, D. 45, 1, 137,4 Y 5 Partiendo De la estipulacin de dar, el jurisconsulto arrailC3 con la pregunta an qui centum dari promisit confestm teneatur, an vero cesset obli~ gatio donce peeuniam conferre possit. (A quien promete dar cien se le considera obligado inmediatamente o Sil ohligacin gueda en suspenso hasta cuando puede recaudar el dinero?) V con insistencia se pregunta: quid ergo, se neque dorninahet neque inveniat credi-torem? (porque, qu pasara si no lo tiene en casa ni consigue quin se lo preste?) Pero la respuesta es que hace reeedeunt ab impedimento naturaLi et respiciunt ad facultatem da,!di. Est (1U-tem facultas personae commodum incomrnodumque, non remm quae prornittuntur (Esto deja de ser impedimento natural y se re-fiere a la facilidad de dar. Y esta, a la mayor o menor facilidad per-sonal, y no a las cosas que se promnen. V, luego de haber consi-derado el problema relativamente al Stichum dan, para el cual no tiene en cuenta dnde se encuentra tal Stico, concluye: et genera-liter causa difficuLt.atis ad incommodum promissoris, non ad impedi-mentum stipulatoris pertinent, ne incipiat diei eum quoque dare non posse, qui alienum servum, qu.em dominus non vendat, dare pro-rniserit. (Por regla general las dificultades debidas a la condicin del promtente, no tienen porqu constituir impedimento para el estipulante, ni se vaya a ol'cir que quien prometi dar un esclavo ajeno no lo pueda dar porque su dueno no lo vende).

Pasa en seguida a la estipulacin in faciendo. para afirmar, en gene-ral:

Si ah eo stipulatus sim, qui cfficere non possit, cum afio (alii?) po-ssible sit, iure factam obligationem Sabinus scribit. (Escribi Sa-. bino que es conforme a derecho la obligacin que no puede ejecu-tar quien la estipul, pero que es posible para otro).

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I I ~I

La argumentacin a contrario de la validez de !J. promesa de dar una cosa ajena an si el propietario no quiere venderla, es h:lrto significativa por el procedimiento lgico de los romanos, que va de lo p~uticubr a lo general, de soluciones y principios ms limita-dos a principios ms generaks. Y el prinLipio general se individua-liza l'11 la anttesis entre la prestacin y la persona del deudor: la imposibilidad de la primera (inherente a la prestacin misma se pobriza aqu en el impedimentum naturaLe) y la facultas dandi que es personae comrnodum incommodumquc, quc permite confi-gurar ag una mera dificultas.

As, la anttesis entre imposibilidad objetiva y subjetiva, que llega a absorbn en un principio gencr:ll hiptesis s1l1gulares ya resucI-tas por el ordenamiento jurdico, se exprcs:l por medio de la con-templacin de una anttesis entre imposibilidad y dijficuLtas im-posibilidad, que es propia de la prestacin; dijJicultas a que (on- / duce el impedimento que se opone al deudor para el cumplirnien- ./ ro de aquella prestacin l (cfr. a POMPo D. 19,1,55: potius enim dljficultatem in praestando ea inesse, quam in natura. (La dificul-tad estara en entregarlo. antes que en la naturaleza -de la presta-cin--). Y la anttesis entre imposibilidad y dificultad tiene, ade-ms, un alcance ms amplio que el de la distincin que en ella confluye, que le da cierta elasticidad a estas-dererminaciones (efI. PAULO D. 45, 1,2,2, relativo al ca~o de que al estipulante de una servidumbre lo ~ucedan varios herederos: scd non [ac inutilem stipulationem diJjicultas praestatlOnis. (Pero la dificultad de la},y prestacin no hace ineficaz la estipulacin).

Esta limitacin genera! de la im osibilidad a la imposihilidad obje--tiva puJo ser producto de una actitud filosfica y del rea c~ a Ul-

r~or la rerum natura 2 . Pero, sobre to o, fue puesta en rela-

4 (I) Vanse en particular sobre este punto los dus escritos citados de RABEL, en las pg~. S08 y ss y 198 Y SS., respe{,;tivam~nte.

(2) \si RABEL,lne. cit.

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cin con la concepcin de la obligacin que proviene de su gnesis. Sobre estas determnaciones se afirma luego la reflexin (que en-contramos en el pasaje de Venuleio) de que el impedimento que se interpone al deudor tiene que ver nicamente con.la facultas de ste, que es personae comodum incornmudumque, y que el deudor responde de todo lo relativo a ello. El que nadie p~ed~ csr.llr. ?r~5.~_ gaJo a una prestacin i

69.- Las Obligaciones Contenido y Requisitos de la Prestación - Grosso, Giuseppe

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