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CONTROL DE CONDUCTAS I: CONDUCTAS COLUSORIAS Y PROGRAMAS DE CLEMENCIA

Rafael Baena ZapateroDirector del Departamento de CompetenciaAshurst Master Oficial de Derecho de Empresa (ICADE)1 de marzo de 2011

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Sumario

• ¿Qué es una conducta colusoria?

• La prohibición en España y en la UE. Ejemplos

• Tipología de conductas prohibidas

• Requisito de la prohibición y regímenes de exención (España/UE)

• Reglas de minimis en España y en la UE

• Los programas de clemencia

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¿Qué es una conducta colusoria?

Cualquier convenio entre dos o más operadoreseconómicos independientes que menoscabe lalibre competencia

Puede ser horizontal (cártel) o vertical

Su control público se ejerce mediante una combinaciónde prohibiciones y exenciones

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¿Por qué están prohibidas las conductas colusorias?

• La competencia aporta una mayor eficiencia: más y mejores productos a precios más bajos – Asigna mejor los recursos

• El incentivo para competir es el dinamismo del mercado: quien no compite, está fuera

• La incertidumbre es clave para que exista dinamismo y competencia

• Sustituir la incertidumbre por la seguridad a través de un acuerdo, cambia la hostilidad por un concierto de voluntades: Menos eficiencia perjudica en última instancia a los consumidores

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Consecuencias de una conducta colusoria• Nulidad de la conducta• Sanciones de hasta el 10% del volumen de ventas de la

empresa en el ejercicio económico anterior y de hasta 60.000 € a los directivos– 10% de sanción máxima si se trata de un acuerdo entre

competidores reales o potenciales– 5% de sanción máxima para acuerdos restrictivos entre no

competidores (acuerdos verticales)

• Multas coercitivas• Indemnizaciones por daños• Otras consecuencias administrativas• Responsabilidad penal

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La prohibición de conductas colusorias

Artículo 1 LDC• Se prohíbe todo acuerdo,

decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional y, en particular, las que consistan en ... (lista de ejemplos).

Artículo 101 TFUE• Serán incompatibles con el

mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común, en particular, los que consistan en ... (lista de ejemplos).

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Resumen de ejemplos (LDC y TFUE):

•Fijar precios u otras condiciones comerciales o de servicio

•Controlar producción, distribución, desarrollo técnico o inversiones

•Repartir mercado o fuentes de aprovisionamiento•Aplicar condiciones desiguales a prestaciones

equivalentes que alteren las posiciones relativas entre competidores

•Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias atípicas

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Tipología de conductas prohibidas (España y UE)

•ACUERDOS ENTRE EMPRESAS

•DECISIONES O RECOMENDACIONES DE ASOCIACIONES DE EMPRESAS

•PRÁCTICAS CONCERTADAS

•PRÁCTICAS CONSCIENTEMENTE PARALELAS (no UE)

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Acuerdos

Pactos, escritos o verbales, entre varios operadoreseconómicos (empresas) con la finalidad o el efecto derestringir la competencia

REQUISITO SUBJETIVO: Dos o más voluntades independientes

CONSECUENCIAS:

• Imputación a todos los operadores concertados aunque puedan derivarse desiguales responsabilidades

• No hay acuerdo colusorio entre empresario y comisionista• No hay acuerdo colusorio entre empresas del mismo grupo

con unidad de dirección

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Decisiones o recomendaciones colectivas / de asociaciones de empresas

• Acuerdos tomados por asociaciones empresariales o corporaciones (si vinculantes: decisiones; si orientativos: recomendaciones)

• Equivalentes a acuerdos entre asociados, con el fin de evitar elusión de responsabilidades por traslado de autoría formal a ente colectivo

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Prácticas concertadas

Concierto informal de voluntades independientes

• CARACTERÍSTICAS:– Perfil borroso– Problema de la prueba de presunción

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Prácticas conscientemente paralelas

Comportamientos armonizados de operadores económicos (empresas) independientes, sin acuerdo expreso o tácito, resultantes de actuar evitando discordancias

• PROBLEMÁTICA: –Teórica: en mercados transparentes, la competencia conduce a comportamientos conscientemente paralelos–Práctica: identificación y prueba. La CNC impone los siguientes

• REQUISITOS: –Que los hechos estén suficientemente acreditados–Que exista relación causal entre la presunta conducta y los hechos–Inexistencia de otra interpretación de supuestos comportamientos

Nota Bene: Injerto USA (importación en Ley española de 1963). Nace del intento de obviar el problema procesal de invertir la carga de la prueba. No en UE

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Requisito de la prohibición

Aptitud de la conducta para afectar negativamente a lacompetencia

• ¿Qué es aptitud?: tener por objeto o producir el efecto (España y Europa) y poder producir el efecto (España)

• ¿Qué es afectar negativamente a la competencia?:impedirla, restringirla o falsearla

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Régimen de exención

España

• Exención individual ex lege sin necesidad de decisión previa alguna al efecto: Art. 1.3 LDC. Auto-evaluación por las propias empresas, que podrán/tendrán que probarlo ante: – CNC – Jueces mercantiles

• Exención en bloque por Real Decreto (Gobierno) mediante Reglamentos de exención por categorías: Art. 1.5 LDC

• Exención si se cumplen los Reglamentos Comunitarios de exención por categorías: Art. 1.4 LDC

UE

• Exención individual Reglamento 1/2003 sin necesidad de decisión previa alguna al efecto: Auto-evaluación por las propias empresas, que podrán/tendrán que probarlo ante: – Comisión Europea– Autoridades nacionales de

competencia– Jueces nacionales

• Mediante Reglamentos de exención por categorías (REC) que dicta la Comisión

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Requisitos de exención

Artículo 1.3 LDC

• Un acuerdo se considera exento si contribuye a mejorar la producción o comercialización de productos, o a promover el progreso técnico o económico, siempre que, acumulativamente:

– Permita a consumidores participar de ventajas obtenidas.

– No imponga restricciones innecesarias para lograr objetivos.

– No elimine competencia de una parte sustancial de productos afectados

Artículo 101.3 TFUE

• Se considera exento todo acuerdo que, reservando a los usuarios una participación en sus ventajas, alternativamente:

– mejore producción o distribución de los productos, o

– fomente progreso técnico o económico,

siempre que:

– no imponga a las empresas restricciones no indispensables,

– no ofrezca la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos afectados

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Reglamentos de Exención por Categorías

• España (Artículo 1.5 LDC): exención en bloque mediante Real Decreto si se cumplen los requisitos del Art. 1.3 LDC

• Principales REC:– Transferencia de tecnología (772/2004, 27 de abril)– Restricciones verticales (330/2010, 20 de abril)– Especialización (1218/2010, 14 de diciembre)– Investigación y desarrollo (1217/2010, 14 de diciembre)– Vehículos a motor (461/2010, 27 de mayo)– Seguros (267/2010, 24 de marzo)– Sólo en España: Registros de morosos (RD 602/2006)

• UE: mediante REC que dicta la Comisión

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Efectos en España de las exencionespor categorías de UE

• Art. 1.4 LDC: la prohibición del Art. 1.1 LDC no se aplicará a los acuerdos, decisiones, o recomendaciones colectivas, o prácticas concertadas o conscientemente paralelas que cumplan las disposiciones establecidas en los Reglamentos Comunitarios relativos a la aplicación del apartado 3 del Art. 101 TFUE a determinadas categorías de acuerdos, decisiones de asociaciones de empresa y prácticas concertadas, incluso cuando las correspondientes conductas no puedan afectar al comercio entre los Estados miembros de la UE

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Conductas exentas por una Ley en España: Art. 4.1 LDC

• Sin perjuicio de la eventual aplicación de las disposiciones comunitarias en materia de defensa de la competencia, las prohibiciones del capítulo I del título I (conductas colusorias, abusivas y/o desleales) no se aplicarán a las conductas que resulten de la aplicación de una Ley

• Aunque sí se aplicarán a las situaciones de restricción de competencia derivadas del ejercicio de otras potestades administrativas o causadas por la actuación de los poderes públicos o las empresas públicas sin dicho amparo legal

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Declaraciones de inaplicabilidad en España: Art. 6 LDC

Cuando así lo requiera el interés público, la CNC, mediante decisión adoptada de oficio, podrá declarar, previo informe del Consejo de Defensa de la Competencia, que el artículo 1 no es aplicable a un acuerdo, decisión o práctica, bien porque no se reúnan las condiciones del apartado 1 o bien porque se reúnan las condiciones del apartado 3 de dicho artículo

La declaración de inaplicabilidad podrá realizarse también con respecto al artículo 2 LDC (conductas abusivas de una posición de dominio)

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Declaración de inaplicabilidad en la UE • Art. 10 Reglamento 1/2003: cuando así lo requiera el

interés público comunitario relativo a la aplicación de los artículos 101 y 102 del TFUE, la Comisión podrá declarar mediante decisión adoptada de oficio que el artículo 101 TFUE no es aplicable a un acuerdo, a una decisión de asociación de empresas o a una práctica concertada, bien porque no se reúnan las condiciones del apartado 1 del artículo 101 TFUE, bien porque se reúnan las condiciones del apartado 3 del artículo 101 TFUE

• La Comisión podrá igualmente hacer esta declaración con arreglo al artículo 102 del Tratado

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Reglas de minimis en España y la UE• Regla de minimis: criterio de que un acuerdo es anticompetitivo sólo

cuando sus efectos rebasan ciertos límites

• España (artículo 5 LDC):• Las prohibición del artículo 1 LDC no se aplicará a las conductas que,

por su escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia. Los criterios se determinarán reglamentariamente

• El Reglamento de la LDC establece criterios similares a los de la Comisión Europea

• UE (Comunicación CE 2001/C 368/07):• Los acuerdos no restringen la competencia de forma sensible cuando:

– la cuota conjunta no excede del 10% en acuerdos horizontales y mixtos– la cuota individual no excede del 15% en acuerdos verticales

• con las siguientes excepciones: – horizontales: fijación precios, limitación producción o ventas y reparto

mercados– verticales: fijación de precios de reventa y protección territorial absoluta

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¿Qué es un programa de clemencia?

• Una herramienta que permite sacar a la luz y desmantelar cárteles secretos

• Un documento en el que las autoridades administrativas de defensa de la competencia se comprometen a eximir de sanciones o, en su caso, a reducir las multas significativamente a aquellas personas/empresas que colaboren poniendo en su conocimiento infracciones de la normativa de competencia en las que son parte (autoinculpación) o aportando pruebas para restablecer la legalidad

• Los programas de clemencia pueden constar en normas jurídicas vinculantes para las autoridades o en documentos meramente declarativos en los que éstas se comprometen a actuar, en el ámbito de su discrecionalidad, de una determinada manera

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Política de clemencia de la UE: exención

• La CE dispensará del pago de la multa a toda empresa que revele su participación en un presunto cártel que afecte a la UE cuando sea la primera en facilitar información y elementos de prueba que, a juicio de la comisión, permitan a ésta efectuar una inspección o determinar la existencia de una infracción del artículo 101 TFUE en relación con un cártel

• Para beneficiarse de la dispensa, la empresa: Debe ser la primera en proporcionar pruebas incriminatorias del

presunto cártel Debe cooperar completa, permanente y diligentemente durante todo

el procedimiento Debe haber puesto fin inmediatamente a su participación en el cártel,

salvo instrucción en contrario de la Comisión, y no hacer pública su solicitud

No puede haber destruido, falsificado u ocultado pruebas del cártel o de su implicación en el mismo

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Política de clemencia de la UE: Otros aspectos

• ¿Acuerdos verticales?

• Si una empresa ha tomado medidas de coacción contra otra para que se una al cártel o para que permanezca en él, no puede obtener inmunidad. Sólo puede obtener reducciones de la multa

• Posibilidad de solicitudes y declaraciones “verbales” Riesgo EEUU

• Los destinatarios del Pliego de Cargos (no los denunciantes) pueden tener acceso restringido a las declaraciones de empresas.

• No exime ni dispensa de otras responsabilidades

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Política de clemencia de la UE: Reducción de la multa

• Las empresas que revelen su participación en un cártel y no cumplan requisitos para una dispensa total de la multa pueden beneficiarse de una reducción en la misma

• La empresa debe facilitar elementos de prueba que aporten un “valor añadido” significativo con respecto a los elementos de prueba de que dispone la CE, es decir, que aumenten la capacidad de la CE para probar los hechos

• Existe una obligación de colaborar como en las solicitudes de exención

• Si una empresa es la primera en aportar pruebas que incrementan la gravedad/duración de la infracción, la CE no tendrá en cuenta estos hechos adicionales al calcular su sanción

• La decisión final sobre el cártel determinará en nivel de reducción de la sanción por empresa:

La primera: reducción del 30% al 50% La segunda: reducción del 20% al 30% Las siguientes: reducción de hasta el 20%

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Sistema de clemencia en España: exención

• Se puede solicitar ante la D.I. de la CNC o ante la autoridad autonómica competente. El procedimiento es el mismo

• Contempla la exención total de multa a favor de la empresa/persona física que: Sea la primera en aportar pruebas que, a juicio de la CNC, le permitan ordenar

una inspección en relación con un cártel, siempre que la CNC no dispusiera ya de pruebas suficientes para ordenar la misma

Sea la primera en aportar pruebas, que, a juicio de la CNC, le permitan comprobar una infracción del articulo 1 LDC en relación con un cártel, siempre que la CNC no dispusiera ya de pruebas suficientes para establecer la existencia de la infracción y no se haya concedido ya una exención a otra empresa o persona física

• Además, es preciso que el “delator”:1. Coopere plena, continua y diligentemente con la CNC durante el procedimiento2. Ponga fin a su participación en la presunta infracción en el momento en que

aporte las pruebas, salvo excepciones3. No haya destruido pruebas ni revelado a terceros su intención de presentar la

solicitud de exención4. No haya adoptado medidas para obligar a otras empresas a participar

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Sistemas de clemencia en España: Reducción de multas

• La CNC puede reducir el importe de la multa a las empresas o personas jurídicas que, sin reunir los requisitos para obtener una exención, faciliten pruebas que aporten un valor añadido significativo respecto de aquéllas de las que ya disponga la CNC, siempre que cumplan determinados requisitos de colaboración

• El nivel de la reducción de la multa será:

El primero, entre el 30% y el 50%; El segundo, entre el 20% y el 30%; y Los sucesivos, hasta el 20%.

• Si una empresa o particular aporta pruebas que agravan la sanción, la CNC no aplicará esa mayor responsabilidad a quien las aportó

• La reducción del importe de la multa será aplicable en el mismo porcentaje a la multa que pudiera imponerse a sus representantes/miembros de órganos directivos que hayan intervenido en la infracción, siempre que hayan colaborado con la CNC

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Sistema de clemencia en España: Problemas

• Daños

• Responsabilidad penal

• Otras consecuencias administrativas

• Acuerdos verticales

• Inexperiencia de las autoridades

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