UNIVERSIDAD CESAR VALLEJO

El Proceso Contencioso Administrativo

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luis echevarria

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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ En el Perú el antecedente del Proceso Contencioso Administrativo puede ser ubicado en la

constitución de 1867, cuyo artículo 130 establecía que: “La ley determinará la

organización de los tribunales contenciosos – administrativos, y lo relativo al

nombramiento de sus miembros”1.

Posteriormente, el anteproyecto de Constitución elaborado por la Comisión Villarán

propuso asignarle al Poder Judicial la resolución de los “recursos contencioso

administrativos” para lo cual se hacía necesario agotar la vía administrativa. Como vemos,

con dicho Proyecto se apostaba por una jurisdiccionalización del control de la

Administración Pública. Sin embargo, dicha propuesta no fue recogida en la Constitución

de 1933.

Hubo que esperar varios años para que recién se consagre, al menos a nivel legislativo, el

proceso contencioso administrativo. Y fue recién la ley Orgánica del Poder Judicial de 1963

la que, en su artículo 12, consagró con carácter general, la posibilidad de cuestionar ante

el Poder Judicial los actos de la Administración Pública.

Sin embargo, el hito más importante dentro del desarrollo del proceso contencioso

administrativo se encuentra constituido por la Constitución de 1979 la que, en su articulo

240 estableció que “las acciones contencioso administrativas ” podían interponerse”

contra cualquier acto o resolución que cause estado”.

Paradójicamente, existiendo un marco constitucional que facilitaba el desarrollo a nivel

legislativo del Proceso Contencioso Administrativo éste se dio casi 15 años después. Y

paradójicamente tuvo que ser el propio Poder Ejecutivo, ante dicha omisión legislativa,

quien dicte una regulación sobre el Proceso Contencioso Administrativo ( D.S. 037-90 –

TR). Es decir, el propio ente controlado tuvo que dictar las normas que regulen su forma

de control, pues el Parlamento no lo hizo.

Posteriormente, se dictó la Ley Orgánica Del Poder Judicial de 1991, la misma que reguló

el Proceso Contencioso Administrativo. Sin embargo, dicha norma tuvo una efímera

existencia pues, dicho capítulo fue prontamente derogado por el decreto Legislativo 767.

1 DANÓS ORDOÑEZ, Jorge y otros. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, .Lima-

Perú ARA Editores, 2001. Pág. 45 y sgtes.

Luego, fue el Código Procesal Civil de 1993 el que reguló el proceso contencioso

administrativo, bajo la designación “impugnación de acto o resolución administrativa”. Sin

embargo, aunque el avance fue sustancial, dicha regulación tenía, a nuestro modo de ver,

dos problemas. El primero de ellos era regular dentro de un cuerpo que regulaba el

proceso civil, un proceso de distinta naturaleza, cual es el proceso contencioso

administrativo. El segundo de ellos era que el Código Procesal Civil , al momento de

regular el proceso contencioso, dispuso en su artículo 540 que la demanda tenía por

finalidad que se declare la invalidez o ineficacia de un acto administrativo, lo que

determinó que en muchos casos se pensara que en el Proceso Contencioso Administrativo

solo era posible un control de legalidad del acto como en el viejo sistema francés, y que la

labor del Poder Judicial se veía restringida a ello, sin que pudiera pronunciarse sobre el

fondo de la decisión administrativa, limitándose con ello la efectividad de la tutela

jurisdiccional de los particulares que acudían a dicho proceso.

Dicha interpretación, si bien era correcta para algunos, creemos que no era la

constitucionalmente aceptaba, pues era evidente que, si la constitución de 1993

consagraba el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva , el Proceso Contencioso

Administrativo no solo debía brindar una efectiva tutela a las situaciones jurídicas de los

particulares.

Cabe precisar que, además del régimen general del proceso contencioso administrativo

contenido en el Código Procesal civil, se dieron diversas normas especiales dependiendo

de la entidad que expedía el acto impugnado.

Finalmente, mediante R. M. 174-2000-JUS se creó una Comisión a la que se le encargó

elaborar un proyecto de ley que regule el Proceso Contencioso Administrativo. Dicha

Comisión concluyó su labor, y el 05 de Julio de 2001 fue pre publicado el proyecto de ley

del Proceso Contencioso Administrativo.

Posteriormente, dicho Proyecto fue adoptado por la Comisión de Justicia del Congreso de

la República y luego aprobado, con algunas modificaciones, por el pleno del Congreso de

la República. Luego de su promulgación, La ley del Proceso Contencioso Administrativo

(Ley 27584) fue publicada en el diario Oficial el Peruano, el 7 de Diciembre del 2001.

Podemos decir que la ley, aunque con algunas normas cuya crítica elaboraremos en la

presente investigación, tiene cuatro notas caracterizadoras:

Tiene al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva como el eje central de su

contenido.

Propicia un Proceso Contencioso Administrativo a favor de los particulares.

Establece un Proceso Contencioso Administrativo de “plena jurisdicción” o

“subjetivo”; pues predica un control jurisdiccional plena de los actos

administrativos que no se restringe a su solo control de legalidad, sino a un control

que se supone brindar una efectiva tutela a los derechos e intereses de los

administrados.

Concibe al Proceso Contencioso Administrativo como un proceso distinto y

autónomo respecto del proceso civil, pues la naturaleza de los conflictos que está

llamado a resolver es absolutamente distinta a la naturaleza de los conflictos que

está llamado a resolver el proceso civil.

Ahora bien, conforme a lo dispuesto en la Tercera Disposición Final de la Ley que regula el

Proceso Contencioso Administrativo, la ley debería haber entrado en vigencia a los treinta

días naturales siguientes a su publicación, es decir, debió haber entrado en vigencia el 08

de enero de 2002.

Sin embargo, el 21 de diciembre de 2001 salió publicado en el diario oficial “El Peruano” el

Decreto de Urgencia 136- 2001 mediante el cual se ampliaba el plazo de la entrada en

vigencia de la ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo por 180 días. La razón

de ello era fundamentalmente una: el artículo 42 de la ley que regulaba el trámite de la

ejecución de sentencias de obligación de dar suma de dinero contra el Estado generaba un

alto costo a éste. En efecto, en la medida que el texto original de la Ley preveía un trámite

para la ejecución de sentencias de obligación de dar suma de dinero, y ello suponía la

obligación del Estado de cumplir con las sentencias, el propio Poder Ejecutivo se encargó,

a través de un inconstitucional Decreto de Urgencia, de suspender los efectos de la ley.

Posteriormente, el 16 de marzo de 2002 se publicó la ley 27684 que modificaba el artículo

42 de la ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, es decir, modificó la norma

que regulaba la ejecución de sentencias contra el Estado, disponiéndose además que la

ley debería entrar en vigencia el 17 de Abril de 2002, fecha desde la cual se encuentra

vigente. Asimismo, el 26 de abril de 2002 se publicó la ley 27709 que modificó la

competencia por razón del grado en el proceso contencioso administrativo.

El proceso contencioso administrativo dentro del derecho procesal y sus diferencias con el

proceso civil

Para poder establecer los principios del proceso contencioso administrativo, deben

tenerse presente dos presupuestos:

El proceso contencioso administrativo es un procedimiento, y como tal comparte todos

los principios comunes que inspiran a todos los procesos.

El proceso contencioso administrativo tiene una propia identidad frente al proceso civil, y

no deben confundirse.

1. EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO COMO PROCESO

En efecto, el proceso contencioso administrativo es un proceso pues es un

instrumento por medio del cual se despliega la función jurisdiccional del Estado.

De esta manera, cuando un ciudadano acude al Poder Judicial planteando una

demanda contenciosa administrativa, formula una pretensión ante el órgano

jurisdiccional para que éste brinde una efectiva tutela a una situación jurídica

subjetiva que ha sido lesionada o que viene siendo amenazada por una actuación

ilegal o inconstitucional de la administración realizada en ejercicio de la función

administrativa. Ante ello, el Poder Judicial notificará a la Administración Publica

para que ejerza su defensa, posteriormente se actuarán las pruebas, luego de lo

cual se expedirá una resolución imparcial que adquirirá la calidad de cosa juzgada.

El contencioso administrativo es pues, un proceso, y como tal su estudio

corresponde al derecho procesal.

Siendo ello así, al proceso contencioso administrativo le son aplicables todos los

principios comunes que rigen a los procesos en general.

Ello porque, como hemos dicho, el proceso contencioso administrativo supone la

instauración de una relación jurídica que se constituye a consecuencia del ejercicio

del derecho de acción de un sujeto de derecho a través del cual solicita al Estado

que, en ejercicio de su función jurisdiccional, se pronuncie sobre un conflicto de

intereses o una incertidumbre jurídica, los mismos que tendrán como una base

común una actuación de la administración.

Conforme con lo establecido en la ley que regula el proceso contencioso

administrativo, con las últimas modificaciones en materia de competencia que

introdujo la Ley 27709, las reglas para la determinación de la competencia son las

siguientes:

Por razón del territorio se ha establecido una competencia facultativa entre el juez

del lugar del domicilio del demandado o el juez del lugar donde se produjo la

actuación impugnable. Si bien la ley no lo señala expresamente, en estos procesos

la prórroga tácita o convencional de la competencia no está permitida.

Por razón de la materia es competente el juez contencioso administrativo, pues la

ley ha apostado por jueces especializados, pero en los lugares donde no existan

jueces especializados la competencia recaerá en los jueces civiles.

Finalmente, por razón de la función, la competencia recaerá por regla general, en

primera instancia, sobre el juez especializado; salvo que se desee impugnar un acto

administrativo expedido por la Superintendencia de Banca y Seguros, el Tribunal

Fiscal, el Tribunal del INDECOPI y otros organismos reguladores expresamente

previstos en la Ley 27709, en cuyo caso la competencia recaerá en la Sala

Contencioso Administrativa, la cual actuará en primera instancia.

Resulta importante destacar que el artículo 10° de la Ley ha establecido que en

aquellos procesos iniciados ante jueces incompetentes, éstos deberán remitir de

oficio los actuados al órgano jurisdiccional que corresponda. De modo redundante,

la ley señala que la actividad procesal realizada por el juez incompetente -salvo su

propia declaración de incompetencia, claro- es nula.

A modo de ejemplo se, extiende el siguiente precedente constitucional: 2El amparo no es la vía idónea para la revisión del proceso de ejecución coactiva al existir otra vía igualmente satisfactoria como es el proceso contencioso administrativo. La demanda se dirige a cuestionar el procedimiento mediante el cual se pretende ejecutar la Resolución Gerencial Nº 194-2007-GAT-MPM. En tal sentido el art. 23º de la Ley 26979, del Procedimiento de Ejecución Coactiva, resulta ser la vía específica igualmente satisfactoria puesto que con su sola interposición el procedimiento de ejecución coactiva queda suspendido. Por tanto si el demandante dispone de un proceso cuya finalidad también es la protección de un derecho constitucional presuntamente lesionado, debe acudir a éste en vez de la proceso de amparo.

a. La legitimidad para obrar activa La ley dispone que la legitimidad para obrar activa recaiga, por regla

general, en la persona de que alegue ser el titular de la situación jurídica

lesionada o amenazada por la actuación administrativa que está siendo

impugnada en el proceso.

Cuando la situación jurídica lesionada sea un interés difuso, la legitimidad

recaerá en cualquier persona, con lo que resulta evidente que la ley ha

adoptado por la acción popular como sistema legitimación activa en el

proceso contencioso administrativo. Esto se desprende desde que, además

del Ministerio Público y el Defensor del Pueblo, cualquier persona natural o

jurídica puede mandar la tutela de un interés difuso.

Tiene legitimidad para obrar activa quien afirme ser titular de la situación

jurídica sustancial protegida que haya sido o esté siendo vulnerada por la

actuación administrativa impugnable materia del proceso.

2 Exp. 06691-2008-PA/TC - Lima, 15 de abril de 2009

También tiene legitimidad para obrar activa la entidad pública facultada

por ley para impugnar cualquier actuación administrativa que declare

derechos subjetivos; previa expedición de resolución motivada en la que se

identifique el agravio que aquélla produce a la legalidad administrativa y al

interés público, y siempre que haya vencido el plazo para que la entidad

que expidió el acto declare su nulidad de oficio en sede administrativa3.

b. La legitimidad para obrar pasiva

La ley establece siete supuestos de legitimidad para obrar pasiva

La demanda contencioso administrativa se dirige contra:

La entidad administrativa que expidió en última instancia el acto o la

declaración administrativa impugnada.

La entidad administrativa cuyo silencio, inercia u omisión es objeto

del proceso.

La entidad administrativa cuyo acto u omisión produjo daños y su

resarcimiento es discutido en el proceso.

La entidad administrativa y el particular que participaron en un

procedimiento administrativo trilateral.

El particular titular de los derechos declarados por el acto cuya nulidad

pretenda la entidad administrativa que lo expidió en el supuesto previsto

en el segundo párrafo del artículo 11º de la presente Ley.

La entidad administrativa que expidió el acto y la persona en cuyo favor se

deriven derechos de la actuación impugnada en el supuesto previsto en el

segundo párrafo del Artículo 11º de la presente Ley.

3 Ley Nº 27584, Ley que regula el proceso Contencioso Administrativo, Artículo 11º, publicada el 07 de

diciembre del 2001

Las personas jurídicas bajo el régimen privado que presten servicios

públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión,

delegación, o autorización del Estado están incluidas en los supuestos

previstos precedentemente según corresponda.

Así no lo indique expresamente la ley, la parte demandada sólo puede ser la

entidad en cuyo ámbito de competencia se cometió el acto impugnado y no

el órgano interno que directamente cometió el acto. Por ejemplo, si se

pretende impugnar una resolución emitida por la Sala de Defensa de la

Competencia del Tribunal del INDECOPI, este órgano no debe ser el

demandado sino mas bien el INDECOPI como tal. Ello se explica porque la

capacidad de ser parte corresponde al organismo como tal y no de manera

independiente a cada uno de los órganos que lo conforman. Por ello la ley

establece que la capacidad procesal la ejerce el representante de la entidad

demandada.

El artículo 15° de la ley establece que la representación y defensa de las

entidades administrativas demandas estará a cargo de la procuraduría

pública competente o, cuando lo señale la norma correspondiente, por el

representante judicial de la entidad autorizado. En este último caso, el

representante judicial será el representante legal de la entidad.

Por último, cabe recordar que, conforme con lo señalado en los párrafos

anteriores, la parte demandada nunca será el procurador público ni el

represente judicial, sino sólo la entidad administrativa que cometió el acto

impugnado. El que ésta necesariamente actúe a través de un procurador

público o un representante judicial se trata sólo de un supuesto de

representación para efectos de la actuación de la entidad en el proceso.

LA ACTIVIDAD PROBATORIA: SEGUNDA PROBLEMÁTICA POR RESOLVER

Probablemente el capítulo de la ley al que más críticas se le podrían hacer es al

capítulo acerca de la actividad probatoria, pues en una lamentable opción del

legislador, éste ha dispuesto que dentro del proceso contencioso administrativo

no se puedan ofrecer más medios probatorios que aquellos que habían sido

actuados en el procedimiento administrativo. Esto supone una clara e

inexplicable limitación al derecho constitucional a probar, constituyendo dicha

disposición una norma inconstitucional.

Dicha inconstitucionalidad sería mucho más manifiesta en aquellos casos en los

cuales se haya iniciado un procedimiento de ejecución coactiva contra un

particular, a quien no se le ha notificado acto administrativo alguno.

Sin embargo, la norma, en materia de actividad probatoria tiene tres normas

que merecen ser mencionadas:

La primera es aquella que dispone la actividad probatoria de oficio, lo que

permitiría subsanar la deficiente disposición contenida en el artículo 27° de la

ley.

La segunda es aquella que establece que la carga de la prueba corresponde a

quien afirma los hechos, salvo que nos encontremos dentro de un proceso

contencioso administrativo en el que se cuestione la actuación administrativa

expedida dentro de las facultades sancionadoras de la administración pública,

pues en estos casos la carga de la prueba corresponderá a la administración

cuando se trate de demostrar la infracción administrativa.

Finalmente, la norma que establece como obligación de la administración

proporcionar al juez cualquier documentación que éste requiera. Con ello,

cualquier omisión en la documentación que presente el demandante no debe

ser subsanada por el demandante, sino por la administración demandada.

Al respecto, las autoridades de entidades no prestan confesión, salvo en

procedimientos internos de la administración; sin perjuicio de ser susceptibles

de aportar elementos probatorios en calidad de testigos, informantes o peritos,

si fuere el caso4.

4 Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, Artículo177°

Conforme a las previsiones de la presente Ley y cumpliendo los requisitos

expresamente aplicables a cada caso, procede la demanda contra toda

actuación realizada en ejercicio de potestades administrativas.

Al respecto, son impugnables en este proceso las siguientes actuaciones

administrativas:

Los actos administrativos y cualquier otra declaración administrativa.

El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la

administración pública.

La actuación material que no se sustenta en acto administrativo.

La actuación material de ejecución de actos administrativos que

transgreden principios o normas del ordenamiento jurídico.

Las actuaciones u omisiones de la administración pública respecto de la

validez, eficacia, ejecución o interpretación de los contratos de la

administración pública, con excepción de los casos en que es obligatorio

o se decida, conforme a ley, someter a conciliación o arbitraje la

controversia.

Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al

servicio de la administración pública5.

5 Ley Nº 27584, Ley que regula el proceso Contencioso Administrativo, Artículo 4º, publicada el 07 de

diciembre del 2001

CASO JUNO FERNANDO MANNARELLI CAVAGNARI

Lima, 21 de agosto de 2008

Que, en autos obran copias simples de las notificaciones de cobranza

coactiva de fecha 31 de octubre de 2007, sin embargo no se identifica en

ellas que correspondan a los períodos impugnados, ni tampoco que

correspondan al inmueble sito en Jr. Tarapacá 295 y por Jr. Junín del distrito

de Magdalena del Mar.

Que los procesos constitucionales carecen de estación probatoria tal como

lo prescribe el art. 9º del Código Procesal Constitucional; sin embargo se

deja a salvo el derecho del recurrente para que lo haga valer en la forma

correspondiente. Que asimismo no obra en autos que el recurrente haya

interpuesto recurso de queja contra las actuales notificaciones de acuerdo

a lo establecido con el art. 38º de la Ley 26979, del Procedimiento de

Ejecución Coactiva, por lo que se declara Improcedente la demanda.

Las medidas cautelares

En términos generales, la regulación de las medidas cautelares no difiere

mucho de la regulación establecida en el Código Procesal Civil, tanto es así

que la Ley 27584 tiene una remisión expresa al referido cuerpo normativo.

Sin embargo, tiene algunas particularidades que vale la pena destacar.

La primera de ellas es establecer que si bien es cierto que se requiere de la

verosimilitud del derecho para que se conceda la medida cautelar, se

dispone el principio de presunción de legalidad de un acto administrativo,

lo cual no puede ser un obstáculo para la concesión de una medida

cautelar.

Al respecto, es necesario puntualizar que:

Iniciado el procedimiento, la autoridad competente mediante decisión

motivada y con elementos de juicio suficientes puede adoptar,

provisoriamente bajo su responsabilidad, las medidas cautelares

establecidas en esta Ley u otras disposiciones jurídicas aplicables, mediante

decisión fundamentada, si hubiera posibilidad de que sin su adopción se

arriesga la eficacia de la resolución a emitir.

Las medidas cautelares podrán ser modificadas o levantadas durante el

curso del procedimiento, de oficio o a instancia de parte, en virtud de

circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser consideradas en el

momento de su adopción.

Las medidas caducan de pleno derecho cuando se emite la resolución que

pone fin al procedimiento, cuando haya transcurrido el plazo fijado para su

ejecución, o para la emisión de la resolución que pone fin al procedimiento,

de oficio o a instancia de parte, en virtud de circunstancias sobrevenidas o

que no pudieron ser consideradas en el momento de su adopción.

No se podrán dictar medidas que puedan causar perjuicio de imposible

reparación a los administrados.

EL PROCESO CONTENCIOSO DESDE LA PERSPECTIVA

COMPARADA:

1. PROCEDIMIENTO ESPAÑOL (Procedimiento de apremio).

El procedimiento español es exclusivamente administrativo y se encuentra

contenido en el artículo 126º a 130º de la LGT.

En el art. 129º se establece que el procedimiento de apremio será exclusivamente

administrativo, siendo competente para entender y resolver todos sus incidentes

la Administración Tributaria. Dicho procedimiento es la manifestación del Principio

de la Auto tutela administrativa en sus tres modalidades:

- AUTOTUTELA DECLARATIVA:

Implica que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad y

legitimidad, que los hace de cumplimiento necesario, sin necesidad de

sentencia judicial previa (art. 56º y 57º Ley del Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -LRJPAC).

- AUTOTUTELA EJECUTIVA:

Faculta a la Administración a crear sus propios títulos ejecutivos, teniendo la

misma fuerza que una sentencia judicial.

- AUTOTUTELA DE EJECUCIÓN FORZOSA:

Todos los actos administrativos pueden ser objeto de ejecución forzosa. 6Se

caracteriza principalmente por ser administrativo, ejecutivo, exclusivo,

excluyente, teniendo inicio e impulso de oficio y en que no tiene plazo máximo

de duración, salvo el que determine la prescripción de la acción de cobro.

De un análisis pormenorizado del art. 127º de la Ley General Tributaria-LGT

surge que el procedimiento de apremio se iniciará mediante providencia

notificada al deudor en la que se identificará la deuda pendiente y requerirá

para que efectúe su pago con el recargo correspondiente la providencia de

6 Caicedo Fernández Vega, Francisco Javier, Cátala Polo Raquel, Herrero Fernández, Marta, Jiménez García

Ana María, Mora Artiga José Ignacio, Muñoz Mármol Alejandro; GUIA DE LA RECAUDACION DE LOS TRIBUTOS; editorial CISS S.A.,Año 1999, pág. 190.

apremio puede definirse como el título formal, necesario y suficiente para que

se inicie el procedimiento de apremio. Los requisitos esenciales conforme lo

establecido en el artículo citado son:

La identificación de la deuda pendiente.

Requerimiento al deudor para que efectúe el pago con el recargo

correspondiente.

Apercibimiento al deudor que de no efectuarse el pago en el plazo, se

iniciarán las actuaciones tendientes al embargo de sus bienes.

Expedición por órgano competente.

En cuanto a los requisitos de forma se pueden señalar los siguientes:

Nombre, apellidos, denominación, razón social, localidad y domicilio del

deudor y si consta número de identificación fiscal.

Concepto, importe de la deuda y período a que corresponde.

Indicación expresa de que la deuda no ha sido satisfecha, de haber

expirado el pago de ingreso en voluntaria y del comienzo del devengo de

intereses de demora.

Fecha de expedición.

Dicha providencia tiene la misma fuerza ejecutiva que la sentencia judicial para

proceder contra los bienes y derechos de los contribuyentes. En la misma se

establece que si no se paga dentro del plazo establecido en ella se procederá al

embargo de los bienes del contribuyente.

CARACTERÍSTICAS DEL PROCEDIMIENTO DE APREMIO.

Es un procedimiento exclusivamente administrativo. La competencia para

entender del mismo y resolver todas sus incidencias corresponde únicamente a

la Administración Tributaria.

a) Concurrencia con otros procedimientos de ejecución. El procedimiento de

apremio no se acumulará a los judiciales ni a otros procedimientos de ejecución.

b) Inicio e impulso de oficio en todos sus trámites.

c) Suspensión del procedimiento de apremio. Sólo se suspende en los supuestos

previstos en la normativa tributaria. En este sentido, el artículo 1.65º de la LGT

establece los siguientes supuestos de suspensión:

En los casos previstos en la normativa de los recursos y reclamaciones

económico-administrativas y demás previstos en la normativa tributaria

(básicamente, artículos 224º y 233º de la LGT).

Cuando el interesado demuestre que se ha producido en su perjuicio error

material, aritmético o de hecho en la determinación de la deuda o que

ésta se ha extinguido (por ingreso, condonación, compensación o

prescripción), ha sido aplazada o está suspendida. La suspensión se

producirá sin necesidad de prestar garantía.

Tercerías. Un tercero pretende el levantamiento del embargo por

entender que le pertenece el dominio o tiene derecho a ser reintegrado

de su crédito con preferencia a la Hacienda Pública. Deberá plantear una

reclamación de tercería ante el órgano competente; esta reclamación sólo

suspenderá el procedimiento cuando se trate de una tercería de dominio.

En la tercería de mejor derecho el procedimiento seguirá hasta la

realización de los bienes, consignándose el importe obtenido.

INICIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE APREMIO.

El procedimiento de apremio se inicia mediante la notificación al obligado

tributario de la providencia de apremio en la que se identifica la deuda

pendiente, se liquidan los recargos del periodo ejecutivo y se le requiere para

que efectúe el pago. Según se comentó anteriormente, el periodo ejecutivo se

inicia automáticamente al día siguiente de finalizar el periodo voluntario de

pago. Iniciado el periodo ejecutivo, la Administración podrá iniciar el

procedimiento de apremio, pero para ello deberá notificar un acto

administrativo: la providencia de apremio.

La providencia de apremio que dicta la Administración se considera título

suficiente para iniciar el procedimiento y tiene la misma fuerza ejecutiva que

una sentencia judicial para proceder contra el patrimonio del obligado

tributario.

EFECTOS DEL INICIO DEL PROCEDIMIENTO DE APREMIO. INICIADO EL

PROCEDIMIENTO, SE CONTEMPLAN LOS SIGUIENTES EFECTOS:

La Administración Tributaria podrá ejercer sus potestades ejecutivas

para el cobro de la deuda pendiente, básicamente mediante la

ejecución de las garantías y la práctica de embargos. Estas potestades no

pueden ejercitarse inmediatamente tras la notificación de la providencia

de apremio, sino que deberá transcurrir el plazo a que se refiere el

artículo 62.5º de la LGT , sin que el obligado tributario realice el pago de

la deuda pendiente.

Plazo de ingreso. Tras la notificación de la providencia de apremio, el

obligado tributario tendrá otro plazo de ingreso contemplado en el

artículo 62.5º de la LGT. Es obvio que también podrá realizar el ingreso

en cualquier momento del periodo ejecutivo: antes de la notificación de

la providencia de apremio o después de finalizar el plazo del artículo

62.5º de la LGT. La diferencia entre realizar el ingreso en cada momento

estará en el diferente recargo del periodo ejecutivo y los intereses de

demora que habrá que liquidar según lo dispuesto en el artículo 28º de

la LGT.

MOTIVOS DE OPOSICIÓN A LA PROVIDENCIA DE APREMIO.

El artículo 167.3º de la LGT dice que sólo serán admisibles los siguientes motivos

de oposición. Es una enumeración cerrada, por tanto, el obligado tributario no

podrá oponer otro motivo que no esté comprendido en esta enumeración. Los

motivos tasados son:

Extinción total de la deuda o prescripción del derecho a exigir el pago.

Solicitud de aplazamiento, fraccionamiento o compensación en periodo

voluntario y otras causas de suspensión.

Falta de notificación de la liquidación.

Anulación de la liquidación.

Error u omisión en el contenido de la providencia de apremio que impida

la identificación del deudor o la deuda apremiada.

Ejecución de garantías (artículo 168º).

Una vez notificada la providencia de apremio, el obligado tributario podrá

realizar el pago en el plazo del artículo 62.5º de la LGT. Finalizado este plazo, la

Administración podrá proceder contra el patrimonio del obligado al pago. No

obstante, si la deuda estuviera garantizada se procederá en primer lugar a

ejecutar la garantía (antes de embargar) a través del procedimiento de apremio.

Se prevén dos supuestos en que la Administración podrá embargar y enajenar

bienes y derechos aunque existan garantías constituidas: cuando la garantía no

sea proporcionada a la deuda garantizada o cuando el obligado lo solicite

señalando bienes al efecto.

El embargo de los bienes y derechos.

El embargo deberá respetar siempre el principio de proporcionalidad, debiendo

embargarse bienes y derechos del obligado hasta que se cubran la deuda no

ingresada, los intereses de demora, recargos del periodo ejecutivo y costas del

procedimiento de apremio. Por tanto, no pueden embargarse bienes y derechos

por importe superior a las cantidades anteriores.

Orden de embargo:

Se establecen unos criterios que determinan el orden a seguir en el embargo:

Acuerdo con el obligado tributario. A solicitud del obligado tributario se podrá

alterar el orden de embargo siempre que los bienes señalados garanticen el

cobro con la misma eficacia y prontitud y sin perjuicio de terceros.

Si no hay acuerdo se embargarán los bienes teniendo en cuenta la mayor

facilidad de su enajenación y la menor onerosidad de ésta para el obligado.

En su defecto se seguirá el siguiente orden:

Dinero en efectivo o depositado en entidades de crédito.

Derechos y valores realizables a corto plazo. Aquellos que pueden realizarse en

plazo no superior a seis meses.

Sueldos, salarios y pensiones.

Bienes inmuebles.

Intereses, frutos y rentas.

Establecimientos mercantiles e industriales.

Metales preciosos, piedras finas, joyería, orfebrería y antigüedades.

Bienes muebles y semovientes.

Derechos y valores realizables a largo plazo (realizables en más de seis meses).

Los bienes y derechos conocidos se embargarán según el orden anterior hasta que

se presuma cubierta la deuda. No obstante, existen dos reglas especiales:

Se embargarán en último lugar aquellos bienes y derechos para cuya traba sea

necesaria la entrada en el domicilio del obligado tributario. Por ejemplo, obras de

arte depositadas en el domicilio del obligado tributario.

No se embargarán dos tipos de bienes:

Los declarados inembargables por las leyes. Por ejemplo, los derechos consolidados en

un fondo de pensiones, los útiles con que se ejerza el oficio, etcétera. Especial

relevancia tiene la parte inembargable del sueldo o salario.

Diligencia de embargo:

Las actuaciones de embargo se realizan mediante la diligencia de embargo.

Estas diligencias deben notificarse:

A la persona con que se entienda la actuación.

Realizada la traba se notifican al obligado tributario, así como a otros terceros,

cotitulares o al cónyuge si son bienes gananciales.

Por ejemplo, la diligencia de embargo de una cuenta abierta en entidad de crédito primero se notifica a la sucursal bancaria. Realizada la traba, la diligencia se notificará al obligado tributario. Una vez que se notifique, la diligencia de embargo puede ser objeto de recurso o reclamación, pero sólo por los siguientes motivos tasados:

Extinción de la deuda o prescripción del derecho a exigir el pago.

Falta de notificación de la providencia de apremio.

Incumplimiento de las normas del embargo contenidas en la LGT.

Suspensión del procedimiento de recaudación.

Normas especiales de embargo. La LGT regula específicamente determinados embargos de bienes y derechos. Pueden destacarse las siguientes modalidades:

Embargo de bienes inscribibles en Registro Público:

En el embargo de estos bienes se contemplan las siguientes reglas:

La Administración tiene derecho a que se practique anotación preventiva de embargo en el Registro mediante un mandamiento expedido por el órgano de recaudación. Como regla general prevalecerá el orden registral de las anotaciones de embargo. Si la Administración quiere invocar el derecho de prelación general del artículo 77º de la LGT , deberá ejercitar la Tercería de mejor derecho. Embargo de establecimiento Mercantil e Industrial: Además del embargo se prevé que un funcionario pueda asumir las funciones de

administrador o que intervenga la gestión del negocio fiscalizando previamente a su

ejecución determinados actos. Deben cumplirse los siguientes requisitos:

La continuidad de las personas que ejercen la dirección perjudica la solvencia.

Previa audiencia del titular del negocio u órgano de administración de la entidad.

Embargo de bienes y derechos en Entidad de Crédito o Depósito:

Cuando la Administración conozca la existencia de fondos, valores, títulos u otros bienes en una determinada oficina de entidad de crédito o depósito deberá seguir el siguiente procedimiento:

Dictará diligencia de embargo identificando bienes o derechos conocidos. No

obstante, el embargo se extenderá al resto de bienes o derechos existentes en la

oficina sin necesidad de identificación previa. Por ejemplo, la diligencia sólo detalla

una cuenta corriente y en la entidad también existe una cuenta de ahorro.

Si el valor de los bienes o derechos excede del importe a embargar, deberán

concretarse los bienes o derechos trabados.

En el caso de fondos o valores depositados a nombre de varios titulares, sólo se

embarga la parte del obligado al pago. Salvo prueba en contrario, el saldo de las

cuentas se presume dividido en partes iguales. Por ejemplo, si la cuenta es

indistinta a nombre de cuatro hermanos, se embargará la cuarta parte del saldo.

Si en la cuenta se abonan sueldos, salarios o pensiones, deberán respetarse los

límites del embargo de sueldos, salarios o pensiones. El importe a tener en cuenta

será el ingresado en el mes del embargo o, en su defecto, el anterior.

Enajenación de bienes embargados.

La enajenación se realizará mediante subasta, concurso o adjudicación directa. La

Administración no podrá enajenar los bienes embargados hasta que el acto de

liquidación de la deuda tributaria sea firme, excepto fuerza mayor, bienes

perecederos, cuando exista riesgo de pérdida de valor o que el obligado lo solicite.

El acuerdo de enajenación deberá notificarse al obligado en todo caso (artículo 112.3º de la LGT). Una vez notificado se prevén las siguientes reglas: Sólo podrá ser impugnado si las diligencias de embargo se han tenido por notificadas

según el artículo 112.3º de la LGT. En ese caso, tan sólo podrían oponerse los motivos de

oposición contra las diligencias de embargo del artículo 170.3º de la LGT.

El obligado tributario podrá liberar los bienes embargados si extingue la deuda tributaria y

las costas.

No podrá solicitarse el aplazamiento o fraccionamiento de la deuda tributaria (artículo

65.5º de la LGT).

Terminación del procedimiento de apremio.

El procedimiento de apremio termina:

Con el pago de la cantidad debida (artículo 169.1º de la LGT ): deuda no ingresada,

recargos, intereses y costas. El pago de una parte de la deuda tributaria no impide

la continuación del procedimiento de apremio, sino que éste seguirá por la

cantidad pendiente.

Acuerdo que declare el crédito total o parcialmente incobrable, una vez que se

declaran fallidos todos los obligados al pago. La declaración de fallido de un

obligado al pago se produce cuando la Administración ignora la existencia de

bienes o derechos embargables o realizables para el cobro del débito.

El acuerdo que declare el crédito incobrable no extingue la deuda tributaria, ésta

se extinguirá por prescripción del derecho a exigir el pago, salvo que con

anterioridad se reanude el procedimiento por tener conocimiento de la solvencia

de algún obligado al pago. Si el patrocinio conocido sólo alcanza a cubrir una parte

de la deuda será fallido parcial.

Con el acuerdo por el que se extinga la deuda por cualquier otra causa. Por

ejemplo, que la deuda tributaria ha sido compensada con una devolución

tributaria.

PROCEDIMIENTO ARGENTINO. Art. 92º Ley 11.683 (1998). La Ley 11.683, regula la ejecución fiscal como procedimiento para el cobro compulsivo de

los impuestos, multas e intereses etc. adeudados al fisco nacional. Por su parte, el Código

Procesal Civil de la Nación , en la Sección 4ta. del Cap. II del Título III, arts. 604º y 605º se

ocupa de la ejecución fiscal con remisión a la legislación fiscal respectiva y a las normas del

proceso ejecutivo en concordancia con lo establecido por el art. 596º del mismo cuerpo

legal.

Con la Ley 23.658 (1.989), el sistema argentino quedó estructurado de la siguiente forma:

se inicia mediante la ejecución fiscal del título ejecutivo denominado Boleta de Deuda que

fuera emitida por la Dirección General Impositiva .Una vez intimada la deuda si no se

procediere al pago quedará citado de venta, estableciéndose como únicas excepciones

admisibles las siguientes: pago total documentado, espera documentada, prescripción e

inhabilidad de título. La sentencia de ejecución o la revocación del auto de intimación de

pago y embargo, en su caso son inapelables, pudiendo la Dirección General Impositiva

librar nuevo título de deuda y el ejecutado de repetir por la vía establecida en el art. 81º.

Este procedimiento es exclusivamente judicial. En el texto de 1.998 se reforma

nuevamente sustituyéndose la Dirección General Impositiva por la Administración Federal

de Ingresos Públicos (Dcto. 618/97). Este artículo fue sustituido por la Ley 25239 en su art.

18º inc. 5 del 31/12/1999, estableciéndose un sistema mixto que consta de una parte

administrativa y otra judicial.

La ley 25239 introdujo importantes modificaciones a la Ley 11683. En particular al juicio

de ejecución fiscal que sustituyó por un procedimiento de cobro, legislado ahora a partir

del artículo 92º de la Ley 11683.

El artículo 92º prescribe que “a los efectos del procedimiento se tendrá por interpuesta la

demanda de ejecución fiscal con la presentación del agente fiscal ante el Juzgado con

competencia tributaria, o ante la Mesa General de Entradas de la Cámara de Apelaciones

u Órgano de Superintendencia Judicial pertinentes en caso de tener que asignarse el

juzgado competente, informando según surja de la boleta de deuda, el nombre del

demandado, su domicilio y carácter del mismo, concepto y monto reclamado, así como el

domicilio legal fijado por la demandante para sustanciar trámites ante el Juzgado y el

nombre de los oficiales de justicia ad-hoc y personas autorizadas para intervenir en el

diligenciamiento de requerimientos de pago, embargos, secuestros y notificaciones. En su

caso, deberá informarse las medidas precautorias a trabarse. Asignado el tribunal

competente, se impondrá de tal asignación a aquél con los datos especificados en el

párrafo precedente”.

“Cumplidos los recaudos contemplados en el párrafo precedente y sin más trámite, el

agente fiscal representante de la Administración Federal de Ingresos Públicos estará

facultado a librar bajo su firma mandamiento de intimación de pago y eventualmente

embargo si no indicase otra medida alternativa, por la suma reclamada especificando su

concepto con más el quince por ciento (15%) para responder a intereses y costas,

indicando también la medida precautoria dispuesta, el juez asignado interviniente y la

sede del Juzgado, quedando el demandado citado para oponer las excepciones previstas

en el presente artículo. Con el mandamiento se acompañará copia de la boleta de deuda

en ejecución.

“ La Administración Federal de Ingresos Públicos por intermedio del agente fiscal estará

facultada para trabar por las sumas reclamadas las medidas precautorias alternativas

indicadas en la presentación de prevención o que indicare en posteriores presentaciones

al Juez asignado”.

“ La Administración Federal de Ingresos Públicos por intermedio del agente fiscal podrá

decretar el embargo de cuentas bancarias, fondos y valores depositados en entidades

financieras, o de bienes de cualquier tipo o naturaleza, inhibiciones generales de bienes y

adoptar otras medidas cautelares tendientes a garantizar el recupero de la deuda en

ejecución”.

“Asimismo podrá controlar su diligenciamiento y efectiva traba”.

“En cualquier estado de la ejecución podrá disponer el embargo general de los fondos y

valores de cualquier naturaleza que los depositados tengan depositados en las entidades

financieras regidas por la Ley 21526. Dentro de los quince (15) días de notificadas de la

medida, dichas entidades deberán informar a la Administración Federal de Ingresos

Públicos acerca de los fondos y valores que resulten embargados, no rigiendo a tales fines

el secreto que establece el artículo 39º de la Ley 21526” .

La Ley 11683, según resulta de los párrafos transcriptos del artículo 92º, otorga a la

Administración Federal de Ingresos Públicos facultades que de acuerdo a los principios

elementales y fundamentales de la Constitución Nacional están reservados al Poder

Judicial.

La Administración Federal de Ingresos Públicos está autorizada por la ley a librar el título

ejecutivo y con fundamento en éste título que ella crea, puede disponer, inaudita parte,

medidas cautelares. De tal modo, la ley ignora la garantía constitucional de la defensa en

juicio que consagra el artículo 18º de la Constitución Nacional. En efecto, disposiciones de

esta clase, conceden a la Administración facultades que corresponde al Poder Judicial,

cuáles son la de examinar la procedencia de la medida cautelar pretendida y controlar la

entidad de la medida en relación al derecho que se quiere asegurar. El sentido común se

resiente cuando dicha ponderación queda librada a la apreciación del propio ejecutante.

La Constitución Nacional reserva la facultad de “juzgar” al Poder Judicial y el

desconocimiento de este principio básico de nuestra forma republicana de gobierno por

parte del Poder Legislativo implica negar el principio de división de poderes y arrogarse la

potestad de otorgar al Poder Ejecutivo las funciones propias y reservadas por la

Constitución Nacional al Poder Judicial.

La flagrante violación de los derechos de propiedad y a la tutela judicial (arts. 17º y 18º de

la Constitución Nacional ) que infringe la norma, no se atenúa ni se resuelve estableciendo

que la responsabilidad por la procedencia, razonabilidad y alcance de las medidas

adoptadas por el agente fiscal quedarán sometidas a las disposiciones del artículo 1112º

del Código Civil, sin perjuicio de la responsabilidad profesional pertinente ante su entidad

de matriculación.

El artículo 17º de la Constitución Nacional dispone que “La propiedad es inviolable, y

ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia

fundada en ley”. Frente a esta norma, la cuestión no es reparar sino evitar que los

perjuicios se produzcan y para ello, el sistema de nuestra Constitución asigna a un juez del

Poder Judicial las suficientes atribuciones para ello.

La norma del artículo 92º, como se dijo, viola el principio de separación de poderes, el

derecho de defensa en juicio, el principio del debido proceso, el derecho a la tutela

judicial efectiva y el derecho de propiedad, derechos estos últimos que la Nación

proclama a través de Pactos Internacionales, algunos de los cuales, en 1994, se

incorporaron a la Constitución Nacional.

Los procedimientos para efectivizar la percepción de los créditos fiscales, en un estado de

derecho, deben ajustarse a lo que la Constitución Nacional prevé. Las leyes que, como la

Ley 25239, consagran las atribuciones que motivan este comentario, se afirman en

principios que niegan los derechos antes enunciados y desconocen el principio esencial de

que el Estado no está sobre la Constitución que lo vertebra, sino sometido a ella.