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EL DERECHO PENAL SOCIETARIO -DELITOS DE FRAUDE EN LA

ADMINISTRACIN DE PERSONASJURDICAS

William Daz Giraldo

I. INTRODUCCIN.

Los delitos sancionados por el Derecho Penal econmico son sinduda recientes en comparacin a todos los dems delitossancionados en la parte especial del Cdigo Penal, y esto no se dapor la inexistencia del bien jurdico que se busca proteger, sinoporque las acciones que atentan contra este bien jurdico, no eran

SUMARIO

I.

Introduccin.

II. Anotaciones generales de la persona jurdica.III.

Importancia de la persona jurdica en larealidad nacional.

IV. El sujeto activo en el delito de fraude en laadministracin de personas jurdicas.

V.

Tipo penal y sus derivados del delito materia deanlisis.

VI. Realidad jurdico procesal penal.

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de gran recurrencia o eran subsumidos por otros tipos penales (por

ejemplo, eran tipificados dentro de la figura delictiva de la estafa),sino hasta mediados del siglo XXI. En otras palabras, es con laaparicin de las sociedades mercantiles, que los infractores al ordensocial encuentran un vehculo para delinquir, un medio paracometer un delito por el cual no sern detectados.

Como bien sabemos el derecho penal aparece como la ultima ratiopara mantener el orden social, pues bien, es la misma necesidadnatural del ser humano que lo lleva a agruparse para lograr objetivoscomunes; bien lo defina Aristteles: "El ser humano es un ser social

por naturaleza, y el insocial por naturaleza y no por azar o es malhumano o ms que humano... La sociedad es por naturaleza yanterior al individuo... el que no puede vivir en sociedad, o nonecesita nada por su propia suficiencia, no es miembro de lasociedad, sino una bestia o un Dios."

Es as como la misma historia nos demuestra que all dondeencontrbamos antecedentes del Derecho Penal, exista tambinDerecho Penal econmico, quizs en forma incipiente, peroexistente, por cuanto no solo el derecho es inherente a la persona,

sino tambin la economa, visto desde inherentes puntos pero que enla actualidad cobra vigencia en todas las reas donde se desarrollala actividad humana. En concordancia, el bien jurdico bajo este tipopenal especial, no es solo el patrimonio, sino la sociedad en susdiferentes formas de organizacin y sobre todo, el orden financiero.

El presente artculo no trata de una crtica destructiva, sinoesencialmente hacer un aporte al sistema penal, por cuanto seadvierte que nuestro Cdigo sustantivo no alcanza a reprimir lasnuevas figuras delictivas que se vienen presentando en el camposocioeconmico; incluso podramos afirmar que nuestra Legislacinest quedando rezagada con respecto a los procesos econmicosde integracin producto de la globalizacin, que traen consigoorganizaciones criminales ms organizadas que atentan contra elorden financiero y social; incluso a la actualidad, slo se venproyectos y buenas intenciones con respecto a los Tratados de LibreComercio suscritos por nuestro pas, esto es, si bien es cierto que en

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otras ramas del Derecho se han reformado y actualizado para

convenir y agilizar dichos Tratados, tambin es correcto afirmar queen el rea penal no se ha hecho lo mismo.

II. ANOTACIONES GENERALES DE LA PERSONA JURDICA.

Tal como lo hemos mencionado anteriormente, la persona jurdicanace como una expresin de la organizacin del ser humano. Lapersona jurdica se entiende como la agrupacin de personas que seunen para lograr objetivos comunes, buscando finalidades lucrativas

o no (como las ONG y las Fundaciones), pero insertndosenecesariamente en un entorno competencial y comercial propio deun Estado liberal, que impera en la mayora de estados del mundo, loque se ha evidenciado y ha llevado al proceso de globalizacin.Superada ya con el renacimiento, la concepcin de persona fictaque se tena de persona jurdica, se llega a una concepcinmoderna que arranca del movimiento sistematizador delpandectismo alemn1.

Precisamente es la contraposicin de ambas teoras la que ha

llevado a debate la naturaleza de la persona jurdica, y aunquehasta la actualidad se discute sobre la misma, para fines de estecomentario, optamos por la teora moderna, es decir la teora de larealidad de la persona jurdica, que es para nosotros, valga laredundancia, la que realmente explica la naturaleza de la persona

jurdica. Pero pasemos a analizar ambas para explicar la razn denuestra postura.

Para esto debemos sealar que tal como lo expresa el Cdigo CivilPeruano que rige en la actualidad y que remonta su aparicin hacia1984, la persona jurdica es tambin sujeto de derecho al igual que lapersona natural, y en ese sentido posee tambin personalidad

jurdica. Con personalidad jurdica nos referimos a la caractersticaprincipal del sujeto de derecho, es decir, centro de imputacin dederechos y deberes2. Pero antes de llegar a este reconocimiento,

1FEDERICO DE CASTRO Y BRAVO. La persona jurdica. Editorial Civitas S.A, p. 812 JUAN ESPINOZA ESPINOZA. Derecho de las personas.Editorial GacetaJurdica, Lima2004.

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que puede ser incluso considerado reciente porque hablamos del

siglo XX, el problema de subjetividad de los entes colectivos suscitsoluciones de diversidad filosfica e ideolgica. Es en el CdigoNapolenico francs de 1808, donde se acogen los primerosconceptos de subjetividad sobre la base del iusnaturalismo y elliberalismo individualista. Siendo este concepto insuficiente, se recurrea la teora de la ficcin, la que se funda en el principio de que sloel hombre, por estar dotado de razn y de voluntad, es capaz deposeer derechos y deberes, de tal suerte que donde encontramosderechos que no estn vinculados a la existencia del hombre,tenemos una persona ficta[adems] las personas que no son

hombres son mera creacin de la ley y no tienen ms capacidadque la ley misma le reconoce, limitada de diverso modo; de dondese sigue que las normas que a ellas se refieren son de derechoexcepcional, no de derecho comn 3. Contraponindose a estateora, y con las luces de la modernidad, surge la teora de larealidad, para la cual la persona jurdica es viva y real, con una viday realidad diversas de la persona fsica pero innegables [] no slo elindividuo es persona real, sino tambin la colectividad de individuos;porque la colectividad no es la suma, sino unidad que vive por smisma, por ms que tenga su base en la pluralidad de personas

fsicas; de aqu que la ley debe reconocer estos organismosincorporales a la par de los corporales, como capaces de derechos yobligaciones; y por lo tanto como personas; y de all que hacerlo, nocrea nada, sino que reconoce, la personalidad de los individuos4.De esta teora se infiere que la capacidad de estos organismoscolectivos no es distinta de las personas fsicas que lo conforman; soncapaces de querer y por tanto tambin de delinquir, por lo quepueden ser responsables tanto civil, como penalmente.

Ahora, si bien esta teora tiene como crtica principal que choquecon la verdad axiomtica e indiscutible de que el hombre es el nicoorganismo que existe dotado de razn y voluntad, y por endepersona real; creemos que la persona jurdica es si bien unaabstraccin, una abstraccin que se funda en la realidad, por

3 NICOLAS COVIELLO. Doctrina General del Derecho Civil. Unin Tipogrfica EditorialHispano Americana4Idem

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cuanto es real tanto la finalidad como el inters y los medios para

alcanzar dichos fines. Es tambin extensin de esa razn y voluntadque posee cada uno de sus miembros, y posee por tantopersonalidad jurdica. Es decir, la expresin de la persona jurdica noes ms que la voluntad colectiva de sus miembros, es formalmenteun sujeto de derecho abstracto reconocido por la ley5.

Ahora bien estos entes colectivos no obtienen la personalidadjurdica de manera natural, sino que esta caracterstica se obtienemediante un reconocimiento formal, despus de haber cumplidocon todos los requisitos previstos por la ley. Aqu surge tambin otro

conflicto, cundo es que la persona jurdica adquiere personalidadjurdica?, pues bien, creemos que la persona jurdica adquiere estapersonalidad desde su inscripcin en el registro correspondiente,como en el caso de las sociedades mercantiles (art.7 LGS), antes deesta inscripcin, es decir entre el tiempo de la constitucin y lainscripcin, podemos hablar de personera jurdica, ya que si bien noha nacido formalmente, se presupone su futura existencia, por lotanto no est exento de responsabilidades, de deberes y derechos.

Como ltimo punto a manera de repaso recordaremos los elementos

esenciales de la persona jurdica, stos son cuatro a saber: Unapluralidad de personas (determinadas o determinables) que porabstraccin pueden considerarse como una solo persona; un fin lcitoy determinado; y un patrimonio que ser utilizado como medio paralograr el fin comn, pero que es independiente de los miembros.

III.IMPORTANCIA DE LA PERSONA JURDICA EN LA REALIDADNACIONAL.

Si bien la manifestacin ms conocida por excelencia de la personajurdica es la sociedad mercantil, no son estos trminosintercambiables, sino que debemos entender a la persona jurdicacomo el gnero y a la empresa como la especie. Otra apreciacin

5 NICOLAS COVIELLO. Doctrina General del Derecho Civil. Unin Tipogrfica EditorialHispano Americana

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que debe hacerse es que si bien la forma ms conocida y utilizada

de empresa es la sociedad, no podemos olvidar a la empresaindividual de responsabilidad limitada (E.I.R.L), que si bien no cumplecon el requisito de pluralidad de miembros, es considerada comouna empresa. Y es que por la importancia de la sociedad mercantil,la misma encuentra su regulacin en la propia Ley General deSociedades, pero adems por su carcter dispositivo y autnomo.

Es as que, con la globalizacin, desaparecen las fronteraseconmicas y se da el intercambio entre pases, integrndose laeconoma nacional a grandes empresas constituyndose sociedades

annimas o incluso como un subtipo de las mismas, ya seansociedades annimas cerradas o sociedades annimas abiertas, estadecisin depender del numero de socios miembros de acuerdo ala finalidad y la naturaleza de la misma-. Pero no solo lleganempresas, sino que tambin se crean otras, empresas nacionales, ensu mayora pequeas y medianas empresas, no siendo nadadespreciables stas ltimas, puesto que son vistas actualmente comopilares fundamentales en la economa nacional; al proporcionar noslo mano de obra, sino que tambin por ser en su mayora entesexportadores que generan divisas a nuestro pas. Por lo que, no est

dems dejar constancia, que las MYPE conforman el estratoempresarial ms importante del pas.

No debemos dejar de lado a los otros entes colectivos que formanparte tambin de la realidad y que incluso encuentran su regulacinen el propio Cdigo Civil, tales como la asociacin, la fundacin y elcomit. Aunque stas tengan poca trascendencia en el campopenal o repercusin penal -por ser entes jurdicos que generalmenteno tienen fines de lucro, pero sus propias caractersticas deorganizacin y funcionamiento- tambin es una persona que puederesultar ser agraviado en la clase de delitos materia de comentario.

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IV. EL SUJETO ACTIVO EN EL DELITO DE FRAUDE EN LA ADMINISTRACIN

DE PERSONAS JURDICAS.

En esta parte haremos el comentario que corresponde y estvinculado al derecho penal, es decir, que haremos un esbozo tericoacerca de la responsabilidad penal, el sujeto activo y el agraviado,que viene a ser la persona jurdica, aquel ente que hemos definido otratado de conceptualizar en la primera parte de este trabajo, porcuanto hemos arribado a la conclusin legal y doctrinaria que lapersona jurdica es un sujeto de derecho y por tanto tambin resultaser sujeto pasivo en esta clase de tipo penal, es decir, ser agraviada

en los delitos de fraude en la administracin de personas jurdicas,ms an, por esta persona jurdica tiene como base primordial elpatrimonio individual o social; y que, se encuentra constituida yorganizado bajo estatutos o normas de ndole ms que todocomercial y competencial; teniendo sus integrantes y sobre todos susejecutivos derechos y deberes. Debemos aclarar que noabarcaremos la responsabilidad civil, puesto que esta clase desituaciones se encuentran reguladas en el Cdigo Civil ysupletoriamente en la Ley de Sociedades; adems existe vastaliteratura jurdica respecto a ello; lo cual no sucede en lo que

respecta al derecho penal societario, el cual tambin resultaamplsimo, por ello nuestro comentario va especficamente a loreferido a los delitos denominados FRAUDE EN LA ADMINISTRACIONDE PERSONAS JURDICAS.

En nuestra Legislacin penal este tipo delictivo que tiene como sujetoactivo al fundador, director, gerente, administrador o liquidador, seencuentra previsto y sancionado en el artculo 198 del Cdigo Penal,en donde el Legislador ha visto por conveniente hacer un catlogode situaciones en la que puede incurrir el sujeto activo en esta clasede ilcito; y hacindose un anlisis del mismo, sobre todo desde elaspecto factual, podemos indicar que estas situaciones ilcitas sedan al interior de la organizacin y en la funcin de una empresa opersona jurdica, por lo que, son estas instituciones a las cuales la Leyquiere proteger, siendo stos entonces los bienes jurdicos tuteladosen el Cdigo Penal. Empero, a criterio del suscrito, esto va ms allen lo que se refiere al bien jurdico tutelado; por cuanto no slodeben ser el patrimonio o la sociedad los cuales deben ser

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protegidos, sino la confianza brindada al administrador, Gerente u

otro que ejecutivamente responde por la empresa, siendo ste elsujeto activo que vence y destruye la confianza y buena fe que lossocios o propietarios han depositado en ste, entonces tambinhabra un bien jurdico que proteger en esta clase de delitos, que

sera la confianza y buena fe que se deposita en los funcionarios,ejecutores, los integrantes o propietario de una persona jurdica;agravndose la situacin jurdica del sujeto activo, por cuanto ste-de no ser el propietario -, es una persona que por la funcin quedesempea, se trata de una persona preparada o profesional, lo queagrava su accionar delictivo, puesto que obra con conocimiento de

causa. Entonces los bienes jurdicos en estos casos estn referidos alas relaciones de una persona con una institucin, siendo fcilmentedelimitados.

V. TIPO PENAL Y SUS DERIVADOS DEL DELITO MATERIA DE ANLISIS.

Hecho la consulta con el Cdigo Penal vigente, las situacionespunibles que se describen en el artculo 198 del Cdigo Penal, estnrelacionadas ntimamente con la organizacin y funcin de la

persona jurdica; en la cual el sujeto activo aprovechndose delcargo que desempea y de tener la calidad especial de ser elejecutor de la misma, (en base a dicha autorizacin delegada), va arealizar intencionalmente una serie de actos que perjudican a dichainstitucin. Estas formas delictivas que se pueden presentar son:

1.

Ocultar a los accionistas, socios asociados o tercerosinteresados, auditor interno, auditor externo, segn sea elcaso o a terceros interesados, la verdadera situacin de lapersona jurdica, falseando los balances, reflejando uomitiendo en los mismos beneficios o prdidas o usandocualquier artificio que suponga aumento o disminucin de laspartidas contables. Es el caso tpico de ocultamiento quehace el ejecutor o funcionario responsable para mostrar quela Institucin bajo su mando est caminando correctamenteo que ha dejado de ser sustancialmente rentable; para locual alterar las partidas contables de la institucin. Aqu,

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existe un nimo abierto de querer perjudicar la institucin en

beneficio propio.

2. Proporcionar datos falsos relativos a la situacin de unapersona jurdica.Esta situacin tiene relacin con la anterior,en la cual el sujeto activo va a brindar una informacincontable financiera que no es la realidad de la institucin; portanto, existe la intencin de no revelar a los interesados yterceros cul es la situacin econmica verdadera de laempresa.

3.

Promover, por cualquier medio fraudulento, falsascotizaciones de acciones, ttulos o participaciones. Lacomisin de esta forma de delito, tiene relacin ms que todocon el mercado burstil, en el cual se utiliza a la institucinpara vender falsas expectativas o acciones que no tiene eldebido respaldo econmico y su precio en el mercado hasido inflado por el sujeto activo con el firme propsito de tenerganancias, utilizando para ello el engao.

4.

Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o ttulos de la

misma persona jurdica como garanta de crdito. Elcomportamiento consiste en aceptar, acceder, admitiracciones o ttulos de la persona jurdica como garanta de uncrdito. En s la conducta slo es antijurdica cuando lospropios estatutos de la persona jurdica no lo permitan6;

5.

Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidadesinexistentes.Viene a ser un sui gneris en el mbito penal, porcuanto el sujeto activo va a lesionar el bien jurdico de lainstitucin agraviada, en beneficio no slo de l, sino tambin

de terceros. Tratndose de las utilidades un beneficio que seencuentra controlado por el Ministerio de Trabajo, conforme ala Ley de la materia, entonces el sorprendido tambin sera elEstado (Ministerio de Trabajo).

6 Luis A. Bramont Arias T. Manual de Derecho penal. Parte Especial. Lima: Ed. SanMarcos. Pg. 273.

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6. Omitir o comunicar al directorio, consejo de administracin,

consejo directivo u otro rgano similar, o al auditor interno oexterno, acerca de intereses propios que son incompatiblescon los de la persona jurdica. En esta figura delictiva, elsujeto activo no revela o pone en conocimientooportunamente que existe incompatibilidad entre el cargo adesempear y su persona, es el clsico ejemplo de la personaque es socia o propietaria de una empresa que se encuentraen la misma actividad o giro de la otra empresa dondedesempea alguna funcin orgnica o ejecutora.

7.

Asumir prstamos para la persona jurdica. Se da estasituacin, cuando el sujeto activo utiliza la institucin paraadquirir un crdito, comprometiendo as a sta a hacer elpago de un crdito que no fue a favor de la misma, sino delsujeto activo.

8.

Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de lapersona jurdica. Como lo hemos indicado lneas arriba, elsujeto activo en esta clase de delitos tiene intenciones y finesque no van a la par con la funcin y organizacin de la

Institucin o persona jurdica; sino por el contrario, podramosafirma que se sirve de ella o es para su beneficio propio.

9. Emitir informes o dictmines que omitan revelar, o revelen enforma distorsionado, situaciones de falta de solvencia oinsuficiencia patrimonial de la persona jurdica o que no

revelan actos u omisiones que violen alguna disposicin quela persona jurdica est obligada a cumplir y que est

relacionada con alguna de las conductas tipificadas en elpresente artculo.Este ltimo inciso, ha sido agregado por el

artculo tercero de la Ley N 28755, la misma tiene la funcinde cubrir o completar las otras situaciones descritas en losincisos anteriores.

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VI. REALIDAD JURDICO PROCESAL PENAL.

Si bien es cierto este tipo penal se encuentra agotado con lossupuestos antes citados, tambin es correcto afirmar, que a la fechaesta clase de delitos son poco denunciables; siendo los JuzgadosPenales en los que menos hay; es decir, que existen pocosexpedientes que contengan literalmente las denuncias o procesos alrespecto; incluso si consultamos las estadsticas de la Corte Superiorde Justicia de Lima y sobre todo si nos apersonamos in situ- acualquiera de los Juzgados Penales existentes en nuestra Capital,observaremos que, de cien expedientes en trmite, slo cinco o

menos son instrucciones por esta clase de delitos; y, si acudimos a losJuzgado Penales para procesos con reos en crcel, observaremosque procesos por esta clase delitos casi no existen. Entoncespodramos concluir que la represin penal a esta clase de delitos esun xito y que nuestra legislacin penal en este extremo estaracumpliendo su misin previsora al impedir que esta clase de delitos sefomenten o masifiquen; en todo caso, este cuadro estadstico -anuestro humilde entender- nuestra dos situaciones palpitantes yreales:

A)

El sistema econmico estipulado en la Constitucin Poltica,que es la economa social libre de mercado - de corte liberal-, ha masificado o aumentado las instituciones o personas

jurdicas comerciales, aunado a que el Per ha abierto laspuertas a los grandes y medianos inversionistas,modificndose y arreglndose las reglas de juego, quepermiten la organizacin del funcionamiento de estos entessin que incurran intencionalmente en el delito; sobre todo,que los directores, gerentes o administradores no se ponganal margen de la Ley; tambin porque internamente lasinstituciones o personas jurdicas, vienen incorporando genteprofesional a quienes se les otorga una buena remuneracin,dedicndose ntegramente a dichas empresas, tratando decometer el mnimo de errores y no actuar con intencin degenerar perjuicio a su empleadora, porque es su fuente deingresos econmicos y de subsistencia; a pesar de que laspersonas jurdicas generalmente estn dedicadas porexcelencia a actividades econmicas lucrativas; y, tientan

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por ello a sus propios integrantes o dirigentes para incurrir en

los supuestos penales que tipifican el delito de fraude en laadministracin de personas jurdicas. Tambin hay queagregar que, existen tamices y cuando la empresa seencuentra debidamente regulada y existen normas claras ycompletas sobre su organizacin y ejecucin; entonces esdifcil la comisin de esta clase de delitos.

B)

Los socios o propietarios de las instituciones jurdicas antes deproceder a denunciar el ilcito, optan por llegar a unaentendimiento o conciliacin con el infractor, antes de llegar

al Poder Judicial; esto debido, esencialmente a que estepoder del Estado no se encuentra con un porcentajeestimado de credibilidad. Entonces los socios o propietarios,generalmente se renen y deciden recuperar o sanear elperjuicio patrimonial ocasionado con concurrencia delinfractor; y le dan ms que todo un arreglo convencionaleconmico.

Pueden existir muchos otros factores, empero, los sealados son almenos a ttulo del recurrente, los ms esenciales.

VII. CONCLUSIONES.

La exposicin del presente artculo, tiene las conclusiones que se hanido vertiendo en cada captulo, no est dems advertir que elCdigo Penal como norma preventiva y represora, est cumpliendodicha funcin en esta clase de delitos, puesto que son muy pocas lasdenuncias que son judicializadas en las estadsticas son pocos losexpedientes tramitados por esta clase de delitos- aunado a que los

denunciados y denunciantes son generalmente socios o integrantesde la persona jurdica agraviada; lo cual impide o traba en algunoscasos que se tenga a la mano la documentacin pertinente.

Se pueden hacer varias recomendaciones, por ejemplo cuando sehaga la denuncia por esta clase de delito, debe acompaarse lasesin de directorio o junta general o asamblea de asociados, enfotocopia legalizada, que acuerda formalizar la denuncia penal

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contra el infractor; para evitar posteriores interposicin de medios de

defensa como las excepciones o defensas previas. En fin, debetenerse en cuenta que cada caso es un proceso nico, que puedetener similitudes, empero cada caso es resuelto autnomamente.

Finalmente a manera de reflexin, podramos asegurar que mediantela legislacin adecuada se debera reformar las penas aplicables aesta clase de delitos, debiendo ser mnimo seis aos de penaprivativa de la libertad; por cuanto esta represin penal est dirigidacontra aquellos a quienes se les ha dado la riendas derepresentacin y ejecucin de una persona jurdica, en la persona

que se ha confiado y sobre todo genera una expectativa materialbeneficiosa, entonces cabe maximizarse la pena.

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