ACCION DECLARATIVA DE CERTEZA - FINALIDAD. [Z15713]

La acción declarativa de certeza es aquella que tiene por finalidad eliminar un estado real de falta de certeza o de inseguridad que amenace la condición jurídica del actor y justifique la necesidad de una inmediata aclaración, ya que este estado de incertidumbre con relación a la existencia o no del derecho en cabeza del actor, le provoca un perjuicio o lesión actual que justifica el pronunciamiento del órgano judicial sobre la cuestión por él planteada.

ACCION DECLARATIVA DE CERTEZA

COMPETENCIA ORIGINARIA Y EXCLUSIVA DE LA C.S.J.N. - ACCION DECLARATIVA DE CERTEZA – INCONSTITUCIONALIDAD – MEDIDA CAUTELAR – OFRECE PRUEBA - RESERVA CASO FEDERAL EXCMA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN: Aukha Natalicio BARBERO BECERRA, DNI 13.461.903, argentino, casado, nacido el 18-10-1959, abogado y productor agropecuario, I.V.A. “responsable inscripto”, CUIT 20-13461903-2, realmente domiciliado en calle 12 de Octubre nº 60 de la ciudad de Río Tercero, Provincia de Córdoba, ante Vuestra Señoría respetuosamente comparezco y digo: 1.- REPRESENTACIÓN INVOCADA – DOMICILIO PROCESAL: Actúo en esta causa por mi propio derecho y con mi propio patrocinio letrado, Matrícula Federal Tº 64 Fº 82, y fijo domicilio procesal en el Estudio Jurídico de calle Av. Triunvirato 3840, 2º Piso, Dto. "C" (Estudio “Iud – Gianzone”), ZONA 212, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 2.- DEMANDA – OBJETO: Vengo por el presente a promover formal ACCION DECLARATIVA DE CERTEZA Y DE INCONSTITUCIONALIDAD, en contra de la PROVINCIA DE CÓRDOBA, y en contra del ESTADO NACIONAL ARGENTINO – MINISTERIO DE ECONOMÍA. Igualmente a todo otro organismo o dependencia pública que estime el Tribunal. En caso que los precitados se opongan al trámite o pretensión de esta causa, solicito la oportuna imposición de costas a los mismos. Requiero que a la demandada Provincia de Córdoba se la notifique a los

domicilios de Duarte Quirós nº 650, 5º y 6º piso, y Rosario de Santa Fe nº 650, ambos de la ciudad de Córdoba; y al Estado Nacional a los domicilios de Balcarce nº 50 e Hipólito Yrigoyen nº 250, ambos de la ciudad Autónoma de Buenos Aires, mediante Cédula u Oficio, según el criterio del Tribunal. Persigo se pronuncie esta Excma. Corte sobre la procedencia, alcance y extensión de la pretensión fiscal de la Provincia de Córdoba a través de la recientemente sancionada Ley Provincial nº 10.081 (Boletín Oficial de la Provincia de Córdoba de fecha 31-8-12), haciendo cesar o disipe con este decisorio el estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance y extensión del derecho del Fisco Provincial, del Fisco Nacional, y del derecho de este contribuyente y consumidor, por cuanto estoy sufriendo una doble imposición con menoscabo de mi derecho de propiedad. Aspiro a obtener una declaración judicial de certeza que establezca si las pretensiones del Organismo de Recaudación Provincial responden al marco legal aplicable, o si por el contrario, las mismas chocan con normas nacionales y constituyen una violación de estos preceptos normativos, arrasando, en tal hipótesis, no sólo los principios sustanciales que informan al Derecho Tributario, sino también a aquellos previstos en Leyes Nacionales, en la Constitución Nacional y en Tratados Internacionales. Concretamente entiendo -desde mi punto de vista- se deberá declarar inaplicable y/o inconstitucional la ley Provincial nº 10.081, y demás normas reglamentarias, aclaratorias e interpretativas dictadas, y en consecuencia, se declare la improcedencia de la pretensión del Fisco Provincial correspondiente a la -malllamada “TASA” VIAL o “TASA” A LOS COMBUSTIBLES, de reciente creación. 3.- COMPETENCIA: Conforme lo normado por el art. 117 de la Constitución Nacional, en este caso la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción originaria y exclusivamente por ser parte una provincia y la nación. Este criterio ha sido reconocido por este mismo Tribunal al otorgársele trámite en su momento a la causa recientemente fallada, caratulada “Pan American Energy LLC. Sucursal Argentina c/ Chubut, Provincia del y otro (Estado Nacional) –

s/acción declarativa” (p. 2738. XXXVIII – ORIGINARIO), con resolución fechada el 19-6-2012. 4.- CUMPLIMIENTO REQUISITOS LEY 25.344: Si el Tribunal lo entendiera procedente, deberá darse cumplimiento a lo normado por los arts. 8, 9, 10 y 11 de la Ley 25.344, esto es comunicar por Oficio a la Procuración del Tesoro de la Nación copia de la demanda, con toda la prueba documental acompañada y demás formalidades. 5.- HECHOS - ANTECEDENTES: Mi actividad económica y profesional, mi medio de vida, normal y habitual lo constituye el desempeño como abogado en la ciudad que resido y zonas aledañas (Córdoba Capital, Río Cuarto y Villa María, las más comunes), y una explotación agropecuaria como pequeño productor en la zona

rural entre Río Tercero y Villa Ascasubi. Para poder desarrollar el trabajo como abogado siempre utilizo mi propio vehículo para viajar regularmente a los Tribunales de los lugares señalados, y en la tarea rural de la siembra, fumigación y cosecha, empleo tractores y cosechadora de mi titularidad. Va de suyo que -entonces- soy un usuario o consumidor asiduo, casi diario, de combustibles, principalmente gasoil. Para acreditar todo ello acompaño con la presente demanda, y solicito se tenga como parte integrante de la misma, copia de mi declaración jurada impositiva anual año 2011 a la A.F.I.P., y todas las facturas de gasoil correspondientes al mismo período fiscal. Me afecta entonces en forma directa e inminente, como interesado, la nueva ley provincial nº 10.081, denominada comúnmente de la “tasa” vial o “tasa” a los combustibles, ya que -como surge del texto de la misma- crea una “tasa” que será abonada por todos los consumidores de combustibles líquidos y gas natural comprimido (GNC) y que integrará el Fondo Provincial de Vialidad. El monto -dice el régimen 4 creado- será destinado al mantenimiento, modificación y mejoramiento de todo el trazado que integra la Red Caminera Provincial. En la práctica, significa un importantísimo incremento del precio de los combustibles, de 15 centavos por metro cúbico de GNC, de 20 centavos para nafta super y gasoil, y de 40 centavos por litro para quienes carguen naftas premium en las estaciones de esta provincia. 6.- DISCUSIONES QUE TRAJO APAREJADA LA NUEVA “TASA”: El Sindicato de Petroleros de Córdoba realizó jornadas de protestas en rechazo a la “tasa”, según dicen, en defensa de las fuentes de trabajo ya que "estamos seguros que se van a cerrar muchas estaciones de servicio y también se va a perder mucho el volumen de trabajo". Los remiseros, taxistas y transportistas, por la suba del gasoil y GNC, también han hecho oír su disconformidad. Por otro costado, el Sindicato de Trabajadores de Estaciones de Servicio se declaró en estado de alerta por la aprobación de la tasa vial, “porque la experiencia nos dice que cuando surgen duplicidad de precios o diferencias poco claras para el expendio de combustibles, los que ‘pagan el pato’ son los playeros de las estaciones”. Dirigentes de la Cámara de Expendedores de Combustibles, de la Cámara del Autotransporte de cargas (Cedac), y hasta representantes de las entidades agropecuarias Coninagro y Cartez están en contra de la medida tomada por la Provincia, porque “la tasa vial incrementará de manera notable sus costos”. La Mesa de Enlace agropecuaria también emitió un rechazo. En general, hubo coincidencias en cuestionar el nuevo tributo: “Esto afecta a la actividad del autotransporte de cargas, aleja a la provincia cada vez más del puerto y aumenta los costos, que en Córdoba son los más altos del país”; “que impactará en los estacioneros, sobre todo en los de las zonas limítrofes del interior provincial”; que la ley “encarecerá toda la economía”; no se descartó que los trabajadores de las estaciones se nieguen a cobrar el nuevo “impuesto”; los

productores se oponen “porque serán los más castigados”; sumar una tasa al combustible era “muy perjudicial”. Los bloques opositores en la Legislatura Unicameral sumaron críticas legales y

políticas. Por otro lado, y a pesar de la requisitoria de distintos sectores, ni el Ejecutivo provincial ni los propios legisladores de Unión por Córdoba pudieron decir aun cuáles son las obras que se harán. 7.- ARGUMENTOS JURÍDICOS – EL MEDIO PROCESAL EMPLEADO: En orden a la procedencia de la acción declarativa de certeza e inconstitucionalidad, intentada en los términos del art. 322 del C.P.C.C.N., corresponde señalar que la cuestión que suscita la incertidumbre de mi parte (y de muchos ciudadanos cordobeses, tal como se relató anteriormente) y que el Tribunal de V. E., en aras de brindar la tutela judicial que ha sido requerida debe precisar, se vincula con el cuestionamiento que se efectúa en torno a si el nuevo régimen impuesto en la Provincia de Córdoba con la tasa vial creada por ley 10.081 se da de bruces con leyes nacionales y con disposiciones de la Constitución Nacional. Previo a entrar a argumentar lo que constituye la cuestión de fondo, resulta necesario señalar que la acción de certeza es un juicio de conocimiento, que debe tramitar por la vía ordinaria o sumarísima, según lo decida el juez en la primera providencia. Respecto de la normativa que contempla la acción de que se trata, el art. 322 del C.P.C.C.N. prescribe que " … Podrá deducirse la acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y éste no dispusiere de otro medio legal para ponerle término inmediatamente...". Como se desprende del texto transcripto, para la procedencia de la acción meramente declarativa es necesario que concurran los siguientes aspectos: a) un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance y modalidad de una relación jurídica concreta; b) que el accionante tenga un interés jurídico suficiente, en el sentido que la falta de certeza pueda producir un perjuicio o lesión actual y c) que haya un interés específico en el uso de esta vía, lo que sólo ocurrirá cuando aquel no disponga de otro 6 medio legal para darle fin inmediatamente. De lo dicho, se colige que como primer requisito debe existir un “caso”. La cuestión no debe versar sobre hechos abstractos o teóricos ni tener carácter meramente consultivo o importar una indagación simplemente especulativa (Corte Suprema de Justicia de la Nación “DROGUERIA AIRES S.A. v. PROVINCIA DE SANTA FE Y OTROS”). A partir del caso “PROVINCIA DE SANTIAGO DEL ESTERO V. ESTADO NACIONAL Y/O YACIMIENTOS PETROLIFEROS FISCALES” del año 1985, la Corte Suprema reconoció la aptitud de esta vía para impugnar la validez constitucional de leyes, decretos, y toda otra norma jurídica que se

oponga a los fines y preceptos de la Constitución, aunque exceptúo a los casos en que se procura la declaración general y directa de inconstitucionalidad de las normas o actos de los otros poderes (conf. “EDESUR V. PROVINCIA DE BUENOS AIRES” año 1998). Requiere, la acción de que se trata, de la presencia de un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidad de una relación jurídica. Dicho estado proviene de las circunstancias de hecho generadoras de una falta de certeza respecto de la existencia o inexistencia sobre el alcance o sobre las modalidades de una relación jurídica determinada. De tal manera, que alguno de los sujetos intervinientes, en este caso el compareciente, se encuentre en condición de ignorar jurídicamente acerca de sus derechos y obligaciones (BOURGUIGNON y MADOZZO, “Acción declarativa de certeza”, LL. 1989-D, pp. 1205). Según la jurisprudencia de la Corte, aquélla debe ser concreta, en el sentido de que al momento de dictarse el fallo se hayan producido la totalidad de los presupuestos de hecho en que se apoya la declaración acerca de la existencia o inexistencia del derecho discutido ("CHUBUT, Provincia del, c/Agua y Energía Eléctrica", ED. 98-962, citado por Rodolfo SPISSO en su obra “Derecho Constitucional Tributario”, Ed. Depalma, Ed. 1993, pp. 366). Ello importa decir, que el fallo pone fin a una controversia actual, diferenciándose de una consulta, en la cual se responde acerca de la eventual solución que se podría dar a un caso hipotético. En relación al caso de marras, existe de parte esta parte actora un estado de

incertidumbre acerca de sus obligaciones para con el Organismo Fiscal Provincial respecto a la validez o no de la Ley nº 10.081, porque me esta cobrando la Nación y me está cobrando la Provincia por un mismo concepto, por un mismo hecho imponible (adquirir combustibles). Al paso que vamos, también lo van a cobrar los Municipios. Asimismo, en segundo lugar, debe existir un interés jurídico suficiente en el accionante. Es decir, que la falta de certeza aludida pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor. En otros términos, prevenir un acto lesivo en ciernes. Al respecto, cabe destacar el carácter netamente preventivo del instituto que nos ocupa, tal como ha sido conteste en sostener la jurisprudencia al decir que " ... la consagración como juicio autónomo de la acción meramente declarativa puede ser el umbral para acceder a un orden que supere el concepto reparador de la justicia y disfrute su alcance preventivo, al dejar jugar la función judicial antes de que la lesión se consuma, y sin requerir, necesariamente, una violación o una condena … " (ED., 80-684, citado por SERANTES PEÑA - PALMA, en su obra “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias”, Ed. Depalma, Bs. As. 1983, Tº II, pp. 21). Debe señalarse que en este aspecto, la norma presenta un vocablo que ha sido motivo de diferentes interpretaciones y

disquisiciones en doctrina, al referir como condición que "...esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor...". Entiende cierta corriente que la procedencia de la acción declarativa de certeza exige la existencia de un daño consumado; criterio que no comparto. Como ya se expresara precedentemente, el carácter preventivo de la acción de que se trata, es incompatible con la exigencia de que el daño se haya consumado, poniéndose ello de manifiesto en la propia norma, al disponer como presupuesto de hecho que "...esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión …" en sentido potencial. CHIOVENDA tiene dicho al respecto, que la actualidad se refiere al estado de incertidumbre jurídica, pues un temperamento contrario nos llevaría a la errónea conclusión de que el deudor, cuya obligación ha prescripto, nunca podría demandar al acreedor para que se declarase la extinción de la obligación, porque no podría demostrar 8 que exista un perjuicio o lesión actual. En idéntico sentido, se ha pronunciado la jurisprudencia al sostener que "...tiene una finalidad preventiva, no requiere la existencia de daño consumado..." (LL. 1986-C, pp. 117, citado por Marcelo BOURGUIGNON y Luis MADOZZO en su trabajo: “Acción declarativa de certeza”, LL. 1989-D, p. 1023); " … Para la procedencia de la acción declarativa no se requiere la preexistencia del perjuicio, sino la seria posibilidad de que ocurra como consecuencia del estado de incertidumbre … " (C.N.Com., sala B, abril de 14-997 – “Isla RODRÍGUEZ VISSIO c/ Banco Francés del Río de la Plata”, LL. 1997-D, entre muchos otros). En el supuesto que nos ocupa, concurro a los estrados de V. E. a despejar la duda o incertidumbre acerca de las obligaciones fiscales con la Provincia de Córdoba, y no obstante lo dicho en los párrafos anteriores, sufro sin hesitación un perjuicio o lesión actual porque se me está cobrando, al comprar combustibles, por una doble vía, afectándose mi patrimonio. No estamos en presencia de cuestiones meramente teóricas (ED., 130-550). La situación descripta deja -a mi criterio- debidamente acreditada la existencia de un peligro de daño generado en el estado de incertidumbre narrado, toda vez que finca precisamente sobre un aspecto que se vincula con el cumplimiento adecuado de obligaciones fiscales y las consecuencias que ello puede irrogar sobre mi patrimonio. Este hecho es suficiente para considerar cumplimentado este requisito de admisibilidad de la acción. Ha quedado demostrado con lo relatado (y con lo que se desarrollará más adelante), la existencia del estado de incertidumbre invocado y la pretensión de que ello sea despejado por el tribunal. Finalmente, en tercer lugar, la acción de certeza posee un carácter subsidiario, pues está subordinada a la inexistencia de otro medio legal e idóneo que evite el perjuicio que se invoca. Sin embargo, no es dable admitir su exclusión si esas otras vías no le ponen término inmediatamente. En este sentido, sostiene AGUILAR CARAVIA que " … los remedios

administrativos ... no son a los que apunta la ley, ya que a lo sumo ellos podrán generar una cosa juzgada administrativa, relativa, inestable y recurrible, lo cual no encuadra dentro de lo que la ley expresa como ... otro medio legal para ponerle término ... " (“La acción meramente declarativa de certeza en el derecho tributario”, 9 LL. 1985-E, p.602). La finalidad de la acción que nos ocupa, radica en eliminar en forma inmediata el estado de incertidumbre que afecta a mi parte, buscando así reimplantar el imperio del derecho y la consiguiente paz civil entre las partes (contribuyente y organismo recaudador). Tiene dicho la jurisprudencia que " ... La presencia de otra vía procesal debe ser adecuada conforme el principio de razonabilidad estructural y no lo sería si, por su complejidad o lentitud, resultara incompatible con la necesidad de una rápida y efectiva restitución del derecho perdido o restringido … " (Cam. Nac. Civ., Sala C, Fallo del 20/09/94 recaído en autos "MOGLIARELLA de LOSNO, María J. c/ Municipalidad de Bs. As.", 1996-I, Síntesis). Asimismo y, referida a esta acción, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que si bien la misma " ... no está destinada a reemplazar los medios ordinarios instituidos para la solución de controversias, su exclusión por la existencia de otros procedimientos administrativos no puede fundarse en la apreciación meramente ritual toda vez que la institución tiene por objeto una efectiva protección de derechos más que una ordenación o resguardo de competencias ... " (C.S.J.N., marzo 15-983, "MORENO, José y otros c/ Caja Nac. de Previsión de la Industria, Comercio y Actividades Civiles”, D.T. 983-869). Resulta ello de plena aplicación en la especie. En virtud de lo expuesto, considero esta vía la idónea para hacer cesar en forma directa e inmediata la duda existente para mi parte. A mayor abundamiento vale destacar que también solicito en esta demanda la declaración de inconstitucionalidad de la ley nº 10.081 de la Provincia de Córdoba, cuya aplicación en el caso concreto, provocaría un perjuicio económico cierto e inminente (art. 17 C.N.), existiendo imposibilidad constitucional de que la administración declare inconstitucional una norma, quedando con ello a la vista que la exigencia de reclamos en sede administrativa se convertiría en exigencia meramente formal. Este criterio ha sido reconocido por este mismo Tribunal al otorgársele trámite a la causa recientemente fallada caratulada “Pan American Energy LLC. Sucursal Argentina c/ Chubut, Provincia del y otro (Estado Nacional) – S/ acción declarativa” 10 (p. 2738. XXXVIII – ORIGINARIO), de fecha 19-6-2012. Al fundarse la presente acción en 1a interpretación de la norma local, su confrontación con la ley de coparticipación federal de impuestos y la afectación al derecho de propiedad de esta parte actora, se configura un conflicto concreto, real y sustancial, que admite remedio especifico a través de una decisión de carácter definitivo, entendida como diferente de una opinión que advierta cual sería la norma en un estado de hecho hipotético (Fallos:

316:1713; 320:1556 y 2851; 324:333, y 331:2178 in re "Camuzzi"). Existe una actividad fiscal explicita llevada a cabo por la provincia de Córdoba, ya que si no pago el gravamen no puedo cargar combustible en ninguna estación de servicio de la mencionada provincia, por aplicación de la ley 10081. En tales términos, media entre ambas partes una vinculación jurídica que traduce un interés serio y suficiente en la declaración de certeza pretendida (Fallos: 314:1186). En su mérito, la acción declarativa impetrada resulta un medio plenamente eficaz y suficiente para satisfacer el interés de esta parte actora (Fallos: 323:3326 y 331:2178). Consecuentemente, cabe concluir, a mi modo de ver, que se encuentran debidamente acreditados los extremos exigidos por el dispositivo legal aplicable a los fines de la procedencia formal de la acción impetrada. 8.- LA DUDA - LA INCERTIDUMBRE – EL RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE - DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD - AFECTACIÓN FLAGRANTE A DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES: En el relato de los hechos, informé que la provincia de Córdoba pretende aplicarme una ley que impone una denominada tasa para obras viales sobre los combustibles que adquiera en cualquiera de las estaciones de servicio de la mencionada Provincia, impuesto que también me es cobrado por la nación. Muchas voces se alzaron sosteniendo que la denominada “tasa vial, no es una tasa, sino un impuesto” y que, en consecuencia, su aplicación violaría las leyes nacionales de Coparticipación Federal y de Combustibles, por doble tributación y analogía.

Durante todo el proceso de sanción de la nueva ley provincial, el oficialismo, a través de los legisladores Ricardo Sosa y Juan Manuel Cid, se esforzó por desacreditar ese argumento. Y aseguró, una y otra vez, que el nuevo tributo “es una tasa”, tipo de gravamen que toleran las leyes nacionales y que podrían aplicarse sin inconvenientes. Para fundamentarlo, indicaron que “es una tasa retribuible de servicios” y que “está claramente individualizado el servicio que el Estado provincial está prestando: mantenimiento y mejoras en la red vial provincial”. El radical Orlando Arduh le respondió que eso no era “una contraprestación concreta; las obras proyectadas no sólo no están individualizadas sino que no estarán listas cuando esto comience a cobrarse, por lo tanto no hay contraprestación y no hay tasa, sino impuesto”. Alertó sobre el proyecto del oficialismo que no establece ningún costo para los supuestos futuros servicios que se brindarán como contraprestación de esta denominada tasa vial, como así tampoco el destino o control de los fondos, los gastos de mantenimiento y renovación del servicio, salario del personal, gastos de insumos, entre muchos otros ítems, por lo que teme que se terminen solventando gastos ajenos al servicio prometido, “como viene ocurriendo con

el impuesto al fuego”. Para Arduh, “este nuevo artilugio recaudatorio tiene como único fin y fundamento crear rápidamente una fuente de ingresos nueva que ayude a paliar la crítica situación económica de la provincia, tal como lo describió el señor gobernador días atrás en este recinto”. Hubo un debate académico tributario entre el justicialista Juan Manuel Cid y el juecista Las Heras. Pero no se pusieron de acuerdo. El parlamentario Sergio Busso dijo que funcionarios de vialidad provincial están haciendo el listado de las obras y que ese listado se difundirá en los próximos días. El titular del bloque de la Unión Cívica Radical se quejó de la mala costumbre de las gestiones de José Manuel de la Sota de crear fondos específicos que no son coparticipados con los municipios, en “una suerte de círculo vicioso que siempre es perjudicial para todos”. El parlamentario radical dijo que, como consecuencia de estas medidas, los municipios reciben cada vez menos coparticipación. “Basta de tasas y fondos”, señaló Brouwer. En la misma línea expresó que “Venimos denunciando que se produce una anarquía impositiva. La Nación no le pasa los impuestos coparticipables a las 12 provincias, por lo tanto tienen que inventan tasas porque necesitan plata pero no las coparticipan entonces los intendentes a su vez tiene que crear tasas para subsistir”. “El ciudadano va a tener que pagar en tres instancias. A la Nación, a la Provincia que no reparten la plata y al Municipio que no recibe”, agregó. El legislador radical calificó la iniciativa del Ejecutivo como un impuesto encubierto. Reclamó también mayores precisiones y garantías dado el antecedente del Impuesto al Fuego, implementado por De la Sota en su anterior gestión e hizo corresponsables de la situación provincial a los gobernantes de Unión por Córdoba. Por otro costado, y según informaciones periodísticas, el secretario de Comercio Interior y Exterior de la Nación, Guillermo Moreno, pidió a dirigentes kirchneristas cordobeses, mientras se trataba la ley, que le enviaran el proyecto para su análisis. Según fuentes kirchneristas, la iniciativa del mandatario provincial no cayó bien en la Casa Rosada y se descuenta que habrá una fuerte oposición al cobro de esta tasa, con la cual De la Sota espera recaudar alrededor de 500 millones de pesos anuales. Los funcionarios nacionales han dicho que temen que si esta propuesta prospera en Córdoba, también se podría crear en otras provincias, con lo cual se elevaría el precio de los combustibles, y con el ello, el costo del transporte en general. El Jefe de Gabinete de la Provincia, Oscar González, justificó esta tasa por los incumplimientos de la Nación en enviar recursos para obras de infraestructura. Reconocidos académicos y especialistas en cuestiones constitucionales y tributarias han expresado públicamente que la nueva tasa vial propuesta por el Gobierno provincial es inconstitucional y aseguró que si se aprueba “van a llover los litigios”. Dijeron que este tipo de tasas son impuestos, que no pueden ser legislados por la provincia en virtud de que existen normas tributarias análogas por parte de la nación, generando una

violación a la ley de coparticipación y a la Constitución Nacional que define qué tributo puede legislar las provincias, cuáles la nación y cuáles los municipios”. Que “La provincia de Córdoba no posee ninguna clase de atribuciones para hacer ley este proyecto de tasa vial. Van a llover los litigios y se puede saber cuál va a ser el resultado”. Que “si el Tribunal Superior de Justicia fallará a favor es de prever que la Corte ordene que se siga su añeja doctrina judicial”. “Esto de las tasas no es nada nuevo. Se viene dando, pasar los servicios de la nación a la provincia y esta 13 a los municipios, pero este traspaso de obligaciones no iba acompañado del traspaso de fondos. Entonces los municipios comenzaron a inventar tasas para hacerse de fondos”. Con todo este relato, apunto a poner de manifiesto el estado de duda o incertidumbre que ha sido creado con la nueva situación jurídica luego de la aprobación de la ley citada. Sumergiéndome concretamente en el tema central, desde una perspectiva, la provincia de Córdoba, a través de la mencionada ley nº 10.081 publicada en el Boletín Oficial de la provincia con fecha 31-8-2012, ha dispuesto: “ … Capítulo I Tasa Vial Provincial Artículo 1º.-Creación. Créase la “Tasa Vial Provincial”, en adelante denominada “la Tasa”, destinada a retribuir la prestación de los servicios que demande el mantenimiento, conservación, modificación y/o mejoramiento de todo el trazado que integra la red caminera provincial, incluidas las autovías, carreteras y/o nudos viales incorporados por la presente norma al marco de la Ley Nº 8555, la que será abonada por todos los usuarios -efectivos o potenciales- de la misma, en oportunidad de consumir o adquirir por cualquier título, combustibles líquidos y gas natural comprimido (GNC) en la provincia de Córdoba. Artículo 2º.-Consumidores. Entiéndese por usuarios consumidores de combustibles líquidos y gas natural comprimido (GNC), a los fines previstos en la presente Ley, a quienes adquieran dichos productos para su uso o consumo, actual o futuro, en la provincia de Córdoba. Artículo 3º.- Tasa. La Tasa que deben abonar los usuarios consumidores definidos en el artículo 2º de esta Ley, destinado a integrar el “Fondo Provincial de Vialidad” creado por Ley Nº 8555, es de: a) Combustibles líquidos y otros derivados de hidrocarburos, a excepción del Gas Natural Comprimido (GNC): 1) Diesel oil, gas oil grado 2 (común) y otros combustibles líquidos de características similares: VEINTE CENTAVOS DE PESO ($ 0,20) por cada litro expendido; 2) Nafta grado 3 (ultra), gas oil grado 3 (ultra) y otros combustibles líquidos de características similares: CUARENTA CENTAVOS DE PESO ($ 0,40) por cada litro expendido, y 3) Resto de combustibles líquidos no especificados en los apartados precedentes: TREINTA CENTAVOS DE PESO ($ 0,30) por cada litro expendido. b) Gas Natural Comprimido (GNC): QUINCE CENTAVOS DE PESO ($ 0,15) por cada metro cúbico expendido. Artículo 4º.- Liquidación e ingreso por combustibles líquidos. Quienes expendan y/o comercialicen combustibles

líquidos u otros derivados de hidrocarburos en todas sus formas, son responsables de liquidar e ingresar, en carácter de responsables sustitutos en los términos del artículo 34 del Código Tributario Provincial - Ley Nº 6006 - Texto Ordenado 2012-, el importe de la Tasa Vial Provincial creada por esta Ley, por la comercialización o expendio de dichos productos realizada a usuarios consumidores en el ámbito de la Provincia de Córdoba. A tal fin deben ingresar -con carácter de pago único y definitivo- el monto total que resulte de multiplicar el importe de la Tasa establecida en el inciso a) del artículo 3º de esta Ley por la cantidad de litros de combustibles líquidos u otros derivados de hidrocarburos, expendidos o despachados a usuarios consumidores en el ámbito provincial.

Cuando el expendio se efectúe por intermedio de terceros que lo hagan por cuenta y orden de empresas refinadoras, elaboradoras, importadoras y/o comercializadoras de combustibles líquidos u otros derivados de hidrocarburos en todas sus formas, dichos consignatarios, intermediarios y/o similares, actuarán directamente como responsables sustitutos de los consumidores obligados. Artículo 5º.-Liquidación e ingreso por gas natural comprimido (GNC). Los titulares de las bocas de expendio de combustibles y de almacenamientos de combustibles para consumo privado que estén habilitadas para comercializar gas natural comprimido (GNC), son los responsables de liquidar e ingresar, en carácter de responsables sustitutos en los términos del artículo 34 del Código Tributario Provincial - Ley Nº 6006 - Texto Ordenado 2012-, el importe de la Tasa Vial Provincial creada por esta Ley, por los expendios de dicho producto realizados en la Provincia de Córdoba. A tal fin deben ingresar -con carácter de pago único y definitivo- el monto total que resulte de multiplicar el importe de la Tasa establecida en el inciso b) del artículo 3º de esta Ley, por la cantidad de metros cúbicos de gas natural comprimido (GNC) expendidos o despachados a usuarios consumidores en el ámbito provincial. Artículo 6º.- Procedimiento. Los responsables sustitutos deben ingresar con la periodicidad y dentro de los plazos que a tal efecto determine el Ministerio de Finanzas, los fondos recaudados y sus accesorios -de corresponder- en los términos y condiciones que establezca la reglamentación. El incumplimiento de pago -total o parcial- devengará a partir del vencimiento del mismo, sin necesidad de interpelación alguna, el interés que a tal efecto establece el Código Tributario Provincial -Ley Nº 6006 - Texto Ordenado 2012-. Artículo 7º.- Infracciones. Toda acción u omisión que importe una violación de índole sustancial o formal a las disposiciones previstas en la presente Ley, constituye una infracción punible en la medida y con los alcances que el Código Tributario Provincial -Ley Nº 6006 - Texto Ordenado 2012- y demás normas sancionatorias establezcan para los tributos. Artículo 8º.-

Régimen de Información. Presunciones. La Secretaría de Ingresos Públicos dependiente del Ministerio de Finanzas de la Provincia de Córdoba o el organismo que en el futuro la reemplace, puede establecer un régimen de información por parte de los integrantes de la cadena de comercialización de combustibles líquidos y gas natural comprimido (GNC) en el ámbito provincial, que permita determinar la cantidad de litros o metros cúbicos de expendio o despacho realizados en la Provincia por las empresas refinadoras, elaboradoras, importadoras, distribuidoras y/o comercializadoras de los productos hidrocarburíferos comprendidos en la presente Ley. Se presume, salvo prueba en contrario, que el importe total de la Tasa por los consumos determinados en el período que se defina para la liquidación de lo recaudado debe resultar equivalente al valor por litro y/o metro cúbico de la Tasa, multiplicado por la cantidad de litros y/o metros cúbicos recibidos en idéntico período por quienes deben actuar como responsables sustitutos, en las bocas de expendio o despacho y/o depósitos ubicados en la Provincia de Córdoba, según corresponda. A tales efectos, de corresponder, deben considerarse las existencias iniciales y finales. Quedan exceptuados de la presunción a la que se refiere el párrafo precedente los litros o metros cúbicos comercializados por parte de los responsables sustitutos a sujetos no obligados como consumidores y demás situaciones que el Poder Ejecutivo establezca. Artículo 9º.- Base imponible. Cuando el importe de la Tasa no se encontrare discriminado en la factura o documento equivalente emitido se considerará, sin admitirse prueba en contrario, que el referido importe se encuentra incluido en el monto total de la factura o documento equivalente. El importe de la Tasa creada por la presente Ley no integra, para el responsable sustituto, la base imponible del Impuesto Sobre los Ingresos Brutos. Artículo 10.- Modificaciones. Facúltase al Poder Ejecutivo Provincial a: a) Modificar y/o adecuar trimestralmente el monto de la Tasa previsto en el artículo 3º de la presente Ley teniendo en cuenta la razonabilidad del incremento de los costos de los servicios y finalidades para la cual fue creada;

b) Modificar y/o adecuar el valor de la Tasa prevista en el artículo 3º de la presente Ley según el tipo de expendio de carga de combustibles líquidos u otros derivados de hidrocarburos, teniendo en cuenta las distintas denominaciones y/o designaciones en que se pueden clasificar los mismos, de acuerdo a sus cualidades y/o calidades. Asimismo, podrá disponer la aplicación de la referida Tasa a combustibles sustitutos y/o cualquier otra fuente de energía que en el futuro sea utilizada para propulsión de automotores; c) Definir nuevos responsables de liquidación e ingreso del importe de la Tasa, readecuando -de corresponder- el procedimiento de recaudación establecido en la presente Ley, y d) Establecer los casos, condiciones y/o limitaciones en que

los sujetos pasivos a que se refiere el artículo 2º de la presente Ley podrán computar -total o parcialmentecontra los tributos legislados en el Código Tributario Provincial y/o leyes especiales, el monto de la Tasa pagada al responsable sustituto, en tanto se encuentre debidamente facturada por éste. El referido cómputo no podrá generar para el sujeto saldo a su favor trasladable, debiendo ser computado -de corresponder- antes de retenciones, percepciones, recaudaciones y/u otros pagos a cuenta. Cuando la Tasa haya sido computada contra un impuesto que integra el fondo a coparticipar con municipios y comunas en los términos de la Ley Nº 8663, se deberá asegurar que dicha detracción no incida en el monto total recaudado que deba ser distribuido a éstos. En todos los casos es necesaria la posterior ratificación por parte de la Legislatura Provincial. Artículo 11.- Excepciones. El Ministerio de Finanzas de la Provincia de Córdoba o el organismo que en el futuro lo sustituyere, queda facultado para establecer excepciones y/o exclusiones de pago de la Tasa en virtud de las características de la operación y/o tipo de consumidores pasibles de la misma. Artículo 12.- Instrumentación. Fiscalización. Facúltase a la Dirección General de Rentas a dictar las disposiciones instrumentales y/o complementarias que resulten necesarias para la aplicación y/o recaudación de la Tasa creada por la presente Ley y el régimen de información que establezca la Secretaría de Ingresos Públicos. Asimismo, facúltase a la Dirección de Policía Fiscal a verificar, fiscalizar y/o determinar la Tasa creada por esta Ley, como así también la aplicación de las sanciones que pudieren corresponder. Artículo 13.- Asignación. Asígnase el carácter de recursos afectados a los ingresos provenientes de la Tasa Vial Provincial creada por la presente Ley, para financiar las erogaciones derivadas del artículo 1º de este plexo normativo. Capítulo II Modificaciones Normativas Artículo 14.- Ley Nº 8555. Modificación Artículo 2º. Modifícase el artículo 2º de la Ley Nº 8555, el que queda redactado de la siguiente manera: “ARTÍCULO 2º.- OBJETO: La Dirección de Vialidad tiene por objeto la planificación, el estudio, proyecto, construcción, conservación, mejoramiento, explotación, modificación y/o mantenimiento de la red general de caminos y del sistema de autovías, carreteras y nudos viales de la Provincia de Córdoba, y asesorar al Poder Ejecutivo en todos aquellos convenios referidos a la consecución de sus fines con entes nacionales, provinciales o municipales. Ejerce, por delegación expresa del Poder Ejecutivo, el poder de policía en la red general de caminos y sus obras complementarias.” Artículo 15.- Ley Nº 8555. Modificación Artículo 7º. Incorpórase como inciso m) del artículo 7º de la Ley Nº 8555, el siguiente: “m) Lo recaudado en concepto de Tasa Vial Provincial abonada por los usuarios consumidores de combustibles líquidos y gas natural comprimido (GNC) en la Provincia de Córdoba.” Artículo 16.-Ley Nº 6006. Modificación Artículo 34. Incorpórase como último párrafo del artículo 34 del Código

Tributario Provincial -Ley Nº 6006 - Texto Ordenado 16 2012-, el siguiente: “Asimismo, están obligados a pagar el tributo al Fisco los responsables sustitutos en la forma y oportunidad en que -para cada caso- se estipule en las respectivas normas de aplicación.” Capítulo III Disposiciones Complementarias Artículo 17.- Interpretación. La presente Ley es de orden público y todo conflicto normativo relativo a su aplicación se interpretará y resolverá en beneficio de la misma. Artículo 18.-Vigencia. La presente Ley entrará en vigencia a partir de su publicación en el Boletín Oficial de la Provincia de Córdoba. Artículo 19.-De forma. Comuníquese al Poder Ejecutivo Provincial ….”

8 - 1.- AFECTACIÓN AL RÉGIMEN DE COPARTICIPACIÓN FEDERAL DE IMPUESTOS: Desde otra mirada -que obviamente comparto- la Ley 23.548 y modificatorias, de coparticipación federal de impuestos, prohíbe el establecimiento de tributos locales análogos a los nacionales coparticipables. De esta prohibición se excluyen expresamente: a) el Impuesto sobre los Ingresos Brutos; b) el Impuesto de Sellos; c) el Impuesto Inmobiliario; d) el Impuesto a los Automotores; e) el Impuesto a la Transmisión Gratuita de Bienes y f) las tasas retributivas de servicios efectivamente prestados. Existiría entonces superposición entre dos grupos normativos, uno provincial y otro nacional. Respecto de la coexistencia de ambos grupos normativos entiendo, como lo desarrollaré abajo, que las leyes nacionales, normas constitucionales, y anteriores leyes provinciales de adhesión a regimenes preexistentes, prevalece por sobre la nueva 10.081. Si se trata realmente de una Tasa en las condiciones previstas anteriormente, se hallaría excluida del cotejo por analogía. En cambio, si se considera que -más allá del nomen iuris utilizado por el legislador provincial- se trata de un verdadero impuesto, hay que analizar si compite o no con el Impuesto a los Combustibles Líquidos establecido en la ley 23.966 y modificatorias, que es coparticipable. La ley en cuestión crea una tasa denominada tasa vial provincial destinada a retribuir distintos servicios ordenados al mantenimiento y conservación del trazado que integra la red caminera provincial. Así presentada, la tasa técnicamente encubre, a mi modo de ver, un impuesto con afectación específica de muy dudosa legalidad 17 constitucional, que afecta -además- tres leyes nacionales: La ley de coparticipación que “prohíbe que se establezcan tributos similares a los ya establecidos de orden federal”, la ley de combustibles que señala que “no se pueden establecer impuestos similares”, y el Estatuto de creación de Vialidad Nacional al cual adhirieron las Provincias y por el cual se comprometieron a “no establecer otros gravámenes locales sobre los combustibles líquidos”. Se le ha puesto el nombre de “tasa” a este impuesto para sortear las prohibiciones, pero en la jurisprudencia pacífica, la tasa es una contraprestación de un servicio

público efectivamente prestado y determinado con exactitud. El régimen de coparticipación federal de impuestos encuentra su fundamento en la distribución de competencias tributarias entre la nación y las provincias, que establece la Constitución. El art. 4 de la Constitución Nacional dispone que: “El Gobierno federal provee a los gastos de la Nación con los fondos del Tesoro nacional formado del producto de derechos de importación y exportación, del de la venta o locación de tierras de propiedad nacional, de la renta de Correos, de las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el Congreso General, y de los empréstitos y operaciones de crédito que decrete el mismo Congreso para urgencias de la nación, o para empresas de utilidad nacional”. A su vez, el inc. 2 del art. 75 de la Carta Magna regula que corresponde al Congreso de la nación: “imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con excepción de la parte o el total de las que tengan asignación específica, son coparticipables. Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la nación y las provincias, instituirá regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos. La distribución entre la nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre éstas, se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto; será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional. La ley convenio tendrá como Cámara de origen el Senado y deberá ser sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, no podrá ser modificada unilateralmente ni reglamentada y será aprobada por las 18 provincias. No habrá transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignación de recursos, aprobada por ley del Congreso cuando correspondiere y por la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires en su caso. Un organismo fiscal federal tendrá a su cargo el control y fiscalización de la ejecución de lo establecido en este inciso, según lo determina la ley, la que deberá asegurar la representación de todas las provincias y la ciudad de Buenos Aires en su composición”. Tenemos entonces que la Constitución Nacional establece un esquema de facultades tributarias concurrentes entre la nación y las provincias, en forma permanente o por tiempo determinado, según se trate de impuestos directos o indirectos. Ambas tienen en forma concurrente la potestad tributaria para imponer impuestos indirectos, en todo momento, mientras que las provincias tienen en todo momento la competencia para

establecer impuestos directos. La nación puede establecer impuestos directos en forma concurrente con las provincias sólo por tiempo determinado y en situación de emergencia. Como se aprecia, hasta aquí el esquema constitucional conduce a un sistema de doble imposición por parte de la nación y las provincias sobre los mismos hechos imponibles. Esta atribución de competencias concurrentes motivó hace ya varios años la necesidad de crear sistemas de armonización tributaria que permitan a cada jurisdicción ejercer sus competencias, para evitar la doble imposición, de consecuencias gravosas y potencialmente confiscatorias para los contribuyentes. El sistema de coparticipación de impuestos, que ahora la provincia de Córdoba pretende ignorar, tiene este objetivo: evitar que las provincias establezcan impuestos análogos a los establecidos en el orden federal. La ley convenio, a la que expresamente adhirieron todas las provincias argentinas, entre ellas Córdoba, se estructura como un pacto entre la nación y las provincias, según el cual la primera recauda determinado tributo y distribuye su producido con las segundas; a cambio, las provincias se comprometen a derogar todo tributo análogo y a no imponer ninguno similar en el futuro. Cualquier discusión de antaño ha quedado superada a partir de la reforma constitucional del 94, en la cual se incorporó el mecanismo de la coparticipación tributaria al texto de la Carta Fundacional, si bien la ley convenio prevista en la 19 Constitución de 1994 no ha sido aún sancionada por el Congreso, por lo cual continúan rigiendo las disposiciones de la ley 23.548. Tenemos entonces que la Provincia de Córdoba se comprometió a no aplicar por sí ni a través de sus organismos administrativos ni municipalidades ningún impuesto, tasa o contribución análoga a los nacionales coparticipados. Esta prohibición tiene algunas excepciones, entre las cuales se encuentran las tasas por servicios efectivamente prestados. Es por eso que el gobierno ha recurrido al término “tasa”, pretendiendo ocultar la verdadera naturaleza de este verdadero “impuesto”, análogo con el que ya cobra la nación. También debe tomarse en cuenta que el órgano de control e interpretación de la ley 23.548/88 es la Comisión Federal de Impuestos (CFI), integrada por un representante de la Nación y uno por cada provincia. La CFI tiene la obligación de controlar que los fiscos provinciales y las municipalidades no impongan tributos análogos a los coparticipados. Decide cuándo un tributo provincial o municipal está prohibido por el régimen por ser análogo con uno coparticipado. En ese caso, si el fisco incumplidor no lo deroga, la Comisión establece que no se le giren los fondos por el tributo nacional que ha duplicado. Pero, mientras tanto, tanto la nación como la provincia me siguen cobrando el mismo impuesto. El examen de la validez constitucional de la norma provincial puesta en la mira, pone de manifiesto los límites a los que la más delicada función del Tribunal ha de ceñirse. La CSJN a partir del precedente de Fallos: 149: 260, in re "Sociedad

Anónima Mataldi Simón Limitada c/ Provincia de Buenos Aires, por repetición de pago de impuestos", del 28 de septiembre de 1927, ha sostenido que los actos de la legislatura de una provincia no pueden ser invalidados sino en aquellos casos en que la Constitución concede al Congreso Nacional, en términos expresos, un exclusivo poder, o en los que el ejercicio de idénticos poderes ha sido expresamente prohibido a las provincias, o cuando hay una directa y absoluta incompatibilidad en el ejercicio de ellos por estas últimas, fuera de cuyos casos, es incuestionable que las provincias retienen una autoridad concurrente con el Congreso (Fallos: 149:260; 302:1181; 320:619, entre otros).

El último supuesto indicado es el que se perfila en esta demanda y no desconozco que su valoración debe ejercerse con suma prudencia en tanto compromete la atribución del Tribunal de declarar inaplicables leyes o actos emanados de otros poderes del Estado Nacional o provincial, a titulo de contrarios a la Constitución o a las leyes nacionales (arg. Fallos: 286:76 y 331:2178). La reforma constitucional de 1994 dejó expresamente en claro la concurrencia de la Nación y de las provincias en cuanto a la facultad de establecer impuestos indirectos (Articulo 75, inciso 2), bien que esta cuestión había quedado zanjada definitivamente en el recordado precedente de Fallos: 149:260, in re "Mataldi". De allí que el constituyente de 1994 receptara esa facultad concurrente en el texto constitucional. A la luz de estos conceptos corresponde determinar si la aplicación de la ley provincial 10.081, por la que se crea la "Tasa Vial" genera los agravios que invoco. Uno de mis reclamos se sustenta entonces en la inconstitucionalidad del gravamen local frente a las disposiciones de la ley de coparticipación federal asumidas por la provincia de Córdoba cuando adhirió a la Ley Nacional 23.548 "Régimen Transitorio de Distribución de Recursos Fiscales entre la Nación y las Provincias", sin limitaciones ni reservas, por medio de la ley local nº 10.073. 8 - 2.- TRIBUTO IDÉNTICO AL IMPUESTO NACIONAL SOBRE LOS COMBUSTIBLES: La “tasa” de 20 centavos y de 40 centavos por litro para el gasoil común y especial, respectivamente, que adquiera en la provincia para mis actividades, guarda sustancial analogía con el IMPUESTO SOBRE COMBUSTIBLES LIQUIDOS Y EL GAS NATURAL previsto por la ley 23.966/91, modificatorias y complementarias (cfr. Texto ordenado en 1998 por Anexo I del Decreto Nº 518/1998, B.O. 18/5/1998. Ver también eximición del Impuesto sobre los Combustibles Líquidos y el Gas Natural, previsto en el Título III de la presente Ley, por art. 1° de la Ley N° 26.074, B.O. 10/1/2006; art. 33 de la Ley Nº 26.337, B.O. 28/12/2007; art. 33 de la Ley N° 26.422, B.O. 21/11/2008; y art. 26 de la Ley N° 26.728, B.O. 28/12/2011. Por art. 3º de la

Ley Nº 25.560, B.O. 8/1/2002, se establece que el presente Título regirá hasta que otra ley disponga su derogación).-

Dice el art. 7º de este ordenamiento: “Apruébase como impuesto sobre los combustibles líquidos y el gas natural el siguiente texto:……. CAPITULO I COMBUSTIBLES LIQUIDOS ARTICULO 1º — Establécese en todo el territorio de la Nación, de manera que incida en una sola de las etapas de su circulación, un impuesto sobre la transferencia a título oneroso o gratuito de los productos de origen nacional o importado, que se detallan en el artículo 4º del presente Capítulo…… ARTICULO 4º — Los productos gravados a que se refiere el artículo 1° y las alícuotas del impuesto son los siguientes: Concepto Alícuota a) Nafta sin plomo, hasta 92 RON 70% b) Nafta sin plomo, de más de 92 RON 62% c) Nafta con plomo, hasta 92 RON 70% d) Nafta con plomo, de más de 92 RON 62% e) Nafta virgen 62% f) Gasolina natural 62% g) Solvente 62% h) Aguarrás 62% i) Gas oil 19% j) Diesel oil 19% k) Kerosene 19% La base imponible a tomar en cuenta a los fines de la liquidación del impuesto aplicable a la nafta virgen, la gasolina natural, el solvente y el aguarrás, será la correspondiente a la nafta sin plomo de más de 92 RON. El monto resultante de la liquidación del impuesto a cargo de los responsables de la obligación tributaria no podrá ser inferior al que resulte de la aplicación de los montos del impuesto por unidad de medida que se establecen a continuación: Concepto $ por litro a) Nafta sin plomo, hasta 92 RON 0,5375 b) Nafta sin plomo, de más de 92 RON 0,5375 c) Nafta con plomo, hasta 92 RON 0,5375 d) Nafta con plomo, de más de 92 RON 0,5375 e) Nafta virgen 0,5375 f) Gasolina natural 0,5375 g) Solvente 0,5375 h) Aguarrás 0,5375 i) Gas oil 0,15 j) Diesel oil 0,15 k) Kerosene 0,15 También estarán gravados con la alícuota aplicada a las naftas de más de NOVENTA Y DOS (92) RON, los productos compuestos por una mezcla de hidrocarburos, en la medida que califiquen como naftas de acuerdo con las especificaciones técnicas del decreto reglamentario, aun cuando sean utilizados en una etapa intermedia de elaboración, tengan un destino no combustible o se incorporen a productos no gravados, excepto cuando sea de aplicación el inciso c) del artículo 7°. Facúltase al Poder Ejecutivo nacional para la implementación de las alícuotas diferenciadas para los combustibles comprendidos en los incisos a), b), c), d) e i), cuando los productos gravados sean destinados al consumo en zonas de frontera, para corregir asimetrías originadas en variaciones del tipo de cambio. Tales alícuotas diferenciadas se aplicarán sobre los volúmenes que a tal efecto disponga para la respectiva zona de frontera el Poder Ejecutivo nacional. El Poder Ejecutivo nacional determinará, a los fines de la presente ley, las características técnicas de los productos gravados no pudiendo dar efecto retroactivo a dicha caracterización. 22 El Poder Ejecutivo nacional queda

facultado para incorporar al gravamen productos que sean susceptibles de utilizarse como combustibles líquidos fijando una alícuota similar a la del producto gravado que puede ser sustituido. En las alconaftas el impuesto estará totalmente satisfecho con el pago del gravamen sobre el componente nafta. En el biodiesel combustible el impuesto estará totalmente satisfecho con el pago del gravamen sobre el componente gas oil u otro componente gravado, no pudiendo modificarse este tratamiento por el plazo de DIEZ (10) años. El biodiesel puro no estará gravado por el plazo de DIEZ (10) años…….”.- También el ARTICULO 22 de esta ley nacional dispone que: “Las provincias podrán dentro de los DOSCIENTOS SETENTA (270) días corridos contados a partir de la fecha de la publicación de la presente ley en el Boletín Oficial, adherir por ley provincial a sus disposiciones y derogar, en igual término la legislación local que pueda oponérsele”. Igualmente tenemos entonces, como lo decíamos, que la Ley Nº 23.548 de coparticipación federal de impuestos del año 1988, establece como obligación asumida por cada provincia al momento de adherir al sistema nacional de coparticipación impositiva -por sí y por sus municipios y organismos administrativos de su jurisdicción- no aplicar "... gravámenes locales análogos a los nacionales distribuidos por esta ley". El objeto de esta obligación se extiende, en el segundo párrafo de este inciso a la abstención de gravar con cualquier tipo de tributos -salvo tasas retributivas de servicios efectivamente prestados-, "las materias imponibles sujetas a los impuestos nacionales distribuidos". El gasoil, en mi caso particular, también las naftas y el gas GNC, constituyen la "materia imponible" de gravamen por parte del IMPUESTO SOBRE COMBUSTIBLES LIQUIDOS Y EL GAS NATURAL de la ley 23.966/91, y también resulta alcanzada -en su consumo por parte de esta actora- por el tributo provincial cuestionado.- Es sabido que la doble imposición consiste en la concurrencia de dos o más gravámenes sobre el mismo hecho imponible. Ahora bien, tal situación no ha de reputarse inconstitucional per se, en tanto y en cuanto, cada uno de los gravámenes que la configuran hayan sido creados por poderes fiscales con competencia tributaria válida en la materia y ninguno de ellos en particular pueda ser tachado de inconstitucional por violar alguna de las garantías constitucionales (Fallos: 185: 209; 210:276 y 500 y 217:189), extremo que en el presente caso nos debe remitir al estudio del sistema creado por la ley de 23 coparticipación federal con la anuencia de las provincias adheridas, Córdoba entre ellas. El concepto de analogía que contiene la ley Nº 23.548 constituye, sin duda alguna, el mecanismo técnico jurídico sobre el que se articula el régimen de coparticipación de impuestos, en cuanto tiende justamente a evitar la señalada doble o múltiple tributación interna, en el marco de nuestra forma federal de Estado (Artículo 1 de la Constitución Nacional). En consecuencia, lo que aquí se discute es, precisamente, la determinación de los límites que las

jurisdicciones se han autoimpuesto mediante el pacto intrafederal que implica la ley-convenio vigente. El alcance del concepto de "analogía", vinculado al régimen de coparticipación impositiva es el resultante de una evolución normativa en el tiempo. Si bien las leyes Nros. 12.139, 12.956 y 14.390 fueron fijando como obligación asumida por parte de las provincias adheridas la de no aplicar gravámenes locales "de naturaleza igual a los involucrados" en el régimen (Artículo 4, inciso 1, ley 12956), o de no gravar por vía de impuesto, tasa, contribución u otro tributo, las materias imponibles sujetas a impuesto interno nacional (Artículo 9, inciso b), su inclusión expresa en el texto legal recién se da con la sanción de la ley Nº 14.788 (Artículo 8, inciso b) y, a partir de ese momento, su recepción continuó mediante la ley Nº 20.221 y la actualmente en vigor. En el este caso, el significado del concepto debe centrarse en aquellos fines más específicos que son los objetivos perseguidos por la ley de coparticipación, en cuanto a evitar la doble o múltiple imposición interna, cuestión que ciertamente fue observada por la Excma. C.S.J.N. en el recordado precedente de Fallos: 149:260. En este contexto, adquiere singular relevancia la opinión de Dino JARACH, quien -con respecto a la analogía- expresó: "Sin perjuicio de la valoración de las circunstancias particulares de cada caso, se entenderá que los impuestos locales son análogos a los nacionales unificados cuando se verifique alguna de las siguientes hipótesis: definiciones sustancialmente coincidentes de los hechos imponibles o definiciones más amplias que comprendan los hechos imponibles de los impuestos nacionales o más restringidas que estén comprendidas en éstos, aunque se adopten diferentes bases de medición; a pesar de una diferente definición de los hechos imponibles, adopción de bases de medición sustancialmente iguales. No será 24 relevante para desechar la analogía la circunstancia de que no coincidan los contribuyentes o responsables de los impuestos, siempre que exista coincidencia substancial, total o parcial, de hechos imponibles o bases de medición." (v. Anteproyecto de Ley de Unificación y Distribución de Impuestos; Coparticipación Provincial en Impuestos Nacionales. Consejo Federal de Inversiones, Buenos Aires, 1966, págs. 183 y sgtes.). De acuerdo a estas categorías interpretativas, en el régimen de la ley Nº 23.548 la analogía no requiere una completa identidad de hechos imponibles o bases de imposición, sino una coincidencia "sustancial". Tal criterio explica que el propio legislador dejase fuera del ámbito de la prohibición de analogía, aunque circunscriptos a materias concretas y a reglas más o menos estrictas, los impuestos sobre la propiedad inmueble, sobre la propiedad automotor, sobre los ingresos brutos, de sellos y a la transmisión gratuita de bienes (tercer párrafo, in fine, inciso b, del Artículo 9 de la ley de coparticipación). Por aplicación del citado criterio hermenéutico, y conforme a lo hasta aquí expuesto, cabe concluir en que en el régimen fiscal sub examine el tributo local

impugnado guarda "sustancial analogía" con el IMPUESTO SOBRE COMBUSTIBLES LIQUIDOS Y EL GAS NATURAL, sin que los intentos para sostener lo contrario realizados por la parte demandada puedan tener favorable acogida. El hecho imponible del IMPUESTO SOBRE COMBUSTIBLES LIQUIDOS Y EL GAS NATURAL -en lo que interesa, vinculado con la compraventa de estos- esta definido en el Artículo 1 y 4 del CAPITULO I, de la ley Ley 23.966/91, modificatorias y complementarias (cfr. Texto ordenado en 1998 por Anexo I del Decreto Nº 518/1998, B.O. 18/5/1998). Paralelamente, en el caso de la “Tasa Vial” de Córdoba, que crea la ley 10.081, se colige que el hecho imponible es el mismo, los que adquieran los mismos productos.- Resulta entonces claro que los dos son tributos que gravan el consumo. Por su parte, los hechos imponibles señalados quedan, en ambos casos, configurados con la compraventa de gasoil, nafta o GNC.- En otras palabras, la adquisición de estos combustibles dentro de la provincia por el compareciente, que es un único fenómeno con aspectos jurídicos y económicos

uniformes, aparece gravada así doblemente.- Las diferencias que pueden advertirse en los aspectos subjetivos y de conformación de la base imponible o denominación del tributo (tasa en vez de impuesto) tampoco resultan óbice para valorar esta identidad sustancial. El reproche resulta de la improcedencia de legislar del modo en que lo hace sobre aspectos expresamente vedados por la ley de coparticipación federal, y que el estado local ha consentido (arg. Fallos: 331:2178), por medio de la norma de adhesión a la ley-convenio, como también en el compromiso adquirido, al suscribir el Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento, del 12 de agosto de 1993 (aprobado por decreto del Poder Ejecutivo 1807/93 y ratificado por el Artículo 33 de la ley Nº 24.037). En lo que aquí interesa, los estados parte de ese Pacto acordaron derogar los impuestos provinciales específicos que graven la transferencia -entre otros objetos- de combustibles. Tal supresión así convenida resulta operativa de pleno derecho (Fallos: 322:1781, considerando 5) y, en tanto dicho Pacto no sea denunciado por alguna de las partes, implica el mantenimiento de la situación acordada e impide el establecimiento de un tributo como el que aquí se cuestiona. Esta Excma. C.S.J.N. tiene dicho que si bien la emergencia justifica el ejercicio amplio y a veces diverso del poder concedido o conservado cuando median circunstancias excepcionales y transitorias que la configuran, ello no autoriza el ejercicio por el gobierno de poderes que la Constitución no le acuerda (doctrina de Fallos: 270:374, in re "Muñiz Barreto"). En estas condiciones, si la Provincia de Córdoba estimó necesario tomar la medida en cuestión por atendibles razones de política de mantenimiento de la red caminera provincial -que no están en discusión- le incumbiría arbitrar los medios para satisfacer la finalidad perseguida sin

lesionar el régimen fiscal federal en vigor. Sin perjuicio del debido respeto a las autonomías locales y, en su caso, al ejercicio de las recordadas facultades concurrentes en cabeza de los estados provinciales, la solución que pretendo implica valorar las disposiciones en juego bajo ciertas reglas de interpretación que tienen una lógica económica implícita. Por ende, si, al examinar el sistema fiscal federal desde la óptica del presente caso se advierte que la norma local en cuestión no cumple con los propósitos de aquel, corresponde al Poder 26 Judicial hacerlos cumplir con un criterio de razonabilidad. Queda entonces claro que la Provincia ha violado la ley Nº 23.548/88 y en especial la siguiente norma: ARTICULO 9 — La adhesión de cada provincia se efectuará mediante una ley que disponga: a) Que acepta el régimen de esta Ley sin limitaciones ni reservas. b) Que se obliga a no aplicar por sí y a que los organismos administrativos y municipales de su jurisdicción, sean o no autárquicos, no apliquen gravámenes locales análogos a los nacionales distribuidos por esta Ley. En cumplimiento de esta obligación no se gravarán por vía de impuestos, tasas, contribuciones u otros tributos, cualquiera fuere su característica o denominación, las materias imponibles sujetas a los impuestos nacionales distribuidos ni las materias primas utilizadas en la elaboración de productos sujetos a los tributos a que se refiere esta ley, esta obligación no alcanza a las tasas retributivas de servicios efectivamente prestados, salvo lo dispuesto en el párrafo siguiente. Las actividades, bienes y elementos vinculados a la producción, comercialización, almacenamiento, transporte, circulación, venta, expendio o consumo de los bienes sujetos a impuestos internos específicos a los consumos y las materias primas o productos utilizados en su elaboración, tampoco se gravarán con una imposición proporcionalmente mayor —cualquiera fuere su característica o denominación— que la aplicada a actividades, bienes y elementos vinculados con bienes y servicios análogos o similares y no sujetos a impuestos internos específicos a los consumos. El expendió al por menor de vinos y bebidas alcohólicas podrá, no obstante, ser objeto de una imposición diferencial en jurisdicciones locales. De la obligación a que se refieren los dos primeros párrafos de este inciso se excluyen expresamente los impuestos provinciales sobre la propiedad inmobiliaria, sobre los ingresos brutos, sobre la propiedad, radicación, circulación o transferencia de automotores, de sellos y transmisión gratuita de bienes, y los impuestos o tasas provinciales y/o municipales vigentes al 31/12/84 que tuvieran afectación a obras y/o inversiones, provinciales o municipales dispuestas en las normas de creación del gravamen, de conformidad con lo establecido en los apartados siguientes: La provincia de Córdoba adhirió a este régimen por Convenio celebrado por todas las provincias, en la ciudad autónoma de Buenos Aires, con fecha 12 de agosto de 1992. Por las razones expresadas, cabe concluir que la ley nº 10.081 de la Provincia de Córdoba, debe ser privada de validez por el

principio de supremacía federal contenido en el Artículo 31 de la Constitución Nacional (Fallos: 323: 1705 y 329:792). Por otro costado, el legislador provincial ha violado el art. 16 de la Constitución de la Provincia de Córdoba que dice: “… Corresponde al Gobierno Provincial: … 4. Concertar con el Gobierno Federal regímenes de coparticipación impositiva ….”. 27 En el sentido que vengo alegando lo ha entendido la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo, en oportunidad en la que la Sala IIIª sostuvo que “ De esta forma resulta ostensiblemente inconstitucional que un tributo sea tan amplio e impreciso, agregando que el T.A.C.I.S. es igual que sus antecesores, contradice políticas naciones y provinciales de base constitucional y es violatorio del art. 9 de la ley convenio nº 20.221 de coparticipación federal de impuestos, mediante la que las provincias se comprometen … a no aplicar por si y a que los organismos administrativos y municipales de su jurisdicción, sean o no autárquicos, no apliquen gravámenes locales análogos a los nacionales distribuídos por esta ley…” (Cam. Cont. Administ., Sala IIIª, “Colegio Nueva Concepción SRL c/ Municipalidad de San Miguel de Tucumán s/ Inconstitucionalidad – Expte. 103/03”, del 25-11-2005). El impuesto a los combustibles, que ya pagamos todos los argentinos, es un impuesto indirecto, coparticipable, que lo cobra la Nación pero lo reparte a las provincias. En este sentido es que la Provincia de Córdoba no puede poner otro impuesto indirecto, porque la Constitución nacional ya le ha asegurado que cobrará por ese impuesto a través de la coparticipación. Por la reforma constitucional de 1994 se lo reconoció a la Nación que lo cobra y lo distribuye a través de la coparticipación. Además, esta nueva tasa provincial es absolutamente injusta, porque aparece como un impuesto que lo pagan todos, tanto ricos como pobres. Es inmensamente regresivo. Paga lo mismo “Negrazon” (el de “Negrazón y Chaveta”, la tira del inolvidable Alberto Cognigni) para su moto Puma 4º serie, que los señores Roggio o Urquia cuando llenan el tanque de sus vehículos de altísima gama.- 8 - 3.- LAS RAZONES DE PORQUÉ DIGO QUE NO ES UNA TASA: No desconozco que se ha pretendido, desde la Provincia, defender el nuevo tributo, sosteniendo que efectivamente es una tasa, y que por ello está excluido de la coparticipación. Entiendo que es un “error”. 8 - 3 - I. Clasificación jurídica de los tributos: A título preliminar deviene necesario recordar la clasificación jurídica de los 28 tributos1 , ya que tanto en nuestro ordenamiento, como en el de muchos estados, la distinción entre las varias especies de tributos es incierta y oscilante, lo cual da origen, en la práctica, a graves inconvenientes por la razón de que tratándose de prestaciones debidas al Estado en virtud de su potestad de imperio, la regulación jurídica de todas ellas es sustancialmente la misma, o sea, sólo pueden crearse por ley. De hecho, las disposiciones legales más generales en materia tributaria se refieren indistintamente a todos los

tributos. La incertidumbre de la distinción en nuestro Derecho Positivo deriva, sobre todo, de que sería vano intento buscar en él una terminología constante. El uso promiscuo de los términos impuesto, tasa y tributos impera en todas las leyes. Tanto en las tributarias, como en las de otra índole, en la antigua legislación, las tasas eran consideradas más bien como una subespecie de los impuestos indirectos, bajo la palabra “impuesto”, o más frecuentemente, bajo las expresiones “impuestos indirectos”. En las leyes más recientes se advierte la tendencia, cada vez más generalizada, a distinguir los impuestos de las tasas; pero siguen calificándose con mucha frecuencia como tasas los que con seguridad constituyen verdaderos impuestos, lo que impide que pueda deducirse del lenguaje legal los caracteres del tributo. a) El Impuesto: el impuesto es una prestación pecuniaria que un ente público tiene derecho a exigir en virtud de su potestad de imperio, originaria o derivada, en los casos, en la medida y según los modos establecidos en la ley, con el fin de conseguir su ingreso. De un lado, por tanto, el impuesto no tiene jurídicamente más fundamento que lo justifique que la sujeción a la potestad financiera del Estado; de otro, el empleo que el ente público dé a lo percibido con el impuesto no ejerce influencia alguna sobre el origen y sobre la extensión de la obligación que pesa sobre el contribuyente. Los requisitos que deben concurrir en el impuesto son: capacidad contributiva, igualdad o el de proporcionalidad, certeza, economicidad y elasticidad. b) El Tributo Especial (o contribución especial): es una prestación debida: i) por quienes encontrándose en una determinada situación, experimentan una 1 Me apoyo en la obra del catedrático Bari Achille Donato Giannini “Instituciones de Derecho Tributario” (1952), traducido al español por el maestro Fernando Sainz de Bujanda (1957) 29 particular ventaja económica por efecto del desarrollo de una actividad administrativa, frente a todos los demás a quienes la propia actividad beneficia de modo indistinto (ejemplo: tributos por mejoras, cuyo carácter específico consiste en que son debidos por el incremento de valor experimentado por la propiedad inmobiliaria a causa de la ejecución de una obra pública); o bien, ii) por quienes, como consecuencia de las cosas que poseen o del ejercicio de una industria, de un comercio o de otra actividad, provocan un gasto o un aumento del gasto del ente público (ejemplo: contribución por el uso de una carretera). El fundamento jurídico de este tributo especial consiste, por tanto, en la singular ventaja del particular o en el mayor gasto del ente público. c) La tasa es la prestación pecuniaria debida a un ente público, en virtud de una norma legal y en la medida que en ésta se establezca, por la realización de una actividad del propio ente que afecta de modo particular al obligado, aunque este no la haya solicitado o aunque sea desventajosa para él2 . El fundamento único del impuesto consiste en la sujeción del contribuyente al poder financiero del ente público, en tanto que en la tasa el presupuesto necesario consiste en el

hecho de que se haya producido o deba producirse la realización de un servicio público que interesa personalmente al obligado. Si bien la conexión de las tasa con los servicios divisibles es jurídicamente relevante, no es en razón de ello que el producto de las tasas se destine o sirva efectivamente para cubrir el coste de los propios servicios, sino tan sólo en cuanto la tasa constituye una prestación debida por el desarrollo de una actividad del ente público que afecta particularmente al obligado, lo que sólo puede comprobarse en los servicios que se consideran divisibles en la ordenación administrativa del ente. Ratifica los argumentos arriba expuestos el catedrático Rodolfo R. SPISSO cuando afirma que “…las tasas constituyen una especie del género tributos, quedando comprendidas, por tanto, en la definición de prestaciones obligatorias, establecidas por 2 CSJN: 11/10/61, “Cia. Swift de La Plata”, fallos 251:51. En este pronunciamiento la Corte sostuvo que no resulta necesario que el cobro de la tasa tenga como objetivo primordial satisfacer intereses individuales, sino que su validez como la de todos los tributos depende del interés público que justifique su aplicación 30 ley tendiente a la cobertura del gasto público”3 . Destaca este autor que, “…a esta primera aproximación cabe agregarle un requisito fundamental, como es el que al cobro de dicho tributo debe corresponder siempre la concreta, efectiva e individualizada prestación de un servicio público relativo a algo no menos individualizado (bien o acto) del contribuyente. La presencia de esta actividad de la Administración referida al sujeto pasivo es lo que distingue a la tasa del impuesto” 4 . Recientemente, esta Corte, en el pronunciamiento recaído en la causa “Laboratorios Raffo S.A. c/Municipalidad de Córdoba”5 , destacó: a. que la Corte ha sido categórica al definir la tasa como una categoría tributaria derivada del poder de imperio del Estado, que si bien posee una estructura jurídica análoga al impuesto, se diferencia de éste por el presupuesto de hecho adoptado por la ley, que consiste en el desarrollo de una actividad estatal que atañe al obligado y que, por ello, desde el momento en que el Estado organiza el servicio y lo pone a disposición del particular, éste no puede rehusar su pago aun cuando no haga uso de aquél, o no tenga interés en él, ya que el servicio tiene en mira el interés general; b. resulta prístino que la diferencia entre tasa e impuesto queda indubitablemente determinada por la existencia o no -en sus respectivos presupuestos de hecho- del desarrollo de una actividad estatal que atañe al obligado … Cabe destacar que esta distinción entre especies tributarias no es meramente académica, sino que además desempeña un rol esencial en la coordinación de potestades tributarias entre los diferentes niveles de gobierno, a poco que se advierta que el art. 9, inc. b), de la citada ley 23.548 excluye a las tasas retributivas de servicios efectivamente prestados de la prohibición de aplicar gravámenes locales análogos a los nacionales distribuidos; c. un requisito fundamental respecto de las tasas, reiteradamente exigido por una extensa y constante

jurisprudencia del Tribunal, … es que al 3 Rodolfo R. Spisso en “Naturaleza Jurídica de las Tasas Municipales”, en la obra colectiva Derecho Tributario Municipal, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires Set/2001, págs. 193 y ss. 4 Ídem Nota anterior punto 4 5 23/06/200

cobro de dicho tributo debe corresponder siempre la concreta, efectiva e individualizada prestación de un servicio referido a algo no menos individualizado (bien o acto) del contribuyente (Fallos: 234:663; 236:22; entre otros); d. aplicada dicha doctrina a las constancias de autos, queda en evidencia que la pretensión fiscal de la demandada carece de todo ajuste a los principios y reglas desarrollados en el párrafo anterior, los cuales encuentran sustento en el art. 17 de la Constitución Nacional. Por este motivo, es ilegítimo el cobro de la gabela aquí tratada (Fallos: 312:1575 y sus citas). El artículo 16 del Modelo de Código Tributario para América Latina la define diciendo que es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva o potencial de un servicio público individualizado en el contribuyente. La Corte Suprema de Justicia de la Nación descalificó como contraria al artículo 17 de la Constitución Nacional6 la tasa regulada por el art. 120 del Código Tributario Municipal de Tucumán, establecida en retribución de servicios indivisibles hechos en el interés general. El Dr. Belluscio, al fundamentar su voto, señaló que la excesiva latitud de la norma contenida en el art. 120 del Código citado contraría el principio de legalidad al no discriminar debidamente los servicios cuya manutención solicita, posibilitando la recaudación de los fondos para una finalidad ajena a la que presuntamente le habría dado origen. Tales circunstancias, a su juicio, ponen en evidencia que se han desnaturalizado, en forma indebida, las facultades estatales al impedir a quienes se ven obligados a sostener económicamente la prestación de los servicios públicos conocer en forma fehaciente cuáles son aquellos cuya manutención específica se les exige en forma imperativa7 . 8 - 3 - II. El quántum de las tasas: El monto de las tasas debe guardar una razonable proporción con el costo del servicio que retribuye, si bien no es necesario que exista una equivalencia estricta, imposible de establecer. 6 Artículo 17 de la C.N.: “La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley….”, y “…sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el art´. 4*…” 32 En el caso de la provincia de Córdoba no se conoce el costo del servicio que se va a realizar (no lo dice la ley, ni tampoco ha sido precisado por el ejecutivo). La CSJN en la causa “Ana Vignolo de Casullo c/ Municipalidad de la capital” 8 afirmó que “el pago de tasas o servicios finca en una contraprestación aproximadamente equivalente al costo del servicio prestado; pero es imposible fijar con exactitud ese costo individual del agua consumida, de la evacuación cloacal, de la basura recogida, etc, y por

eso, para todos estos impuestos se fijan contribuciones aproximadamente equitativas, que pueden dejar superávit en unos casos y déficits en otros, ..”. Sin menoscabo de ello, la Corte también ha admitido que el costo del servicio sea distribuído entre los sujetos pasivos en función de la capacidad contributiva, asimilándose en este aspecto a los impuestos. En autos “Banco de la Nación Argentina c/ Municipalidad de San Rafael”9 sostuvo: “aún siendo la tasa una contraprestación por los servicios administrativos requeridos por el particular al Estado, se comprende que éste, en el ejercicio de su soberanía tributaria, pueda efectuar una recaudación que tenga en cuenta la capacidad contributiva del obligado al pago, según todos los elementos que el Estado considere importantes para valorar dicha capacidad contributiva, no excluyéndose la consideración del valor del servicio prestado por el Estado. No se ha considerado injusto y se ha tenido más bien por equitativo y aceptable que para la fijación de la cuantía de la tasa retributiva de los servicios públicos se tome en cuenta no sólo el costo efectivo de ellos con relación a cada contribuyente, sino también la capacidad contributiva de los mismos representada por el valor del inmueble o de su renta, a fin de cobrar a los menos capacitados una contribución menor que la requerida a los de mayor capacidad, equilibrando de ese modo el costo total del servicio público”. 10 ¿Me interrogo entonces porqué SÓLO debemos pagar los ciudadanos que adquirimos combustibles en Córdoba (que habitualmente tenemos nuestro domicilio en la misma provincia), unas obras viales que serán utilizadas y beneficiarán por igual a 7 CSJN: 5/09/89, “Cia. Química S.A. c/Municipalidad de San Miguel de Tucumán”. 8 CSJN: 6/3/42. 9 CSJN: 16/05/56. 10 Doctrina reiterada en “Sniafa S.A. c/ Municipalidad de Berazategui”; y “Coplinco S.A. c/ Munic. de Lanús” 33 todos los habitantes del país? El que circule por la provincia y venga de otra, llenará su tanque fuera de Córdoba, y volverá a surtirse de combustible cuando salga de la provincia. Ya lo están haciendo. Finalmente, esta CSJN ha acogido la impugnación de una tasa provincial por no guardar proporción con la prestación del servicio comunal, con independencia de que fuera o no confiscatoria; entendida ésta como la absorción una parte sustancial de las rentas o del capital de las empresas. En la causa “Empresa de Pasajeros Navarro SRL c/Municipalidad de Puerto Tirol”11 afirmó que aplicar una tasa del 10% sobre la totalidad de los boletos correspondientes a un mes, o sea, sobre la actividad mensual de la empresa de transporte, por tratarse de una empresa que cubre otros recorridos, no guarda proporción con la prestación comunal (gastos de conservación de calles y paradas) que se cumple en el ámbito de la municipalidad. En la definición de tasa, GARCIA BENSULCE se dice que "tasa es la contraprestación en dinero que pagan los particulares, el estado u otros entes de derecho público, en retribución de un servicio público determinado y divisible". Son elementos

esenciales de la tasa, entre otros: existencia de un servicio que presta el Estado, naturaleza del servicio prestado, divisibilidad del servicio.- La ley atacada no precisa ni determina con exactitud el servicio. Solo dice que se utilizará para hacer obras viales. ¿Mañana cualquier provincia podría crear una tasa a los pulsos telefónicos para construir escuelas? (no obstante lo loable de los fines). Si verdaderamente se tratara de una tasa, existirá de parte del contribuyente el derecho a exigir al fisco la prestación de un servicio, divisible (uti singuli), en forma previa al pago de la misma, tal cual lo establece la doctrina de esta C.S.J.N. en fallo “Llobet de Delfino, María c/ Provincia de Córdoba”, de fecha 28-11-1969. Y esto, en mi provincia, no ocurre en los hechos, ni lo dice la ley cuestionada. A la puntual diferencia entre el impuesto y la tasa la pone de resalto - verbigracia- el fallo “Contini Roberto c/ Municipalidad de San Miguel de Tucumán s/ inconstitucionalidad de tributo”, dictado por la Sala IIIª de la Excma. Cámara 11 CSJN: 10/10/96 34 Contencioso Administrativa de Tucumán. No puede dejarse de destacar que, la construcción y mantenimiento de la red caminera provincial, responde a los fines ordinarios, elementales, básicos y permanentes de cualquier Estado Provincial. El alcance de la tasa y del servicio que se brinde, no puede dejar margen a la arbitrariedad de la autoridad, ni para el cobro de impuestos imprevisibles, sino que el sujeto pasivo debe poder conocer en todo momento la forma cierta y la medida precisa de contribuir. (Conceptos correspondientes a fallo de la Suprema Corte de Méjico, Sergio de la Garza, “Derecho Financiero Mejicano”, Ed. Porrúa, Méjico, 1969, citado por Héctor B. Villegas en “Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario”, 5ta. Edición, Depalma, año 1994, pag. 191). La ley puesta en crisis no especifica ni el costo del servicio ni el detalle de las rutas o caminos que se van a realizar. Es genérico, como un impuesto. Igualmente entiendo que al ser la gabela en cuestión un verdadero impuesto a los combustibles, viola el art. 16 de la Constitución Nacional que manda que “La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas”. El principio de igualdad se ve mancillado porque pago el combustible más caro que los ciudadanos de otras provincias. Estamos ante un caso de doble imposición indudable. Con la superposición tributaria se viola también el principio de uniformidad o generalidad porque el “cordobesismo” pone a los contribuyentes de la provincia de córdoba en situación distinta -inferior- a los contribuyentes del resto de la argentina. La inobservancia de los principios de igualdad y de uniformidad infringe, a su vez, la garantía contenida en el art. 17 de la Constitución Nacional. El nacimiento de esta “tasa vial provincial”, de ser convalidada, podría ser rápidamente imitada por las demás jurisdicciones, y -porqué no- crear las provincias nuevas tasas para la “educación”, la “seguridad”, la “justicia”, sobre los consumos de -por ejemplo- teléfonos, energía eléctrica, gas, azúcar y yerba, etc. etc. Un verdadero caos que debe

impedirse. 8 - 4.- LA PROVINCIA VIOLA LA LEY DE CREACION DE VIALIDAD 35 NACIONAL A LA QUE ADHIRIÓ: No obstante todo lo dicho, también interpreto que la Provincia de Córdoba a violado el DECRETO-LEY N° 505/58, ratificado y modificado por Leyes Ley 14.467 y 16.920, esto es el Estatuto Orgánico de Vialidad Nacional, en particular en las siguientes normas: Art. 2°- La Dirección Nacional de Vialidad tendrá a su cargo el estudio, construcción, conservación, mejoramiento y modificaciones del sistema troncal de caminos nacionales y de sus obras complementarias. El actual sistema troncal de caminos nacionales será reestructurado teniendo especialmente en cuenta a los que unen las provincias y capitales entre sí, las ciudades importantes, los principales puertos navales y aéreos, las grandes zonas de producción y de consumo, los de vinculación internacional y los de enlace entre rutas troncales. Atenderá, de acuerdo con las provincias, a los sistemas locales de caminos de coparticipación federal que instituye el artículo tercero. Art. 3°- El sistema principal de caminos provinciales complementarios del sistema troncal nacional será establecido y modificado por las provincias con conocimiento de la Dirección Nacional de Vialidad. Institúyese un régimen de coparticipación federal, que tiene por finalidad contribuir a la construcción, reconstrucción, modificaciones y conservación de esta categoría de caminos, y a la adquisición de equipos para obras viales por las provincias, sobre la base de las condiciones que establece la presente ley. Art. 17.- El Fondo Nacional de Vialidad será destinado al estudio, trazado, apertura, proyecto, construcción, conservación, reparación, mejoramiento y reconstrucción de caminos, obras anexas y todo lo conducente al mejor cumplimiento de la presente ley. Los recursos de este fondo serán aplicados exclusivamente a la ejecución y atención de las obras y trabajos dispuestos por esta ley y al pago de los servicios y adquisiciones necesarios para los mismos. Art. 18.- El Fondo Nacional de Vialidad se formará con los siguientes recursos: a)Impuesto interno por litro a toda la nafta y el gas-oil, del 35% de su precio de venta al público; b) Impuesto interno de m$n 0,0115 por litro a todo otro combustible líquido proveniente de la destilación del petróleo; previsto por el art. 76 de la Ley de Impuesto Internos (t.o. 1956); c) Impuesto interno de m$n 0,30 por litro sobre todos los aceites lubricantes que tengan la viscosidad y demás características de los destinados a vehículos y motores en general, cualquiera sea su destino, previsto por el art. 76 de la Ley de Impuestos Internos (t.o. 1956); d) Impuesto interno a las cubiertas de m$n 7 por kilo, establecido por el art. 105 de la Ley de Impuestos Internos (t.o. 1956) y con las excepciones previstas en el art. 104 de la misma ley; e) Los recursos previstos por el art. 14 de la ley 14385, modificada por decreto ley 8718/1957; f) El producto de la tasa aplicada a las propiedades beneficiadas por las carreteras pavimentadas de la red nacional en territorios de jurisdicción federal; …. Art. 21.- Los recursos

del Fondo Nacional de Vialidad producidos por aplicación de los incs. a), b), c), d) y e) del artículo 18 serán distribuidos en la siguiente forma: Fondo I - El sesenta y cinco por ciento (65 %) para el sistema troncal de caminos nacionales que será administrado e invertidos directamente por la Dirección Nacional de Vialidad; Fondo II - El treinta y cinco por ciento (35 %) para carreteras provinciales complementarias del sistema troncal nacional a invertir por los organismos viales de las provincias de acuerdo con lo establecido en el capítulo VI.

Art. 28.- Para la construcción, mejoramiento y reconstrucción de los caminos provinciales de coparticipación federal, la Dirección Nacional de Vialidad entregará a las provincias la participación establecida en los arts. 23 y 24 de la presente ley. De la cuota que les corresponda, las provincias podrán destinar hasta un máximo del diez por ciento (10%) en la conservación de esos caminos. La cuota de coparticipación federal para cada provincia no excederá del total invertido por ella en obras viales. Art. 29.- Toda provincia que desee acogerse a los beneficios establecidos en esta ley deberá hacerlo dentro del término de dos años, por ley provincial, que servirá de convenio con la Nación ajustándose a las siguientes disposiciones fundamentales: A) Institución de un organismo dotado de autarquía administrativa, técnica y financiera, encargado de todo lo referente a vialidad provincial en general y, en particular de la aplicación de las leyes convenio; de la administración e inversión de los recursos asignados por esta ley y de los del Fondo Provincial de Caminos. B) Creación de un fondo provincial destinado especial y exclusivamente al estudio, proyecto, construcción, reconstrucción, mejora y conservación de caminos; con recursos propios entre los que se contarán los siguientes: 1. El producido de los impuestos provinciales existentes o a establecerse sobre los siguientes combustibles: a) A la nafta y al gas-oil, como máximo, el 15% de su precio de venta al público; b) A los otros combustibles líquidos utilizados por los vehículos automotores, tractores y máquinas agrícolas, con el 40% como máximo, del fijado en el inc. b) del artículo 18. 2. El producido de un gravamen provincial a las propiedades beneficiadas por la construcción de caminos de los sistemas troncal nacional y provinciales de coparticipación federal; gravamen que será instituido sobre bases razonables y justas y que no resulten confiscatorias. 3. El producido de todo otro recurso o gravamen provincial existente o a crearse con destino a obras viales. Todos los recursos que integran el Fondo Provincial de Vialidad deberán ser depositados directamente por sus agentes de retención en cuenta bancaria oficial, a la orden y exclusiva disposición del organismo provincial, para su administración e inversión conforme a la ley convenio. C) Compromisos de no establecer otros gravámenes locales sobre los combustibles líquidos y no gravar a los

lubricantes con impuesto alguno. Estos compromisos alcanzarán también a las municipalidades. D) Institución de garantías legales efectivas, para que el libre tránsito, a través de las jurisdicciones locales comprendidas en los trazados de caminos nacionales y provinciales, no sufra obstrucciones o inconvenientes de ninguna naturaleza, legales o de hecho. Este compromiso deberá incluir la necesaria prohibición de todo gravamen, cualquiera sea su denominación, así como de toda instalación, obra o servicio que sean extraños al tránsito mismo o que de algún modo lo obstaculicen…….”. (Lo subrayado me pertenece, para destacar). La Provincia de Córdoba adhirió a este régimen por Ley nº…………..(B.O. nº….del………….). Por esta razón, la Provincia demandada vuelve sobre sus pasos, y borra con el codo lo que escribió con la mano. Siendo así las cosas, oportunamente esta demanda debe acogerse en cuanto a la declaración del derecho de esta parte reclamante, declarando la inaplicabilidad y/o inconstitucionalidad del nuevo régimen recaudatorio provincial, y de todas las normas 37 reglamentarias, interpretativas y aclaratorias dictados en su consecuencia. Así pido sea declarado. 9.- MEDIDA CAUTELAR – PROMUEVE INCIDENTE: Cabe admitir la posibilidad de plantear, una pretensión orientada a obtener una declaración de certeza, en tanto no tenga carácter consultivo, ni importe una indagación meramente especulativa y responda a un “caso” que busque precaver los efectos de un acto de ciernes, al que se atribuye ilegitimidad y lesión al régimen constitucional federal (LA LEY, 1989 –D, 92).- Las medidas cautelares son aplicables, en los términos del artículo 230 del CPCCN a cualquier clase de juicio, y en el particular tipo de proceso que nos ocupa, se estableció a partir de las causas “ORCE ROBERTO L. Y OTROS” (La Ley 1984, Tomo III, página 47), y “CIPOMA S.A. C/ GOBIERNO NACIONAL” (cftar La Ley 1988, tomo C, página 342). Los únicos recaudos para su concesión son: 1º.- que el derecho fuere verosímil; 2º.- que exista el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible, y por último; 3º.- que la cautela no pueda obtenerse por medio de otra medida precautoria. Deberá tener en cuenta S.S. que “el dictado de medidas cautelares en la pretensión meramente declarativa es admisible, ya que de lo contrario no tendría sentido ésta última en su faz preventora si dejara expedita la salida para que el daño o lesión que tiende a evitarse se consumara” (autos: "ALDAZABAL BENITO C/ GOBIERNO NACIONAL, Ministerio de Economía", ED tº 129, pág. 543). En el presente caso es verosímil el derecho invocado y la obligación es plenamente exigible, y de no dársele a las normas invocadas la inteligencia pretendida en el presente producirá un impacto económico importante a esta parte actora. Concurren, como se dijera, los recaudos establecidos en el art. 230 del CPCCN. Que, el primer requisito, la

verosimilitud del derecho entendido como la "posibilidad de que este exista" y no como incontestable realidad, que solo se logrará al agotarse el trámite (CNCiv, Sala D, 15/7/78; E.D. 80-637) y a cuyo fin debe efectuarse el pertinente análisis, siempre con carácter provisorio, teniendo en cuenta que la finalidad 38 de esta medida no es otra que atender aquello que no excede el marco de lo hipotético, estimo en el caso que nos ocupa, que el mismo aparece acreditado habida cuenta de la prueba documental acompaña. Recuérdese en el punto que: "basta entonces la acreditación, prima facie, esto es, a primera vista, sin entrar al estudio último de las causas, tomando los hechos como se dan o aparecen. La carga procesal de quien solicita las medidas cautelares se circunscribe a la prueba de la verosímil presunción del derecho, por medio de la summaria cognitio. Para decretar cualesquiera de las medidas preventivas, el juez no necesita tener la evidencia o la certidumbre de lo que se pide o se dice es la verdad. Ni tampoco que crea que lo es o estime probable que lo sea. Se exige algo menos en la escala cualitativa o cuantitativa de los valores lógicos: que lo que se dice sea verosímil" (Morello, Sosa, Berizonce, "Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Prov. de Buenos Aires y de la Nación", Abeledo Perrot, 1996 - II - C, 494). Respecto al peligro en la demora, y teniendo presente que las medidas cautelares tienden mas bien a asegurar el cumplimiento de una eventual sentencia favorable a los intereses del peticionante, es dable concluir que dicho recaudo aparece acreditado, toda vez que de no dictarse la medida el cumplimiento de la eventual sentencia favorable se tornaría ilusorio, amén de los graves daños y perjuicios que se ocasionaría a esta parte actora. Respecto del tercer recaudo establecido en el art. 230 del CPN, estimo que no surgen otros medios judiciales más eficaces para la protección requerida por esta parte actora. Todo ello dentro del marco restringido que impone la resolución sumaria de la cautelar interesada, teniendo en cuenta la provisoriedad que impera en materia de medidas precautorias, emitiéndose al respecto un juicio de mera probabilidad y no de certeza, y sin perjuicio de diferir la alegada ilegalidad o arbitrariedad de la legislación y reglamentación cuestionada, hasta tanto medie resolución final en la presente causa. Cabe recordar que: "deberá entonces, el ponderado arbitrio judicial equilibrar, sopesando por un lado los intereses públicos que contornean al acto de la administración - en sentido lato - y la gravedad de la atribuida infracción al ordenamiento legal, y, por otro lado, el particular connotado en su pedimiento preventivo de una tardía reparación del daño y consecuente pronunciamiento de una 39 inocua decisión - de mantenerse sus efectos - en función de su presunta legitimidad” (cfse. “Tratado de la Medidas Cautelares”, J. PEYRANO, A. RIVAS, G. ENDERLE, G. RIOS, Ed. Jurídica Panamericana S.R.L., 1196, t.3, Pág. 165). También deberá tenerse presente la jerarquía de los derechos conculcados y el inminente, irreparable y continuo daño que se

está provocando por parte de la provincia por la automática aplicación de la Ley cuestionada, sin tener en cuenta las garantías y derechos de la Constitución Nacional mencionadas y las Leyes Nacionales citada afectadas. Dentro de este entendimiento, el derecho de propiedad y demás garantías constitucionales aludidas en el presente -que se entienden afectadas- y el interés público en juego, quedarían de esta manera debidamente preservados y hasta tanto medie pronunciamiento definitivo. Solicito por tanto, sin que ello implique adelantar opinión sobre el fondo del asunto, que V. S. disponga, inaudita parte, la medida cautelar innovativa que seguidamente peticiono en forma concreta: “La suspensión transitoria de todos los efectos de la ley nº 10.081 de la Provincia de Córdoba, y de todos sus decretos y resoluciones reglamentarias, aclaratorias e interpretativas dictadas en consecuencia por el Ejecutivo Provincial y/o por la Dirección General de Rentas de la Provincia de Córdoba; y en su mérito, se ordene -respecto a mi persona- a las Estaciones de Servicio de la ciudad y zona donde desarrollo mis actividades económicas que detallaré abajo, que excluyan y/o no me cobren el importe de la tasa vial dispuesta por Ley 10.081 de la provincia de Córdoba, en el gasoil grado 2 y grado 3, hasta que exista pronunciamiento definitivo en la presente causa”. Las Estaciones de Servicio son: a) Barale Hermanos S.A. (Y.P.F.), con domicilio en Av. General Savio nº 1981 de la ciudad de Río Tercero; b) Aimetta S.R.L. (Y.P.F.), con domicilio en Av. General Savio nº 1202 de Río Tercero, c) Guareschi y Asociados SRL (Y.P.F.), con domicilio en Av. 9 de Setiembre nº 39 de Río Tercero; d) Carlos José Gabaglio e Hijos S.A. (SHELL) de Av. General Savio nº 40 1565 de Río Tercero, y Pedro C. Molina nº 478 de la ciudad de Almafuerte; e) Jorge Grotschl (Y.P.F.), con domicilio en Av. Fuerza Aérea y Pte. Ilia de Río Tercero; f) Hermes y Walter Guareschi S.R.L. (Y.P.F.), con domicilio en calle Estados Unidos nº 480 de la ciudad de Almafuerte, y Av. América nº 272 de la localidad de Villa Ascasubi; g) Aimetta y Rimonda S.R.L. (OIL), con domicilio en Ruta Prov. Nº 6 s/n, de la ciudad de Almafuerte. Con relación a la contracautela, ofrezco la que estime el Tribunal, y ruego sea fijada razonablemente por V. E., sugiriendo respetuosamente la caución juratoria del letrado interviniente. Para ello acompaño un juego de copias más de la documental y de la demanda a los fines de la correspondiente formación del incidente de medida cautelar.- 10.- PRUEBA: Para acreditar los extremos invocados ofrezco la siguiente prueba: 10 - A.- DOCUMENTAL - INSTRUMENTAL: 10 - A - 1.- Constancia de Afip – Sistema Registral, Reflejo de Datos Registrados en 2 fs., donde surgen los datos de mi actividad económica y domicilio tributario; 10 - A - 2.- Constancia de Afip de inscripción en el Registro Fiscal de Operadores en la compraventa de granos (1 fs.); 10 - A - 3.- declaración jurada impositiva anual año 2011 a la A.F.I.P., formulario nº 711; 10 - A - 4.- 114 facturas o ticket de compra de gasoil

correspondientes al mismo período fiscal; Un juego de copias deberá autenticarse con los originales y agregarse a estos actuados. Los originales deberán ser reservados en Secretaría del Tribunal o retornados a esta parte según criterio del Tribunal.- Acompaño tres juegos más de toda la documental. Dos para los traslados a las partes demandadas, y uno para la formación del incidente de medida cautelar.- 41 10 – B.- TRASLADO DE LA DOCUMENTAL - RECONOCIMIENTO: Por parte de la demandada de toda la documental precedente, debiendo fijarse audiencia o correr traslado, según el criterio del Tribunal.- 10 – C.- PERICIAL CONTABLE: Subsidiariamente, para el caso que las demandadas desconocieran o negaran mi profesión de abogado y/o de pequeño productor agropecuario y/o de adquirente habitual de gasoil para desarrollar mi trabajo o profesión, ya sea durante el año 2011 o el corriente año 2012, y atento que mi domicilio, mis papeles, documentación y registraciones se hallan en la ciudad de Río Tercero, Provincia de Córdoba, lugar donde además se encuentran todos los libros de comercio y los libros fiscales y tributarios, solicito se libre Oficio Ley 22.172 al Juzgado en lo Civil y Comercial en turno de la ciudad de Río Tercero, Provincia de Córdoba, a los fines que proceda al sorteo, de la listas oficiales, de un perito contador oficial.- Requiero se autorice para el diligenciamiento de dicho Oficio al suscripto, con domicilio en calle 12 de Octubre nº 60 de la ciudad de Río Tercero.- Caso contrario proceda al sorteo y designación el propio Tribunal de V. S.- Las preguntas o puntos que deberá responder el perito contable, previo examinar las registraciones contables, fiscales, y libros legales de esta parte actora, constancias de autos, como asimismo toda la documental necesaria, son las siguientes: 1º) Si mi medio de vida, trabajo, o profesión habitual es la de productor agropecuario y el ejercicio liberal de la profesión de abogado en la zona de Río Tercero y región; 2º) Si en razón de ello, y para poder desarrollar esa actividad económica, he debido y debo consumir en forma habitual gasoil; Me reservo el derecho de ampliar los puntos de pericia hasta la realización de la misma, si surgiere algún otro elemento de las distintas pruebas aportadas y a diligenciar por las partes. Pido, además, se autorice a esta parte a ampliar las preguntas al perito que resulte designado.- 10 – D.- PERITO CONTABLE DE CONTROL: 42 Propongo como perito contable de control al Cr. Favio Bruno, Mat. 10.15096.4 C.P.C.E.C., con domicilio en calle Corrientes nº 898, de la localidad de Tancacha, provincia de Córdoba. 10 – F.- INFORMATIVA: Para el caso de desconocer, cualquiera de las demandadas, la adhesión al régimen nacional de coparticipación y/o la adhesión a la ley de creación de vialidad nacional, en tal caso y en forma subsidiaria, pido se libren los siguientes Oficios informativos: a) a la Dirección Nacional de Vialidad, con domicilio en Julio A. Roca nº 738 de la Capital Federal, para que informe: 1) si la provincia de Córdoba adhirió en su momento a las disposiciones de creación de esa

Dirección Nacional (Decreto – Ley N° 505/58, ratificado y modificado por leyes 14.467, 16.920 y concordantes), y en caso afirmativo informe número de ley provincial y fecha de su publicación en el Boletín Oficial de la citada Provincia, o convenio celebrado, acompañando copia certificada de dichos instrumentos, si obraren en su poder; 2) montos globales anualizados girados o remitidos o invertidos, por cualquier concepto o rubro, en o a la provincia de Córdoba por esa Dirección, durante el período comprendido entre junio de 1999 hasta la actualidad; b) a la Comisión Federal de Impuestos, con domicilio en Av. Pte. R. S. Peña nº 933, 7º piso, de la Capital Federal, para que informe si la provincia de Córdoba adhirió en su momento a las disposiciones de la ley 23.548 modificatorias y complementarias, y en caso afirmativo informe número de leyes provinciales y fechas de su publicación en el Boletín Oficial de la citada Provincia, o convenios celebrados, acompañando copia certificada de dichos instrumentos, si obraren en su poder.- 11.- AUTORIZACIONES: Requiero se autorice a solicitar el expediente en Secretaría, retirar el mismo, firmar recibo, devolverlo, entregar, retirar, desglosar, diligenciar cédulas y oficios, entregar y retirar documentación, ofrecer fianzas, y, en fin, cuanta otra actividad resultare suficiente con la presente, incluso en el caso de los profesionales para el 43 trámite de Oficios fuera de la jurisdicción para declaraciones testimoniales, o quienes ellos designen al Dr. David Lázaro Iud, CPACF Tº 104 - Fº 814, y/o la persona que él designe.- 12.- COSTAS: Las costas del juicio se han de imponer a la parte demandada que resista mis pretensiones, pues no existirá razón para apartarse del principio general de la derrota (Artículo 68, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). 13.- PRETENSIÓN: Por todo lo expuesto, a Vuestra Excelencia ruego: a.- Me tenga por presentado, por parte en el carácter invocado, y con el domicilio constituido; b.- Tenga por iniciada esta acción declarativa de certeza, admita la misma declarándose competente e imprimiéndole el trámite pertinente; c.- Se dé cumplimiento a lo normado por los arts. 8, 9, 10 y 11 de la Ley 25.344; d.- Tenga por acompañada la documental mencionada y por ofrecida la prueba para su oportunidad; e.- Haga lugar a la medida cautelar solicitada disponiendo “La suspensión transitoria de todos los efectos de la Ley nº 10.081 de la Provincia de Córdoba, y de todos sus decretos y resoluciones reglamentarias, aclaratorias e interpretativas dictadas en consecuencia por el Ejecutivo Provincial y/o por la Dirección General de Rentas de la Provincia de Córdoba; y en su mérito, se ordene -respecto a mi persona- a las Estaciones de Servicio de la ciudad y zona donde desarrollo mis actividades económicas detalladas supra, que excluyan y/o no me cobren el importe de la tasa vial dispuesta por Ley 10.081 de la Provincia de Córdoba, en el gasoil grado 2 y grado 3, hasta que exista pronunciamiento definitivo en la presente causa”. f.- Tenga presente la contracautela ofrecida y forme incidente de medida cautelar con el juego de

copias que se acompaña; 44 g.- Oportunamente se haga lugar a la presente demanda; h.- Imponga costas en caso de oposición.- SERÁ JUSTICIA

Modelo de accion declarativa de inconstitucionalidad contra cuatro artículos de la ley 26.773 

Nuevo régimen de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales (ley

26.773) - ver libro 

El Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (CPACF), que

agrupa a más de 75.000 letrados, solicitó la inconstitucionalidad de

cuatro artículos de la ley 26.773 (Nuevo Régimen de Accidentes del Trabajo

y Enfermedades Profesionales) publicada en el Boletín Oficial el 26 de

octubre de 2012. Lo hizo mediante la presentación de una acción

declarativa de inconstitucionalidad en el fuero laboral, contra los

artículos 3, 4, 6 y 17 incisos 2 y 3 de la mencionada ley 26.773.

El escrito asegura que la norma vulnera, en forma manifiestamente

ilegal y arbitraria, derechos adquiridos de los abogados, limitando

su facultad de pactar los honorarios profesionales; a la par que

cercena el derecho de acceso a la justicia de los trabajadores

damnificados por un daño o enfermedad laboral (abogados

incluidos), con la consecuente e inevitable restricción del trabajo de

los profesionales abocados a satisfacer resarcimientos en dicha

materia y, en consecuencia, entorpeciendo y limitando el libre

ejercicio de la abogacía.

Como medida cautelar solicita se suspenda la aplicación de dichos

artículos (3º, 4º, 6º y 17 inc. 2 y 3 de la ley 26.773), manteniendo el

régimen vigente hasta la sanción de la norma aquí impugnada,

sistema de compensación del daño al trabajador que ha sido

reiteradamente avalado por los fallos de la Corte Suprema de

Justicia de la Nación.

Seguidamente reproducimos el texto completo del escrito.

 

.....................................................

 

PROMUEVE ACCION DECLARATIVA DE

INCONSTITUCIONALIDAD. SOLICITA CAUTELAR PREVIA:

DECLARACIÓN DE INAPLICABILIDAD ARTS. 3º, 4º, 6º y 17 inc.

2 y 3 LEY Nº 26.773.

 

Señor Juez:

Jorge Gabriel RIZZO, abogado de la matrícula y Presidente del

Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, inscripto en el

Tomo 33, Folio 955 con el patrocinio letrado de las Dras. Laura

Alejandra Calógero Tº 54, Fº 818 CPACF, Silvina Nápoli Tº 42 Fº 425

CPACF y Sandra María Blanco T° 55, F° 292 CPACF constituyendo

domicilio procesal en Av. Corrientes 1441, Piso 5º "Asesoría

Letrada" (Zona de Notificación N° 107), ante S.S me presento y

digo:

 

I.- PERSONERIA: Con las copias certificadas del Acta de

Proclamación de Autoridades (Elecciones 2012/2014) del Colegio

Público de Abogados de la Capital Federal, de fecha 29 de mayo de

2012, y del Acta de Distribución de Cargos del Consejo Directivo de

esa Institución, de fecha 30 de mayo de 2012, acredito ser

Presidente del mismo, con domicilio real en la Av. Corrientes

1441/47 de la Capital Federal, y en tal carácter me presento.

 

II.- OBJETO: Con la representación acreditada, vengo a promover

Acción Declarativa de Inconstitucionalidad contra los artículos 3º,

4º, 6º y 17 inc. 2 y 3 de la Ley Nº 26.773 de Régimen de

Ordenamiento de la Reparación de los Daños Derivados de los

Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, sancionada el

24 de octubre de 2012 y promulgada el 25 de octubre de 2012-10-

31 (B.O. 26/10/2012).

Esta acción se dirige contra el Estado Nacional - Poder Ejecutivo

Nacional – con domicilio en la calle Balcarce 50, Capital Federal.

La norma vulnera, en forma manifiestamente ilegal y arbitraria,

derechos adquiridos de los abogados, limitando su facultad de

pactar los honorarios profesionales; a la par que cercena el derecho

de acceso a la justicia de los trabajadores damnificados por un daño

o enfermedad laboral (abogados incluidos), con la consecuente e

inevitable restricción del trabajo de los profesionales abocados a

satisfacer resarcimientos en dicha materia y, en consecuencia,

entorpeciendo y limitando el libre ejercicio de la abogacía.

Asimismo, y como medida cautelar, se solicita se suspenda la

aplicación de los artículos 3º, 4º, 6º y 17 inc. 2 y 3 de la Ley Nº

26.773, manteniendo el régimen vigente hasta la sanción de la

norma aquí impugnada, sistema de compensación del daño al

trabajador que ha sido reiteradamente avalado por los fallos de la

Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Esto así de conformidad con los fundamentos de hecho y derecho

que a continuación se exponen.

 

III. PROCEDENCIA

 

III. A.- La presente acción involucra derechos y garantías

constitucionales en tanto se procura la tutela jurisdiccional frente a

la conducta del Estado Nacional que, a través del dictado de la Ley

N° 26.773 ha cercenado los legítimos derechos de propiedad,

acceso a la justicia, debido proceso, juez natural y seguridad social

de los trabajadores afectados por una enfermedad o accidente

laboral, así como los derechos de propiedad y trabajo de los

profesionales abogados.

Por ello, este proceso adquiere rango constitucional y se vincula

directamente con la acción de amparo (artículo 43 de la

Constitución Nacional) en todos aquellos aspectos que resultan

pertinentes.

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en

doctrina registrada en Fallos 320:690, ha puntualizado que la

circunstancia de que la actora haya demandado por la vía prevista

en el artículo 322 del CPCCN no constituye óbice para la aplicación

de este precepto (artículo 43 CN), en virtud de la analogía existente

entre esa acción y la de amparo. Tal analogía ha sido advertida por

la Corte al señalar que el pedido de declaración de

inconstitucionalidad de una norma importa el ejercicio de una

acción directa de inconstitucionalidad, de aquellas que

explícitamente ha admitido como idóneas –ya sea bajo la forma de

amparo, la acción de mera certeza o el juicio sumario en materia

constitucional-- para prevenir o impedir las lesiones de derechos de

base constitucional. La similitud entre ambas acciones también se

desprende de la doctrina de diversos precedentes, en los cuales se

consideró evidente que la acción declarativa, al igual que el

amparo, tiene una finalidad preventiva y no requiere la existencia

del daño consumado. (Cfr. Doctrina registrada en Fallos: 307:1379,

considerando 7° del voto de la mayoría.)

La acción declarativa de certeza tiene por principal objeto provocar

la apertura de la jurisdicción constitucional y persigue,

naturalmente, mantener incólume la supremacía constitucional (cfr.

artículos 1, 31 y 33 C.N). Por esta razón es plenamente operativa.

El artículo 322 del ritual expone que para la procedencia de la

acción meramente declarativa es necesario que exista una

situación de incertidumbre. Cuando se plantea una cuestión de

constitucionalidad, estamos ante un estado de incertidumbre

constitucional y dentro de este esquema, los jueces deben procurar

alcanzar, a través de sus resoluciones, un grado de certeza que

satisfaga la pretensión esgrimida.

La fórmula utilizada es: “...podrá deducirse demanda que tienda a

obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un

estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades

de una relación jurídica...”.

Se está frente a una solicitud que no tiene carácter consultivo ni

importa una indagación meramente especulativa, sino que

responde a una cuestión concreta, tendiente a precaver los graves

efectos y consecuencias que surgen a partir de la aplicación de la

Ley 26.773. A esta norma se le atribuye ilegitimidad y afectación de

los derechos y garantías de los abogados, y de los trabajadores en

general que pudieran ver restringido el derecho a una

indemnización plena frente al infortunio laboral.

La presente acción pretende a salvaguardar la integridad y aptitud

de los honorarios profesionales de abogados, considerando su

naturaleza alimentaria, con el fin de asegurarles el libre ejercicio de

la profesión y velar por su dignidad, finalidades éstas –entre otras-

que constituyen razón de ser y creación de este Colegio Público de

Abogados (conf. Ley 23.187).

Los requisitos de procedencia de la acción que se deduce se

encuentran reunidos por cuanto:

a) Es necesario superar el estado de incertidumbre constitucional

sobre la existencia, alcance y modalidad de una relación jurídica. La

declaración de certeza debe expresarse sobre si los artículos 3º, 4º,

6º y 17 inc. 3 de la Ley Nº 26.773, vulneran derechos de raíz y

jerarquía constitucional, como lo son el derecho a una retribución

justa, el derecho a la igualdad, a la propiedad, jerarquía

constitucional, juez natural, acceso a la justicia, entre otros. El

objeto de este proceso es obtener del órgano jurisdiccional la

declaración de inconstitucionalidad de la norma citada.

b) El Colegio Público de Abogados de la Capital Federal ostenta la

calidad de parte interesada. El interés legítimo queda demostrado

al confrontar la facultad del abogado y la parte de firmar pactos de

cuota litis en juicios laborales hasta el 20% del monto reclamado; y

el sistema de retribución plena e íntegra frente al infortunio laboral,

a través de un proceso judicial ante el juez natural; con la norma

aquí impugnada.

c) No se dispone de otro medio legal para darle fin inmediato al

estado de incertidumbre que motiva esta acción, al menos en los

términos “de igual eficacia o idoneidad específica” (Morello,

Augusto Mario. El Derecho. Tomo 123, p. 423.)

En esta línea se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la

Nación sosteniendo: "19) Que en lo referente al derecho argentino,

esta Corte ha advertido en otras ocasiones que el propio texto

constitucional autoriza el ejercicio de las acciones apropiadas para

la defensa de intereses colectivos con prescindencia de las figuras

expresamente diseñadas en él o en las normas procesales vigentes.

Es oportuno recordar, en ese sentido que, al interpretar el ya tantas

veces mencionado art. 43 de la Constitución Nacional, el Tribunal

admitió que la protección judicial efectiva no se reduce únicamente

al amparo estrictu sensu sino que es susceptible de extenderse a

otro tipo de remedios procesales de carácter general como en esa

ocasión el hábeas corpus colectivo, pues es lógico suponer que si se

reconoce la tutela colectiva de los derechos citados en el párrafo

segundo, con igual o mayor razón la Constitución otorga las mismas

herramientas a un bien jurídico de valor prioritario y del que se

ocupa en especial, no precisamente para reducir o acotar su tutela

sino para privilegiarla (Fallos: 328:1146, considerandos 15 y 16).

Por lo tanto, frente a una situación como la planteada en el sub

examine, dada la naturaleza de los derechos en juego, la calidad de

los sujetos integrantes del colectivo y conforme a lo sostenido

reiteradamente por esta Corte en materia de interpretación jurídica,

en el sentido de que, además de la letra de la norma, debe tenerse

en cuenta la finalidad perseguida y la dinámica de la realidad, es

perfectamente aceptable dentro del esquema de nuestro

ordenamiento que un afectado, el Defensor del Pueblo o

determinadas asociaciones deduzcan, en los términos del ya citado

segundo párrafo del artículo 43, una acción colectiva con análogas

características y efectos a la existente en el derecho

norteamericano (confr. fallo referido, considerando 17 y sus citas).

(CSJN: 270.XLII. 24/02/2009 Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.873 -

dto.1563/04s/amparoley16.986')".

 

III. B.- PROCESO SUMARÍSIMO

 

Solicito que el procedimiento que se insta sea tramitado bajo las

reglas que gobiernan el proceso sumarísimo, de conformidad a lo

preceptuado por el artículo 498 y concordantes del CPCCN, en

función de la manda contenida en el artículo 322, segundo apartado

del CPCCN.

 

IV.- LEGITIMACION

 

El CPACF es parte interesada para promover la presente Acción

Declarativa de Inconstitucionalidad, teniendo legitimación procesal

suficiente en representación de sus colegiados, de conformidad con

lo establecido por el artículo 21 inciso j) de la Ley Nº 23.187 que le

confiere la debida legitimación procesal autónoma, para ejercer la

“acción pública”, en concordancia con el art. 43 CN y doctrina de la

Corte Suprema de Justicia de la Nación.

El espíritu de la ley de creación de este Colegio ha sido la

generación de un organismo rector que proteja la libertad y la

dignidad de la profesión del abogado, la vigencia de la Constitución

Nacional y las Instituciones de la República. Los abogados

nucleados ante un ente que los representa, más allá de establecer

una mera comunidad de funciones e intereses, perseguimos

objetivos de conveniencia o interés público que trascienden

aspectos meramente sectoriales.

Por estas razones, no puede este C.P.A.C.F. dejar de defender lo

que su Ley Orgánica le manda como deber primario del abogado:

“Observar fielmente la Constitución Nacional y la legislación que en

su consecuencia se dicte” -inc. a) artículo 6º, Ley N° 23.187.

Seguramente S.S. coincidirá con esta parte en que debemos aunar

esfuerzos para defender Estado de Derecho, y asegurar la libertad,

igualdad de oportunidades y protección de todos y cada uno de los

derechos constitucionales cuyo pleno reconocimiento se reclaman a

través de la presente acción.

Asimismo, por el artículo 43 de la Constitución Nacional, al Colegio

Público de Abogados de la Capital Federal, en su carácter de titular

de derechos de incidencia colectiva, le asiste la facultad para

accionar en resguardo de los derechos y garantías de los abogados

que lo conforman.

En el presente caso, la legitimación procesal se verifica con total

facilidad, por cuanto se viola el mandato constitucional que protege

el derecho de propiedad, trabajo, libertad contractual, juez natural y

acceso a la justicia de los profesionales que dedican su empeño en

defender los derechos del trabajador; así como el derecho de

acceso a la justicia de aquellos que necesitan nuestro patrocinio

para hacer oír sus reclamos, conformado, en este supuesto, por los

trabajadores que hubieran padecido un daño por enfermedad o

incapacidad laboral, a quienes las norma los impele a optar, en

forma arbitraria y excluyente, entre aceptar el ofrecimiento

voluntario y unilateral de la ART o recurrir a la justicia civil, materia

ésta ajena a la conflictiva particular del derecho laboral.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, con fundamento en la

analogía existente entre el amparo y la pretensión declarativa,

cuando en ambas se persigue preventivamente la declaración de

inconstitucionalidad de una norma, sostuvo que tienen derecho a

reclamar en protección de tales derechos, todos aquellos que han

sido legitimados en el artículo 43, CN.. (Conf. CSJN, “Asociación de

Grandes Usuarios de Energía Eléctrica y Provincias de Buenos Aires”

JA, 1998-I-309; Fallos: 320:690, citado por Arodin Valcarce, Derecho

Procesal Constitucional, Adolfo Rivas, 1º Ed. Buenos Aires, Ad-Hoc,

2003).

Por su parte, la Constitución Nacional autoriza la defensa de los

derechos de incidencia colectiva, facultando a las asociaciones que

propendan a esos fines a asumir la representación de sus pares. Y

es indudable la representación que de los abogados tiene el

C.P.A.C.F. por imperio de la Ley N° 23.187.

Por lo expuesto, solicito a S.S. que la presente acción tenga efecto

erga omnes con basamento en los autos “Halabi, Ernesto c/P.E.N.

Ley 25.873 Dto.1563/04 s/Amparo ley 16986” cuya sentencia fuera

dictada por la Dra. Liliana Heiland en primera instancia en lo

Contencioso Administrativo Federal y confirmada en todos sus

términos por la Sala II y la Corte Suprema de Justicia de la Nación,

haciendo extensivo su alcance a todos los abogados matriculados

en el CPACF; importando una decisión en contrario, un

cercenamiento de los derechos acordados a los ciudadanos (y a la

sazón matriculados de este Colegio) por la Carta Magna.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha fallado al sosteniendo

que:

”En primer lugar, la petición debe tener por objeto la tutela de un

bien colectivo, lo que ocurre cuando éste pertenece a toda la

comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna. Por

esta razón sólo se concede una legitimación extraordinaria para

reforzar su protección, pero en ningún caso existe un derecho de

apropiación individual sobre el bien ya que no se hallan en juego

derechos subjetivos. No se trata solamente de la existencia de

pluralidad de sujetos, sino de un bien que, como el ambiente, es de

naturaleza colectiva. Es necesario precisar que estos bienes no

tienen por titulares a una pluralidad indeterminada de personas, ya

que ello implicaría que si se determinara el sujeto en el proceso

éste sería el titular, lo cual no es admisible. Tampoco hay una

comunidad en sentido técnico, ya que ello importaría la posibilidad

de peticionar la extinción del régimen de co-titularidad. Estos

bienes no pertenecen a la esfera individual sino social y no son

divisibles en modo alguno”.

“En segundo lugar, la pretensión debe ser focalizada en la

incidencia colectiva del derecho. Ello es así porque la lesión a este

tipo de bienes puede tener una repercusión sobre el patrimonio

individual, como sucede en el caso del daño ambiental, pero esta

última acción corresponde a su titular y resulta concurrente con la

primera. De tal manera, cuando se ejercita en forma individual una

pretensión procesal para la prevención o reparación del perjuicio

causado a un bien colectivo, se obtiene una decisión cuyos efectos

repercuten sobre el objeto de la causa pretendi, pero no hay

beneficio directo para el individuo que ostenta la legitimación. En

este tipo de supuestos, la prueba de la causa o controversia se halla

relacionada con una lesión a derechos sobre el bien colectivo y no

sobre el patrimonio del peticionante o de quienes éste representa”.

“Puede afirmarse, pues, que la tutela de los derechos de incidencia

colectiva sobre bienes colectivos corresponde al Defensor del

Pueblo, a las asociaciones y a los afectados, y que ella debe ser

diferenciada de la protección de los bienes individuales, sean

patrimoniales o no, para los cuales hay una esfera de disponibilidad

en cabeza de su titular”.

“Que la Constitución Nacional admite en el segundo párrafo del art.

43 una tercera categoría conformada por derechos de incidencia

colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. Tal sería

el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados de

afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los

usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos

discriminados. En estos casos no hay un bien colectivo, ya que se

afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo,

hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos

ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea.

Ese dato tiene relevancia jurídica porque en tales casos la

demostración de los presupuestos de la pretensión es común a

todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que

individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fáctica y

normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo

juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte,

salvo en lo que hace a la prueba del daño”.

“Sin embargo, no hay en nuestro derecho una ley que reglamente

el ejercicio efectivo de las denominadas acciones de clase en el

ámbito específico que es objeto de esta litis. Este aspecto resulta de

gran importancia porque debe existir una ley que determine cuándo

se da una pluralidad relevante de individuos que permita ejercer

dichas acciones, cómo se define la clase homogénea, si la

legitimación corresponde exclusivamente a un integrante de la

clase o también a organismos públicos o asociaciones, cómo

tramitan estos procesos, cuáles son los efectos expansivos de la

sentencia a dictar y cómo se hacen efectivos”.

“Frente a esa falta de regulación que, por lo demás, constituye una

mora que el legislador debe solucionar cuanto antes sea posible,

para facilitar el acceso a la justicia que la Ley Suprema ha

instituido, cabe señalar que la referida disposición constitucional es

claramente operativa y es obligación de los jueces darle eficacia,

cuando se aporta nítida evidencia sobre la afectación de un derecho

fundamental y del acceso a la justicia de su titular. Esta Corte ha

dicho que donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo

valer toda vez que sea desconocido; principio del que ha nacido la

acción de amparo, pues las garantías constitucionales existen y

protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la

Constitución e independientemente de sus leyes reglamentarias,

cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para la vigencia

efectiva de dichas garantías (Fallos: 239:459; 241:291 y

315:1492)”.

“La eficacia de las garantías sustantivas y procesales debe ser

armonizada con el ejercicio individual de los derechos que la

Constitución también protege como derivación de la tutela de la

propiedad, del contrato, de la libertad de comercio, del derecho de

trabajar, y la esfera privada, todos derechos de ejercicio privado.

Por otro lado, también debe existir una interpretación armónica con

el derecho a la defensa en juicio, de modo de evitar que alguien sea

perjudicado por una sentencia dictada en un proceso en el que no

ha participado (doctrina de Fallos: 211:1056 y 215:357)” .CSJN:

270.XLII. 24/02/2009 'Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.873 - dto.

1563/04 s/ amparoley16.986'

Es por medio del fallo citado que la Corte Suprema de Justicia de la

Nación, pretorianamente, ha delineado los caracteres que debe

reunir una acción colectiva que tiene por objeto la protección de los

derechos individuales homogéneos, basándose en sus

antecedentes, afirmando que “donde hay un derecho hay un

remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido.

Al reconocer la falta de una reglamentación al respecto, establece

tres requisitos que deben cumplirse para la procedencia, estos son:

1) La existencia de un hecho único o complejo que causa una lesión

a una pluralidad relevante de derechos individuales.

En la presente acción, la aplicación de la Ley Nº 26.773 genera una

lesión de imposible reparación posterior, tanto sobre el derecho de

propiedad de los abogados, restringiendo sus honorarios y la

facultad de firmar pacto de cuota litis con sus clientes en litigios

laborales; como el derecho de todos los trabajadores en su

conjunto, que pudieran verse afectados por una enfermedad o

incapacidad laboral.

2) La pretensión debe estar concentrada a los efectos comunes que

produce un mismo hecho para toda la clase afectada.

La acción no tiene por objeto el daño concreto que un letrado sufre

en su esfera patrimonial, sino todos los elementos homogéneos que

tiene la pluralidad de profesionales al verse afectados por la misma

normativa. La sola lectura de la legislación mencionada revela que

alcanza por igual y sin excepciones a todo el colectivo que en esta

causa representa el Colegio Público de Abogados de la Capital

Federal.

3) Que el interés individual considerado aisladamente no justifique

la promoción de una demanda y de esta forma verse afectado el

acceso a la justicia.

Hay una clara afectación a la dignidad, propiedad y libertad de los

abogados de tal incidencia que no se justifica que cada uno de ellos

promueva una demanda peticionando la inconstitucionalidad de la

Ley Nº 26.773, encontrándose a tal efecto legitimado el Colegio

Público de Abogados de la Capital Federal como ente público no

estatal creado por la Ley Nº 23.187, cuyo finalidad, entre otras es,

representar a todos los abogados que ejercen en el ámbito

territorial de la Capital Federal.

En este orden de ideas, cumpliéndose palmariamente con los

requisitos pretorianos que estableció la Corte Suprema de Justicia

de la Nación y conforme el artículo 43 de la Constitución Nacional,

el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal se encuentra

debidamente legitimado para instar esta Acción Declarativa de

Inconstitucionalidad.

Por todo lo expresado, la legitimación invocada resulta suficiente

para promover este proceso. Ejercemos entonces el derecho de

acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, haciendo ciertos

los derechos contenidos en los artículos 14, 14bis, 16, 17, 18, 28,

31 y 33 de la Constitución Nacional.

 

V.- ANTECEDENTES: Existe, tanto en la doctrina como en la

jurisprudencia argentina especializada, una posición arraigada

respecto a la necesidad de un fuero particular trabajo. Así explicaba

Eduardo Couture en un libro que se publicó en Santa Fe, año 1941,

Estudios de Derecho Procesal Civil, que decía: “el conflicto derivado

de las relaciones de trabajo por su complejidad, por su finura, por

sus propias necesidades, se escurre de la trama gruesa de la

justicia ordinaria. Se necesitan para él jueces más ágiles, más

sensibles y más dispuestos a abandonar las formas tradicionales de

garantía para buscar un modo especial de justicia que dé

satisfacción al grave problema que se le propone. La especialización

del juez resulta en este caso una exigencia impuesta por la

naturaleza misma del conflicto que es necesario resolver”.

Pocos años después se crea la Justicia Nacional del Trabajo. “…Y fue

precisamente esta Justicia Nacional del Trabajo la que abrió la

puerta a la construcción de virtualmente todo el derecho del trabajo

argentino. Krotoschin recordaba que el 80% de la legislación laboral

argentina, el 80% de la Ley de Contrato de Trabajo, tiene origen en

la jurisprudencia. En la jurisprudencia del trabajo

fundamentalmente y desarrollada a partir de aquella vieja ley

11.729. La Ley de Contrato de Trabajo es una verdadera

consolidación jurisprudencial. Y la existencia de una justicia

especializada es hoy como lo fue siempre la garantía de

funcionamiento del derecho del trabajo…” Mario E. Ackerman,

Principio de Especialidad en la Justicia del Trabajo, publicado

en www.cpacf.org.ar.

A los jueces laborales les cabe la responsabilidad de sopesar la

manifiesta desigualdad en la que se encuentran las partes en el

proceso, siendo el trabajador la parte expuesta de la relación. He

aquí la especial función del juez, toda vez que las partes deben ser

puestas en el proceso en absoluta paridad de condiciones, a fin de

mantener ecuánime la paridad de fuerzas.

A pesar de la indiscutida vigencia de este principio, el día 19 de

septiembre de 2012 la Sra. Presidente de la Nación anuncia el envío

al Congreso de la Nación de un proyecto de modificación de la Ley

Nº 24.557 de Riesgos de Trabajo, que separa a los jueces naturales

de los infortunios laborales, a la par que violenta el esquema de

reparación del daño vigente, el que fuera avalado por sendos fallos

de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

En su discurso, la Sra. Presidente expresó que “… así se termina

con la industria del juicio y esto también beneficia a los

trabajadores, porque en muchos casos los empresarios optan por no

tomar personal…”.

Este pensamiento, que falsamente pretende atribuirle

responsabilidad a los operadores del derecho, olvida que la alta

litigiosidad es una realidad que no responde a los abogados, sino

que es consecuencia directa de la enorme cantidad de reclamos

resarcitorios, fruto de infortunios laborales, muchos de los cuales

hubieran podido evitarse con un sistema de prevención del riesgo

que tenga su centro en la protección del empleado y no en el

interés siempre parcial e individual de los empresarios.

Escasos días después, este proyecto se convirtió en la Ley Nº

26.773 y se cristalizó un engendro jurídico que afecta a los

abogados que ejercen su profesión ante el fuero laboral, garantes

de la defensa de la parte más débil de la relación; así como también

perjudica a los trabajadores, quienes vuelven a ser víctimas de

intereses económicos y políticos indiferentes a los principios

rectores que gobiernan el empleo, fruto de años de lucha y

conquista social.

Con la Ley Nº 26.773 se perdió la oportunidad de resolver las

verdaderas cuestiones de fondo que atañen y preocupan al

empleado, tales como la prevención de los riesgos, reducción de la

siniestralidad laboral y mejoramiento de las condiciones de trabajo,

limitándose a introducir modificaciones reparatorias insuficientes

para dar respuesta a los auténticos problemas del sector .

Antes bien se ha repetido, y más aún, agravado, la experiencia del

año 1995. Ya con la sanción de Ley Nº 24.557 de Riesgos del

Trabajo se había creado un sistema imperfecto y arbitrario que

contó con el rechazo de la inmensa mayoría de la doctrina

especializada, y que derivó en la declaración de

inconstitucionalidad de los pilares fundamentales de dicha ley por

parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Declarada la inconstitucionalidad de la Ley Nº 24.557, el régimen, a

través de las sentencias del Alto Tribunal, "Aquino", "Llosco",

"Milone", "Castillo", "Venialgo", "Marchetti", "Silva", "Suárez

Guimbard", "Torrillo", "Arostegui", "Lucca de Hoz", "Ascua", quedó

conformado un sistema de reparación de accidentes laborales

sustancialmente protectorio y mejorador de la ley original. Se

consagró definitivamente del carácter constitucional del derecho a

la reparación plena y el otorgamiento de igual rango al principio

alterum non laedere que prohíbe a los hombres dañar los derechos

de un tercero, interpretando así el artículo 19 de la Constitución

Nacional.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ratificó el criterio de

acumulación de resarcimientos, interpretando que el damnificado

puede reclamar de la ART lo regulado por la ley especial y en forma

paralela, sucesiva o conjunta, puede demandar al empleador en

razón de los daños y perjuicios no satisfechos por la indemnización

tarifada, a través de la vía del derecho común, si es que se cumplen

los presupuestos de la responsabilidad civil; perfeccionando

sustancialmente la posición de los damnificados por accidentes y

enfermedades del trabajo.

Desoyendo y contradiciendo estos claros preceptos

constitucionales, se elevó el proyecto de ley del Poder Ejecutivo al

Congreso de la Nación.

Sin debate ni consenso los legisladores aprobaron el proyecto en

tiempo record, produciendo un grave perjuicio a todos los

trabajadores y sus abogados.

Claramente la nueva Ley Nº 26.773 olvidó que la meta del Derecho

del Trabajo es, en primera instancia la seguridad del trabajador y

prevención del daño; y luego la realización de un sistema de

reparación del amplio, pleno, participativo, ajustado a derecho y

acorde a la realidad argentina, que involucre a todas las partes

interesadas en garantizar una reparación integral, incluyendo a los

abogados quienes, en definitiva, son los primeros colaboradores

activos de la administración de justicia.

 

VI.- FUNDAMENTOS – INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS

ARTÍCULOS 3º, 4º, 6º y 17 inc. 2 y 3 DE LA LEY Nº 26.773

 

El texto de la Ley Nº 26.773 padece graves anomalías que la tornan

manifiestamente inválida y contraria a principios constitucionales

ampliamente reconocidos. Su ilegalidad es clara y manifiesta,

careciendo de respaldo normativo para subsistir como tal. La norma

afecta la libertad en la relación entre el abogado y su cliente, los

principios de igualdad, debido proceso legal, el derecho a acceder al

juez natural de la causa, el derecho de propiedad, de seguridad

jurídica, de razonabilidad y de seguridad social.

Avanza sobre la profesión de los abogados, restringiendo el derecho

al cobro íntegro de sus honorarios ya que se prohíben los pactos de

cuota litis. Además, al coaccionar al trabajador a aceptar un

ofrecimiento administrativo, obligándolo a opciones y renuncias

anticipadas, y sin patrocinio jurídico, se aprovecha de una inevitable

situación de inferioridad. De esta manera se aparta a los abogados

y se les impide que, con su presencia, mantengan equilibrio de

fuerzas en la negociación que tenga por objetivo fijar una justa

indemnización ante eventuales daños e incapacidades laborales.

 

A.- AFECTACION DE LOS HONORARIOS DE LOS ABOGADOS.

 

El artículo 17, inc. 3 de la Ley Nº 26.773 impone un confuso y

arbitrario límite al derecho de los abogados a cobrar sus legítimos

honorarios al establecer que:

“En las acciones judiciales previstas en el artículo 4° último párrafo

de la presente ley, resultará de aplicación lo dispuesto por el

artículo 277 de la ley 20.744. Asimismo, se deberá considerar como

monto del proceso a todos los efectos de regulaciones de

honorarios e imposición de costas, la diferencia entre el capital de

condena y aquel que hubiera percibido el trabajador —tanto en

dinero como en especie— como consecuencia del régimen de

reparación contenido en esta ley, no siendo admisible el pacto de

cuota litis.”.

Esta fórmula supone que, en el supuesto que el trabajador opte por

la vía civil y obtenga sentencia favorable a sus pretensiones “…La

ART deberá depositar en el respectivo expediente judicial o

administrativo el importe que hubiera correspondido según este

régimen, con más los intereses correspondientes, todo lo cual se

deducirá, hasta su concurrencia, del capital condenado o transado…

Asimismo, la Aseguradora de Riesgos del Trabajo interviniente

deberá contribuir en el pago de las costas, en proporción a la parte

del monto indemnizatorio que le hubiera correspondido respecto del

total del monto declarado en la condena o pactado en la

transacción".

Es entonces que la ART concurriría, al momento de la sentencia,

con el capital que hubiera ofrecido y con una participación mínima

en el pago de los honorarios, resultante de restar al capital de

condena el monto de la indemnización calculada por la ART. Este

razonamiento olvida que, si el trabajador tuvo que recurrir a la

justicia a fin de acceder a una retribución plena por el daño

causado, fue porque la ART no ofreció una reparación justa e

integral.

Irónicamente, la misma norma asume que la sentencia judicial será

superior al capital ofrecido. Casi un presagio o fallido que viene a

confirmar una realidad indiscutible, el ofrecimiento administrativo

nunca constituye una reparación plena del daño.

En relación a la afectación de los honorarios profesionales, el

Instituto de derecho de Trabajo del Colegio Público de Abogados de

la Capital Federal, emitió, en su oportunidad, dictamen sobre el

proyecto de reforma de la ley Nº 24557 y sobre el Decreto Nº

1720/2012, sosteniendo que: “…Es inadmisible que se tome como

base para regular los honorarios de los abogados en la acción civil,

la diferencia que pueda llegar a existir entre el monto de la condena

en esta acción y la indemnización que le hubiera correspondido de

acuerdo a la LRT…”.

Esta insostenible restricción pretende desconocer el carácter

alimentario de los honorarios profesionales, que constituyen los

frutos civiles del ejercicio de la profesión y son el medio por el cual

los abogados satisfacen sus necesidades económicas,

constituyéndose en emolumentos debidos al profesional en razón

de servicios prestados por la actividad que es su medio habitual de

vida.

Su indiscutido carácter ha sido ampliamente reconocido por la

jurisprudencia, resolviendo, entre otros muchos casos que: “…Los

honorarios de los profesionales intervinientes constituyen en

principio emolumentos debidos al profesional en razón de servicios

prestados por la actividad que es su medio habitual de vida, por lo

que aquellos tienen indudable naturaleza alimentaria” (CNCont.

Adm. Fed., Sala IV, “Pispel S.A. c/ Administración Nacional de

Aduanas sentencia del 29/09/88, en el mismo sentido se expidió la

misma sala en “Wiengreen S.R.L. c/ Agencia Marítima Plantachart

S.A.” sentencia del 16/02/89).

“El crédito por honorarios está amparado por el derecho

constitucional a la justa retribución por el trabajo personal (artículo

14 bis de la Constitución Nacional; CS, Fallos 293:239 cons, 7 in

fine) y es, por ende, de carácter alimentario (CS Fallos 294:434

cons. 10), lo cual impone armonizar en cada caso el art. 50 in fine

de la Ley 23.696 (que comprende el régimen de suspensión de

cobro de honorarios) con el art. 54, inc. e) de la ley citada, que

excluye del régimen a toda prestación de naturaleza alimentaria”

(Cám. Nac. Apel. Civil, Sala J. Sentencia C 087751, autos

“Municipalidad Ciudad de Buenos Aires c/ Pérez, Jesús Alfredo s/

sumario”, 20/11/90)

Los autores e inspiradores de la Ley Nº 26.773, alejados de la

realidad del abogado, y fundamentalmente de aquel que se dedica

a los reclamos laborales, pretenden moldear y ajustar los

honorarios a los intereses sectoriales de los grupos económicos

involucrados, degradando la profesión letrada y su función dentro

de la sociedad.

Agravando esta ilegal y arbitraria restricción, el inciso 3 del artículo

17 de la Ley Nº 26.773 declara inadmisibles los pactos de cuota

litis, en abierta contradicción con la Ley Nº 21.839 de Arancel de

Honorarios de abogados y procuradores que contempla

específicamente la viabilidad de dicho pacto.

El artículo 4º de la Ley Nº 21.839 dispone que los profesionales

podrán pactar con sus clientes que los honorarios por su actividad

en uno o más asuntos o procesos, consistirán en participar en el

resultado de éstos. Este pacto, ampliamente aceptado por la

jurisprudencia, supone un acuerdo en virtud del cual se establece

como honorario al profesional una cuota parte determinada del

objeto del litigio.

En este marco, y más aún tratándose de derecho laboral, se impone

reconocer que en la mayoría de los casos la opción de firmar un

pacto de cuota litis es la única posibilidad de acceder al

asesoramiento y asistencia letrada, toda vez que, ante la

imposibilidad de hacer frente a los gastos que implica el inicio de

una demanda judicial, pactar con el profesional un porcentaje sobre

el éxito de la gestión le garantiza la posibilidad de acceder a la

instancia judicial con patrocinio profesional, a la par que resguarda

la justa retribución del abogado por la tarea realizada.

La imposibilidad de acceder a pactar con el abogado sus honorarios

tiene como único fin desalentar el reclamo judicial, colocando al

empleado en la necesidad de aceptar un acuerdo administrativo,

cercenando su legítimo derecho de acceso a la justicia.

Asimismo, se descalifica la labor de los abogados defensores de

trabajadores víctimas de daños laborales, olvidando que son estos

mismos abogados quienes lograron las sendas declaraciones de

inconstitucionalidad del abusivo sistema diseñado en el año 1995.

“Sin esos juicios nunca se habría hecho realidad la garantía

consagrada en el artículo 19 de la Constitución Nacional, que sienta

el principio de que nadie debe hacer daño a otro y si lo hace debe

repararlo. Sin esos juicios se habría continuado dañando a los

trabajadores sin reparar en su debida magnitud esos perjuicios, sin

esos juicios se habría convalidado el atropello a derechos humanos

fundamentales —la vida, la salud, la dignidad de la persona humana

—“SIMON, Julio César, "Los riesgos del trabajo y los juicios", LA LEY,

2009-E, 1334.

Tanto los operadores políticos que han bregado por esta ley, como

los grupos económicos que presionaron por su promulgación, no

han tenido en cuenta que los procesos judiciales demostraron ser el

único medio eficaz para que los trabajadores damnificados

recuperaran el resarcimiento justo y pleno que habían perdido por

la Ley Nº 24.557.

Prefieren omitir que la “alta litigiosidad” que pretenden falsamente

imputar a los abogados, está directamente relacionada con la alta

siniestralidad, la falta de prevención y control de las medidas de

seguridad que les cabe, no sólo a las empresas, sino también a los

órganos de control del Estado nacional.

Los reclamos judiciales existentes se corresponden directamente

con la presencia de sucesos dañosos y con el derecho de todo

ciudadano, revista o no el carácter de trabajador, de acceder a la

justicia, en el fuero que corresponde según los intereses que se

pretenden proteger.

Lamentablemente los abogados estamos acostumbrados a

campañas de descrédito, las que hemos siempre entendido como

reacciones fútiles de sectores económicos que temer ser afectados

por el ejercicio regular del derecho a reclamar judicialmente los

daños que hubieran ocasionado.

Sin embargo, cuando estas campañas avanzan, cercenando

derechos como el que resulta de acceder a la justicia laboral en

ejercicio del patrocinio de un trabajador; y el de firmar libremente

pactos de cuota litis, restringiendo los honorarios de los abogados,

se impone actuar a fin de impedir el avasallamiento, recurriendo a

la justicia en búsqueda de recomponer el equilibrio y equidad social.

“…Estos ataques de cuño economicista cuestionan la función de los

abogados y el rol de la justicia. El telón de fondo lo integra el

"desprecio por el Derecho" como directiva de convivencia, la

subestimación de la actividad de los abogados, y el descreimiento

en los jueces del Estado. Se repiten críticas mediáticas y

metajurídicas que vinculan las sentencias del Alto Tribunal con el

aumento desproporcionado del índice de los pleitos y con la

imposibilidad de las empresas de asumir los costos indemnizatorios

y seguir produciendo. Como si el funcionamiento del sistema

productivo estuviese condicionado por el acceso a la reparación

integral de los daños sufridos por los trabajadores.” Reforma parcial

a la Ley de Riesgos del Trabajo. Schik, Horacio, L.L. 03/10/2012

 

B.- INADMISIBLES RESTRICCIONES DE ACCESO A LA JUSTICIA.

 

La Ley Nº 26.773 coacciona al trabajador a elegir, en un plazo

perentorio, el ofrecimiento que pudiera hacerle la Aseguradora de

Riesgos de Trabajo (ART), a la par que lo desanima a reclamar una

reparación plena a través de la vía judicial.

Su texto, en el artículo 4º, expresamente dispone: “Los obligados

por la ley 24.557 y sus modificatorias al pago de la reparación

dineraria deberán, dentro de los quince (15) días de notificados de

la muerte del trabajador, o de la homologación o determinación de

la incapacidad laboral de la víctima de un accidente de trabajo o

enfermedad profesional, notificar fehacientemente a los

damnificados o a sus derechohabientes los importes que les

corresponde percibir por aplicación de este régimen, precisando

cada concepto en forma separada e indicando que se encuentran a

su disposición para el cobro. Los damnificados podrán optar de

modo excluyente entre las indemnizaciones previstas en este

régimen de reparación o las que les pudieran corresponder con

fundamento en otros sistemas de responsabilidad. Los distintos

sistemas de responsabilidad no serán acumulables. El principio de

cobro de sumas de dinero o la iniciación de una acción judicial en

uno u otro sistema implicará que se ha ejercido la opción con plenos

efectos sobre el evento dañoso.”

Se propone un sistema supuestamente rápido de automaticidad de

las prestaciones sin litigio judicial, y la generalización del

financiamiento que, estando a cargo de los empleadores, se

canalizaría a través de compañías privadas de seguro - ART -.

Quienes apoyan modificaciones como las que formula la

inconstitucional Ley Nº 26.773, ensayan pretextos para justificarla

fundados en la protección de la empresa; desplazando el foco de

interés del derecho laboral, cual es el trabajador y la necesidad de

reparar los daños causados sobre bases solidarias e igualitarias y

apoyadas en la seguridad jurídica. De esta manera, se pretende

disminuir la responsabilidad frente al daño, desprotegiendo a

trabajador e impidiendo que, tan siquiera, consulte a un abogado de

su confianza.

Es así que se lo obliga a ajustarse a un procedimiento

administrativo, que implica un sistema de reparación del cual el

empleador nunca está completamente ajeno. No puede ser extraño

al alto criterio de S.S. que es la empresa quien elige la ART, y que

entre ambas se genera una relación contractual completamente

ajena al trabajador. La falta de imparcialidad y garantías mínimas

de objetividad son indudables, y sólo un proceso judicial, con el

asesoramiento letrado correspondiente legaliza, garantiza y

asegura la legítima oportunidad de reparación plena.

La actual reforma no sólo ha ignorado que la Corte Suprema de

Justicia de la Nación sostuvo que la obligación de recurrir a las

Comisiones Médicas es inconstitucional y pueden ser evitadas por el

trabajador – fallo “Obregón”, del 17 de abril de 2012 - sino que,

además, crea un procedimiento que torna obligatorio para la

víctima recurrir a estas Comisiones Médicas, a fin que la ART

notifique al interesado los importes que le correspondería percibir,

como paso previo e ineludible al inicio de la acción judicial.

La jurisprudencia ha descalificado a las Comisiones Médicas,

alegando que son organismos administrativos que ejercen

funciones jurisdiccionales. Carecen de imparcialidad, independencia

de criterio y legitimidad en atención a que el financiamiento de

éstas es realizado por la propia ART. Además, colocan a médicos

para decidir qué es lo que le corresponde a la víctima, cuando

deberían limitarse a establecer el grado de incapacidad o

determinar la enfermedad laboral, absteniéndose de expedirse en

ningún otro rubro que no sea de su exclusiva incumbencia.

“No hay la menor duda de que la garantía constitucional del

derecho a la defensa en juicio de la persona y de sus derechos (art.

18 C.N.) implica, entre otras cosas, el derecho a tener juzgadores

idóneos y calificados. Obligar a la víctima de un infortunio laboral a

dilucidar sus discrepancias jurídicas con la ART, ante un médico,

importa una clara denegación de justicia” Aspectos Salientes de la

Reforma a la ley de Riesgos de Trabajo, Ramirez, Luis, L.L.,

5/11/2012.

Julio A. Grisolía afirma que no es siquiera razonable “…que la

determinación de la naturaleza laboral del accidente o profesional

de la enfermedad, es decir, el nexo causal entre el daño y las

tareas, quede en manos de médicos, cuando se trata de una

actividad de indagación, prueba y raciocinio estrictamente

vinculada al saber de la ciencia del derecho…” D.T., 2000-B-1371.

La indudable desigualdad que existe entre el trabajador y los

enormes intereses económicos en juego, ponen, sin duda alguna,

un manto de sospecha al accionar de estas Comisiones Médicas,

generando la suficiente incertidumbre respecto de su ecuanimidad

y equilibrio, descalificándolas como realmente autónomas. Todo

ello, el trabajador debe transitarlo privado de asistencia letrada,

que conlleva despojarlo de consejo jurídico, asumiendo

erróneamente que éste debe saber contar los plazos, interpretar los

dictámenes, pedir aclaraciones o formular sus quejas.

La situación planteada por la nueva ley se agrava al advertirse que

luego de ejercida la opción, tampoco está autorizada la revisión

judicial amplia posterior. Claro retroceso que supone una afectación

al principio de división de poderes y un insostenible

desconocimiento del principio de exclusividad de la función

jurisdiccional, a cargo del Poder Judicial.

El acceso a la justicia queda entonces limitado a aquellos supuestos

en los que el trabajador pueda asumir los tiempos que demanda un

proceso civil, los gastos judiciales y las costas profesionales. De

admitirse este sistema, se estaría reconociendo virtualidad a un

modelo de reparación que intenta erguirse a la sombra de un

derecho constitucional ampliamente reconocido, cual es la

posibilidad de acceso directo a un juez competente, independiente

e imparcial; y de obtener una sentencia efectiva que involucre la

reparación plena del daño.

La existencia de un trámite administrativo sólo se justifica como

una opción voluntaria del trabajador, y siempre garantizando la

posibilidad de la revisión judicial amplia.

Cabe señalar que la pretensión de inmediatez y rapidez que intenta

justificar la existencia de instancias administrativas prácticamente

inevitables, es ficticia, ya que el funcionamiento actual de las

Comisiones Médicas permite aseverar que sus tiempos no son tan

breves como se los promocionan. Los obligados al pago de la

reparación cuentan, conforme lo establece el artículo 4º de la Ley

Nº 26.773, con 15 días de notificados de la muerte del trabajador, o

de la homologación o determinación de la incapacidad laboral de la

víctima de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, para

notificar los importes que les correspondería percibir a los

damnificados o derechohabientes. Redunda prevenir que no existe

límite temporal que indique cuál es el plazo para determinar dicha

incapacidad.

 

C.- ARBITRARIA ELIMINACION DE LA DOBLE VIA – ABUSO DEL

ESTADO DE NECESIDAD DE LA VICTIMA.

 

El artículo 4º de la Ley Nº 26.773 reinstala la opción excluyente,

similar a la diseñada en el año 1915 por la Ley Nº 9.688, aunque

aún más restrictiva, reeditando una discusión superada, y olvidando

que lo que se halla aquí en juego es, otra vez, la suerte de los

trabajadores enfermos o accidentados y sus derechohabientes.

La mayor restricción viene configurada por la circunstancia que,

hasta la entrada en vigencia de la Ley de Riesgos de Trabajo, las

leyes de accidentes de trabajo Nº 9.688 y 24.028 le reconocían al

trabajador el derecho de optar entre iniciar una acción judicial

fundada en el Código Civil, y la acción especial prevista en las

mencionadas leyes. La opción de un sistema suponía la renuncia al

otro.

Posteriormente, la Ley 24.557 abandona aquel régimen e impone la

intervención de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo, haciendo

legalmente obligatorio el aseguramiento empresarial. Este absurdo

sistema privó a de los damnificados por infortunios laborales del

derecho a reclamar la reparación integral y plena del daño contra el

empleador con base en el derecho civil. Así el artículo 39.1 dispuso

que ante una contingencia cubierta por la ley, la víctima no tendría

más derecho que las prestaciones del sistema, eximiendo de

responsabilidad civil por culpa o dolo común al empleador, salvo el

supuesto de dolo delictual del artículo 1072 del Código Civil

La restricción que se plasmó en el artículo 39.1 de la Ley de Riesgos

de Trabajo mereció la declaración de inconstitucionalidad de la

norma por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En los

fallos “Aquino” del 21/09/04, Fallos 327:3753, “Días” del 7/03/06,

Fallos 329:473, “Vallejos” del 12/06/07 y “Llosco”, 12/06/2007

(Fallos 330:2696) los ministros de la Corte se pronunciaron a favor

de admitir que el beneficiario de un sistema perciba la reparación

que se le otorga y, en caso de habérsele negado lo que pretende y

le corresponde, reclame ante la justicia la diferencia, es decir, que

se admitió el derecho de acumular las prestaciones.

Es decir que, a su tiempo, el Poder Judicial fue poniendo las cosas

en su lugar, subordinando el régimen de la Ley Nº 24.557 y sus

reglamentos a la Constitución Nacional y, a través de los

mencionados fallos, dejó claro que el régimen constitucional

garantiza a todo habitante que sufra un daño injustamente

provocado, el derecho a peticionar la reparación justa y plena al

autor, sin que ninguna norma justifique la exclusión mutua de los

sistemas

De los considerandos del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación en la causa “Aquino” surgen claramente los fundamentos

que llevaron a la declaración de inconstitucionalidad de la Ley Nº

24.557, los cuales son plenamente aplicables al régimen impuesto

por la nueva Ley Nº 26.773. Así, se ha sostenido que:

“…A la hora de proteger la integridad psíquica, física y moral del

trabajador, frente a supuestos regidos por el principio alterum non

laedere, la consideración plena de la persona humana y los

imperativos de justicia de la reparación, seguidos por nuestra

Constitución Nacional y, de consiguiente, por esta Corte, que no

deben cubrirse sólo en apariencia (Fallos: 299:125, 126,

considerando 1° y sus citas, entre muchos otros). …En efecto, es

manifiesto que el art. 14 bis de la Constitución Nacional no ha

tenido otra finalidad que hacer de todo hombre y mujer

trabajadores, sujetos de preferente tutela constitucional. Al

prescribir lo que dio en llamarse el principio protectorio: "El trabajo

en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes", y al

precisar que éstas "asegurarán al trabajador: condiciones dignas y

equitativas de labor", la reforma constitucional de 1957 se erige en

una suerte de hito mayúsculo en el desarrollo de nuestro orden

constitucional, por haber enriquecido el bagaje humanista del texto

de 1853-1860 con los renovadores impulsos del constitucionalismo

social desplegados, a escala universal, en la primera mitad del siglo

XX.…”.

El nuevo modelo que se intenta imponer a través de la Ley nº

26.773, es un retroceso difícil de comprender e imposible de

aceptar, que afecta el principio de progresividad, a tenor del cual la

legislación laboral debe ir superándose en capas de protección, y

que la Corte Suprema de Justicia de la Nación definió como rector

del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Colocar al trabajador en la disyuntiva de renunciar a las

prestaciones que ofrece la ART, para poder reclamar judicialmente

una reparación plena al daño, es política e ideológicamente

reprochable; además de alejado de la justicia social que debería

imprimir toda la legislación laboral.

Establece el párrafo segundo mencionado artículo: “…Los

damnificados podrán optar de modo excluyente entre las

indemnizaciones previstas en este régimen de reparación o las que

les pudieran corresponder con fundamento en otros sistemas de

responsabilidad…”

El ordenamiento supone que el cobro de sumas de dinero a través

de la ART o la iniciación de una acción judicial implica que se ha

ejercido la opción con plenos efectos sobre el evento dañoso. Es

decir que al trabajador afectado física y psíquicamente por una

enfermedad o incapacidad laboral, se lo obliga a tomar una decisión

que, de ser incorrecta, genera gravísimas consecuencias. Todo ello,

sin patrocinio ni asistencia de un abogado, por lo que su libertad,

capacidad y discernimiento al momento de optar están

necesariamente disminuidos, y existe el riesgo real y cierto que los

actos jurídicos celebrados en tales circunstancias estén viciados de

nulidad.

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha

expedido en varias oportunidades, señalando que el sometimiento

al régimen de la Ley de Riesgos de Trabajo, o la percepción de

indemnizaciones previstas en ese sistema, no constituyen un

impedimento para el posterior planteo de inconstitucionalidad. Así

se sostuvo en los precedentes “Llosco”, 12/06/2007 (Fallos

330:2696); “Cachambi, 12/06/2007 (Fallos 330:2685); “Sotelo”,

13/10/2009 (Fallos 332:2306)

Además, se pretende que las acciones judiciales sólo puedan

iniciarse una vez notificado fehacientemente por los órganos

administrativos del sistema de los importes que le corresponde

percibir por las indemnizaciones tarifadas de la ley. De esta forma,

se impone una limitación temporal para promover el juicio civil,

impedimento que no existe en la actualidad, y que constituye una

restricción arbitraria de la libertad y del derecho al acceso a la

justicia. Esta restricción es particularmente grave si se tiene en

cuenta que, en la normalidad de los casos de accidentes o

enfermedades laborales, la víctima se encuentra es un más que

probable estado de necesidad, por lo que se verá compelida a

aceptar el ofrecimiento, aún cuando éste no alcance los

requerimientos mínimos para cubrir el daño.

Esta arbitrariedad se intensifica atento que el proceso

administrativo que se pretende imponer al trabajador es confuso y

dificultoso para quien no está familiarizado con reclamos,

formularios, quejas y/o informes, y que, además, está sufriendo la

pérdida de un familiar, o las consecuencias de un accidente o

enfermedad laboral. Todo ello privado de la asistencia, consejo y

contención del profesional abogado.

Y en el supuesto de encontrarse en la necesidad de hacer frente a

gastos, que lo obliguen a tomar decisiones apresuradas y a aceptar

el ofrecimiento de la ART, quedaría automáticamente apartado del

derecho de acceso a la justicia, no ya de la propia justicia laboral,

sino de cualquier revisión judicial posterior; derecho que es

operativo y natural derivación del de defensa en juicio, y que

encierra una potestad que se desarrolla en varios y sucesivos

momentos: derecho de acceder al órgano judicial; de deducir

pretensiones; de producir pruebas; de obtener un pronunciamiento

justo y de ejecutarlo; y de recurrir a las instancias superiores para

obtener una revisión de lo decidido

Se abusa del estado de necesidad de la víctima forzándola a

percibir rápidamente y sin cabal conocimiento de que si acepta está

posiblemente renunciando a un resarcimiento mayor, si es que

existen plus perjuicios no contemplados en la tarifa, y se acreditan

los presupuestos de la responsabilidad civil y laboral.

Esta opción excluyente con renuncia es la consagración de una

reforma integral en materia de reparación laboral que implica el

allanamiento incondicional de las eternas víctimas del sistema, que

son los propios trabajadores, a las decisiones de las ART. Fueron los

abogados quienes impidieron, a través de la acción judicial ante el

único fuero competente – laboral- que las restricciones pergeñadas

en el pasado pudieran efectivizarse. Ahora se vuelve a fojas cero, y

se renueva el atropello y abuso, con una novedad: intentar dejar al

margen a los abogados, únicos garantes del efectivo acceso a la

justicia y protección de los derechos y garantías de la parte débil de

la relación empleado/empleador.

Quien ha sufrido un daño es privado de lo suyo. Ya sea en sus

bienes patrimoniales o extrapatrimoniales, el causante que lo ha

privado de lo que estaba bajo su dominio, está obligado a

indemnizarlo en forma íntegra. Pagar a medias, indemnizar parte y

no todo el perjuicio, en los términos de causalidad del artículo 906

del Código Civil, no es un resarcimiento justo.

De allí deriva la inconstitucionalidad del sistema de reparación que

se intenta imponer a partir de la Ley Nº 26.773. La indemnización

real y legítimamente reparadora es la que permite, en lo posible,

volver a la situación anterior, recomponiendo no sólo el menoscabo

a la actividad productiva, sino también el daño moral; ya que

deviene procedente, y así lo ha entendido la doctrina y la

jurisprudencia que, quien padeció un daño o enfermedad laboral,

reclame también por los inconvenientes, molestias, temores y por

las derivaciones futuras que pudo haber tenido, trastornos éstos

que afectan la personalidad y la vida de relación, y que deben ser

reparados.

El sistema de opción excluyente con renuncia ya ha sido rechazado

por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a través de los fallos

"Aquino" del 21/09/04, Fallos 327:3753 y "Llosco" del 14/06/2007,

Fallos 303:2696. La obligación de elegir entre la acción judicial y el

ofrecimiento administrativo es expresamente contraria a la doctrina

expuesta por la Corte, en el sentido de que todos los habitantes

sometidos a un daño injustamente sufrido, incluido los trabajadores,

tienen derecho a una indemnización integral que, para que sea

justa, debe cubrir todos los perjuicios, no pudiendo quedar ningún

rubro del daño sin su adecuada reparación.

El mensaje de los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación hacia los legisladores fue claro, conforme surge del

considerando 9° del voto de los Dres. Petracchi y Zaffaroni, quienes

señalaron: "… que, si se trata de establecer reglamentaciones

legales en el ámbito de protección de los trabajadores dañados por

un infortunio laboral, el deber del Congreso es hacerlo en el sentido

de conferir al principio alterum non laedere toda la amplitud que

éste amerita, y evitar la fijación de limitaciones que, en definitiva,

implican ‘alterar' los derechos reconocidos por la Constitución

Nacional (art. 28). Aquino" del 21/09/04, Fallos 327:3753.

Es legítimo aspirar a que nuestra jurisprudencia mantenga los

principios plasmados en los fallos de la Corte Suprema de Justicia

de la Nación, y decrete la inmediata inaplicabilidad y posterior

inconstitucionalidad de los artículos impugnados en la presente

acción contenidos en la Ley Nº 26.773.

 

E.- SE RESTRINGE LA REPARACION PLENA DE LOS

ACCIDENTES PRODUCIDOS EN OCASION DEL TRABAJO.

 

El artículo 3º de la Ley 26.773 señala que “Cuando el daño se

produzca en el lugar de trabajo o lo sufra el dependiente mientras

se encuentre a disposición del empleador, el damnificado

(trabajador víctima o sus derechohabientes) percibirá junto a las

indemnizaciones dinerarias previstas en este régimen, una

indemnización adicional de pago único en compensación por

cualquier otro daño no reparado por las fórmulas allí previstas,

equivalente al veinte por ciento (20%) de esa suma. En caso de

muerte o incapacidad total, esta indemnización adicional nunca

será inferior a pesos setenta mil ($ 70.000).

Esta norma es un inadmisible retroceso incluso respecto de la

propia Ley Nº 24.557, toda vez que en lo que se refiere a los

accidentes producidos “en ocasión del trabajo” se disminuye

parcialmente el monto indemnizatorio al cercenarse el adicional del

20% que se otorga a los demás infortunios.

Adviértase que la norma no se limita a los accidentes ocurridos “in

itinere”, sino a todo accidente vinculado “por el hecho del trabajo”,

sin justificación o fundamento que explique porqué, frente a una

misma contingencia, como es el daño a la salud, la integridad o la

vida del trabajador, la reparación es diferente.

No existen razones que disculpen tal medida. Frente a un daño

laboral, se impone, sin diferencia alguna, la reparación plena,

independientemente que esté directamente vinculado a la

prestación laboral o se hubiere producido en ocasión de éste, o en

el trayecto de ida y vuelta al lugar de trabajo.

 

VII.- DERECHOS CONSTITUCIONALES AFECTADOS POR LA

NORMA

 

La Corte Suprema de Justicia ha señalado desde antiguo: “…no son,

como puede creerse, ‘las declaraciones, derechos y garantías’,

simples fórmulas teóricas: cada uno de los artículos y cláusulas que

las contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las

autoridades y para toda la Nación. Los jueces deben aplicarla en la

plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con vagas

interpretaciones o ambigüedades la expresa significación de su

texto. Porque son la defensa personal, el patrimonio inalterable que

hace de cada hombre, ciudadano o no, un ser libre o independiente

dentro de la Nación Argentina…” (Fallos: 239:459 – Caso Siri).

En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia expresó: “…siguiendo el

modelo de la jurisprudencia de los Estados Unidos de América, es

inherente a las funciones de un tribunal judicial interpretar las

normas que confieren dichas potestades para determinar su

alcance, sin que tal tema constituya una ‘cuestion política’ inmune

al ejercicio de la jurisdicción (‘Baker v. Carr’ 369 U.S. 186). Ello,

porque – tal como luego se desarrollará – esclarecer si un poder del

Estado tiene determinadas atribuciones, exige interpretar la

Constitución y tal misión permitirá definir en qué medida – si es que

exista alguna – el ejercicio de ese poder puede ser sometido a

revisión judicial’ (‘Powell v. Mc. Cormack’ 396 U.S. 486)…” (Fallos:

324:3358, considerando 4°, Caso Bussi).

El Poder Judicial de la Nación es el garante de que la actuación de

los poderes del Estado permanezca dentro de los lineamientos

fijados por la Constitución Nacional, examinando la

constitucionalidad del contenido de las normas sancionadas,

considerando especialmente la doctrina sentada en el caso

“Marbury v. Madison” : “... un acto de la legislatura repugnante a la

constitución, es inválido”.

La cuestión aquí planteada por el Colegio Público de Abogados de la

Capital Federal, a la par que afecta los derechos de los trabajadores

a una reparación pena y digna de los daños causados por

infortunios laborales; altera el libre ejercicio de la profesión de los

abogados, restringiendo sus honorarios y limitando su participación

en el proceso de determinación del monto resarcible. Es una causa

justiciable y se encuentra contenida en el marco conceptual

establecido por el artículo 116 de la Constitución Nacional, por ello

corresponde a V.S., examinar el flagrante apartamiento

constitucional que motiva esta acción.

Los derechos constitucionales incuestionablemente afectados por la

Ley Nº 26.773 son los siguientes:

 

1.- DERECHO DE PROPIEDAD (Artículo 17 C.N.)

 

Se encuentran afectados tanto el derecho de propiedad del

trabajador al limitar su acceso a una reparación plena frente al

infortunio laboral; como el de todos los abogados matriculados ante

el C.P.A.C.F. toda vez que se prohíbe el pacto de cuota litis en las

causas que tramiten ante la justicia, y se modifican las bases a fin

de determinar el monto de los honorarios y la responsabilidad en el

pago que les cabe a las ART.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los casos "Aquino",

"Díaz", "Vallejos", "Cachambi" y "Llosco", sentó las bases del

régimen aplicable, el que garantiza a todo habitante que sufre un

daño, el derecho a peticionar una reparación plena, sin que sea

aplicable norma alguna que justifique la exclusión mutua de

distintos sistemas que pudieran ser excluyentes.

No puede soslayarse que la norma impugnada comporta una

violación a los principios de indemnidad, protección especial,

irrenunciabilidad y progresividad de los derechos trabajador.

Por su parte, el derecho de propiedad que los abogados tienen

sobre sus honorarios profesionales es indiscutible, y nuestros

tribunales así lo han sostenido en numerosos precedentes.

“El derecho de los profesionales a la regulación de sus honorarios

por el monto resultante de la sentencia de condena queda

incorporado a su patrimonio con el dictado de ésta, y no puede ser

objeto de abdicación total o parcial por ninguna de las partes

intervinientes sin su consentimiento expreso” (CNCiv. Sala A,

diciembre 26-994 – Banco Patagónico S.A. c/ Stein, Roberto, L.L.

1995-B,589).

“El honorario del abogado integra el concepto global de propiedad

privada y está protegido por todas las garantías que la Ley

Fundamental prevé para ella. Constituye la retribución reconocida

al profesional por la actividad intelectual que desarrolla y que se

traduce en el derecho a su percepción.” (El derecho de propiedad y

los honorarios profesionales, Gregorio Badeni, L.L.-1992-C-91).

Los autores del engendro jurídico plasmado en la ley 26.773

moldearon un régimen de pago de honorarios al abogado en juicios

laborales, absolutamente ajeno a la realidad del profesional

abocado a obtener respuestas a fin de mantener incólumes los

derechos del trabajador

El C.P.A.C.F. no puede consentir el tratamiento secundario y hasta

accesorio que se le da a los honorarios de los abogados, que sólo

beneficia a las empresas, especialmente a las ART, y que, en

definitiva, consienten un enriquecimiento sin causa a favor de éstas

y en perjuicio del abogado, desacreditando la profesión y

desjerarquizando la dignidad que se exige por esta acción honrar.

 

2.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y RAZONABILIDAD (Artículos 19 Y 28

C.N.)

 

El denominado principio de legalidad, integrado en forma indivisible

con el de razonabilidad o justicia, resulta esencial y postula como

tal el sometimiento de la ley no sólo a la norma jurídica en sentido

formal, sino a todo el ordenamiento jurídico, entendido éste como

una realidad dinámica.

“En todo sistema que se precie de organizar un estado de derecho,

aún cuando manda los hombres, no rige la voluntad personal de los

gobernantes sino el mandato que ese poder ha convertido en ley. El

razonamiento conduce a la formulación del conocido adagio de que

no gobiernan los hombres sino la ley” (Midón “Manual de Derecho

Constitucional Argentino”, Ed. Plus Ultra, pág. 30).

La Ley no puede desatenderse del valor justicia y como ella es

emanación directa de la Constitución debe ser razonable. No basta

dar cualquier contenido a la llamada regla de derecho, debemos

tender al contenido justo y aspirar a la legitimidad que es lo

sustancial, más que a la legalidad que es lo puramente formal.

Porque el principio de legalidad sólo es una verdadera garantía

cuando la ley es justa.

Difícilmente el texto de la Ley 26.773 alcance el estándar que

permitan calificarla como legítima. El sometimiento que impone al

trabajador, abusando de su estado de necesidad y desconocimiento

de las normas jurídicas; a la par que le impone decisiones de Juntas

Médicas y ofrecimientos administrativos de reparación del daño, sin

asistencia jurídica ni revisión judicial, descalifican cualquier atisbo

de razonabilidad que algún desorientado operador jurídico pretenda

reconocerle.

Además, el cercenamiento que la ley concreta de los honorarios de

los abogados, violenta groseramente los principios y garantías

elementales de las leyes de aranceles y honorarios al disponer que

en las acciones civiles el monto del proceso resulta de la diferencia

entre el capital de condena y aquel que hubiera percibido el

trabajador – tanto en dinero como en especie – como consecuencia

del régimen de reparación contenido en la Ley 26.773. Este absurdo

mecanismo pretende desconocer que es la labor del propio abogado

la que permite arribar al monto de condena. Por supuesto que el

remate de la abusiva restricción a los honorarios es la prohibición,

lisa y llana, sin fundamento ni explicación, del legítimo derecho a

firmar pactos de cuota litis con el trabajador siniestrado.

 

3.- ARTÍCULO 14 BIS Y TRATADOS INTERNACIONALES RELATIVOS A

LOS DERECHOS DEL TRABAJADOR.

 

Condiciones de trabajo dignas y equitativas de trabajo, igualdad de

trato, respeto a la integridad física y mental del trabajador,

derechos éstos, entre otros, reconocidos por el artículo 14 bis CN y

sendos tratados internacionales en la materia.

La operatividad de estos derechos es indudable, y pesa sobre todo

Estado la garantía de su efectividad, erigiéndose el trabajador como

un sujeto de derecho de protección preferencial. “La prevención en

la protección de la salud y de la integridad física del trabajador es el

presupuesto legítimo de la prestación de servicios, que no puede ya

concebirse sin la adecuada preservación de la dignidad inherente a

la persona humana” –del voto de la Dra. Highton de Nolasco en la

causa Aquino, Fallos 327:3753-

La Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José

de Costa Rica) expresa en su artículo 5 –“ Derecho a la Integridad

Personal: 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su

integridad física, psíquica y moral.” Por su parte el Pacto

Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales afirmar

en su artículo 7: “Los Estados Partes en el presente Pacto

reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de

trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: II)

Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias

conforme a las disposiciones del presente Pacto;… b) La seguridad

y la higiene en el trabajo…”

La IX Conferencia Interamericana realizada en Río de Janeiro en

1947 aprobó la “Carta Internacional Americana de Garantías

Sociales, que en su artículo 36 establece que en cada Estado debe

existir una jurisdicción especial de trabajo, y un procedimiento

adecuado para la rápida solución de los conflictos de los

trabajadores.

El Convenio Internacional 111 de la Organización Internacional del

Trabajo, ratificado por la República Argentina, consideró

discriminatoria "…toda distinción, exclusión, restricción o

preferencia, que tenga por objeto o por resultado anular o

menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de

igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de

las personas…"

Estos compromisos internacionales adquieren especial significación

en el país a partir de la reforma constitucional del año 1994 ya que,

por imperio del artículo 75.22 CN adquieren jerarquía supralegal.

 

4.- PRINCIPIO DE IGUALDAD (Artículo 16 C.N.)

 

La plena vigencia del adagio “alterum non laedere” no puede ser

condicionada a renuncias previas, ni sometida a diferencias

fundadas exclusivamente en quién es el sujeto pasivo del daño.

Históricamente se ha interpretado que no puede ponerse en una

situación de igualdad al ciudadano que sufre accidentalmente un

daño causado por un tercero, con la situación del trabajador que lo

sufre como consecuencia y en ocasión del trabajo, obligado a

permanecer en un puesto determinado y a cumplir una función

específica. Difícilmente puedan hoy apoyarse en estos mismos

argumentos para justificar las pretendidas desigualdades que, en

lugar de proteger la especial situación del trabajador, lo obligan a

renuncias y opciones que no existen en otros regímenes tuitivos.

Nuestra Constitución Nacional sostiene y afirma el principio

protectorio del derecho del trabajo, ya que éste responde al

objetivo de establecer un amparo preferente a una de las partes: el

trabajador. Responde al propósito fundamental de nivelar

desigualdades; y el procedimiento lógico para corregirlas es lograr

una igualdad sustantiva y real entre las partes.

En garantía del cumplimiento efectivo de estos principios se

encuentra el trabajo del abogado, único medio con el que cuenta el

trabajador para acceder a la revisión judicial amplia de las

decisiones de juntas médicas y ofrecimientos de las ART. No cabe

duda que cercenar el derecho de los abogados a firmar pactos de

cuota litis, así como restringir la base de cálculo de sus honorarios,

no sólo afecta a los profesionales, sino que implica limitar y

desalentar el reclamo judicial, en beneficio de los obvios intereses

económicos que esta ley viene a proteger.

 

5.- DERECHO A ACEDER AL JUEZ NATURAL – ACCESO A LA JUSTICIA.

 

El artículo 8 inciso 1º de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos - Pacto de San José de Costa Rica, expresa: “Garantías

Judiciales. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas

garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal

competente, independiente e imparcial, establecido con

anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación

penal formulada contra ella, o para la determinación de sus

derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier

otro carácter.”

Estos claros e indiscutidos derechos son puestos en crisis por la Ley

26.773, atento que el artículo 17 inc. 2 de la norma obliga a

someter las consecuencias del infortunio laboral ante la Justicia en

lo Civil. La consecuencia ineludible de este desafortunado traspaso

de competencias obliga a afirmar que, se habilita un proceso

judicial ante una instancia extraña a los logros obtenidos a favor del

derecho del trabajador; y sujeto a caducidad de instancia, sin

gratuidad ni impulso de oficio.

Lo expuesto, a la par que propone convertir a la Justicia del Trabajo

en prescindible, vaciando de contenido las competencias en las que

les corresponde intervenir, desplaza de su juez natural a los

accidentes y enfermedades laborales, desconociendo, o

pretendiendo desconocer, que la creación del fuero del trabajo fue

una enorme conquista social, nunca antes puesta en duda, que

dignificó al trabajador, reconociendo que también en el derecho

procesal había que mantener la igualdad y equidad en la disparidad

de fuerzas en la que se encuentra la parte más débil, cual es el

trabajador.

 

VIII.- SE SOLICITA COMO MEDIDA CAUTELAR LA

INAPLICABILIDAD DE LOS ARTICULOS 3º, 4º, 6º y 17 inc. 2 y

3 DE LA LEY Nº 26.773

 

De conformidad con lo prescripto por el artículo 230 del Código

Procesal Civil y Comercial, solicito que V.S. decrete, como medida

cautelar, la inaplicabilidad de los artículos 3º, 4º, 6º y 17 inc. 2 y 3

de la Ley Nº 26.773 hasta tanto de resuelva el fondo la presente

acción.

Lo requerido adquiere trascendencia puesto que ante la hipótesis

de mantenerse la vigencia inmediata de los artículos impugnados

de la Ley Nº 26.773 se verían afectados derechos de imposible

reparación ulterior, relativos al libre ejercicio profesional de los

abogados en defensa de los intereses de sus clientes en litigios

laborales en sede civil, así como de derechos de los propios

trabajadores ante las limitaciones impuestas al cobro de una

indemnización plena frente al infortunio laboral.

Respecto de la viabilidad de la presente, la jurisprudencia se ha

manifestado de manera pacífica señalando que “La sola

circunstancia de tratarse de una acción declarativa no excluye la

procedencia de medidas precautorias, en tanto éstas tienden a

evitar el riesgo de que, durante el transcurso del proceso, el

proceso que pudiera reconocer o actuar el derecho, pierda

virtualidad. Y ese riesgo puede existir no sólo en el supuesto de las

acciones de condena sino también en las declaraciones de certeza,

en la medida en que se afecte de cualquier manera aquél cuyo

reconocimiento se persigue” (CS, 1990/11/13; “Provincia de

Mendoza c. Compañía Argentina de Teléfonos S. A. y otro”; L.L.,

1991-B, 255).

“La suspensión de los efectos del acto tiene por fin reforzar el

cuadro de garantías del particular y facilitar el ejercicio de sus

derechos. Esta medida puede ser acordada por el juez al revisar la

negativa de la Administración a suspender los efectos del acto; y en

algunos supuestos puede acordarla sin revisar un acto previo de la

Administración denegatorio de la suspensión. …debiendo – tanto la

Administración como el juez – declarar la suspensión de los efectos

del acto administrativo cuando haya indicios racionales de que el

acto ha incurrido en alguno de los supuestos de nulidad y que el

mantenimiento de sus efectos produzca un perjuicio mayor que su

suspensión” Tomás Hutchinson, La suspensión de los efectos del

acto administrativo como medida cautelar propia del proceso

administrativo, E.D. 124,683.

La medida que se requiere importa un verdadero anticipo de la

garantía jurisdiccional que se otorga con el objeto de impedir que el

derecho cuyo reconocimiento se pretende obtener, pierda

virtualidad durante el plazo que transcurra entre la articulación del

proceso y el pronunciamiento definitivo.

Así la doctrina nacional viene sosteniendo que: “…se ha abierto

camino una tendencia amplia y flexible, que ha terminado por

prevalecer, porque tanto o más que al interés privado del

solicitante, interesa al orden público que la justicia no fracase por la

inevitable lentitud de su actuación, motivo por el cual se viene

resolviendo que es preferible un exceso en acordarlas que la

parquedad en desestimarlas, ya que con ello se satisface el ideal de

brindar seguridades para la hipótesis de triunfo” Morello, Passi

Lanza, Sosa, Berizonce, Códigos procesales, ed. 1971, v.III.

 

A.- VEROSIMILITUD EN EL DERECHO

 

El “fumus bonis iuris” surge inequívocamente de la descripción de

los derechos amenazados por las normas impugnadas.

La arbitrariedad de las normas cuya inaplicabilidad se pretende

mediante el presente pedido cautelar, es clara y manifiesta,

desvirtuando cualquier principio de legalidad que pudieran

contener. Estas normas avanzan injustificadamente sobre los más

elementales principios del derecho del trabajo y de los derechos

que amparan el libre ejercicio de la profesión de abogado.

Sin perjuicio de destacar que lo expuesto hasta aquí permite

considerar que en el caso existe verdadera certeza sobre la bondad

del derecho alegado, no huelga recordar que la jurisprudencia de

nuestro Máximo Tribunal ha sentado una importante pauta

interpretativa para el análisis de este requisito al señalar que “...las

medidas cautelares no exigen de los magistrados el examen de

certeza sobre la existencia del derecho pretendido sino sólo su

verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se

encuentra en oposición a la finalidad de la medida cautelar, que no

es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo

hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad” (conf.

C.S.J.N. in re "Evaristo Ignacio Albornoz v. Nación Argentina -

Ministerio de Trabajo y Seguridad Social s/Medida de no innovar",

rta. el 20/12/84, Fallos 306:2060).

La sola posibilidad –razonablemente cierta, a partir de la simple

lectura de la Ley Nº 26.773 - de impedirle a la víctima de un

accidente o enfermedad laboral sea indemnizada bajo el principio

de reparación plena del daño, sometiéndola a los principios del

derecho civil, ajenos a los logros alcanzados luego de años de

lucha, por el derecho y la justicia laboral, está evidenciando la

verosimilitud en el derecho invocado en la especie.

Asimismo, se solicita que no se acepten como ligerezas o

distracciones la situación en que coloca la nueva ley al abogado. La

prohibición de presentar pactos de cuota litis, la reducción de la

base de cálculo para el cómputo de los honorarios y la absoluta

displicencia con la que se ignora su participación ante las Juntas

Médicas a las que se intenta someter al trabajador sin asistencia

jurídica, y el desconocimiento de la necesidad de acompañar y

asesorar legalmente a la víctima a fin que no se vulneren sus

derechos ante los ofrecimientos de la ART, torpemente esconden la

verdadera intención: privilegiar a las empresas y grupos

económicos en su conjunto evitando que los operadores del

derecho se constituyan en vehículo que frustren sus egoístas

intereses.

Históricamente ha sido el abogado quien ha evitado estos

avasallamientos y ha logrado que la justicia reconozca el derecho a

la reparación plena y el reconocimiento de las garantías insertas en

la justicia social y los derechos humanos.

Esta vez le toca al Colegio Público de Abogados de la Capital

Federal la misión y el deber de defender la libertad de trabajo y la

dignidad y justa retribución del abogado, para que sean éstos

quienes, a la postre, obtengan para sus clientes los fallos que

mantengan, una vez más, incólume los derechos del trabajador a

un resarcimiento pleno frente a los accidentes y enfermedades

laborales.

 

B.- PELIGRO EN LA DEMORA

 

Sólo ordenando la inaplicabilidad de las normas impugnadas es

posible mantener la verosimilitud del derecho aquí planteado, toda

vez que, el interés jurídico que fundamenta el otorgamiento de la

medida cautelar solicitada encuentra su justificación legítima en el

peligro que implica que la duración del proceso convierta en

ilusorios los derechos reclamados.

En este sentido, adviértase los graves riesgos que supondría la

coexistencia de acciones civiles y acciones laborales abiertas

simultáneamente, sobre daños similares. A unos se les aplicaría las

reglas del derecho común, mientras que los otros gozarán de la

protección del derecho laboral, ya que es de esperar que la Justicia

del Trabajo no admita este virtual cercenamiento de sus

competencias originarias y se aboque, como corresponde, a

entender en los juicios en los que se ventile la reparación de daños

laborales.

Es necesario resaltar que no existe riesgo para el trabajador, ni para

las empresas, y menos aún para la vigencia del Estado de Derecho,

en el decreto que pudiera resolver la inaplicabilidad inmediata de

los artículos aquí impugnados, toda vez que mal puede afectar al

sistema que se inicien acciones ante la justicia del Trabajo; ni que

se firmen pactos de cuota litis hasta el 20% entre el abogado y su

cliente; ni que el trabajador sea asistido en todas las instancias del

proceso por su abogado de confianza, y menos aún que, frente al

ofrecimiento de la ART se le permita al trabajador, en caso que así

corresponda, reclamar judicialmente los rubros que no han sido

satisfechos.

En este sentido, nada debiera temer el Estado Nacional, o las

empresas ni las Aseguradoras de Riesgos de Trabajo toda vez que,

si efectivamente el régimen que proponen supone una reparación

plena, no habrá reclamos judiciales. Y si estos aún así se iniciaran,

es competencia de la Justicia del Trabajo rechazar los reclamos

injustificados.

Pero, a no olvidarlo, la litigiosidad no la provocan los abogados;

muy por el contrario muchas veces es creada por el propio Estado,

en sus tres variantes: Nacional, Provincial y Municipal. Dicha

imputación es tan falaz como afirmar que los abogados hacemos

industria del juicio por los haberes mal liquidados de Ansés, cuando

en realidad es una contumacia reiterada ancestralmente por parte

de quien ejerce ocasionalmente el Poder Ejecutivo Nacional.

Los juicios por accidentes de trabajo son provocados habitualmente

por los daños causados por la falta de previsión y cuidado en las

condiciones de seguridad e higiene de nuestros trabajadores y el

incumplimiento de la responsabilidad estatal "in vigilando", y no

esta pseudo inversión de la responsabilidad colocándola en cabeza

de los trabajadores de la Abogacía.

En síntesis, el legislar seriamente sobre estos temas es parte de la

deuda interna que aún hoy la República y la Democracia tienen con

la sociedad argentina.

 

C.-EXENCION DE CONTRACAUTELA:

 

Atento a que la legitimación activa está impuesta por la ley 23.187

en su art. 21 inc. j y 43 de la CN y ser el CPACF la persona que tiene

a su cargo el registro y control de la matrícula de los letrados por

quienes plantea la presente acción; ser persona de derecho público;

y carecer de monto el objeto de la presente acción, en los términos

del art. 200 del Cód. Procesal solicitamos no se exija caución como

contracautela. Subsidiariamente para el caso en que V.S. así no lo

considere, solicitamos que ésta sea juratoria en los términos del art.

199 del mismo cuerpo legal

 

IX.- PLANTEA EL CASO FEDERAL

 

Se formula expreso planteo del caso federal para el supuesto

improbable de que las instancias ordinarias no acogieran la acción

deducida formal o sustancialmente, conforme a las prescripciones

del artículo 14 de la ley 48, a fin de articular oportunamente el

recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la

Nación, por violación de los preceptos constitucionales

individualizados en esta presentación.

 

X. AUTORIZADOS

 

Se autoriza a la Dres. ANDREA LOURDES CENDON Tº 81 Fº 780 ;

SOLEDAD DE LOS ANGELES MOLINA Tº 81, Fº 150, DARIO ANGEL

BUSSO Tº 54 Fº331 CPACF, Dra. Maria Elisa BELOTTI Tº 39 Fº 855

CPACF, Hernán CORSI DNI 28.423.805, Pablo MOZZI DNI

28.382.648, a examinar el expediente, retirar copias, diligenciar

cédulas, oficios, y toda otra diligencia que se deba efectuar en estas

actuaciones.

 

XI.- PETITORIO

 

Por todo lo expuesto se solicita:

A.- Se nos tenga por presentados, por parte y por constituido el

domicilio procesal.

B.- Se tenga por interpuesta la presente Acción Declarativa de

Inconstitucionalidad.

C.- Se tenga presente el planteo del caso federal.

D.- Se tengan presenten las autorizaciones conferidas.

E.- Se tengan por cumplido con el artículo 51 inc. d) de la ley

23.187.

F.- Se haga lugar a la medida cautelar, declarando inaplicables los

artículos 3º, 4º, 6º y 17 inc. 2 y 3 de la Ley 26.773

G.- Oportunamente, se dicte sentencia haciendo lugar a la presente

acción, con efecto erga omnes, con expresa imposición de costas.

 

Proveer de Conformidad que,

SERÁ JUSTICIA

OTRA IMPORTANTE

En la ciudad de General San Martín, a los 17 días del mes de julio de 2007, se

reúnen en acuerdo ordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Contencioso

Administrativo con asiento en San Martín, Ana María Bezzi y Jorge Augusto Saulquin,

para dictar sentencia en la causa Nº 1027/07, caratulada “Aridos Morón S.A. c/

Municipalidad de Morón s/ otras mat. no categorizadas”. Establecido el siguiente

orden de votación, de acuerdo al sorteo efectuado: Bezzi – Saulquin el tribunal

estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es admisible el recurso interpuesto contra la sentencia apelada?

A la cuestión planteada, Ana María Bezzi dijo:

I. A fs. 35/44 Aridos Morón promovió acción declarativa de

certeza. A fs. 45 la titular del Juzgado en lo Civil y Comercial nº 4 de Morón se declaró

incompetente para entender en la acción.

II. Recibidos los autos en el Juzgado en lo Contencioso

Administrativo de Morón (conf. fs. 47/48), a fs. 64/66 la Magistrada rechazó la acción

declarativa de certeza promovida por Aridos Morón S.A. contra la Municipalidad de

Morón (arts. 322, 336 y conc. del C.P.C.C., 12 inc. 4º, 31 y conc. de la ley 12008).

Asimismo, desestimó la medida cautelar solicitada (art. 22, ley 12008). Impuso las

costas por su orden, difiriendo la regulación para el momento procesal oportuno.

Para así decidir, en lo sustancial, consideró que la pretensión

intentada –acción meramente declarativa de certeza- tiene como finalidad primordial

obtener una declaración judicial que ponga fin a un estado de incertidumbre sobre la

existencia, modalidades o alcances de una relación jurídica en aquellos casos en los

que esa falta de certeza pueda producir un perjuicio o lesión actual al accionante, en

los términos que prescribe el art. 322 del C.P.C.C.

Refirió que, en el caso, se había efectuado la determinación sobre

base presunta de las obligaciones tributarias de la actora en concepto de tasa de

inspección de seguridad e higiene por los períodos que mencionó, con más los

recargos y multas y que se lo intimó a abonar los importes mínimos impagos.

Destacó que la documental agregada en el expediente develaba

una conducta inequívoca de la autoridad administrativa, que se aparta del supuesto

estado de incertidumbre que se pretende, excediendo por tanto el marco ritual que

se impone a esta pretensión, en la medida que reconoce por tanto, otras vías idóneas

para su tratamiento.

Así, con cita en jurisprudencia de la SCBA, consideró que la acción

intentada, que tiene marco normativo en el art. 322 del C.P.C.C., aplicable por

remisión del art. 12 inc. 4 de la ley 12.008, es un remedio procesal subsidiario que

solo procede en caso de inexistencia de otra vía idónea para el demandante.

Asimismo, con fundamento en que la tutela cautelar requerida no

es ni más ni menos que el adelanto jurisdiccional asegurativo de la sentencia que se

pretende y que, atento el rechazo de la pretensión principal, correspondía

desestimar la medida solicitada en virtud de no estar configurado uno de los

extremos que hacen a su viabilidad (peligro en la demora).

III. De las constancias de autos se advierte que el actor fue

notificado de dicha resolución en fecha 16/V/2007 (confr. fs. 68 vta.) y que, contra

dicha decisión, en fecha 31/V/2007, a las 7.50 hrs. (fs. 69/72), la parte actora

interpuso recurso de apelación solicitando que se eleven los autos a este tribunal y

que, oportunamente, se revoque la sentencia en recurso en todas sus partes, tanto

en cuanto rechaza la acción declarativa de certeza, cuanto la medida cautelar

solicitada.

IV. Cabe señalar que esta Cámara, en criterio que corresponde

aplicar al presente, ha señalado que: “…el art. 12 del CCA (según Ley 13.101, art. 8)

inc. 4º establece que dentro del proceso contencioso administrativo podrá articularse

la declaración de certeza sobre una determinada relación o situación jurídica regidas

por el Derecho Administrativo. La que tramitará con arreglo a lo previsto en el art.

322 del CPCC.

En tal sentido, el art. 322 del CPCC en su segundo párrafo

establece que: Si el actor pretendiera que la cuestión tramite por las reglas

establecidas para el juicio sumario o sumarísimo, la demanda deberá ajustarse a los

términos del art. 484….” (conf. esta Cámara, causa Nº 994/07, caratulada

“Anacaratte, Víctor Alfredo c/ Dirección Provincial de Rentas s/Impositiva Fiscal

acción declarativa“, del 19/6/2007).

Asimismo, este tribunal ha expresado que: “…el Código de

Procedimiento Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, establece un plazo

general de apelación de cinco días para todas las resoluciones que fueran susceptibles

de dicho recurso, sin efectuar distinción alguna en cuanto a si se trata de un proceso

ordinario o sumario, como así tampoco si son sentencias definitivas o interlocutorias

(Confr. art. 244, 330 ccdtes y ssgtes, 484 ccdtes y ssgtes.). Por su parte el C.C.A. -ley

12.008 -texto según ley 13.101-) dispone un plazo de cinco días para la apelación de

las decisiones del tipo de la cuestionada en autos (…), pues se refiere a las que

declaran inadmisible la pretensión (arts. 31, 55 inc. 2 "a" y 56 inc. 1 última parte

C.C.A.)” (conf. esta Cámara, Expte. Nro. 729-SI "Iezzi, Giuliano c/ Pcia. De Bs. As. (Dir.

Pcial. De Rentas y Dir. Pcial. De Catastro s/ pretensión declarativa de certeza)”, res.

del 12/9/2006).

También se sostuvo que la decisión que rechaza in limine la

pretensión no tiene el carácter de definitiva, en tanto “…si bien el tercer párrafo del

art. 278 del CPCC establece que a los efectos del recurso extraordinario se entenderán

por sentencias definitivas aquellas que, aún recayendo sobre una cuestión incidental,

terminen la litis y hagan imposible su continuación, ello no permite modificar el

carácter de la resolución a los efectos de los recursos ordinarios (art. 55 y 56 CCA)”

(conf. esta Cámara, en causa “Iezzi” citada, res. del 12/9/2006).

V. Bajo tales parámetros, toda vez que en el caso de autos no se

ha requerido que la cuestión tramitara según las disposiciones del proceso

sumarísimo (conf. plazo previsto en el art. 496, 2º párrafo, ap. 2, CPCC), corresponde

que en la especie se aplique lo preceptuado por el art. 244 del C.P.C.C., en tanto

establece que el plazo legal para la interposición del recurso de apelación es de cinco

(5) días (art. 244 del CPCC).

A mayor abundamiento, nótese que idéntico plazo se establece en

el Código Contencioso Administrativo para recurrir las resoluciones que declaran la

inadmisibilidad de la pretensión procesal administrativa (art. 55 inc. 2º punto "a" y 56

inc. 1º última parte del CCA),(conf. esta Cámara, en la citada causa “Anacaratte”).

VI. En dichas condiciones, cabe examinar si el recurso interpuesto

reúne los recaudos de admisibilidad exigidos por la ley.

De las constancias de autos se advierte que el recurso en análisis

resulta inadmisible. Es que, si bien se dirige contra la resolución que desestima de

oficio la acción intentada, el recurso ha sido interpuesto fuera de término (cfr.

Cédula fs. 68 vta.), en tanto la notificación de la decisión apelada -según surge del

informe del oficial notificador- se perfeccionó en fecha 16/V/2007 y el escrito de

apelación fue presentado -según cargo de fs. 72- el día 31/V/2007, a las 7.50 hrs., en

la Secretaría del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo del

Departamento Judicial de Morón, una vez transcurrido el plazo de cinco días antes

referido.

VII. En consecuencia, atento a que el recurso interpuesto a fs.

69/72 ha sido presentado fuera del plazo legal, propongo declarar inadmisible por

extemporáneo dicho planteo, sin costas por no haber mediado sustanciación (arts.

12 inc. 4º CCA, 322, 494 2º párrafo y 244 del CPCC - ccdts. 55, 56 y 58 CCA-). ASI

VOTO.

A la cuestión planteada, Jorge Augusto Saulquin votó por idénticos

fundamentos, en igual sentido.

Por las razones antes expuestas, este Tribunal RESUELVE: declarar

inadmisible por extemporáneo el recurso interpuesto a fs. 69/72 sin costas por no

haber mediado sustanciación (arts. 12 inc. 4º CCA, 322, 494 2º párrafo y 244 del CPCC

- ccdts. 55, 56 y 58 CCA-). Regístrese. Notifíquese. Devuélvase.

ANA MARIA BEZZI

JORGE AUGUSTO SAULQUIN

ANTE MI

ANA CLARA GONZALEZ MORAS

SECRETARIA

Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo-San Martín

Registro de Sentencias Interlocutorios Nº ..205... Fs.nro...564/566.....

DJuris27 - ACCIÓN MERE DECLARATIVAPor: Lucía María Aseff - 18/08/2010

 UBICACIÓN Y DEFINICIÓN DE ESTA PRETENSIÓN

Las pretensiones que un sujeto procesal puede promover en sede judicial han sido clasificadas, tradicionalmente, en meramente declarativas, constitutivas o de condena, aunque también pueden agregarse a esta enumeración las acciones cautelares, tramitando las dos primeras mediante lo que conocemos como un proceso de conocimiento mientras que la acción de condena lo hace a través de un proceso de ejecución, aunque hay quienes sostienen que, en rigor, se trataría de una única realidad, dado que en toda actividad jurisdiccional hay siempre y en forma previa conocimiento y declaración del derecho, de donde emerge luego el mandato que se lleva a cabo –o sea, se ejecuta– mediante la vía ejecutiva.La acción que habrá de abordarse ha sido indistintamente denominada, sea en la doctrina o en la jurisprudencia, nacionales o extranjeras, como acción, pretensión, demanda, proceso o sentencia declarativa o meramente declarativa o mere declarativa, o pretensión de sentencia meramente declarativa de certeza, entre otras, tratándose en todos los casos de la misma pretensión, más allá de cómo haya sido nombrada.Al decir de Guillermo J. Enderle, en su clásica obra “La pretensión meramente

declarativa” – Librería Editora Platense, 2da. Edición, La Plata, 2005, P. 23 - esta pretensión “…constituye una de las instituciones del Derecho que, con perfiles nítidamente propios y dimensiones que se proyectan en el campo de operatividad de los modernos estudios procesales, tiende a la consolidación de los aspectos que hacen a la función preventiva de la Jurisdicción, proveyéndose a la declaración de la voluntad de la ley, antes de que se lleven a cabo actos ilegítimos que produzcan consecuencias irreparables”.Debe quedar claro que no corresponde sea promovida a modo de mera consulta, ni con carácter especulativo ni para mejor precisar alguna cuestión dudosa, sino que debe existir un real estado de incertidumbre.

SU RECEPCIÓN NORMATIVA

Esta acción fue acogida hace ya largo tiempo en nuestra provincia de Santa Fe por el código procesal civil y comercial y por el código procesal laboral sancionado mediante la ley 7945.El nuevo CPL, ley 13.039 de la provincia de Santa Fe, establece en el inciso h) del art. 2 – que es idéntico al que en la anterior versión figuraba como inciso g), que no ha sido modificado por la reforma – que Los jueces del trabajo serán competentes para entender en: h) Las causas que se promuevan para obtener la declaración de un derecho laboral, cuando el estado de incertidumbre respecto de una relación jurídica individual, de sus modalidades o de su interpretación, cause o pudiera causar un perjuicio a quien tenga interés legítimo en determinarlo, en términos muy similares a cómo lo hace el CPCC en su art. 1º.Rivera Rúa explica - en su obra “Código Procesal Laboral de la Provincia de Santa Fe”, Editorial Jurídica Panamericana, Santa Fe, 1999, Tomo 1, P. 109/119 – refiriéndose al código anterior, que el art. 76 inc. 8) de la LOPJ, cuando determina la competencia material de los jueces laborales agrega un requisito cual es que el interés no sólo debe ser legítimo, sino también actual, al que la jurisprudencia había sumado, además, que no exista otro remedio legal para hacer cesar esta incertidumbre.En cuanto al requisito de que el interés sea actual, cabe señalar que la LOPJ es una ley posterior a la 7945, emanada del mismo órgano legislativo y, en un sentido, esta norma era también de carácter especial, por lo cual no era desacertado otorgar a ambas – el CPL y la LOPJ – la misma jerarquía y entender que este requisito adicional, por estar contenido en una ley posterior, estaba vigente.Mas la reforma no modifica la redacción de este inciso sino que lo mantiene tal como estaba, por lo que aún teniendo en cuenta que se trata de una ley posterior, también se podría razonablemente decir, desde un punto de vista metodológico que, en rigor, no lo sería en cuanto a este tema, en la medida en que no lo modificó. Pero, también se podría afirmar válidamente que si la reforma no tocó este artículo, el interés actual que pide la LOPJ sigue en pie, por lo que diría, prima facie, que ambas alternativas podrían ser razonablemente sostenidas con argumentos atendibles, en cuyo caso sólo queda aplicar los principios rectores de la materia – entre ellos, obviamente el in dubio pro operario - y adoptar la solución que liminarmente aparezca mas conveniente para proteger los intereses del trabajador.Adicionalmente señalo que la ley de Ordenamiento Laboral Nacional Nº 18.345 establece que la competencia de los juzgados nacionales del trabajo comprenderá también a las causas que persigan sólo la declaración de un derecho en los términos del art. 322, párrafo 1º del CPCC.Mientras que en la provincia de Buenos Aires esta acción está prevista por el art. 322 del CPCC, pero aún cuando no está incorporada a la ley que organiza el procedimiento laboral hay consenso en que corresponde a los tribunales del trabajo su resolución en la medida en que la petición sea compatible con la especialidad del

fuero.

NATURALEZA DE ESTA ACCIÓN

Esta acción, como suele ser habitual en el derecho procesal, no está legislada de manera uniforme en todo el país, por lo cual nos encontramos con que en algunas jurisdicciones tiene un carácter residual, en otras se aplica por vía supletoria por estar contenida en las leyes de procedimientos civil y comercial mientras que en un tercer grupo –donde se incluye nuestro código– se encuentra legislada como una vía autónoma de carácter alternativo a la acción de condena, a elección del accionante, sin condicionarla, como hacen otros ordenamientos que sostienen su naturaleza subsidiaria, a que el pretensor no dispusiere de otro medio legal para poner término a la incertidumbre que lo aqueja, exigencia que habitualmente se constituye en un obstáculo difícil de sortear, dado que supone un juicio de admisibilidad previo de mayor rigurosidad, tal como suele suceder con el amparo, que es una acción con cierta similitud – ver “Asociación de Grandes Usuarios…c/ Provincia de Buenos Aires”, CSJN, Libro XXX, Ac. 95, 22.04.97 - y paralelo desarrollo al que experimentara la pretensión meramente declarativa, tratándose en ambos casos de institutos en expansión, con la diferencia a favor de la mere declarativa de que suele tener plazos de caducidad no tan breves ni perentorios como los del amparo.

TRÁMITE

En cuanto al procedimiento a seguir, no estando contemplado uno especial para el caso y no siendo aplicables las normas del CPCC, donde se establece que conforme al art. 387 podrá tramitarse por el ordinario, el sumario o el sumarísimo, según el caso, cabe concluir que en sede laboral estas acciones deben ser tramitadas por el sistema del procedimiento común establecido por el código procesal laboral para todas las controversias enumeradas en su art. 2º.En tal caso el tribunal deberá resolver de oficio y como primera providencia, luego de examinar su competencia material, si corresponde o no el trámite solicitado por el actor. Y si lo considera pertinente, deberá correr traslado de la demanda en la forma y condiciones que establece el CPL.

REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD

Como es sabido la acción implica, genéricamente, un derecho a la jurisdicción que no se confunde con la satisfacción de la pretensión, por lo que el juez ante quien se promueva esta acción habrá de verificar si el escrito introductorio de la instancia cumple las cuestiones formales exigibles a toda demanda y, en tal caso, admitirla, aún cuando considere que no existe la incerteza invocada o que existen otras vías más idóneas para alcanzar el fin perseguido, porque de estas cuestiones se hará cargo la sentencia de mérito cuando se resuelva definitivamente la pretensión.Le está vedado al juez introducir otros requisitos para pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción, dado que en tal caso se estaría negando al justiciable el acceso a la jurisdicción afectando su derecho de defensa, que tiene raigambre constitucional. Porque, como es sabido, sólo en los casos de demandas absurdas y carentes de todo fundamento puede admitirse el rechazo de oficio in limine de la acción, y siempre que se considere que la demanda no es idónea para que el proceso continúe su marcha en pos de la sentencia de mérito, no bastando para ello la existencia de algún mero defecto de forma.En este entendimiento, el juez sólo podrá desestimar de oficio la demanda si

comprueba que no se ajusta a las reglas que emergen del Código de Procedimientos Laboral, debiendo pronunciarse solamente sobre el aspecto procesal de la relación vinculatoria mas no sobre el contenido o fundamento de la pretensión, que quedan librados al cuidado y a la iniciativa de la parte. O sea, que tendrá que verificar si la demanda cumple con los requisitos contenidos en el art. 39 del código de rito y, si los cumple, debe darle curso.Ello así, claro está, luego de verificar su competencia para intervenir en el caso, admitido lo cual, si advierte que la demanda tuviere defectos de forma, omisiones o imprecisiones, tal como lo establece el art. 43 del CPL, intimará al actor para que los subsane en el plazo de tres días, bajo apercibimiento de tenerla por no presentada.

REQUISITOS DE PROCEDENCIA

1) La incertidumbre sobre la existencia, modalidades o interpretación de una relación que debe ser jurídica, objetiva y actual. Teniendo en cuenta que esta acción puede contener tanto una pretensión afirmativa o positiva (más propia del trabajador) como negativa. Y que hay quienes, como Machado, sostienen que en la medida en que se hace referencia a una relación jurídica en cuyo marco se plantea el diferendo, las relaciones laborales no reconocidas por el empleador no podrían ser el objeto de esta acción, sobre todo si tenemos en cuenta que la sentencia declarativa no requiere un estado de hecho contrario al derecho, sino que le basta la incertidumbre2) El Interés del pretensor, que estará dado por la necesidad de esclarecimiento de una situación incierta, no siendo suficiente la sola necesidad de una mayor seguridad porque como antes se señaló, no tiene el carácter de una consulta ni se trata de pedir la emisión de una opinión.3) El perjuicio o lesión denunciado que el estado de incertidumbre pueda generar, eventual o potencialmente, dado que es para evitarlo que el ordenamiento dispone de esta acción.4) Debe tratarse de una relación jurídica individual, lo que veda todo planteo sobre una relación colectiva, lo que no excluye la acumulación subjetiva porque en tal caso estaríamos en presencia de un conflicto pluriindividual, al decir de Vázquez Vialard. No obstante, la acción declarativa también podría ser interpuesta por una asociación sindical con personería gremial en tanto titular del interés colectivo de los trabajadores que podría resultar afectado, en virtud de la facultad que el art. 31 de la ley 23.551 les confiere, y teóricamente, hasta por el empleador.En este sentido cabe señalar que para nuestro código basta la sola posibilidad de un perjuicio para la procedencia de esta pretensión, mientras que el CPCC excluye de su texto a la posibilidad de que ello suceda. 

EFECTOS DE LA SENTENCIA MERAMENTE DECLARATIVA

1) Posee el efecto de la cosa juzgada, conforme a la naturaleza de esta acción.2) Agota su cometido con la sola declaración de certeza, pues el demandante ganancioso queda satisfecho con la certidumbre lograda. 3) Posee una innegable fuerza de convencimiento, lo que hace que frecuentemente se torne innecesario que los discrepantes se conviertan en litigantes, de ahí su carácter preventivo.4) Habiendo adquirido fuerza de cosa juzgada material, solo admitirá la denominada “ejecución anormal o impropia” – como son las transcripciones o inscripciones registrales, cancelaciones, destrucción de documentos falsos, etc. - puesto que la “propia” resulta inviable por no existir materia a ejecutar al haberse consumado,

con la declaración contenida en la sentencia, el objeto mismo de la pretensión. En la impropia se trata de que las conductas de quienes resulten alcanzados por la sentencia declarativa se ajusten, voluntaria o coercitivamente, al mandato judicial declarado porque genera un tipo de obligatoriedad, independientemente de su ejecutividad.5) Es por ello que si bien si las sentencias declarativas no son, en principio, susceptibles de ejecución (por lo menos en el estricto sentido del término) es inexacto que carezcan de obligatoriedad, ya que ésta constituye un atributo que hace al objeto y a la razón de ser de toda sentencia.6) Enderle – op. cit, Capítulo VI, P. 327 y ss. – afirma que si bien es cierto que esta pretensión carece de posibilidad de ejecución forzada, se debería poder reforzar los efectos o consecuencias jurídicas que se derivan de esta sentencia que echó un manto de indiscutibilidad sobre un estado incierto mediante la aplicación de sanciones procesales que propendan al acatamiento de la conducta debidamente declarada, postulando la aplicación de las órdenes o mandatos judiciales derivados del Derecho anglo americano (la specific perfomance denominada Contempt of Court y la injuction) a fin de que las personas guarden ciertas conductas, positivas o negativas, luego del dictado el pronunciamiento.Es así que considera que debe admitirse la facultad disciplinaria del órgano jurisdiccional en orden a la aplicación de poderes o medidas conminatorias para, por ejemplo, que la parte no beneficiada se abstenga de exteriorizar conductas contrarias a la declarada o en caso contrario pueda ser declarada contumaz por alzamiento contra esta sentencia mere declarativa, para reprimir y castigar la desobediencia.Actualmente estas propuestas no pasan de ser legítimas aspiraciones todavía carentes de sanción normativa, pero bien podría suceder que en el futuro se expandan y se transformen en derecho positivo, dado que no se advierten obstáculos insalvables para que sean acogidas.Para que ello suceda deben estar comprometidos en esta tarea todos los operadores del derecho: doctrinarios, litigantes, jueces y legisladores. Tal vez este tipo de cursos pueda ser un buen comienzo para acercarse al conocimiento de esta acción e imaginar la posibilidad de otorgarle estos efectos que propone nuestro autor.A mayor abundamiento cabe destacar que hay quienes sostienen que cuando estas pretensiones son dirigidas contra una persona determinada estarán presentes en la sentencia todas las garantías procesales exigibles, mientras que si la pretensión meramente declarativa es dirigida contra toda persona existente, física o jurídica y a la cosa juzgada que le corresponde se le atribuyen efectos erga omnes, ello conlleva una ostensible ausencia de garantías procesales respecto de los demandados a la que se debe prestar particular atención, ya que pocas veces han participado de la gestación de esa norma individual de carácter plural que, sin embargo, los tendrá por destinatarios.

LA MERE DECLARATIVA Y EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

La variante más utilizada de esta clase de acción ha sido históricamente y por mucho tiempo – tal vez lo siga siendo – la pretensión declarativa de inconstitucionalidad, utilizada como medio de lograr el contralor de constitucionalidad en el orden nacional, siendo del caso destacar que durante mucho tiempo no fue admitida por la CSJN por no estar legislada en el orden nacional y por entender que no caben las declaraciones de inconstitucionalidad abstractas, o de mera certeza, criterio que se modificó a partir del caso “Santiago del Estero c/ Nación Argentina” resuelto el 20 de agosto de 1985.Allí la Corte expresó que se estaba frente a una solicitud de declaración de certeza

pero la admitió porque no tenía carácter simplemente consultivo ni importaba una indagación meramente especulativa – en cuyo caso no procedería - sino que respondía a un “caso” buscando precaver los efectos de un acto en ciernes – al que se atribuye ilegitimidad y lesión al orden constitucional federal – y fijar las relaciones legales que vinculan a las partes en conflicto.Estas exigencias centradas en que la acción no tuviera un carácter meramente consultivo ni constituyera una indagación meramente especulativa fue tomada por la mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia referidas a la cuestión, a fin de delinear con mayor precisión el instituto.

VALORES QUE VIABILIZA

La acción o pretensión meramente declarativa tiene la virtud de aportar tanto a la seguridad jurídica – en la medida que hace cesar una incertidumbre con proyección en las relaciones, deberes y derechos de las partes enfrentadas o a enfrentarse en una controversia – como a la tutela jurisdiccional efectiva, por la anticipación a un eventual proceso de condena que le es propia. Y, desde ya, ha recibido impulso a partir de la recepción que de la acción declarativa autónoma de inconstitucionalidad hiciera la CSJN entendiéndola como instrumento esencial, tal como se afirmara, para la paz y la libertad.

¿INCERTIDUMBRE SOBRE EL DERECHO O SOBRE LOS HECHOS?

Hay algunos autores, como Alvarado Velloso, que destacan que la incertidumbre del derecho laboral en cuestión debe recaer sobre una relación jurídica o en los sujetos implicados en ella, pero no sobre la verificación de la existencia de un hecho, aun cuando fuera jurídicamente relevante para el caso. Sigue en este aspecto a Couture que definió esta acción como “aquella acción que no persiguiendo condena, ni la constitución de efectos jurídicos nuevos distintos de la simple eficacia de la cosa juzgada, satisface el interés del peticionante al lograr una verificación judicialmente practicada, de la existencia de la norma jurídica y derecho que constituye su presupuesto”.Ello determina la competencia de los jueces laborales para abordar, prima facie, solamente los conflictos de derecho, sean individuales o colectivos, mas no así los conflictos de intereses, que serán siempre colectivos y de competencia del organismo administrativo laboral, salvo que la incertidumbre se refiera a la posible extensión del beneficio de un convenio colectivo de trabajo a un sector laboral no previsto en forma expresa en la convención, en cuyo caso la autoridad judicial podría expedirse sobre el alcance de las normas convencionales involucradas, pero nunca el Poder Judicial podría resolver una cuestión en la que estuviera en juego la creación de nuevas normas. La recepción de este instituto en el código procesal laboral, tal como está redactado, responde a la exigencia doctrinaria de que el estado de incertidumbre verse sobre derechos y no sobre hechos. Sin embargo, en este ámbito, tal como lo señala Daniel Machado - en opinión que, en términos generales, comparto - “el tipo de situaciones idóneas para generar incertidumbre supone una tarea interpretativa y de calificación jurídica en referencia a hechos, cuya prevalencia por sobre las formas jurídicas que revista el negocio está fuera de duda”, posición interesante que permite una mirada más abarcativa y menos dogmática sobre el tema, sobre todo si tenemos en cuenta que los conflictos de derecho surgen de divergencias sobre cuestiones fácticas que habrán de dar sustento a los argumentos de derecho esgrimidos por las partes.También Rivera Rúa afirma en la obra anteriormente citada que la mere declarativa aun excepcionalmente puede versar sobre hechos, si fuera necesario, por ejemplo,

acreditar la falsedad de una o varias firmas insertas en recibos de haberes, aunque siempre deberá tener como origen los requisitos consiguientes que pide la misma norma, por lo que aún teniendo sobre esta cuestión una mirada más abarcativa no se debe perder de vista este doble registro a la hora de plantear esta acción y, desde ya, a la hora de resolverla.En relación a esta mirada más amplia en cuanto a si este tipo de acción excluye o no el planteamiento de la incertidumbre sobre los hechos, agregaré, en atención a quienes reconocen su filiación en un positivismo puro y duro, conceptos, otra vez del distinguido colega Daniel Machado, que también comparto – en “El proceso de estructura monitoria y los créditos laborales”, RDL, 2007-1, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2007, P.115 - quien sostiene que el así llamado “garantismo procesal”, que la escuela de Alvarado Velloso asume en el ámbito del Derecho Procesal Civil, constituye “un rostro exactamente inverso al que, con igual denominación, reconoce Eugenio Raúl Zaffaroni entre sus adalides en el Derecho Penal. Se trata, pues, de la expresión más conservadora y opuesta a la línea renovadora que encarnan, por ejemplo, Roberto Berizonce, Jorge W. Peyrano o Augusto M. Morello”. Y si bien cada cual tendrá razones atendibles para optar por una u otra vertiente procesalista, el caso es que, con reservas, o sea, sin dogmatismos y con un enfoque siempre atenido a las constancias de la causa, la línea renovadora parece acompañar más adecuadamente la esencia del proceso laboral en cuanto no es sino el instrumento que regla un debate donde se analiza y se juzga en virtud de un derecho sustantivo de naturaleza especial - puesto que se estructura en base a una fuerte impronta protectoria, que es su carácter distintivo - que no puede ser desvirtuada por una aplicación meramente exegética del derecho adjetivo.

LAS FUNCIONES DE LA MERE DECLARATIVA

También se ha entendido que por su naturaleza la mere declarativa cumple una función preventiva en la medida en que puede servir para evitar un eventual litigio y que de este modo se afirma un moderno y pleno servicio de justicia en términos más civilizados, con un objetivo concreto cual es el de proveer certeza, proporcionando claridad mediante la interpretación de derechos, deberes o situaciones antes de que se llegue a consumar una violación de los mismos, dado que las hipótesis de conflicto serán zanjadas por esta sentencia que decida la conducta a seguir o haga saber cuáles son los derechos, sin arriesgarse a una eventual ruptura de una relación con la consiguiente gravitante lesión.En este entendimiento cabe traer a colación la opinión de Peyrano, quien sostiene que esta acción constituye un medio para la plena realización de la garantía jurisdiccional de la certeza jurídica.Ello supone un cambio radical de enfoque del proceso en la medida que se opone la justicia preventiva a la represiva y el sistema preventor al reparador, a través de una sentencia declarativa no coercitiva que indica el derecho aplicable o el comportamiento a seguir sin arriesgarse a una eventual ruptura de la relación, como ya se mencionara, motivo por el cual el distinguido laboralista Jorge Elías – que se ocupó del tema en su artículo “Perspectivas de la pretensión meramente declarativa laboral” publicado en la Revista de Derecho Laboral editada por Rubinzal Culzoni, Procedimiento Laboral – I, 2007-1, Santa Fe, 2007, P. 91/113 – luego de analizar cómo es tratado este instituto en los ordenamientos procesales de distintas provincias, afirma que existe una preferencia creciente de los litigantes por opciones menos agresivas hacia el contrario y menos riesgosas en materia de costas, que han producido una cierta apertura en los criterios jurisprudenciales en orden a la admisibilidad de este tipo de pretensiones.Menciona, además, el desarrollo de las acciones de incidencia colectiva ejercidas por entidades representativas de determinados grupos de interés, las que por ser

titulares de un mero interés legítimo carecen de legitimación para interponer una pretensión de condena quedando entonces limitadas a tener que accionar por esta vía, contrasentido que pone en tela de juicio el criterio de subsidiariedad que algunos ordenamientos le otorgan porque tienen un acceso a la justicia que resulta vedada a los sujetos que tienen un derecho subjetivo, o sea, una fuente de legitimación de mejor calidad.Pone el acento en su análisis en lo que califica como hiposuficiencia de reclamación del trabajador, que es un concepto muy útil a la hora de juzgar su real posibilidad de acceso a la justicia mientras se encuentra vigente el contrato de trabajo, que conlleva que éste no reclame judicialmente por sus derechos por temor a perder su empleo, lo que contribuye al deterioro de las condiciones de trabajo y fomenta los abusos de parte del empleador.En tal sentido considera que la mere declarativa constituye una alternativa más prudente y menos conflictiva para procurar la mejor defensa de los intereses del trabajador, sea mediante la legitimación de la asociación sindical para obrar en defensa de los intereses de sus representados, sea a través de una demanda entablada en forma personal por el o los trabajadores interesados, o incluso en forma conjunta entre ambos sujetos de derecho, aún cuando considera poco probable que los trabajadores asuman este desafío frente a sus empleadores.No obstante arriesga que si un trabajador es despedido como consecuencia de haber promovido una acción declarativa de certeza, se podría alegar la existencia de un despido discriminatorio y/o tratar de promover al mismo tiempo una medida cautelar de no innovar para proteger al trabajador que demanda. Porque si bien hay quienes entienden que no procederían las cautelares en este tipo de acción porque es contradictorio que quien alegue un estado de incertidumbre afirme al mismo tiempo la verosimilitud de su derecho, otras opiniones, como la de Enderle, sostienen que “la verosimilitud no es incompatible con la incertidumbre”.En este sentido, la CSJN ha admitido este tipo de medidas con el argumento de que “La sola circunstancia de tratarse de una acción mere declarativa no excluye la procedencia de medidas precautorias en tanto éstas tienden a evitar el riesgo de que, durante el transcurso del proceso, pierda virtualidad” (13.11.90, “Provincia de Mendoza c/ Cía. Argentina de Teléfonos S.A., LL, 1991-B-255).Concluye su exposición Elías proponiendo, de algún modo, una mayor utilización de este instituto a fin de explorar su aptitud para satisfacer la finalidad protectora y preventiva al mismo tiempo que contribuye, como lo dijera la CSJN, a la vigencia del Derecho y de la paz social. Menciono adicionalmente –y no es una circunstancia menor- que los así llamados “juicios por la verdad”, que se llevaron a cabo en cumplimiento de ciertas normas emanadas de organismos internacionales y se tramitaron en diversos tribunales federales del país en un período histórico anterior al presente, instados por familiares de las víctimas del terrorismo de Estado o por organismos de derechos humanos para averiguar qué había sucedido con algunas personas desaparecidas por la dictadura militar, que eran procesos donde no estaba prevista la condena, éstos se llevaron a cabo mediante una acción entendida como reconstructiva - declarativa, donde la búsqueda de la verdad era, obviamente, una búsqueda de certeza sobre el destino de las víctimas del terrorismo de Estado.Eran juicios donde no había imputados ni defensa, que fueron promovidos con la intención de concluirlos con una sentencia con esos mismos atributos reconstructivos-declarativos. Más tarde, anuladas que fueron las leyes de impunidad, no se continuaron porque ya no tenía sentido dado que se podían llevar a cabo procesos de condena. Y aunque proporcionaron fundamental basamento fáctico a las demandas de justicia de quienes hoy son los querellantes en los juicios que se están llevando a cabo actualmente en diversos tribunales del país, se ha suscitado una cuestión

interesante en cuanto a las pruebas colectadas en aquellos “juicios por la verdad”, ya que hay algunos jueces que las consideran válidas para la investigación de los hechos por los que hoy se juzga a quienes los perpetraron, mientras que otros sujetos del proceso – generalmente los imputados, a través de sus defensores – piden que toda la prueba se produzca nuevamente, típica argucia para entorpecer y demorar los actuales juicios de condena, que suele tener gravosas y, a veces, irreparables consecuencias, dado que muchos de los protagonistas de aquellos hechos aberrantes ya no están en vida.Rosario, agosto de 2010.

Dra. Lucía María AseffProfesora Titular Ordinaria Facultad de Derecho, UNRVocal de la Sala Segunda Cámara de Apelación Laboral de RosarioPROMUEVE ACCION DECLARATIVA DE CERTEZA. SOLICITA SE

DECLARE INCONSTITUCIONALIDAD

Señor Juez:

ROBERTO DURRIEU, abogado, por

derecho propio y en mi carácter de Presidente del Colegio de Abogados de la

Ciudad de Buenos Aires (en adelante “CACBA”), y los Dres. Pedro Santiago

Orgambide y Carlos Dodds, todos por derecho propio y en su carácter de

directores, del CACBA, con el patrocinio letrado de MAXIMO LUIS BOMCHIL,

abogado, C.S.J.N., To. 17, Fo. 18, y MARÍA CECILIA PIZZORNO, abogada,

C.P.A.C.F., To. 86, Fo. 235, constituyendo domicilio en la calle Montevideo

640, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a V.S. nos presentamos y

respetuosamente decimos:

I

PERSONERÍA

1.1. Tal como se acredita con la copia

certificada notarialmente de los estatutos sociales y las actas de asamblea y

directorio que adjuntamos como ANEXO A, el doctor Roberto Durrieu reviste

el carácter de presidente del directorio del CACBA, así como los demás

firmantes somos directores del CACBA, con domicilio real en la calle

Montevideo 640 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

1.2. A su vez, los firmantes

promovemos esta demanda por derecho propio, en nuestra condición de

abogados con ejercicio profesional en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y

en la Provincia de Buenos Aires, aportantes a la Caja de Abogados de la

Provincia de Buenos Aires (“CAPBA”) y que ejercimos la opción prevista en el

segundo párrafo del artículo 5 de la ley 1181 de la Ciudad Autónoma de

Buenos Aires. Ello resulta de las constancias acompañadas como ANEXO B.

II

OBJETO

En el carácter invocado, venimos a

entablar acción declarativa de certeza contra la Caja de Seguridad Social

para Abogados de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (“CASSABA”), con

domicilio en Uruguay 412, 4º piso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,

con el fin de que V.S. declare la inconstitucionalidad de la reglamentación del

artículo 5 de la ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

III

HECHOS

3.1. El 13 de noviembre de 2003 la

legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sancionó la ley 1181 de

Seguridad Social para el Ejercicio de la Abogacía y la Procuración, que fue

publicada en el Boletín Oficial de la ciudad el 2 de diciembre de 2003 y entró

en vigencia el 12 de diciembre de 2003. El régimen previsional comenzó a

regir el 1 de enero de 2005.

3.2. El texto del artículo 5 de la ley 1181

dispone: “Quedan obligatoriamente comprendidos en este Sistema los

abogados que se encuentren legalmente habilitados para ejercer la profesión

y matriculados en el Colegio de Abogados de la Capital Federal y los

procuradores que se encuentren legalmente habilitados para ejercer como

tales y matriculados para actuar ante los tribunales con sede en la Ciudad

Autónoma de Buenos Aires.

Están exceptuados quienes se

encuentren obligatoriamente afiliados a otra Caja Profesional para Abogados,

en tanto continúen cotizando a dicho régimen y manifiesten fehacientemente

la voluntad de acogerse a esta excepción dentro de los noventa (90) días del

comienzo de la obligatoriedad de esta ley o de la iniciación de su actividad

para los profesionales recientemente recibidos. La acreditación de los

extremos requeridos debe ser establecida por la reglamentación.” (El

subrayado nos pertenece).

3.3. El 23 de febrero de 2005 la

asamblea de CASSABA dictó una resolución con la finalidad de reglamentar

ese artículo, publicada en el Boletín Oficial de la Nación el 25 de agosto de

2005. Allí dispuso que: “Están obligatoriamente comprendidos en el Sistema

de Seguridad Social para abogados de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

los abogados matriculados en el Colegio Público de Abogados de la Capital

Federal (CPACF) y los procuradores inscriptos ante la Corte Suprema de

Justicia de la Nación (CSJN), y se denominan ‘afiliados a la Caja’. (...)

El ejercicio de la opción prevista en el

segundo párrafo del artículo 5º importa la excepción a la obligación de cubrir

el AMAO [aporte mínimo anual obligatorio] y la pérdida del derecho a acceder

a las prestaciones previstas en el artículo 7º. Para ejercer la opción autorizada

por el segundo párrafo del artículo 5 de la ley 1181, el afiliado a otra caja

profesional para abogados debe acreditar que continúa cotizando a la misma,

mediante certificación expedida por esa caja. Los afiliados que hayan ejercido

la opción deberán acreditar anualmente, en las condiciones que el Directorio

determine, encontrarse al día con la totalidad de los aportes obligatorios a la

caja profesional que declararon al ejercer la opción.

Se considera “profesional recientemente

recibido”, a los fines del artículo 5 de la ley 1181, a quien ha finalizado sus

estudios de abogacía o procuración antes de la publicación de la ley 1181

(2/12/2003) y no se le haya expedido el título respectivo al 01/01/2005. El

plazo de noventa (90) días hábiles administrativos a estos efectos comienza a

computarse a partir del día siguiente al de la fecha de expedición del título.

Los afiliados que hayan ejercido la

opción prevista en el segundo párrafo del artículo 5º de la ley 1181 están

obligados a cumplir con los aportes establecidos en el artículo 62, incisos 1 y

4 de la ley 1181. Cuando estos afiliados cumplan con el AMAO podrán ejercer

los derechos contemplados en el Título V de la ley 1181.” (El subrayado nos

pertenece).

3.4. Por otro lado, el artículo 7 de esa

reglamentación dispone que: “Los afiliados que hubieran ejercido la opción

prevista en el 2º párrafo del artículo 5 tendrán derecho a que se les

reconozcan los años de servicio cuando hubieran cumplido con el AMAO”

(resolución de la Asamblea de Representantes de CASSABA, del 19 de abril

de 2005, también publicada en el Boletín Oficial de la Nación el 25 de agosto

de 2005).

3.5. La reglamentación dictada por la

asamblea de CASSABA es inconstitucional por cuanto no es el órgano

competente para reglamentar una ley dictada por la legislatura de la ciudad

de Buenos Aires; por el contrario, por expresa disposición constitucional esa

facultad se encuentra en cabeza del Jefe de Gobierno.

3.6. Pero además, la reglamentación es

inconstitucional por exceso reglamentario, puesto que contradice la norma a

la que pretende reglamentar toda vez que el artículo 5 de la ley 1181

exceptúa del régimen a quienes se encuentran obligatoriamente afiliados a

otra caja profesional para abogados. Por el contrario, la reglamentación no los

exceptúa del régimen, sino solamente de la obligación de cubrir el aporte

mínimo anual obligatorio (“AMAO”), lo que implica que, aunque hayan ejercido

la opción prevista por la ley, igual son tratados como afiliados (a punto tal que

todos los abogados matriculados en el CPACF son denominados “afiliados”

en la reglamentación) y se los obliga a efectuar los aportes previstos por el

artículo 62 de la ley.

3.7. Ello entra en franca contradicción

con la excepción establecida en la norma jerárquicamente superior. La

reglamentación le asigna un alcance distinto al previsto por la ley, en violación

al principio de supremacía constitucional.

3.8. Esa reglamentación importa

también una transgresión al principio de reserva de ley tributaria consagrado

por los artículos 4, 17, 19, 52 y 75 incisos 1 y 2 de la Constitución Nacional y

artículos 4, 9 inciso 1, 51, 80 inciso 2 punto a) y 103 de la Constitución de la

Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

3.9. Adicionalmente, el sistema

establecido por la reglamentación es inequitativo y confiscatorio, toda vez que

obliga a quienes han efectuado la opción por otra caja previsional a realizar

aportes a CASSABA, es decir que deben realizar un doble aporte previsional

originado en la misma actividad: el ejercicio de la profesión de abogado. Ello

se ve agravado por cuanto según la pretendida reglamentación, no tienen

derecho a las prestaciones del régimen excepto que sus aportes alcancen el

mínimo previsto en la ley, caso en el cual, se les computarán los años de

servicio.

3.10. Esta excepción implica que

aquellos que hicieron la opción por otra caja previsional deben aportar hasta $

1.200 para que se les reconozca su trabajo. De lo contrario, los aportes

anuales menores a esa suma pasan a ser propiedad de CASSABA sin que

sirvan siquiera para que a los letrados en esa situación se les reconozca en

su beneficio el aporte realizado.

3.11. Una forma de superar esta

confiscación de por lo menos $ 1.199 anuales sería la celebración de un

acuerdo entre CASSABA y CAPBA para la unificación de los aportes y la

prestación conjunta de beneficios (ello, en tanto la ley 24.241 no prevé esta

superposición de aportes). Sin embargo, toda vez que el mismo no se ha

celebrado, los aportes que no cubren el AMAO tienen como destino el

sostenimiento de una Caja respecto de la cual los exceptuados al régimen

son completamente ajenos, como establece el artículo 5 de la ley 1181.

3.12. La ausencia de contraprestación y

de reconocimiento de los años de servicio para aquellos que no cubran el

AMAO implica un enriquecimiento ilícito, toda vez que produce un

empobrecimiento del patrimonio de aquél que según la ley está excluido del

régimen, un enriquecimiento por parte de CASSABA y sus afiliados, y ese

enriquecimiento no tiene causa en tanto no existe ley que lo sustente.

3.13. Toda vez que es incierta la

posibilidad de que el profesional pueda o no alcanzar el AMAO cada año, la

norma ha previsto un régimen que le permite enriquecerse injustamente a

costa de quienes ya sea por falta de trabajo en el ámbito de la Ciudad de

Buenos Aires o por la baja remuneración del mismo no pueden aportar el

mínimo previsto en la ley.

3.14. La contradicción entre el texto de

la ley y el de la reglamentación también queda reflejado en la definición que la

misma realiza de lo que la ley llama “profesionales recién recibidos”.

3.15. El artículo 5 de la ley exceptúa del

régimen a los abogados recién recibidos si ejercen la opción por otra caja

profesional para abogados dentro de los 90 días de la iniciación de su

actividad.

3.16. La reglamentación curiosamente

define a los profesionales recién recibidos como aquéllos que finalizaron sus

estudios de abogacía o procuración antes del 2 de diciembre de 2003 y que

no obtuvieron el título antes del 1 de enero de 2005. Es decir que, según este

texto, ningún profesional recibido con posterioridad al 2 de diciembre de 2003

ingresaría en la categoría de “recién recibido”.

3.17. Según el texto de la

reglamentación, ningún abogado recibido con posterioridad al 2 de diciembre

de 2003 que se matriculare en la ciudad autónoma de Buenos Aires tendría

derecho a ejercer la opción por otra caja profesional. Ello cercena

irrazonablemente y sin causa válida el derecho a optar conferido por la ley

1181.

3.18. La ley no pretendió excluir del

régimen solamente a los abogados que se graduaron antes de diciembre de

2003, sino a todos los recién recibidos, aún cuando se recibiesen después de

la sanción de la norma, que ejercieran la opción antes mencionada en el

plazo indicado.

3.19. Esta contradicción, que deja sin

efecto la previsión del legislador, genera un grave daño a los recién iniciados

en la profesión, toda vez que les impide ejercer la opción establecida en el

artículo 5 de la ley, obligándolos a pertenecer a CASSABA negándoles así el

ejercicio de la opción prevista por la norma de jerarquía superior.

IV

DERECHO APLICABLE

A. INCONSTITUCIONALIDAD POR

AUSENCIA DE COMPETENCIA DE CASSABA.

La reglamentación de la ley 1181 es

facultad del poder ejecutivo local que ya la ha ejercido parcialmente.

4.1. El reglamento es una fuente de

derecho emitido por un órgano de la Administración Pública, que crea normas

jurídicas generales y obligatorias y que regula situaciones objetivas e

impersonales (cfr. Cassagne, Juan Carlos, “Derecho administrativo”, I, página

108, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1991, 3ª edición y Marienhoff, Miguel S.,

“Tratado de derecho administrativo”, I, pág. 240, Buenos Aires, 1965,

Abeledo-Perrot). Necesariamente debe partirse de esta base, en tanto

reglamentar implica “sujetar a reglamento” (Diccionario de RAE, II, Madrid,

1984, XX edición, página 1163).

4.2. En virtud del objetivo que persigue,

el acto dictado por CASSABA y que es objeto de esta demanda, debe ser

asimilado (y por ende tratado) como lo que la doctrina califica de reglamentos

ejecutivos o de ejecución, que se dictan para asegurar o facilitar la aplicación

o ejecución de las leyes, llevando o regulando detalles necesarios para un

mejor cumplimiento de las mismas y de las finalidades que se propuso el

legislador. (cfr. Cassagne, ob. cit., página 108, con cita de Miguel S.

Marienhoff).

4.3. En el orden nacional ese poder

reglamentario recae sobre el Presidente de la Nación (Cassagne, ob. cit.,

página 108; Marienhoff, ob. cit., página 240), y en el ámbito de la Ciudad

Autónoma de Buenos Aires sobre su Jefe de Gobierno (artículos 102 y 104 de

la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).

4.4. Contrariamente a lo pretendido por

la asamblea de CASSABA, que se atribuye facultades para reglamentar la ley

1181, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dispone en sus

artículos 102 y 104 que la facultad reglamentaria recae sobre su Jefe de

Gobierno.

4.5. El aludido artículo 102 de esa

Constitución establece que el Jefe de Gobierno aplica las normas y participa

en la formación de las leyes a través de su reglamentación, la que no puede

alterar su espíritu y su ejecución en igual modo.

4.6. Por su parte, el artículo 104 de ese

estatuto menciona entre las atribuciones y facultades del Jefe de Gobierno la

ejecución de las leyes.

4.7. Resulta claro, entonces, que la

facultad reglamentaria de una ley dictada por la Legislatura de la Ciudad

Autónoma de Buenos Aires, como es la ley 1181, recae exclusivamente en

cabeza del Jefe de Gobierno de esa ciudad. A contrario sensu , cabe negar

esa facultad a CASSABA (ello, sin perjuicio de cuanto diremos “infra” sobre la

naturaleza de ésta).

4.8. Prueba de ello es que esta facultad

reglamentaria ya ha sido ejercida parcialmente por el Poder Ejecutivo de la

Ciudad Autónoma de Buenos Aires mediante el dictado del decreto

2046/GCABA/04 del 9 de noviembre de 2004 , que tuvo por objeto aprobar la

reglamentación de los artículos 78 y 139 de la ley 1181 que forma parte

integrante del referido decreto como anexo.

4.9. Debe subrayarse que en su artículo

2 el decreto aludido requirió a las autoridades de CASSABA y del Colegio

Público de Abogados de la Capital Federal que en el plazo que allí determina

acercasen a la Secretaría de Justicia y Seguridad Urbana las propuestas para

la reglamentación del resto del articulado de la ley 1181.

4.10. Esta disposición es

suficientemente clara en lo referente a que el Poder Ejecutivo local entiende,

en concordancia con lo dispuesto por la Constitución de la ciudad, que las

facultades reglamentarias recaen sobre el Jefe de Gobierno y que la

participación de CASSABA en esa reglamentación se limita a acercar las

propuestas correspondientes a la Secretaría de Justicia y Seguridad Urbana.

4.11. Lo dispuesto en este artículo 2

está expresamente anticipado en el anteúltimo párrafo de los considerandos

del referido decreto, en el que se sostuvo que: “a los fines de la

reglamentación del restante articulado de la ley Nº 1181, resulta necesario

requerir a la Caja de Seguridad Social para Abogados de la Ciudad Autónoma

de Buenos Aires y al Colegio Público de Abogados de la Capital Federal,

acerquen a la Secretaría de Justicia y Seguridad Urbana las propuestas al

efecto.”

4.12. Siendo indubitable, por lo

expuesto, que la facultad reglamentaria de la ley 1181, como de cualquier otra

que haya dictado o dictare la Legislatura de la ciudad, corresponde

exclusivamente al Poder Ejecutivo local, la pretendida reglamentación dictada

por CASSABA resulta un acto jurídico inválido por no haber sido dictado por

el único órgano con facultad suficiente para así hacerlo.

4.13. Y así corresponde que el Poder

Judicial lo declare.

CASSABA carece de facultades

reglamentarias, lo que resulta de la propia ley 1181 y de su naturaleza

juridica

4.14. Lo expuesto en el subcapítulo

anterior se encuentra refrendado por lo dispuesto por la propia ley 1181 en

cuanto a las atribuciones que le confiere a los órganos de CASSABA.

4.15. Destácase, en primer lugar, que

su asamblea -órgano que dictó la reglamentación- carece de facultades

reglamentarias.

4.16. El artículo 120 de la ley 1181

establece las atribuciones de la asamblea; sin embargo, ninguno de sus trece

incisos le concede facultad de dictar la reglamentación de la ley.

4.17. El inciso primero la habilita a dictar

disposiciones y resoluciones, pero de ese texto no puede deducirse que tenga

facultad para reglamentar la ley en su totalidad, menos aún cuando el propio

Poder Ejecutivo ha hecho reserva para ejercer su facultad en el futuro.

4.18. Más aún: el inciso 13 del aludido

artículo 120 establece como atribución de la asamblea ejercer toda otra

facultad u obligación que le asigne la reglamentación. Es lógico concluir que

esa reglamentación, que puede asignar atribuciones a la asamblea, no puede

emanar de ese mismo órgano.

4.19. Adviértase que no se trata de una

reglamentación interna que tuviera por objeto regular el funcionamiento del

órgano en cuestión, sino de la reglamentación de la propia ley que puede

asignar atribuciones a la asamblea.

4.20. Aclarado, entonces, que la ley

1181 no asigna facultades reglamentarias a la asamblea (autoridad máxima

de CASSABA según el artículo 111 de la ley 1181), debe ponderarse que

tampoco las atribuye al directorio.

4.21. El artículo 131 de esa ley

preceptúa que son deberes y atribuciones del directorio de CASSABA

proyectar las modificaciones de esta ley o su reglamentación para someterlas

a consideración de la asamblea; siendo ésta la única mención que la ley 1181

hace sobre la participación de CASSABA en el trámite de reglamentación de

la ley.

4.22. Es obvio que el sometimiento a la

asamblea es para su consideración y posterior elevación a la Legislatura o al

Poder Ejecutivo de la Ciudad. De hecho, la norma establece expresamente la

palabra “proyectar” y no “dictar”, por lo que la facultad que CASSABA se ha

atribuido a sí misma para el dictado de la reglamentación es claramente

contraria a la ley.

4.23. Conclúyese, pues, que la ley 1181

no otorga a ningún órgano de CASSABA facultad de reglamentación;

consiguientemente, el acto dictado por la asamblea es ilegítimo por haber

sido dictado por un órgano incompetente a tal fin.

4.24. También surge la ausencia de

facultades de CASSABA para reglamentar la ley 1181 de su propia naturaleza

jurídica.

4.25. El artículo 2 de la ley 1181

establece que CASSABA es una persona jurídica de derecho público no

estatal con autonomía económica y financiera.

4.26. Sobre la base de la distinción que

se propicia entre las personas jurídicas de carácter público entre estatales y

no estatales, debe ponderarse que una de las características trascendentes

de las personas jurídicas de carácter público estatal es la potestad de imperio,

que es ejercida en todo el ámbito de su actividad. Las restantes personas

jurídicas (vale decir, las de derecho público no estatal) sólo ejercen ciertas

facultades de imperio, como por ejemplo los colegios de profesionales que

tienen el gobierno de la matrícula (Lavalle Cobo E., “Código Civil y leyes

complementarias. Comentado, anotado y concordado”, dirigido por Augusto

Belluscio y Eduardo Zanoni, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1978, página

148).

4.27. La potestad de imperio que

ejercen las personas jurídicas públicas estatales les permite, por ejemplo,

autorizar o prohibir un determinado acto; imponer obligaciones y hasta dictar

disposiciones reglamentarias (Marienhoff, Miguel, ob. cit., páginas 348/9).

4.28. En tanto CASSABA es una

persona jurídica pública no estatal, sus órganos están integrados por

personas que no son funcionarios ni empleados públicos, por lo cual se rigen

por el derecho laboral y no por el administrativo, y sus actos o decisiones no

son actos administrativos (Marienhoff, ob. cit., página 353, donde cita como

ejemplo a una persona jurídica pública no estatal a la Caja de Previsión Social

para Abogados de la Provincia de Buenos Aires).

4.29. Y en tanto CASSABA no es una

persona pública estatal, las decisiones que dictan sus órganos no constituyen

actos administrativos (Cassagne, ob. cit., página 178), lo cual refuerza la falta

de competencia de CASSABA para reglamentar una ley, pues, en función de

lo ya visto, las leyes se reglamentan por actos administrativos, como son los

llamados reglamentos de ejecución o ejecutivos.

4.30. No es admisible que una persona

jurídica no estatal como CASSABA se atribuya facultades de reglamentar una

ley, invadiendo facultades que son de exclusiva competencia de la respectiva

autoridad constitucional.

El Boletín Oficial de la ciudad se

negó a publicar la reglamentación dictada por la asamblea de CASSABA

4.31. De conformidad con lo expuesto ut

supra con relación a la inconstitucionalidad de la reglamentación de la ley

1181, corresponde poner de resalto la negativa del Boletín Oficial de la ciudad

frente al requerimiento de publicación de la referida reglamentación, con

fundamento en la incompetencia de la asamblea de CASSABA.

4.32. Como queda demostrado con la

copia acompañada como ANEXO C, el Boletín Oficial de la ciudad decidió no

publicar la reglamentación dictada por la asamblea de CASSABA. El motivo

invocado consiste en que “al haberse reglamentado la referida Ley a través

de los cuerpos orgánicos de esa Institución, podrían haberse contravenido

preceptos constitucionales, toda vez que como surge del artículo 102 de la

Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, es el Señor Jefe de

Gobierno quien reglamenta las leyes”

4.33. Esta decisión del Boletín Oficial de

la ciudad ratifica lo establecido por el ya mencionado decreto 2046/GCABA/04

del 9 de noviembre de 2004, en el que el Poder Ejecutivo requirió a

CASSABA que proyecte la reglamentación, pero, en modo alguno, que la

reglamente ni gestione su publicación sin la debida intervención del Jefe de

Gobierno.

4.34. La publicación a través del Boletín

Oficial de la Nación descubre la intención de CASSABA de poner en

funcionamiento el régimen por ella misma creado sin reparar en que no lo

hace a través de los medios adecuados.

4.35. Lo expuesto demuestra, en los

hechos, que la reglamentación dictada por CASSABA es inválida, siendo ésta

la postura adoptada no sólo por los aquí firmantes, sino por el propio Poder

Ejecutivo de la ciudad.

Aun si CASSABA tuviera facultades

reglamentarias, no puede reglamentar contra legem

4.36. Si pese a los contundentes

argumentos en contrario, alguien sostuviese que corresponde a la asamblea

de representantes de CASSABA reglamentar la ley 1181, va de suyo que la

reglamentación que dicte en ningún caso puede contrariar o derogar las

nítidas disposiciones de la propia ley.

4.37. Sin embargo, eso es lo que ha

hecho la asamblea de CASSABA respecto de las dos excepciones previstas

por el segundo párrafo del artículo 5 de la ley 1181: la de los profesionales

que adhirieron a otra caja previsional para abogados y la de los recién

recibidos.

4.38. En relación con el primero de los

supuestos, al exigir que quienes hayan hecho ejercicio de la opción que

confiere el segundo párrafo del art. 5 de la ley 1181 estén obligados a

efectuar los aportes que fija el art. 62 de esa ley, CASSABA ha quitado el

sentido de la opción consagrada por el legislador.

4.39. La ley 1181 establece un sistema

de carácter obligatorio pero con una opción de salida para un amplio universo

de abogados. De hecho, cerca de 13.500 abogados ejercieron esa opción de

exceptuarse del sistema previsional de CASSABA y permanecer

exclusivamente en una caja forense provincial. En estos términos se dictó la

ley 1181. El legislador no impuso un “corralito”, sino que previó una amplia

posibilidad de salida del sistema, limitada a quienes acrediten continuar

cotizando en el régimen provincial. Se procuró así evitar que los miles de

abogados que ejercen su profesión simultáneamente ante los tribunales

radicados en la Capital Federal y en la Provincia de Buenos Aires, tuvieran

que contribuir a dos sistemas distintos, con la sobrecarga burocrática y el

sobrecosto que tal situación acarrearía.

4.40. El art. 5º de la ley 1181 es de una

enorme amplitud. El primer párrafo habla de quienes están “obligatoriamente

comprendidos en este Sistema”, por lo que la excepción del segundo párrafo

necesariamente se refiere al “Sistema”, y no puede quedar reducida a la mera

excepción del pago anual del AMAO como ahora abusivamente se pretende.

4.41. En suma, sea quien fuere la

autoridad con potestad reglamentaria de la ley 1181, el texto aprobado por la

Asamblea de Representantes de CASSABA resulta inaplicable por violar un

expreso mandato legal.

4.42. En segundo lugar, y con respecto

a los profesionales recién recibidos, la reglamentación ha desnaturalizado

completamente la excepción prevista por la ley 1181.

4.43. El segundo párrafo del artículo 5

de la ley exceptúa del “Sistema” a los profesionales recientemente recibidos

que opten por otra Caja Profesional para Abogados dentro de los 90 días de

la iniciación de su actividad.

4.44. Sin embargo, no es éste el

alcance que la reglamentación le dio a esa excepción, toda vez que establece

que los “profesionales recién recibidos” sólo son aquéllos que finalizaron sus

estudios de abogacía y procuración con anterioridad a la publicación de la ley

(2 de diciembre de 2003) y que no obtuvieron el título respectivo hasta el 1 de

enero de 2005.

4.45. Este alcance que la

reglamentación le da a la norma implica que en el futuro los profesionales que

se inicien en el ejercicio de la profesión no podrán ejercer la opción que el

legislador expresamente les otorgó.

4.46. Es evidente, una vez más, la

ilegítima contradicción entre el texto de la ley 1181 y de la reglamentación

dictada por CASSABA.

B. INCONSTITUCIONALIDAD POR

VIOLACIÓN AL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE RESERVA DE LEY

TRIBUTARIA

La naturaleza jurídica del aporte a

CASSABA

4.47. Los aportes previstos por la ley

1181 forman parte de la categoría de tributos denominada “contribuciones

especiales” que se caracterizan por la necesaria existencia de un beneficio a

favor del contribuyente.

4.48. La doctrina define a los recursos

tributarios como “aquellos que el Estado obtiene mediante el ejercicio de su

poder de imperio o sea por leyes que crean obligaciones a cargo de sujetos –

individuos y entidades- en la forma y cuantía que dichas leyes establezcan.

Característica común de los recursos tributarios es su obligatoriedad por

imperio de la ley, siendo ésta –a su vez- fuente de las obligaciones tributarias

dentro del marco de las facultades y de los límites que establezcan las

constituciones modernas” (cfr. Jarach, Dino, “Finanzas Públicas y Derecho

Tributario”, Segunda Edición, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996,

pág. 232).

4.49. Por su parte, la contribución

especial –categoría a la que pertenecen los aportes a CASSABA- es una

prestación obligatoria debida en razón de beneficios individuales o de grupos

sociales, que derivan de la realización de obras públicas o de especiales

actividades del Estado (cfr. Angel Schindel, en “Tratado de Tributación”, Tomo

I, Derecho Tributario [Director: Horacio García Belsunce], Editorial Astrea,

Buenos Aires, 2003, pág. 601). Es esencial, pues, la existencia de un

beneficio para el contribuyente.

4.50. Agrega Jarach, al respecto que:

“los beneficios de la seguridad social, contrariamente a los tributos que hemos

examinado antes, se operan a favor de los destinatarios” (Jarach, Dino,

“Finanzas públicas y derecho tributario”, Abeledo Perrot, 1996, pág. 943).

4.51. Las contribuciones de la seguridad

social participan, entonces, de la naturaleza jurídica del tributo toda vez que el

Estado Nacional realiza de modo compulsivo una exacción de carácter

público (cfr. Fallos 152:268 y 218: 596). Esto supone la extracción de riqueza

de los particulares a favor del Estado, en orden a la consecución de sus fines

(cfr. Fallos 318:676, considerandos 8 y 11, entre otros).

4.52. Por tal motivo, lo tributario es

totalmente aplicable al ámbito de las contribuciones de la seguridad social.

Así lo ha entendido la jurisprudencia citada precedentemente y toda la

doctrina especializada (cfr. Jarach, D. “Finanzas Públicas y Derecho

Tributario”, Buenos Aires, 1996, págs. 250/252; y Casás, José O. “Derechos y

garantías constitucionales del contribuyente”, Buenos Aires, 2002, págs. 536

y ss.).

Violación al principio de reserva de

ley tributaria

4.53. Atento la naturaleza tributaria de

las contribuciones de la seguridad social, resulta aplicable a ellas el principio

constitucional de reserva de ley tributaria, en virtud del cual el Congreso

Nacional, o en su caso, las legislaturas locales, tienen competencia exclusiva

y excluyente para legislar en ciertas materias como la tributaria, y que fue

receptado expresamente en los artículos 4, 17, 19, 52 y 75 incisos 1 y 2 de la

Constitución Nacional y artículos 4, 9 inciso 1, 51, 80 inciso a) punto 1 y 103

de la Constitución de la ciudad Autónoma de Buenos Aires.

4.54. Conforme la normativa citada, no

puede existir tributo sin ley en sentido formal y material (nullum tributum sine

lege). Al respecto, sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nación que:

“Ninguna carga tributaria puede ser exigible sin la preexistencia de una

disposición legal encuadrada dentro de los preceptos y recaudos

constitucionales, esto es, válidamente creada por el único poder del Estado

investido de tales atribuciones” (Fallos 319:3400; 321:366; 321:347, entre

otros).

4.55. Sin perjuicio de que la asamblea

de CASSABA no tiene competencia para dictar el reglamento impugnado,

cabe señalar que la reglamentación cuestionada viola el principio de reserva

de ley tributaria, entendido éste como límite a la potestad de delegación de

los órganos legislativos en cuanto a la función legisferante y como límite al

contenido mismo de las reglamentaciones que se dicten.

4.56. En tal sentido, la Corte Suprema

de Justicia de la Nación ha resuelto que: “Al respecto, es pacífica la doctrina

de los autores en cuanto a que la garantía constitucional de reserva legal en

cuestión de contribuciones rige plenamente y que “decir que no debe existir

tributo sin ley, significa que sólo la ley puede establecer la obligación tributaria

y los elementos de la relación tributaria” (conf. Jarach, Dino, “Curso de

Derecho Tributario” cit., p. 80), y que “es la ley la que debe definir los hechos

imponibles en su acepción objetiva y también en la esfera subjetiva, o sea,

cuáles son los sujetos pasivos de la obligación que va a nacer...” (Del

Dictamen del Procurador General de la Nación, al cual remitió la CSJN en

Fallos 326:4251).

4.57. Que con fundamento en lo

expuesto, el Alto Tribunal resolvió en dicha causa que: “... al tratarse de una

facultad exclusiva y excluyente del Congreso, resulta inválida la delegación

legislativa ...”.

4.58. Del precedente citado, surge

indubitable que el principio de reserva de ley tributaria se erige en un límite

infranqueable para la delegación de las facultades privativas de los órganos

legislativos en materia tributaria, en los aspectos medulares del hecho

imponible (material, subjetivo, temporal y espacial). Estos últimos deben

necesariamente y como requisito de validez constitucional de los tributos

estar establecidos por ley, siendo inconstitucional cualquier reglamentación

que modifique o extienda los mismos.

4.59. En consonancia con lo expuesto,

el Alto Tribunal ha resuelto que no puede crearse un tributo por vía

reglamentaria y que cualquier extensión analógica de los supuestos

taxativamente previstos en la ley se exhibe en pugna con el principio de

reserva de ley tributaria (Fallos 316:2329).

4.60. La reglamentación de CASSABA

viola el principio constitucional referido, en cuanto modifica el ámbito personal

del hecho imponible extendiendo la aplicación del régimen a sujetos

expresamente excluidos por la ley 1181.

4.61. Si el segundo párrafo del art. 5 de

la ley 1181 excluyó del ámbito de aplicación a los sujetos que reúnen las

condiciones allí establecidas y que ejercieron la opción allí prevista, no puede

por vía de reglamentación extenderse aquél ámbito a ellos.

4.62. Por lo tanto, al pretender extender

el ámbito personal del tributo a aquellos sujetos que fueron excluidos por la

ley se viola el principio de reserva de ley tributaria, el principio de supremacía

de la ley por sobre los reglamentos y el derecho de propiedad, en tanto se

produce una exacción en el patrimonio de los contribuyentes sin justificación

legal que la avale, produciéndose un perjuicio concreto en la persona.

4.63. La asamblea de CASSABA ha

pretendido incluir en su régimen a profesionales que fueron expresamente

excluidos por el Legislador, lo que se traduce en una violación del texto de la

ley –segundo párrafo del art. 5- y de su espíritu, por cuanto el régimen en ella

estatuido fue diseñado para ser aplicable y beneficiar a sujetos que no están

obligatoriamente afiliados a otra Caja Profesional para Abogados.

4.64. Ello es lógico y razonable

derivación del texto de la ley, por cuanto los que están afiliados a otra Caja

realizan sus contribuciones como contraprestación de los beneficios que

obtienen de ella. En otros términos, el legislador tuvo en miras que los

profesionales estén afiliados a una caja previsional y no a dos, como pretende

la reglamentación.

4.65. En consecuencia, toda vez que el

reglamento impugnado extiende el ámbito personal del hecho imponible que

origina la obligación de pago de la contribución de seguridad social previsto

por el art. 5 de la ley 1181, configura un exceso reglamentario que justifica la

declaración de inconstitucionalidad con fundamento en el principio de reserva

de ley tributaria.

V

ASPECTOS PROCESALES

A. CARÁCTER DE LA ACCION Y

REQUISITOS

5.1. La acción declarativa de

inconstitucionalidad aparece como el único medio legal para poner término a

los perjuicios que derivan de la falta de certeza sobre la constitucionalidad de

la resolución adoptada por la asamblea de CASSABA.

5.2. En el ámbito de la Ciudad

Autónoma de Buenos Aires, el Código Contencioso Administrativo y Tributario

(“CCAyT”) establece en su artículo 277 que puede deducirse demanda que

tienda a obtener una sentencia meramente declarativa para hacer cesar un

estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una

relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un

perjuicio o lesión actual no se dispusiere de otro medio legal para ponerle

término inmediatamente.

5.3. Para interponer esta acción no es

necesario el agotamiento de vías previas y así lo entienden la doctrina y la

jurisprudencia (cfr. Juan Lima, Fernando E., “Las condiciones de admisibilidad

de la acción contencioso administrativa en el ámbito de la Ciudad Autónoma

de Buenos Aires”, JA 2003-I-1200; en igual sentido: Cámara Contencioso

Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala I,

29/3/01, in re “Luna, Jorge A. c/ GCBA s/ acción meramente declarativa”,

inédito).

5.4. El artículo 277 del CCAyT es

análogo al 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, lo que

permite afirmar que la doctrina elaborada en torno a éste es aplicable a aquél.

5.5. A partir del fallo dictado por la Corte

Suprema de Justicia de la Nación in re “Santiago del Estero”(LL 1986-C-117,

comentado por Morello, en “La recepción de la acción declarativa de certeza

en el marco del contralor de inconstitucionalidad”, en nota al fallo, JA 1985-IV,

257.) se admite la acción directa de inconstitucionalidad a través de la acción

de mera certeza como instrumento de control preventivo.

5.6. Esa doctrina fue posteriormente

ratificada por la Corte Suprema “in re” “Asociación de Grandes Usuarios de

Energía Eléctrica de la República Argentina v. Provincia de Buenos Aires y

otro s/ acción declarativa”, Fallos 320: 690 y en “Roberto Colombo Murúa y

José M. De Estrada, incidente promovido por la querella s/

inconstitucionalidad del decreto 2125 del P.E.N.”, entre muchos otros).

5.7. La CSJN ha establecido que la

acción declarativa también es procedente en materia tributaria (Fallos

310:606 y en las sentencias dictadas el 15 de abril de 2004 en los autos:

“Shell Compañía Argentina de Petróleo S.A. c/Neuquén, Provincia del

s/acción de inconstitucionalidad”; “Transportadora de Gas del Sur S.A.

(T.G.S.) c/Santa Cruz, Provincia de s/acción declarativa de certeza e “Y.P.F.

S.A. c/Tierra del Fuego, Provincia de s/acción meramente declarativa”).

5.8. De esta forma, la acción prevista en

el artículo 322 del CPCCN, análoga a la establecida por el 277 del CCAyT, es

un medio legal idóneo, y en este caso el único, para obtener la declaración de

inconstitucionalidad de la reglamentación dictada por CASSABA.

5.9. Los extremos necesarios para la

procedencia de la acción aquí intentada, vale decir: (i) la existencia de una

relación jurídica y de un caso judicial y (ii) el estado de incertidumbre, se

encuentran configurados.

5.10. Respecto del primero de ellos, se

dan la existencia de dos partes que ostentan intereses contrapuestos y el

objeto de este proceso es lograr que el órgano judicial declare la

inconstitucionalidad de una norma y que, como consecuencia de ello, ésta no

sea aplicada por el demandado (cfr. Toricelli, Maximiliano, “El sistema de

control constitucional argentino, la acción declarativa de inconstitucionalidad

como mecanismo de tutela”, Editorial LexisNexis, Depalma, Buenos Aires,

2002, pág. 244).

5.11. La relación que se encuentra

afectada por la reglamentación de la ley 1181 es la que involucra, por un lado,

a los abogados que para ejercer su profesión están matriculados ante el

Colegio Público de Abogados de la Capital Federal y ante un colegio de

abogados de otra jurisdicción y que, con anterioridad a la existencia de

CASSABA, se encontraban afiliados a otra caja previsional para abogados,

como por ejemplo a CAPBA y que han ejercido la opción prevista en el

artículo 5, segundo párrafo de la ley 1181. En el otro extremo de la relación se

encuentra CASSABA.

5.12. El CACBA comparece en defensa

de los primeros, en tanto tiene por objeto propender al progreso de la

legislación que hace al ejercicio de la profesión, tomando las iniciativas

pertinentes y recabando del Poder Legislativo las leyes respectivas (Colegio

de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, artículos 1°, inciso b y 2° de su

Estatuto). Por otro lado, quienes nos presentamos aquí por derecho propio

(Dres. Durrieu, Dodds y Orgambide) nos encontramos vinculados con las

demandadas en nuestra calidad de abogados matriculados en la Ciudad

Autónoma de Buenos Aires, que hemos optado según la posibilidad brindada

por el segundo párrafo del artículo 5 de la ley 1181 atento nuestra afiliación a

otra Caja de Profesionales y que en virtud de la reglamentación de CASSABA

nos vemos obligados a hacer un doble aporte injusto y confiscatorio.

5.13. A través de esta acción se intenta

hacer cesar, en los términos del art. 277del CCTyA, “un estado de

incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades” de aquella relación,

toda vez que esta parte entiende que, en los hechos, esa relación pretende

ser integrada –por supuesto, al margen de la legalidad- mediante la

pretendida reglamentación que inconstitucionalmente ha dictado la asamblea

de CASSABA.

5.14. Esta declaración de certeza

asume la condición de “caso” habida cuenta que como señaló la Corte

Suprema en reiterados pronunciamientos no presenta un carácter meramente

consultivo, sino que responde a la necesidad de prevenir los efectos de un

acto en ciernes al que se atribuye ilegitimidad y lesión del sistema

constitucional (CSJN, in re “Athuel Electrónica S.A. c. Provincia de Tierra del

Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur s/ acción declarativa”, Fallos 320:

1875. Ver también CSJN, “Iribarren, Casiano Rafael c/ Provincia de Santa Fe

s/ acción declarativa”, Fallos 322: 1253).

5.15. A su vez, hay “caso”, pues, como

ya se señaló, los actores en tanto titulares de “un interés jurídico concreto

busca[n] fijar la modalidad de una relación jurídica o prevenir o impedir las

lesiones a un derecho de base constitucional” (CSJN, “Gómez Diez, Ricardo y

otros c/ Estado Nacional/Congreso de la Nación s/ proceso de conocimiento”,

Fallos 322: 528), sin que se pueda sostener que procuramos una mera

declaración general y abstracta de inconstitucionalidad.

5.16. En cuanto al segundo requisito

mencionado, la incertidumbre radica en la constitucionalidad o no de la

reglamentación dictada por la asamblea de CASSABA, toda vez que mientras

el Poder Judicial no declare la inconstitucionalidad de la misma, muchos

abogados matriculados en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que

ejercieron la opción del artículo 5 de la ley 1181 deberán efectuar aportes

ilegales.

5.17. La acción declarativa tiene una

finalidad preventiva y no requiere la existencia de un daño consumado en

resguardo de los derechos; es un medio plenamente eficaz y suficiente para

satisfacer el interés del actor que, en las actuales circunstancias, se agota en

una mera declaración de certeza que fije las relaciones legales que vinculan a

las partes en conflicto. (C.S.J.N., “Fayt”, Fallos:332:1609).

5.18. En definitiva, la acción de

inconstitucionalidad incoada a través del artículo 277 del código de forma

local es idónea cuando, no obstante la claridad de la norma, se cuestiona su

constitucionalidad.

5.19. El perjuicio es actual, debido a la

vigencia de la reglamentación según lo interpreta su emisora, al tiempo que

dicho perjuicio se renueva con cada aporte que se exija a los matriculados en

la Ciudad de Buenos Aires que están exceptuados del régimen de CASSABA

en virtud de lo dispuesto por el artículo 5 de la ley 1181 de la Ciudad

Autónoma de Buenos Aires. El Banco de la Ciudad de Buenos Aires y el

Banco de la Nación Argentina están actualmente aplicando la ilegítima

pretensión de CASSABA y, al pagar los cheques judiciales por honorarios

profesionales, retienen a los profesionales que ejercieron la opción del

artículo 5 los aportes que marca el artículo 62 inciso 1 de la ley 1181.

5.20. Es evidente, entonces, el interés y

el perjuicio actual de nuestra parte, generados exclusivamente por la

pretendida reglamentación dictada por CASSABA.

5.21. En resumen, nuestra parte tiene

un interés actual y concreto para deducir esta acción tanto en el carácter de

abogados que tienen el deber de observar fielmente la Constitucional

Nacional (art. 6º, inc. a) de la Ley 23.187) -con el consiguiente derecho de

hacerla observar por todos los poderes, incluidos los de la Ciudad- como en el

caso del CACBA, que tiene como uno de los principales fines de su creación

la defensa de la Constitución Nacional, mediante la realización de las

acciones e implementación de todas las iniciativas que resulten pertinentes

para permitir el progreso de la legislación de modo de conjurar la violación de

garantías constitucionales, en el caso, por parte de CASSABA, así como la

defensa de los derechos de los abogados en el ejercicio de la profesión, entre

los que se destaca por sobre todo el derecho-deber de hacer observar el

cumplimiento de las normas de nuestra Carga Magna. De hecho, el artículo 1

del Estatuto del CACBA consagra como objeto de la entidad el: “a) Propender

al mejoramiento del Poder Judicial y velar por su independencia como poder

del Estado; ... d) Defender los derechos de los abogados en el ejercicio de la

profesión”.

5.22. Ese perjuicio es más actual aún

para quienes suscribimos esta demanda por derecho propio, en tanto si bien

por la ley 1181 nos encontramos excluidos del sistema establecido por

CASSABA, en virtud de la reglamentación nos vemos en la obligación de

tener que hacer aportes del 5% de los honorarios percibidos, los que se

suman a los que ya estamos obligados a hacer a CAPBA, sin que se nos

asegure en cambio el otorgamiento de un beneficio.

B. LEGITIMACION ACTIVA

5.23. El artículo 14 de la Constitución de

la Ciudad Autónoma de Buenos Aires concede el derecho a “toda persona” de

interponer “acción expedita y gratuita de amparo” para proteger en general

derechos y garantías reconocidos por la misma Constitución.

5.24. Ahora bien, esa norma otorga

dicha acción de amparo a cualquier habitante y las personas jurídicas

defensoras de derechos o intereses colectivos, en los casos en que se ven

afectados derechos o intereses colectivos, como la seguridad social. El

fundamento de la acción está constituido por los actos y omisiones de la

autoridad pública o de particulares que lesionen o restrinjan los derechos

constitucionales.

5.25. La legitimación otorgada por la

norma constitucional citada es perfectamente aplicable a la acción aquí

entablada –acción declarativa de certeza y de inconstitucionalidad-, pues, no

hay razón para efectuar una interpretación restrictiva de aquélla norma,

máxime teniendo en cuenta las similitudes ontológicas que existen entre la

acción de amparo y la que ahora intentamos (cfr. Fallos 320:690,

considerando 5).

5.26. Consiguientemente, consideramos

que nos encontramos legitimados para llevar adelante la presente acción

declarativa de certeza, por un lado, en el carácter de abogados matriculados

en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en la Provincia de Buenos Aires.

5.27. De ahí –también- la legitimación

del CACBA, que, como lo ordena su estatuto, debe velar por la defensa de los

derechos de los abogados en el ejercicio de la profesión y propender a que se

cumpla con las disposiciones de la Constitución Nacional.

5.28. Notará V.S. que, como ya ha

quedado demostrado, la reglamentación del artículo 5 de la ley 1181 conculca

derechos fundamentales de los abogados de la ciudad de Buenos Aires, lo

que habilita al CACBA a ejercer las acciones tendientes a su defensa. En ese

carácter es que se promueve la presente acción.

5.29. La jurisprudencia ha reconocido la

legitimación invocada en casos similares admitiendo que los colegios

profesionales se presenten en cumplimiento de irrenunciables deberes como

profesionales del derecho y, por ende, custodios de la plena vigencia del

orden republicano y de un interés jurídico tutelable (STJ, Rawson, Chubut,

“Colegio de Abogados de la Circunscripción Chubut s/ demanda de

inconstitucionalidad”, 30/4/85, inédito).

5.30. Por otro lado, por derecho propio,

también nos encontramos legitimados para la promoción de la presente

acción en tanto nos vemos afectados como profesionales que hemos ejercido

la opción del artículo 5 de la ley 1181 y, sin embargo, en virtud de la

reglamentación de CASSABA, nos vemos obligados a aportar a dos Cajas

Previsionales distintas, hecho que contradice la letra y el espíritu de la ley.

VI

FORMULAN RESERVA

Hacemos reserva de recurrir ante el

Tribunal Superior de Justicia en los términos del artículo 27 de la ley 402 a

través del recurso de inconstitucionalidad que la misma prevé.

VII

PLANTEA CASO FEDERAL

7.1. Para el supuesto que V.S. no haga

lugar a la demanda, planteamos el caso federal y hacemos reserva de ocurrir

ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a través de la vía

extraordinaria prevista por el artículo 14 y siguientes de la ley 48, por

encontrarse en juego derechos y garantías de raigambre constitucional, tales

como el derecho de propiedad, el derecho a trabajar, el principio de

supremacía constitucional, de reserva de ley tributaria, de división de

poderes, consagrados en los artículos 1, 4, 14, 17, 19, 75 incisos 1 y 2 de la

Constitución Nacional.

VIII

AUTORIZA

Autorizamos a los Dres. Leandro

Javier Caputo, Martín Torres Girotti, María Julia Goñi, Analía Verónica Balbi y

María Fernanda de los Ángeles Dubra a presentar escritos, diligenciar

cédulas y oficios, pedir el expediente en préstamo, extraer fotocopias, retirar

copias, oficios y testimonios, efectuar desgloses, dejar nota en el libro de

asistencias del juzgado, y realizar cualquier otro trámite conducente a la

compulsa de las presentes actuaciones.

IX

PETITORIO

. Por todo lo expuesto a V.S. solicitamos:

(i) Nos tenga por presentados, por parte

y por constituido el domicilio.

(ii) Ordene correr traslado de la

demanda.

(iii) Oportunamente, haga lugar a la

demanda y declare la inconstitucionalidad de la reglamentación del artículo 5

de la ley 1181.

(iv) Tenga presente la reserva de ocurrir

ante el Tribunal Superior de Justicia.

(v) Tenga presente la reserva del caso

federal.

(vi) Tenga presente las autorizaciones

conferidas.

Proveer de conformidad, que

SERÁ JUSTICIA

ACCION DECLARATIVA DE CERTEZA - RESOLUCION JUDICIAL - ALCANCE. [Z15714]

Cuando la pretensión de la parte se satisface con la mera declaración de la existencia (positiva) o inexistencia (negativa) de una relación jurídica ya existente, la sentencia agota su fuerza con la declaración, no necesitándose ejecución posterior.

-.-.-.-.-.-.-.-

ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA - CONTROL JUDICIAL. [Z8542]

El control judicial de la actividad administrativa supone, emitir un juicio lógico respecto si dicha actividad se conforma o no a las reglas que la regulan. La Administración Pública, debe encuadrar su actividad en derecho, en el cual se sustenta la fuente y el l?mite de su accionar.

OBS. DEL SUMARIO: SAYAGUES LASO, TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO, T. II, 2? EDICION. MONTEVIDEO, A?O 1972, PAG. 437, NOTA 3

“AMIL LEVOSO, ALICIA C/PODER EJECUTIVO DE LA PROVINCIA DE SANTIAGO DEL ESTERO S/ RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO”. Resol. Serie “C” N? 200 - Sentencia de fecha13-12-05 - Fallo N° 21977Juez JUAREZ CAROL (SD)MAG. VOTANTES: JUAREZ CAROL-ARGIBAY-LLUGDAR-SUAREZ-RIMINI OLMEDO

Acción declarativa de certezaLa acción declarativa de certeza también conocidad como acción declarativa de inconstitucionalidad es el método procesal para solicitar el control de constitucionalidad en caso de configurarse una situación de hecho contraria al orden constitucional.1

Así, mediante el procedimiento de control de constitucionalidad se hace efectiva la vigencia de la supremacía constitucional

ecepción[editar]

La acción declarativa de certeza está prevista en la Constitución de la Nación

Argentina tras la reforma constitucional de 1994 está prevista en el Art. 43

paralela a la acción de amparo.

De manera pretoriana la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina la ha

receptado en su doctrina

Posteriormente fue receptada legalmente por el Congreso Nacional en la Ley

25.4882 que reforma el Artículo 322 del Código Procesal Civil y COMERCIAL  de

la Nación.3

Procedencia[editar]

A través de su recepción pretoriana la Corte Suprema de Justicia de la Nación

Argentina ha prescripto la existencia de ciertos criterios para admitir la

procedencia de la acción declarativa de certeza, luego receptadas por la

legislación.

El sistema de control de constitucionalidad argentino es difuso, por lo tanto

cualquier juez paralelamente al ejercicio de su función puede declarar la

inconstitucionalidad de una norma.

a) Existencia de una relación jurídica[editar]

Para que la acción declarativa de inconstitucionalidad sea viable, deben estar

presentes los tres elementos de toda relación jurídica, sujeto, objeto y causa

b) Estado de incertidumbre[editar]

La finalidad de esta acción es hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la

existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica-

c) Actualidad de la Lesión[editar]

El Artículo 322 del Código Procesal Civil y COMERCIAL  Argentino requiere que

la lesión sea actual y no pasada, es decir esta acción no tiene efecto reparativo.

d) Legitimación de las partes[editar]

La acción no puede ser invocada por terceros ajenos a la relacipon jurídica sino

que corresponde a los que actualmente se encuentren lesionados.

Efecto[editar]

El efecto de la procedencia de la accción declarativa de certeza es únicamente la

declaración de inconstitucionalidad de la norma en cuestión pero no implica la

derogación de la misma, en su caso, correspondera al Poder legislativo hacerlo.

Respecto de los efectos de la declaración, los efectos son siempre inter partes,

es decir solo beneficia a las partes involucradas en la relacipon juridida. Esto no

obsta que la Corte haya atribuido efectos erga omnes en caso que que los

derechos en juego sean de incidencia colectiva.4

ACCIÓN MERAMENTE DECLARATIVA DE CERTEZA. SIMILITUDES Y DISTINGO CON EL AMPARO (LEY 16.986).PROCEDENCIA.REQUISITOS:EXISTENCIA DE UN CASO".NO REQUIERE EXISTENCIA DE DAÑO CONSUMADO.CARÁCTER SUBSIDIARIO.ACCESO A LA JUSTICIA.SUPUESTO DE DUDA.APLICACIÓN DEL PRINCIPIO "PRO ACCIONE".DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONMALIDAD DE LOS ARTS. 1 Y 2 DE LA LEY 25.346, MODIF. POR EL ART. 9 DE LA LEY 25.413.TRÁMITE PROCESAL PREVISTO EN EL ART. 322 Y CCDTS. DEL CPCNN. PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN Rtro.S.I T.91 f*161/163 //la ciudad de La Plata a los ocho días del mes de marzo de dos mil seis, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces que integran la Sala I de la Cámara Federal de Apelaciones de esta ciudad, toman en consideración el expediente N° 5852/03 caratulado "Distribuidora Berisso SRL c/ AFIP - DGI s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad", procedente del Juzgado Federal de Primera Instancia N° 2 de esta ciudad, para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fs. 96/97. Practicado el pertinente sorteo el orden de votación resultó: Dr. Carlos Román Compaired, Dr. Alberto Ramón Durán y Dr. Julio Víctor Reboredo. EL DR. COMPAIRED DIJO: I. Llega la causa a esta Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 98/108 contra la resolución de primera instancia que rechazó in limine la demanda y, consecuentemente, ordenó su archivo. Para así

decidir, el a quo sostuvo, con sustento en los artículos 3° de la Ley de Amparo N° 16.986 y 337 del CPCCN, el carácter excepcional del amparo y la existencia de otra vía judicial alternativa más idónea que la presente acción. II. El actor promovió una acción declarativa de certeza contra la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) y la Dirección General Impositiva (DGI) a fin de que se declare la inconstitucionalidad e inaplicabilidad al caso de los artículos 1 y 2 de la Ley de Prevención de la Evasión Fiscal N° 25.345, modificada por el artículo 9 de la Ley de Competitividad N° 25.413. A tal fin, solicitó que la acción tramite por el proceso sumarísimo (conf. arts. 322, último párrafo, del CPCCN). La cuestionada normativa establece que los pagos superiores a $ 1.000, efectuados en cancelación de compras y gastos deben realizarse mediante depósitos en cuentas de entidades financieras, giros o transferencias bancarias, cheques, tarjeta de crédito, compra o débito, factura de crédito y/u otros procedimientos que expresamente autorice el Poder Ejecutivo Nacional, bajo apercibimiento de que dichos pagos no podrán ser computados como deducciones, créditos fiscales y demás efectos tributarios. La misma pretensión se dirigió contra el artículo 92 de la Ley de Procedimiento Tributario N° 11.683 -según texto de la Ley N° 25.239-, en relación a la indebida atribución de facultades jurisdiccionales a la AFIP, violatorias junto a las demás normas impugnadas de los derechos reconocidos en los artículos 14, 14 bis, 18, 19, 28, 31, 33, 75 y 109 de la Constitución Nacional. Por último, relata que mediante acto F. 8400 014 N° 0046415 fue sancionado con disminuciones en los créditos fiscales en el IVA y la no admisión de deducciones por facturas pagadas en efectivo respecto del impuesto a las ganancias por no cumplir con lo normado en el artículo 1° de la Ley de Prevención de la Evasión Fiscal, lo que le genera un perjuicio económico superior a los $ 40.000. Sostiene que la AFIP no tuvo en cuenta que si bien algunos pagos fueron efectuados en efectivo, otros lo fueron en patacones. Explica: "...se informó a la inspección, que si bien no existía contabilidad diferenciada respecto de los pagos efectuados en letras de tesorería para cancelación de obligaciones de la provincia de Buenos Aires "Patacones" y los efectuados en pesos, en el balance cerrado al 31-12-2001, se informó la existencia de dichos bonos entre las recaudaciones de la empresa (...) el 80 % de las ventas se efectúan con pago en bonos (...) la situación concursal de la empresa, hace que muchos proveedores se resistan a recibir cheques y exijan el pago en efectivo..." III. El recurrente se agravia de la resolución que rechazó in limine la acción intentada por cuanto el juzgador se sustentó en la Ley de Amparo para desestimar una acción de mera certeza que, tal como lo solicitase el accionante en el escrito inicial, tramita por las reglas de los procesos ordinario o sumarísimo que regula el Código Procesal, según lo establece el artículo 321 y 322 de dicho cuerpo legal. Por otro lado, la supuesta vía alternativa idónea que aduce el a quo no sería tal, pues el recurso administrativo que interpuso ante el Director General de la AFIP-DGI, previsto en el artículo 74 del Decreto 1397/79, no goza de efecto suspensivo, por lo que la validez y ejecutoriedad del acto administrativo en cuestión -la sanción- podría generar en lo inmediato medidas compulsivas de ejecución contra el patrimonio del

contribuyente. Además, dicho funcionario tampoco podrá, en definitiva, declarar la inconstitucionalidad de las normas impugnadas toda vez que carece de dicha competencia. En suma, estas vías recursivas administrativas resultarían ineficaces para la protección de los derechos constitucionales amenazados. IV. Analizadas las constancias de la causa y la pretensión actora, debo concluir que asiste razón al apelante, por lo que la resolución apelada debe ser revocada, por los argumentos que pasaré a exponer. V. En primer lugar, adviértase que equivocadamente el a quo ha dado trámite a las presentes actuaciones como si fuese un amparo, cuando en realidad se trata de una acción meramente declarativa de certeza, prevista y regulada en el artículo 322 del Código Procesal, conforme lo manifestara el accionante y lo reconociera el propio juez en los resultandos de la sentencia apelada. Si bien ambos institutos poseen similitudes en cuanto a sus fines preventivos y en algunos aspectos procesales (conf. CNFed. Cont. Adm., Sala V, 5/3/97, LL 1997-D,719; Gordillo, Agustín, La acción declarativa de certeza como proceso sumarísimo, LL 1997-D,719; Gil Domínguez, Andrés, La acción declarativa de certeza como proceso constitucional, LL 1996-A, 1445), la acción de certeza es un juicio de conocimiento que debe tramitar por la vía ordinaria o sumarísima, según lo que decida el juez en su primera providencia (Falcón, Enrique M. Comentario al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y leyes complementarias. Tomo I. Ed. Abeledo - Perrot, p. 527). Por tanto, las presentes actuaciones deben seguir el trámite especial que ha previsto la ley ritual en el artículo 322 y concordantes. VI. Ahora bien, para la procedencia de la acción meramente declarativa es necesario que concurran los siguientes aspectos: a) un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance y modalidad de una relación jurídica concreta; b) que el accionante tenga un interés jurídico suficiente, en el sentido que la falta de certeza pueda producir un perjuicio o lesión actual y, c) que haya un interés específico en el uso de esta vía, lo que sólo ocurrirá cuando aquél no disponga de otro medio legal para darle fin inmediatamente (ED 123-421; LL 1989-D, 92). VI. a) Vale decir, como primer requisito debe existir un "caso". La cuestión no debe versar sobre hechos abstractos o teóricos, ni tener carácter simplemente consultivo, o importar una indagación meramente especulativa (CSJN, 20/4/99, Droguería Aires SA c/ Provincia de Santa Fé y otros"). A partir del caso "Santiago del Estero, Provincia de c/ Estado Nacional y/o Yacimientos Petrolíferos Fiscales" (fallo del 20/8/85) la Corte Suprema reconoció la aptitud de esta vía para impugnar la validez constitucional de leyes, decretos y toda otra norma jurídica que se oponga a los fines y preceptos de la Constitución, aunque exceptuó a los casos en que se procura la declaración general y directa de inconstitucionalidad de las normas o actos de los otros poderes (conf. "Edesur c/ Provincia de Buenos Aires", fallo del 17/3/98). VI. b) La acción declarativa tiene una finalidad preventiva y no requiere la existencia de un daño consumado en resguardo de los derechos, es un medio suficiente para satisfacer el interés de la actora que se agosta en una mera declaración de certeza (conf. ED 131-353). VI. c) Por último, esta acción de certeza posee un carácter subsidiario -quizá el punto más sobresaliente

que la acerca a la acción de amparo-, pues está subordinada a la inexistencia de otro medio legal e idóneo que evite el perjuicio que se invoca; sin embargo, no es dable admitir su exclusión si esas otras vías no le ponen término inmediatamente (conf. CNCiv., Sala H, 12/7/00, "Pagano de Sánchez, Martha B. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", LL 2001-A, 434). "Claro está que no cabe sostener dogmáticamente la tesis de la exclusión de la acción declarativa por la existencia de otras vías, pues su derivación provoca una derogación del texto legal que no es admisible como resultado de la interpretación judicial de las normas. Lo más importante es analizar si la acción declarativa será eficaz, como modo de implantar el imperio del derecho, y de consiguiente la paz civil entre las partes, y desde ese punto de vista, la apreciación sobre la idoneidad de la vía declarativa no ha de depender tanto de un antecedente (cual es la existencia de otro medio, al momento de origen del diferendo, como recurso para traerlo al tribunal), sino de una consecuencia de la labor jurisdiccional: la eficacia que ella pueda tener para restablecer la concordia de los sujetos del pleito" (Morello, Augusto Mario; Lucas Sosa, Gualberto; Berizonce, Roberto Omar; Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación. Comentados y Anotados. Tomo IV-A. Segunda edición. Segunda reimpresión. Librería Editora Platense - Abeledo Perrot, p. 418). Basta que se constate el perjuicio que podría causarse obligando al actor a recurrir a un procedimiento que no sólo fuera más largo y dispendioso, sino que mantuviera por más tiempo la incertidumbre y los efectos que con la acción declarativa o de certeza se quieren evitar. La aplicación irrestricta de la exigencia procesal del reclamo administrativo previo y el agotamiento de la vía administrativa, podría implicar poner trabas y dificultades al acceso a la justicia, lo que no se condice con la preservación

de la garantía de la defensa en juicio y la tutela judicial efectiva, principios apuntalados como derechos humanos en las Convenciones Internacionales que tienen jerarquía constitucional (conf. Acción declarativa, agotamiento de la vía administrativa y no retroactividad del acto administrativo, Nota de Redacción, LL 2002-A, 809; en similar sentido, CNCiv., Sala H, 16/8/01, "Gilardone, Leonor y otro c/ G.C.B.A."). En este sentido, ya se ha manifestado recientemente esta Sala en autos "Rodríguez, Laura Mercedes y otra c/ Universidad Nacional de Lomas de Zamora s/ ordinario" (expte. N° 5990/03). "Las pautas hermenéuticas prevalecientes conducen a sostener la posibilidad de acceder a la instancia en función del principio pro actione (Fallos: 312:1017, 1306; 312:83); el que adquiere especial relevancia a la luz del artículo 75, inciso 22, párrafo 2°, de la Constitución Nacional y las disposiciones de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XVIII), de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 8), del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 2, aps. 3 y 14) y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8, aps. 1, 25 y 29), que establecen la necesidad de posibilitar la prerrogativa política de obtener un rápido acceso a un Tribunal de Justicia imparcial." "En definitiva, lo que se está decidiendo en la habilitación de la instancia

es el acceso a la justicia, mas no el resultado del pleito y mucho menos los posibles fundamentos de la sentencia a dictarse. Es por ello que en supuestos de duda rige el principio pro actione por el que debe estarse a favor de tal habilitación con el fin de resguardar la garantía de la defensa en juicio de los derechos (conf. CNac. Cont. Adm. Fed., Sala II, en autos ‘Susteras, Aída Viviana c/ E.N. (Min. de Educación y Just.) s/ordinario’, fallo del 29/06/93; ‘Schapiro Electrocivil S.R.L. c/ Adm. Gral. de Puertos s/ cobro de australes’, fallo del 22/04/93; ‘Fibrasur S.A. c/ E.N. s/ juicios de conocimiento en gral.’, fallo del 2/09/93 y; ‘Esquivel, Domingo A. c/Comité Fed. de Radiodifusión s/ empleo público’, fallo del 8/06/95)." VII. Sentado lo expuesto, en el sub examine el actor solicitó la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 1 y 2 de la Ley de Prevención de la Evasión Fiscal N° 25.345, modificada por el artículo 9 de la Ley de Competitividad N° 25.413, cuya aplicación en el caso concreto provocaría un perjuicio económico cierto e inminente (art. 17 de la Const. Nac.), cuya eventual reparación se podría demorar hasta que culmine el trámite del recurso administrativo -que carece de efectos suspensivos respecto de la sanción que se ataca- y la eventual demanda contenciosa administrativa que impulse el actor. Según Falcón, el "otro medio legal" al que alude la norma del artículo 322 de la ley ritual tiene que ser de tal naturaleza que produzca los mismos efectos jurídico-temporales, lo que no ocurriría en este caso (conf. Comentario al Código..., op. cit., p. 526). Asimismo, por la imposibilidad constitucional de la Administración de declarar la inconstitucionalidad de una norma, queda a la vista que el reclamo en sede administrativa y el agotamiento previo de dicha vía se convertirían en exigencias puramente formales, y lo único que harían sería demorar el derecho del contribuyente, sin la esperanza de que se reconozca lo que en derecho corresponde, quedando sujetas sus garantías constitucionales a un proceso contencioso ordinario de largos años. Por último, cabe destacar obiter dictum que el requisito de "ausencia de recursos o remedios administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía constitucional de que se trate", previsto en el inciso a) del artículo 2° de la Ley de Amparo N° 16.983 -en el que se sustenta la resolución apelada-, ha quedado derogado implícitamente por el texto del artículo 43 de la Constitución Nacional, el cual sólo exige para desestimar esta vía rápida y expedita la existencia de "otro medio judicial más idóneo", convirtiéndose el amparo, en reiteradas ocasiones, en la vía alternativa y principal para procurar la defensa de los derechos fundamentales de los habitantes (confr. Morello, Augusto M., El amparo régimen legal, Editorial Platense, La Plata, 2000; Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino, p. 296, Ed. Ediar, Bs. As., 2002-2003). VIII. Por tanto, en orden a las consideraciones que anteceden, propongo al Acuerdo revocar la sentencia apelada y, en consecuencia, admitir formalmente la acción meramente declarativa interpuesta por la accionante, debiéndosele dar el trámite procesal previsto en el artículo 322 y concordantes del CPCCN. Así lo voto. EL DR. DURÁN DIJO: Que adhiere al voto que antecede. Por ello, en orden al Acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: REVOCAR la sentencia apelada y, en consecuencia, admitir

formalmente la acción meramente declarativa interpuesta por la accionante, debiéndosele dar el trámite procesal previsto en el artículo 322 y concordantes del CPCCN. Regístrese, notifíquese y devuélvase.Fdo.Jueces Dres.Carlos Román Compaired.Alberto Ramón Durán Dra. Raquel Elena Echevesti.Secretaria.

Ponte Daniela Mercedes y otros c/ Provincia de Córdoba s/ acción declarativa de certeza

29 junio 2012 por Ed. Microjuris.com Argentina Dejar un comentario

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y COMERCIAL  de Córdoba

Sala/Juzgado: primera nominación

Fecha: 25-oct-2005

Cita: MJ-JU-M-6358-AR | MJJ6358 | MJJ6358

Sumario:

1.-Corresponde admitir el recurso de apelación deducido por la Provincia de Córdoba

y, en consecuencia, dejar sin efecto la parte del decisorio opugnado que ordena que

el hoy Ministerio de la Solidaridad debe confeccionar un orden de mérito con los

becarios actores y nombrarlos como empleados de planta permanente, con iguales

beneficios y obligaciones que el resto del personal (art. 2 bis, ley 8.834)” y, en

cambio, otorgar a la demandada un plazo de diez días para que haga saber a los

accionantes el modo y el tiempo en que materializará su ingreso a la administración

pública provincial en cumplimiento de lo normado por las leyes locales 5.624, 8.501 y

8.834 y la nacional 22.431 , con costas, a la parte vencida. En el caso, el

pronunciamiento de primera instancia había decidido fijar el alcance del Programa de

Becas Especiales de Capacitación e Integración Laboral para Discapacitados del que

participaban los actores, con el alcance mencionado, ante el requerimiento formulado

mediante una acción declarativa de certeza.

 

2.-Debe tenerse en cuenta que el objetivo de la Acción Declarativa de Certeza

promovida por los actores, tenia como objeto que la Provincia ponga fin al estado de

incertidumbre jurídica susceptible de producir y agravar con una lesión ilegítima o un

daño injusto los derechos de los comparecientes, atento el extenso periodo de tiempo

transcurrido desde el ingreso a la administración como becarios del programa Becas

especiales de capacitación e integración laboral para discapacitados”, sin que la

demandada haya adoptado resolución alguna respecto de la incorporación definitiva

tras el proceso de capacitación. Con la acción entablada se pretendía, precisamente,

lograr que se obligue a la administración provincial demandada para que de efectivo

cumplimiento a las disposiciones de la ley nacional 22.341 y su adhesión provincial

mediante la ley 8.501 y las leyes provinciales 5.624 y 8.834 en cuanto imponen como

de obligado cumplimiento un porcentaje de personas con discapacidad que

imperativamente deben desempeñarse en el ámbito de la administración con carácter

de empleado público y cumplimente, además, con los preceptos constitucionales de

la Provincia de Córdoba, de la Nación y los tratados internacionales, cuestión que es

inexorable para que se supere el estado de incertidumbre sobre el alcance de la

relación jurídica con la demandada. La pretensión perseguía una declaración de

certeza acerca de la incorporación a la Administración Pública de esta personas con

discapacidad.

 

3.-No puede pensarse que la presente acción va dirigida a lograr el ingreso a la

Administración a través de la determinación judicial, sólo se pide que se despeje la

duda que existe en torno al modo o forma de cómo la Provincia materializará la

incorporación a la planta permanente de personal de los demandantes. A eso se

circunscribe la acción.

 

4.-Debe tenerse en cuenta que la acción declarativa, como el amparo, tiene una

finalidad preventiva y no requiere la existencia de daño consumado en resguardo de

los derechos, siendo un medio plenamente eficaz y suficiente para satisfacer el

interés de la actora que, en las actuales circunstancias, se agota en una mera

declaración de certeza. Así es que la declaración de certeza, en tanto no tenga

carácter simplemente consultivo, no importe una indagación meramente especulativa

y responda a un caso que busque precaver los efectos de un acto en ciernes al que

se atribuye ilegitimidad y lesión, constituye una causa suficiente para justificar la

promoción de la acción.

 

5.-La acción declarativa de certeza o meramente declarativa, establecida por el art.

413 del C. P. C. C., resulta procedente a efectos de obtener un pronunciamiento

judicial que otorgue certeza respecto de la existencia, alcance o modalidades de una

relación jurídica, siempre que esa falta de certidumbre pudiere producir un perjuicio o

lesión actual al actor y éste no dispusiera de otro medio legal para ponerle fin de

inmediato. De tal suerte debe tenerse en cuenta que la solicitud de los actores no

comprende el pedido de condena a la Provincia para que de inmediato los incorpore

como empleados permanentes de la Administración Pública. Ello asi, el Tribunal debe

pleno respeto al principio de congruencia, por lo que no puede decidir sobre capítulos

no propuestos al juez de primera instancia, ni tratar argumentos extraños a la

litiscontestación.

 

 

Fallo:

 

En la Ciudad de Córdoba, a los veinticinco días del mes de octubre del año dos mil

cinco, siendo las once horas, se reunieron en Audiencia Pública los Sres. Vocales de

la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y COMERCIAL  de Primera

Nominación, Dres. Julio C. Sánchez Torres, y Mario Sársfield Novillo, a los fines de

dictar Sentencia en los autos caratulados: “PONTE Daniela Mercedes y otros c/

PROVINCIA DE CORDOBA ACCIÓN DECLARATIVA DE CERTEZA” n° 179465/36,

procedentes del Juzgado de Primera Instancia y Once Nominación en lo Civil

y COMERCIAL  de esta Capital, por haberse deducido recurso de apelación en

contra del auto número ciento cuarenta y uno dictado el diecisiete de marzo dos mil

cuatro (fs. 124/129), por la Sra. Juez Dra. Graciela Benítez de Baigorrí, que resolvía:

“. Hacer lugar a la demanda incoada por los Sres. Daniela Mercedes Ponte, Mercedes

M. Del C. Coria , Lucas Federico Vucovich, Dante Javier Giménez, Miguel Alejandro

Moreira, Patricia Graciela Córdoba, Miriam Rita Morellato, Cecilia Beatriz Basla,

Carolina Natalia Maturano, Rosa Isabel Moyano, Daniel Enrique de Raedemaeker,

Roberto Sesma, Diego Javier Chignoli, Alfredo Luis Cipriani, Grisel Paola Donini,

Javier Ángel Peralta Rodríguez, Néstor Fabian Sosa, Vilma Graciela Osses, Ivana

Isabel Toledo, Claudia Alejandra Vivas, David Erik Ortiz Skarp, Rita Liliana

Albertengo, Alejandro Santillán, Sandra Liliana Agüero, Monica Gladis Iturres, y

Adolfo Esteban Sorbera y en consecuencia fijar el alcance del Programa de Becas

Especiales de Capacitación e Integración Laboral para Discapacitados del que

participan, en el sentido que el hoy Ministerio de Solidaridad debe confeccionar un

orden de merito con los becarios actores y nombrarlos como empleados de planta

permanente, con iguales beneficios y obligaciones que el resto del personal (art. 2 bis

de la ley 8834). Con costas, a cuyo fin regulo los honorarios de los Dres. Miguel Ángel

Gallardo, y Germán Antonio Contreras, en conjunto y proporción de ley , la suma de

pesos trescientos sesenta y ocho y los del Dr.Silvio Casimiro Parisato en igual

suma .”.

 

El Tribunal se planteó las siguientes cuestiones a resolver:

 

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Procede el recurso de apelación de la demandada?

 

SEGUNDA CUESTIÓN: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

 

Efectuado el sorteo de ley resultó que los Sres. Vocales emitirán sus votos en el

siguiente orden: Dres. Mario Sársfield Novillo y Julio C. Sánchez Torres.

 

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. MARIO SÁRSFIELD

NOVILLO dijo:

 

I. El representante de la Provincia de Córdoba, apeló el Auto Interlocutorio de la

Inferior que admitía la demanda promovida por veintiséis becarios del Programa

“Becas Especiales de Capacitación e Integración Laboral para Discapacitados”,

ordenándole a la accionada fijar el alcance de ese Programa “en el sentido que el hoy

Ministerio de la Solidaridad debe confeccionar un orden de mérito con los becarios

actores y nombrarlos como empleados de planta permanente, con iguales beneficios

y obligaciones que el resto del personal (art. 2 bis, ley 8.834)”.

 

II. Se concedió el remedio y ante la Alzada se cumplió el trámite expresándose y

contestándose agravios.

 

La apelante señaló que el decisorio opugnado resolvía sin fundamentación lógica y

legal más allá de lo solicitado violando, de ese modo y según nuestro criterio, el

principio de congruencia.

 

III. Del libelo introductivo se desprende que se promueve acción declarativa de

certeza para que la Provincia ponga fin “al estado de incertidumbre jurídica

susceptible de producir y agravar con una lesión ilegítima o un daño injusto los

derechos de los comparecientes, atento el extenso periodo de tiempo transcurrido

desde nuestro ingreso a la administración como becarios del programa “Becas

especiales de capacitación e integración laboral para discapacitados”, sin que la

demandada haya adoptado resolución alguna respecto de nuestra incorporación

definitiva tras el proceso de capacitación, constituyendo ello una amenaza a la

existencia, alcance o modalidad de una relación jurídica en condiciones de

indeterminación temporal que produce un estado de verdadera incertidumbre

jurídica.Con la acción entablada se pretende, precisamente, lograr que se obligue a la

administración provincial demandada para que de efectivo cumplimiento a las

disposiciones de la ley nacional 22.341 y su adhesión provincial mediante la ley 8.501

y las leyes provinciales 5.624 y 8.834 en cuanto imponen como de obligado

cumplimiento un porcentaje de personas con discapacidad que imperativamente

deben desempeñarse en el ámbito de la administración con carácter de empleado

público y cumplimente, además, con los preceptos constitucionales de la Provincia de

Córdoba, de la Nación y los tratados internacionales, cuestión que es inexorable para

que se supere el estado de incertidumbre sobre el alcance de nuestra relación jurídica

con la demandada … Nuestra pretensión persigue en consecuencia una declaración

de certeza acerca de nuestra incorporación a la Administración Pública”.

 

IV. No puede pensarse que la acción va dirigida a lograr el ingreso a la Administración

a través de la determinación judicial, sólo se pide que se despeje la duda que existe

en torno al modo o forma de cómo la Provincia materializará la incorporación a la

planta permanente de personal de los demandantes. A eso se circunscribe la acción.

 

Viene a cuento recordar el primer precedente relacionado con la acción declarativa de

certeza.Se dijo, entonces:

 

…Se está, por consiguiente, frente a una solicitud de declaración de certeza, porque

no tiene carácter simplemente consultivo ni importa una indagación meramente

especulativa, sino que responde a un “caso” y busca precaver los efectos de un acto

en ciernes -al que se atribuye ilegitimidad y lesión al régimen constitucional federal-, y

fijar las relaciones legales que vinculan a las partes en conflicto …

 

… 7) Que a esta altura del discurso, parece evidente que la acción declarativa que,

como el amparo, tiene una finalidad preventiva y no requiere la existencia de daño

consumado en resguardo de los derechos, es un medio plenamente eficaz y

suficiente para satisfacer el interés de la actora que, en las actuales circunstancias,

se agota en una mera declaración de certeza.

 

8) Que de tal manera y a tenor de lo expuesto, puede prescindirse válidamente del

“nomen juris” utilizado por la provincia para interponer su acción y atender a la real

sustancia de la solicitud mediante el ejercicio de la demanda declarativa que regula el

art. 322 del Cód. Procesal, cuya tramitación se efectuará según las reglas del proceso

sumario”, (cf.: Corte Suprema de Justicia de la Nación, 20/08/1985, “Provincia de

Santiago del Estero c. Gobierno nacional y/u otro”, LA LEY 1986-C-117, JA 985-IV-

255, ED 115, 362).

 

Así es que la declaración de certeza, en tanto no tenga carácter simplemente

consultivo, no importe una indagación meramente especulativa y responda a un caso

que busque precaver los efectos de un acto en ciernes al que se atribuye ilegitimidad

y lesión, constituye una causa suficiente para justificar la promoción de la acción.

 

Se ha dicho que “la acción declarativa -y la sentencia de igual naturaleza- no versan

sobre una cuestión abstracta ni teórica, sino todo lo contrario, sobre una muy

concreta, cual es la incertidumbre en una relación jurídica en la que, debido a la falta

de certeza, hay interés actual entre partes que discrepan.La exigencia de que esa

falta de certeza ocasione daño o perjuicio, y todavía la más extrema de que no haya

otra vía legal para hacer cesar la incertidumbre, revelan que en la acción declarativa

hay incitación procesal de un caso o causa judiciable, y que la sentencia no evade el

marco inexorable de esa causa al resolver la pretensión en ella articulada. El proceso

declarativo se sustancia entre actor y demandado dentro de la regla de bilateralidad o

de contradicción, y la sentencia declarativa hace cesar el estado de incertidumbre

entre las partes con fuerza de cosa juzgada. En suma, en el proceso declarativo hay:

a) dos partes en sentido procesal; b) controversia entre ambas; e) interés concreto y

actual; d) perjuicio actual por la falta de certeza; c) necesidad de tutela judicial. Por

ende, hay “causa” judiciable. Lo que no hay es daño consumado por vulneración de

intereses”, (cf: BIDART CAMPOS, Germán José, “La acción declarativa de certeza y

el control de constitucionalidad”, LA LEY, 154-517.).

 

La acción declarativa de certeza o meramente declarativa, establecida por el art. 413

del C. P. C. C., resulta procedente a efectos de obtener un pronunciamiento judicial

que otorgue certeza respecto de la existencia, alcance o modalidades de una relación

jurídica, siempre que esa falta de certidumbre pudiere producir un perjuicio o lesión

actual al actor y éste no dispusiera de otro medio legal para ponerle fin de inmediato.

 

De tal suerte y como quedara de manifiesto más arriba, la solicitud de los actores no

comprende el pedido de condena a la Provincia para que de inmediato los incorpore

como empleados permanentes de la Administración Pública.

 

V. Desde esa perspectiva, cabe recordar en este sentido que el Tribunal debe pleno

respeto al principio de congruencia, por lo que no puede decidir sobre capítulos no

propuestos al juez de primera instancia, ni tratar argumentos extraños a la

litiscontestación.Tiene que haber una relación inmediata y necesaria entre las

pretensiones de las partes y lo resuelto por el juez, de lo contrario se vulnera el

principio contenido en el art. 330 de la ley ritual.

 

Ese axioma “no está establecido por un mero prurito de concordancia entre demanda

y sentencia, sino como medio de asegura la garantía constitucional de defensa en

juicio … evitando que el demandado -o el reconvenido- pueda llegar a ser condenado

en virtud de pretensiones o hechos respecto de los cuales no tuvo oportunidad de ser

oído y de probar, en suma, de defend erse … El límite entre una formalismo

adecuado y un ritualismo excesivo, se encuentra en la efectivización del fin

perseguido; si la defensa se ha ejercido plenamente, no cabe exigir el cumplimiento

de rigurosas formas carentes de todo sentido. No está el hombre al servicio de las

formas, sino que éstas son instrumentos del hombre al servicio de sus fines”, (cf.:

C1ªCCCba, 22/03/94, Semanario Jurídico Tº 72, 1995-A-98).

 

Tal como se ha expuesto, corresponde acoger la petición de la apelante y revocar lo

decidido ajustando la determinación a lo reclamado en la demanda.

 

VI. Voto, por lo tanto, por la afirmativa.

 

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. JULIO C. SÁNCHEZ

TORRES dijo:

 

Por considerar correctos los fundamentos vertidos por el Sr. Vocal preopinante en

igual sentido voto

 

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. MARIO SÁRSFIELD

NOVILLO dijo:

 

Propongo que se admita el recurso de apelación deducido por la Provincia de

Córdoba y, en consecuencia, se deje sin efecto la parte del decisorio opugnado que

ordena “que el hoy Ministerio de la Solidaridad debe confeccionar un orden de mérito

con los becarios actores y nombrarlos como empleados de planta permanente, con

iguales beneficios y obligaciones que el resto del personal (art.2 bis, ley 8.834)” y, en

cambio, se decida otorgar a la demandada un plazo de diez días para que haga saber

a los accionantes el modo y el tiempo en que materializará su ingreso a la

administración pública provincial en cumplimiento de lo normado por las leyes locales

5.624, 8.501 y 8.834 y la nacional 22.341, con costas, a la parte vencida, difiriéndose

la regulación de honorarios de los letrados intervinientes para cuando exista base

definitiva para ello, (art. 130 del C. P. C. C. y 25 de la ley 8.226).

 

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. JULIO C. SÁNCHEZ

TORRES dijo:

 

Adhiero a los dichos del Sr. Vocal Dr. Mario Sársfield Novillo votando en igual sentido.

 

Atento el resultado de los votos que anteceden;

 

SE RESUELVE:

 

I. Admitir el recurso de apelación deducido por la Provincia de Córdoba y, en

consecuencia, dejar sin efecto la parte del decisorio opugnado que ordena “que el hoy

Ministerio de la Solidaridad debe confeccionar un orden de mérito con los becarios

actores y nombrarlos como empleados de planta permanente, con iguales beneficios

y obligaciones que el resto del personal (art. 2 bis, ley 8.834)” y, en cambio, otorgar a

la demandada un plazo de diez días para que haga saber a los accionantes el modo y

el tiempo en que materializará su ingreso a la administración pública provincial en

cumplimiento de lo normado por las leyes locales 5.624, 8.501 y 8.834 y la nacional

22.341, con costas, a la parte vencida.

 

II. Diferir la regulación de honorarios de los letrados intervinientes para cuando exista

base definitiva para ello, (art. 130 del C. P. C. C. y 25 de la ley 8.226).

 

Protocolícese, hágase saber y bajen. –

 

Dr. Mario Sársfield Novillo

 

Vocal

 

Dr. Julio C. Sánchez Torres

 

Vocal Certifico: que el Sr. Vocal Dr. Ricardo Jesús Sahab se encuentra el día de la

fecha en uso de licencia por razones de salud, dictándose la presente resolución en

aplicación a lo prescripto por el art. 382 del C.P.C. Córdoba, de octubre de 2005.-

La acción declarativa de certeza en el ámbito tributario.03 DE SEPTIEMBRE DE 2011 - 08:14 - PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO

Introducción.

En lo que hace a la defensa de los derechos de las personas nuestro sistema de control judicial tiene como pauta principal para su puesta en funcionamiento que una persona o el propio Estado lesione un derecho y que, salvo en materia de delitos penales de acción pública, el lesionado solicite la intervención jurisdiccional para hacer cesar la acción lesiva y obtener una reparación.

Resulta necesario por lo tanto que exista un sujeto legitimado que provoque el control judicial y la existencia de un caso concreto. En principio, no hay lugar para los procesos denominados de mera declaración, donde lo que se solicita al órgano judicial es que esclarezca o declare, de acuerdo a las normas vigentes y a los hechos planteados y eventualmente discutidos, el contenido y alcance de la situación jurídica existente entre las partes.

Sin embargo, a partir de la labor jurisprudencial y principalmente de la reforma al CPCCN del año 1967, se dio forma a la llamada acción meramente declarativa, ampliando el acotado alcance que tenía anteriormente a todas aquellas situaciones en que la incertidumbre jurídica y la falta de remedios procesales idóneos podían hacer peligrar los derechos de una persona[1].

Esta acción rompe los moldes en que se estructura la actividad jurisdiccional pues en vez de intervenir cuando se lesionan un derecho, es decir, luego de sucedido el hecho dañoso, permite que la acción judicial se efectivice antes de que el derecho sea lesionado. Por tal razón, es de naturaleza preventiva y el interés en obrar que abre la instancia está dado por la falta de certeza que pudiera producir un perjuicio o lesión[2].

En cuanto a la utilización de la acción declarativa para obtener la inconstitucionalidad de una norma, la doctrina judicial de nuestra corte fue variando en el tiempo ya que en un principio se rechazó esta vía para ejercer el control de constitucionalidad. Recién a partir de la causa “Hidronor c/Pcia. De Neuquén”[3], a través del dictamen del Procurar General de la Nación, se formularon las pautas que luego serían utilizadas como referencias en fallos posteriores que aceptaron su utilización. A

partir de este momento la Corte fue aceptado la pretensión declarativa de inconstitucionalidad enmarcándola en las disposiciones del art. 322 del CPCCN por lo que requería que se configuren los requisitos allí dispuestos.

En la esfera tributaria, por disposición del art. 197 de la ley 11.683, las normas del CPCCN son de aplicación supletoria al proceso tributario, por lo que no existiendo normas tributarias que reemplacen a la acción declarativa son aplicables las disposiciones del art. 322 siempre y cuando se cumplan con sus condiciones.

También resulta aplicable para los casos en los que se busca la declaración de inconstitucionalidad de una norma o acto de la Administración ya que, con las limitaciones que más adelante veremos, así fue aceptado por la jurisprudencia de nuestra Corte.

Por lo tanto, cumplidas las exigencias de la norma procesal de rito, puede utilizarse esta acción para provocar una decisión judicial destinada a dilucidar la aplicación y alcance de una norma tributaria al caso concreto o hasta para declarar la inconstitucionalidad de normas (leyes, decretos o resoluciones) o de actos administrativos que vulneren derechos garantizados por nuestra constitución.

 

Características y requisitos.

Dado que su objeto es despejar un estado de incertidumbre jurídico es de naturaleza preventiva, destinada a eliminar una amenaza potencial de daño o el cese de una actividad dañosa

por ser contraria al orden constitucional, abarcando tanto a las relaciones de orden privado como público.

A su vez esta acción puede clasificarse en pretensiones declarativas positivas, cuando persigue la declaración de un reconocimiento de un derecho propio, o negativas cuando busca la declaración de la no existencia de un derecho ajeno.

Los requisitos para que esta acción resulte viable son los establecidos en el artículo 322 del CPCCN y se pueden clasificar en los siguientes:

a)      La existencia de un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidad de una relación jurídica.  

La relación jurídica debe ser concreta, debe haber producido la totalidad de los presupuestos de hecho en que se apoya la declaración, acerca de la existencia o inexistencia del derecho discutido. Sólo en esos términos se podrá afirmar realmente que un fallo pone fin a una controversia actual no hipotética.

Entendemos que al haberse configurado el hecho imponible descripto por una norma legal ha nacido la relación jurídica tributaria que obliga al sujeto pasivo contribuyente a ingresar el impuesto a las arcas fiscales por lo que se cumple con el requisito en tratamiento. No interesa que el contribuyente esté obligado, luego de nacido el hecho imponible, a declarar e ingresar el impuesto de acuerdo al calendario de vencimientos establecido por el organismo recaudador ya que la autodeterminación del gravamen a través de la presentación de la declaración jurada, al igual que la liquidación administrativa y la determinación de oficio, son actos meramente declarativos,

no nace con ellos el hecho imponible sino que simplemente queda exteriorizado.

Lamentablemente en la jurisprudencia existen fallos que consideran que sólo existe estado de incertidumbre de una relación jurídica cuando la administración tributaria ha dictado el acto destinado a cobrar el tributo discutido. En este sentido la Corte sostuvo en “Eliseo Armando Pereyra” la necesidad de que medien actos concretos del poder administrador y en “La Cabaña S.A.” dispuso que para dar curso a la acción "…resulta exigible que medie: a) actividad administrativa que afecte un interés legítimo; b) que el grado de afectación sea suficientemente directo; c) que aquella actividad tenga concreción bastante"[4]. Luego se agregó, agravando el error interpretativo, que la actividad administrativa necesaria se daba con el dictado de una determinación de oficio[5].

En el caso “Aguas de Formosa S.A.”[6] la Corte adoptó otro criterio, transformando la acción de amparo en acción declarativa, haciendo incluso lugar a la medida cautelar solicitada, por el sólo hecho de haberse dictado la ley, sin que existiera actividad concreta por parte de la Provincia de Formosa.

Coincidimos en este punto con Laurito[7] en que supeditar la aptitud de la acción declarativa a la existencia previa de un acto de determinación de oficio implicaría desconocer que con el acaecimiento del hecho imponible ya existe un caso concreto o controversia. En tanto nos encontramos con un sujeto obligado al pago de un tributo por una norma o acto que reputa inconstitucional, negarle la vía aquí analizada, lo coloca en la disyuntiva de cumplir con el tributo legalmente impuesto (aunque tal vez resulte inconstitucional), u omitir su

declaración y ser por tanto objeto de una inspección y posterior determinación administrativa.

Esta posición va en contra de la naturaleza misma de la acción declarativa que busca evitar que se produzca un daño. No se cumple tal objetivo si se requiere la previa determinación de oficio debido a que como la acción declarativa no posee efectos suspensivos, una vez finalizada la etapa administrativa y dada la presunción de legitimidad de que goza el acto, el fisco está facultado a ejecutar la deuda por más que la determinación esté recurrida ante el TFN o la Justicia Federal. Una vez ejecutada y cobrada la deuda ilegítima el contribuyente deberá apelar al largo y gravoso proceso de repetición del impuesto. Además no debemos olvidar que las vías idóneas para recurrir una determinación de oficio serán los recursos específicamente establecidos por la Ley 11.683 y no la acción declarativa de certeza.

No se compadece entonces con el carácter preventivo de la acción declarativa, a los fines de su procedencia que el accionante haya sufrido un perjuicio. Entendemos que la interpretación correcta impone que se asigne al peligro de daño valor suficiente para habilitar la vía declarativa, en atención a la finalidad aclaratoria o definitoria y no reparadora o indemnizatoria de este tipo de acción.

b)     La posibilidad de que esa falta de certeza produzca un perjuicio o lesión actual al actor.

El perjuicio o lesión actual del actor generado por la falta de certeza permite que se configure el interés jurídico suficiente en el accionante.

Ese perjuicio o lesión actual no se refiere a que el derecho debió haber sido transgredido previo a la interposición de la acción, lo que haría perder su función preventiva a la acción declarativa, sino que debe existir un estado actual de incertidumbre sobre una relación jurídica tributaria nacida de una norma legal que le otorga al fisco derechos que pretenden ser impugnados por el accionante, por lo que su existencia debe ser declarada por el juez.

Con las salvedades hechas en el punto anterior sobre nuestra posición respecto de cuándo nace la relación jurídica que puede ser atacada por esta acción, si aceptamos que se requiere de alguna actividad administrativa para que se produzca el peligro de lesión o perjuicio actual debemos entender ello sucede desde el momento mismo que el fisco fija la fecha de vencimiento del tributo, o emite una resolución o instrucción general interpretando el alcance de la ley reguladora del gravamen o exterioriza su la voluntad por medio de otros actos porque llegado el vencimiento el deudor podrá sufrir una ejecución fiscal de la obligación que considera violatoria de sus derechos. Por ende puede exigirse que el fisco haya formulado un requerimiento de pago concreto del impuesto o efectuado una determinación de oficio del mismo.

c)      La inexistencia de otro medio legal para poner término inmediatamente a la incertidumbre.

Se habilita la acción exclusivamente para los casos que no tengan otro medio legal idóneo.

Cabe aclarar que si nos encontramos ante un acto administrativo de alcance individual, como puede ser una determinación de oficio o la imposición de una multa, la acción

declarativa queda desplazada por las vías recursivas del art. 144 (apelación ante el Tribunal Fiscal de la Nación) o del art. 82 (demanda contenciosa) de la Ley 11.683 ya que son ellas las vías idóneas establecidas legalmente.

Igual situación se daría en el caso que la Ley 19.549 brinde una solución adecuada para superar el estado de incertidumbre como serían el recurso de reconsideración y jerárquico ante actos de alcance individual no amparados por los recursos antes mencionados.

 

En lo que hace a los aspectos procesales cabe mencionar que se tramita a través de un proceso de conocimiento por lo que se permite la máxima amplitud probatoria por requerir de un amplio debate y prueba.

Las consecuencia principal de la sentencia declarativa, tal como se encuentra regulada en nuestro ordenamiento, es que no tiene carácter simplemente consultivo ni importa una indagación meramente especulativa, sino responde a un caso y busca proteger preventivamente un derecho por lo que producirá los efectos de la cosa juzgada material (inmodificable y no puede ser revisada en proceso posterior), limitada lógicamente al caso particular planteado.

Señala Spisso[8] que escogida la acción declarativa, queda excluida posteriormente la vía recursiva regulada en las leyes 11683 y 19549, en la medida en que se dé entre ambos procesos identidad de sujetos, causa y objeto; y el fundamento para rechazar, por ejemplo, el recurso de apelación incoado ante el Tribunal Fiscal contra un acto de determinación de

oficio de la obligación tributaria será la excepción de litispendencia (art. 171, inc. d, ley 11.683) que oponga el representante fiscal o haga valer de oficio el Tribunal, por hallarse afectado el orden público.

La exclusión del segundo proceso reconoce como razón de ser la necesidad de evitar que una misma pretensión sea objeto de un doble conocimiento, con la posibilidad consiguiente de que sobre ella recaigan sentencias contradictorias, que pongan de manifiesto la inutilidad de la función jurisdiccional que esa circunstancia implica. Si no se da esa triple identidad, pero sí conexidad entre ambos procesos, se deberá ordenar, de oficio o a pedido de parte, la acumulación de procesos sobre el expediente en que primero se hubiese notificado la demanda (arts. 354, inc. 3, y 188 del CPCCN)[9].

 

Acción declarativa de certeza y solve et repete.

Debemos considerar ahora si la acción de repetición puede ser entendida como un remedio legal que reemplaza a la vía declarativa. El principio del solve et repete no impide la utilización de la acción declarativa porque requiere que previamente se haya ingresado el tributo para luego discutir su legitimidad y de resultar vencedor recuperar la suma pagada.

La condición misma del ingreso previo del impuesto discutido hace que se consume el perjuicio que la acción declarativa intenta impedir por lo que no puede resultar una alternativa idónea que desplace a la acción declarativa.

Así fue entendido por nuestra Corte a partir del fallo “Newland, Leonardo Antonio”  donde entendió que la

exigencia del cumplimiento previo de lo que constituye el objeto de la discusión implicaría desconocer la necesidad de tutela judicial que tiende a dilucidar el estado de falta de certeza entre el contribuyente que cuestiona la actitud del Estado y este último[10].

 

Las medidas cautelares y la acción declarativa.

Como mencionáramos ut supra, la acción declarativa no posee efecto suspensivo alguno sobre la facultad del fisco para ejecutar la obligación debatida ya que los actos de la administración gozan de presunción de validez y por lo tanto son ejecutorios por sí mismos.

Ello hace necesario que la acción declarativa deba estar precedida por el planteo de una medida cautelar accesoria de no innovar que evite el cobro compulsivo del impuesto discutido hasta que se arribe a la decisión judicial que resuelva el fondo de la cuestión.

Con la medida cautelar previa se busca garantizar los efectos de la acción declarativa ya que la posibilidad de cobro compulsivo por la Administración hará ilusoria pretensión de evitar el perjuicio irreparable para el contribuyente que ostenta un derecho verosímil.

 

La acción declarativa y la acción de amparo. 

El amparo es un instituto procesal reconocido por la constitución (art. 43 CN), cuya finalidad primordial es la de

reparar con celeridad un derecho lesionado o bien proteger los derechos del administrado fiscal frente a supuestos de arbitrariedad o ilegitimidad manifiesta, o de acreditación sumaria.

El amparo resulta una vía excepcional por lo que tiene andamiento sólo ante la inexistencia de otra vía idónea para el tratamiento de la cuestión. Está destinada a atacar actos o decisiones administrativas que constituyen una amenaza de lesión cierta, actual o inminente, dónde la demostración de la configuración de la lesión a un derecho constitucional resulta notoria, sin necesidad de ninguna otra demostración.

La jurisprudencia y doctrina ha entendido que la acción declarativa de certeza constituye un proceso de rango constitucional, vinculado directamente con la acción de amparo (art. 43 CN). La similitud se desprende principalmente de la doctrina de diversos precedentes en los cuales se consideró evidente que la acción declarativa, al igual que el amparo, tiene una finalidad preventiva y no requiere la existencia del daño consumado[11].

Aunque guardan una fuerte vinculación en relación al objeto perseguido, la acción declarativa aparece como un contexto procesal más idóneo para discutir las cuestiones complejas o de aristas sumamente técnicas que el amparo, dentro de su limitado marco cognoscitivo, no puede sustentar ya que configura una vía sumaria de protección de derechos.

El carácter sumario del amparo requiere que el derecho desamparado surja de manera objetiva de la base fáctica de los hechos. No se habilita la acción por la mera discrepancia subjetiva del particular que demanda la protección.

La acción declarativa resulta entonces de mayor alcance que el amparo porque, de configurarse sus condiciones, posibilita un ámbito de mayor discusión para proteger un derecho.

En lo que se refiere a la posibilidad de conseguir la tacha de inconstitucional de una norma o acto, con la reforma constitucional del año 1994 se admitió la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad vía amparo. Siendo estas acciones de similar naturaleza, ambas resultan idóneas para lograrlo. No obstante en situaciones que requieran de una amplitud probatoria y de debate significativos debe recurrirse a la acción declarativa por tramitar por la vía del juicio ordinario. Así fue juzgado por la Corte en la causa “Provincia de Santiago del Estero c/Estado Nacional y/o YPF s/Acción de Amparo”[12]  donde  con un desapego por el rigorismo formal, se prescindió del nomen iuris dado por la accionante a su pretensión (articulada primigeniamente como amparo), recanalizándola para subsumirla en el radio de cobertura de la acción declarativa regulada en el art. 322 del C.P.C.C.N., a la que estimó como el camino apto para evitar el eventual perjuicio denunciado por la actora.

 

Aplicación a situaciones concretas.

A continuación se hará un breve análisis de algunas situaciones

concretas que pueden dar lugar al ejercicio de la acción

declarativa de certeza e inconstitucionalidad. No se pretende

con ello efectuar un estudio acabado de cada uno de los casos

sino más bien demostrar la utilidad de la acción para defender

preventivamente los derechos del contribuyente que pueden

verse menoscabados por la actividad muchas ilegítima de los

organismos recaudadores.

Constitucionalidad de una tasa municipal. El avance de los

fiscos municipales en la implementación de supuestas tasas que

por su hecho imponible, su base, forma de liquidación y

montos involucrados configuran realmente un impuesto,

materia que le es vedada y que implican una doble o triple

imposición del todo inconstitucional, ha hecho de la acción

declarativa una herramienta fundamental de defensa del

contribuyente. Un ejemplo local sobre este tema ha sido la

reforma de la ordenanza tributaria municipal de la ciudad de

Corrientes que modificó la base imponible de su tasa de

seguridad, higiene y contralor pasando de una liquidación en

función a los metros cuadrados del local COMERCIAL  a una

tasa que se liquida como un verdadero impuesto, aplicando un

porcentaje sobre las ventas brutas bimestrales. La Ordenanza,

acusada de inconstitucional por los supuestos vicios en su

aprobación, ha sido atacada de inconstitucionalidad por

algunos contribuyentes aun antes de su entrada en vigor tanto a

través del amparo como de la acción declarativa de certeza.

Aun cuando ambos tipos de acciones deben ser acogidos por la

justicia,  la amplitud probatoria y de debate que requiere la

cuestión hacen de la acción declarativa la vía más conveniente,

debiendo reconducirse por ella las acciones sumarias de

amparo presentadas.

Inconstitucionalidad del Impuesto a la Ganancia Mínima

Presunta. A partir del fallo dividido de la Corte en la causa

“Hermitage SA” sobre la naturaleza y consecuente

constitucionalidad del Impuesto a la Ganancia Mínima

Presunta el contribuyente que actualmente se encuentra

tributando el impuesto lo está haciendo por un tributo

declarado inconstitucional en un caso concreto y que podría

serlo también en su situación. Hasta tanto no sea derogado o

reformado, adecuándolo a los preceptos jurisprudenciales, la

acción declarativa de certeza resulta la vía idónea para arrojar

luz sobre cada concreto.

La suspensión o exclusión del registro de operadores de

granos. La RG 2300 regula el Registro Fiscal de Operadores

en la Compraventa de Granos y Legumbres, creado para

identificar a los sujetos que comercializan estos productos y

agilizar el análisis de las operaciones de venta, determinando

así la real capacidad económica y financiera de los operadores,

logrando con ello un más adecuado control de la actividad.

En la realidad de los hechos el registro tiene una relevancia tal

que todo aquel que no esté incluido prácticamente no puede

operar, quedando en los hechos excluido del circuito formal de

comercialización de dichos productos. Por ello, si bien resulta

legítimo que la AFIP pueda establecer condiciones a cumplir

para la inscripción en el registro, no puede imponer más

condiciones que las marcadas legalmente sin violar el principio

de legalidad del art. 17 CN. Tampoco puede negar la inclusión

a un sujeto una vez cumplidos los requisitos legales ya que se

quebrantaría el derecho de todo habitante a trabajar y ejercer

toda industria lícita (art. 14 CN) ni mucho menos puede

suspenderlo o excluirlo arbitrariamente sin afectar la garantía

de defensa en juicio (art. 18 CN).

Ahora bien, la propia RG 2300, que al ser dictada por un

organismo administrativo debe limitarse a reglamentar la

operatoria del registro, regula los supuestos de suspensión y/o

exclusión, los cuales operan, en la mayoría de los casos,  de

forma automática a partir de su detección y se instrumentan

mediante la publicación de los sujetos afectados en el Boletín

Oficial de la Nación, sin dar posibilidad alguna de defensa al

contribuyente involucrado.

Consideramos que aquel sujeto que pueda verse incluido en

una de las causales de exclusión podría plantear mediante una

acción declarativa la inconstitucionalidad de la resolución por

ser violatoria de derechos amparados constitucionalmente.

Para el caso de que fuera excluido previamente a que pudiera

oponer alguna acción, la vía más conveniente será el amparo ya

que involucra un proceso sumario de más rápida decisión.

Este es sólo un ejemplo de exclusiones arbitrarias de registros

estatales por lo que la acción resulta procedente ante cualquier

otro caso de exclusión de un registro necesario para ejercer la

actividad COMERCIAL .

Denegatoria de la emisión de un certificado

fiscal. Spisso[13] plantea la situación en que se encuentra un

contribuyente que solicita un certificado fiscal y el mismo es

denegado invocando una deuda prescripta. Si bien el

contribuyente cuenta con la vía de la acción de prescripción y

con la opción de pagar el impuesto para retirar el certificado y

luego repetir lo pagado, el autor opina que resulta conveniente

la promoción de una acción de certeza que obligue al fisco a la

emisión del certificado impidiendo así el perjuicio que

implicaría tener que pagar un impuesto ilegítimo.

Reclamos de la AFIP por aplicación del Decreto 814/2001. El

artículo 2° del Decreto 814/2001, con las modificaciones

introducidas por la Ley 25.453, fijó las alícuotas para el cálculo

de contribuciones patronales en el 20% (luego llevado al 21%)

para locaciones y prestaciones de servicios, siempre y cuando

el empleador no sea considerado como una PyME. Para el resto

de las actividades, incluidas las PyMES, la alícuota a tributar

por contribuciones patronales se fijó en el 16%  (luego llevada

al 17%). Posteriormente, a través del Decreto 1009/2001, de

menor jerarquía que su predecesor que era de necesidad y

urgencia, se interpretó que debía incluirse también dentro del

inciso a) del Decreto 814/01 a las actividades COMERCIALES

, siempre y cuando el empleador no sea considerados como

PyME de acuerdo a la resolución nro. 24 de la Secretaría de la

Pequeña y Mediana Empresa dependiente del Ministerio de

Economía dictada el 15/02/2001 y que sus ventas totales

anuales superen los $ 48.000.000. Esta supuesta interpretación

no fue otra cosa que una modificación a una norma superior

por vía reglamentaria lo que la tacharía de inconstitucional ya

que la norma de origen no establecía tope de ventas fijos sino

simplemente limitaba la utilización de la alícuota reducida a las

empresas consideradas como PyME de acuerdo a la ley 24.467

que delega en la Secretaría de la Pequeña y Mediana Empresa

(SEPYME) el dictado de las normas que definan lo que se

considera PyME. La SEPYME se dictó la Resolución 675/02,

fijando que serán consideradas PyME aquellas empresas que

registren -en lo que respecta a COMERCIO - como nivel

máximo de ventas anuales la suma de $ 86.400.000. El 23 de

octubre de 2006, la Disposición 147/06 (SEPYME) estableció

dicho valor para la actividad de Comercio en la suma de $

88.800.000.

A pesar de la modificación en los valores de facturación que

deberían ser tenidos en cuenta para que una empresa encuadre

en la categoría de PyME y por ende estar facultada a tributar la

alícuota reducida, la AFIP sostiene que por las interpretaciones

realizadas por el Decreto 1009/2001 y por la RG 1095, deben

computarse los $ 48.000.000 para determinar si una empresa

debe ingresar el 21% o el 17%, habiendo efectuado reclamos y

ejecuciones por diferencias a los contribuyentes.[14]

Esta cuestión puede ser válidamente planteada judicialmente a

través de la acción declarativa de certeza por aquel

contribuyente que, habiendo superado los $ 48.000.000 de

facturación, entiende que ese monto debe ser actualizado según

la nueva normativa dictada por el organismo de aplicación en

materia COMERCIAL .

Se dan aquí todos los presupuestos necesarios ya que existe una

norma que debe ser aclarada y que genera una relación jurídica

discutible y el sujeto pasivo ya ha emitido su opinión sobre el

supuesto derecho que le compete a reclamar las diferencias de

alícuotas por la aplicación de la RG 1.095 por lo que impedir

su utilización implicaría tener que esperar a que se dicte una

determinación de oficio que pueda ser apelable ante la Cámara

Nacional de Apelaciones, previo ingreso de la diferencia

reclamada por el fisco, lo que constituiría un perjuicio que

puede ser evitado por la vía declarativa.

[1] Art. 322. CPCCN - Podrá deducirse la acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y éste no dispusiera de otro medio legal para ponerle término inmediatamente.

El Juez resolverá de oficio y como primera providencia, si corresponde el trámite pretendido por el actor, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión y la prueba ofrecida.

[2] Knavs, Verónica. Alcances y objetivos de la acción meramente declarativa. Doctrina Judicial, La Ley, 02/2009.

[3] CSJN, 1973/02/28. “Hidronor  S.A. c. Provincia de Neuquén.

[4] CSJN, 2003/12/02. "La Cabaña S.A. c/ Provincia de Buenos Aires".

[5] CSJN. "El Nuevo Halcón S.A. c/ Pcia de Buenos Aires". " Transportadora de Gas del Sur S.A. c. Provincia del Chubut". " Transportadora de Energía S.A c/ Pcia de Corrientes"

[6] CSJN, 2000/12/21. “Aguas de Formosa S.A. y otra c/ Provincia de Formosa.”.

[7] Laurito, Federico. La configuración del caso en la acción declarativa de inconstitucionalidad. La Ley, PET 2009.

[8] Spisso, Rodolfo. Acciones y recursos en materia tributaria. Abeledo Perrot, 2010.

[9] Spisso, Rodolfo. Derecho Constitucional Tributario. Abeledo Perrot, 2011.

[10] CSJN, 1987/03/19. “Newland, Leonardo A. c/Pcia de Santiago del Estero”.

[11] CSJN, 1997/04/22. “Asociación de Grandes Usuarios de Energía Eléctrica de la República Argentina (AGUEERA) c/ Provincia de Bs. As. y otro”.

[12] CSJN, 1985/08/20. “Provincia de Santiago del Estero c. Gobierno nacional y/u otro”.

[13] Spisso, Rodolfo. Acciones y recursos en materia tributaria. Abeledo Perrot, 2010.

[14] Para una mayor análisis de las cuestiones relativas a los reclamos efectuados por el organismo recaudador en materia de contribuciones patronales del Decreto 814/2011 véase el artículo “Esperando a la Corte por la resolución de “Codimat SA” sobre la correcta interpretación del Decreto 814/2001” publicado en http://jdinubila.blogia.com

REFLEXIONES SOBRE LA ACCIÓN DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDADEN EL ÁMBITO JURÍDICO ARGENTINO

Víctor Bazán (*)

RESUMEN

En el presente trabajo el autor examina las vicisitudes vivenciales de la acción declarativa de inconstitucionalidad en el marco federal argentino vis-à-vis las acciones meramente declarativas; la metamorfosis que ha sufrido la primera de las nombradas en la percepción de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación; su encorsetamiento en las pautas del art. 322 del Código Procesal Civil y COMERCIAL de la Nación; y su utilidad y valor como herramienta funcional dentro del sistema de control de constitucionalidad.

En la tarea de exploración jurisprudencial que empren

La acción meramente declarativa Por Elisabeth I. Berra Sumario: 1. Introducción. 2. Antecedentes. 3. La acción meramente declarativa. Requisitos de procedencia. 4. Diferencias entre la acción meramente declarativa y la acción de inconstitucionalidad. 5. Conclusiones. 1. Introducción Coexisten, en el Derecho Comparado, diversos sistemas de control de constitucionalidad; en consonancia, también existen diferentes mecanismos para ejercerlo. Siguiendo a Toricelli,1 estos pueden ser clasificados en acciones abstractas de inconstitucionalidad, acciones concretas y acciones directas. En las primeras, el sujeto que se encuentra legitimado para iniciar el proceso no es un afectado diferenciado, inclusive podría no tener afectación alguna. Las sentencias que recaen en este tipo de procesos tienen efectos erga omnes. A su vez, la acción abstracta de inconstitucionalidad puede ser subdividida en; restringida -tal es el caso de España, donde están legitimados para interponer la acción el presidente, el defensor del pueblo, 50 diputados y 5 senadores- o, popularcualquier habitante está habilitado para iniciar la acción, sin requerirse que medie afectación alguna en sus derechos. En las segundas -acciones concretas de inconstitucionalidad- solamente estarán legitimados aquellos que ostenten, de manera diferenciable, un interés tutelable. La decisión producirá efectos para el caso concreto. En estas se evidencian dos subespecies; por un lado, la acción declarativa -en nuestro ordenamiento jurídico se encuentra contemplada en el artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación- y, por el otro, la acción de condena. La finalidad, de esta última, es obtener un pronunciamiento que evite un perjuicio o repare un daño ya

ocasionado. Si bien es relevante la resolución de la cuestión constitucional, no es el objeto exclusivo de la pretensión. 1 Toricelli, Maximiliano. “La acción de inconstitucionalidad”, AAVV, Derecho Procesal Constitucional, Manili, Pablo L. (coord.), Buenos Aires, Editorial Universidad, 2005, p. 265-289. Revista JURIDICA DERECHO PÚBLICO 91 Finalmente, en las terceras -acciones directas de inconstitucionalidad- estarán legitimados quienes justifiquen un interés diferenciable; la peculiaridad es que el demandado es el emisor de la norma. Si bien, la Corte Suprema ha señalado en varias oportunidades que este tipo de acciones no eran admisibles en el orden federal; lo cierto es que en algunos casos concretos se ha apartado de ese principio general, haciendo lugar a la acción directa de inconstitucionalidad. En el ordenamiento jurídico, la admisión de la acción de mera certeza redunda en la ampliación de los medios de control de constitucionalidad. Se trató de una evolución en el ámbito del derecho procesal, que coadyuvó a ensanchar el control ejercido por el Máximo Tribunal y, como una derivación lógica de lo anterior, contribuyó a robustecer el principio de supremacía constitucional. El objeto del presente trabajo es analizar las características de la acción meramente declarativa y, establecer las diferencias que presenta respecto de la acción directa de inconstitucionalidad. 2. Antecedentes Puede afirmarse que, la acción meramente declarativa de certeza atravesó un extenso proceso evolutivo hasta que finalmente adquirió naturaleza propia. Básicamente se reconocen tres períodos claramente delimitados; a) el primero se extiende hasta el año 1967, momento en el que se incorpora al artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.2 Durante este estadio se le negaba el carácter de caso judicial, en el entendimiento de que si no existía un perjuicio concreto no procedía ningún cuestionamiento de inconstitucionalidad porque, en tal supuesto, los jueces estaban evacuando una mera consulta ajena a sus atribuciones. Originariamente se deducía, con base en el artículo 2º de la Ley Nº 27,3 que los tribunales judiciales únicamente tenían jurisdicción en los “casos contenciosos”. La definición de esta expresión era muy rigurosa; solo configuraba una 2 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, artículo 322. “Podrá deducirse la acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y este no dispusiera de otro medio legal para ponerle término inmediatamente. El juez resolverá de oficio y como primera providencia, si corresponde el trámite pretendido por el actor, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión y la prueba ofrecida”. 3 Ley Nº 27, publicada en el Registro Nacional

1857/62, p. 496; artículo 2º. “Nunca procede de oficio y solo ejerce jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte”. Revista JURIDICA 92 DERECHO PÚBLICO causa de esas características, aquellos litigios en los que las partes disputaban intereses contrapuestos, con posibilidad de llegar a una sentencia de condena que reconociera un derecho cuya efectividad, obstaran las normas cuestionadas como inconstitucionales4. En suma, únicamente procesos de esa índole eran susceptibles de promover el control de constitucionalidad. b) el segundo período comprende desde el año 1967 hasta 1985 aproximadamente; en esta fase, a nivel jurisprudencial, comienza a insinuarse la admisibilidad de la acción declarativa de inconstitucionalidad, pero sin la recepción efectiva del recurso regulado en el mencionado artículo. El punto de inflexión lo constituye el caso “Hidronor”, 5 que si bien no llegó a ser fallado por la Corte Suprema, que consideró desistido el proceso; puede aseverarse que el dictamen del Procurador General de la Nación -Eduardo H. Marquardt- es el fundamento de la evolución que posteriormente se advierte en este instituto procesal. En este se critica fuertemente el criterio jurisprudencial imperante hasta ese momento; es decir, que el ejercicio de la acción declarativa no es un caso que pueda ser sometido al conocimiento del Poder Judicial. Según esta tesis, la misión de los tribunales se ve reducida a reparar los perjuicios materiales producidos en los derechos de la parte actora, a través de sus facultades de coerción y; en consecuencia, las acciones declarativas de certeza resultaban ajenas a la esfera de dicho poder. En sentido contrario, el Procurador General señala que muchas veces los fallos no requieren ser materialmente ejecutados; sino que determinan una relación jurídica que permanecía en incertidumbre. El tribunal interviene para otorgar certeza a una situación controvertida; la finalidad de la sentencia es reconocer el derecho de una de las partes frente a la otra. En definitiva, el argumento principal para justificar el rechazo de la acción declarativa era que no daban lugar al ejercicio de la función judicial; que al pronunciarse en estas hipótesis, estaba invadiendo la función legislativa, lesionando de esta manera el principio de división de poderes. Con excelente criterio, se enfatiza en el dictamen referido que; “Ello importa, evidentemente, la confusión entre control abstracto y concreto de constitucionalidad (...). El primer sistema no es compatible con nuestro régimen constitucional, en tanto 4 Bidart Campos, Germán J. Manual de la Constitución Reformada, T. I, Buenos Aires, EDIAR, 2006, p. 360. 5 CSJN, “Hidronor S.A. Hidroeléctrica Norpatagónica c/ Provincia del Neuquén” Fallos 307:1387 L.L., t. 154-515. Revista JURIDICA DERECHO PÚBLICO 93 que el segundo sí lo es. En efecto, mientras los tribunales se limiten a resolver definitivamente situaciones dudosas o

controvertidas en las que exista interés suficiente, aunque el fallo no comporte ejecución compulsiva, y en tanto sus efectos se limiten al caso sometido a la decisión, no es posible considerar que se ha usurpado el Poder Legislativo”. Siguiendo esta línea argumental, el Procurador General de la Nación -en ese entonces Enrique C. Petracchi- se expidió en “Nicenboim”6 donde subrayó; “(...) la acción declarativa y el amparo presuponen una idea distinta de la función jurisdiccional según la cual la esencia de esta se encuentra en asegurar la certeza de las relaciones jurídicas y prevenir los actos ilegítimos en vez de afectar a los miembros del cuerpo social con graves responsabilidades aguardando que se consumen las lesiones a los bienes protegidos por el derecho para luego sancionarlas”. c) la tercera etapa abarca desde el año 1985 hasta la actualidad, donde el Máximo Tribunal admite definitivamente las acciones declarativas. Justamente, en el decisorio “Fábrica Argentina de Calderas”7 puntualizó que, “(...) la declaración de inconstitucionalidad pretendida no tiene simplemente carácter consultivo ni importa una indagación meramente especulativa, sino que corresponde a un ‘caso’ en el que el titular de un interés jurídico concreto busca fijar la modalidad de la relación jurídica que mantiene con sus dependientes, que relaciona en forma inmediata a una ley provincial por hallarse afectado por su aplicación, a la que atribuye ilegitimidad y lesión al régimen constitucional federal”. En este período, la Corte Suprema hizo hincapié en la existencia de la acción declarativa de inconstitucionalidad, enmarcándola en el artículo 322 del ordenamiento procesal civil y comercial de la Nación. Autorizada doctrina8 indica que se alojan dos alternativas; 1) la acción declarativa de certeza con ejercicio de control de constitucionalidad, a fin de esclarecer un estado de incertidumbre y, 2) la acción declarativa de inconstitucionalidad que si bien encuentra sustento normativo en la norma pre-referida, lo cierto es que se trata de un proceso independiente de la acción de certeza, ya que la finalidad es exclusivamente la declaración de inconstitucionalidad de una normativa. En ambos supuestos, se genera un tránsito necesario de una 6 CSJN, Fallos 294:239, “Nicenboim, Israel c/ Banco Central de la Republica Argentina”, (1976). 7 CSJN, Fallos 308:2569, “Fábrica Argentina de Calderas, S. R. L. c/ Provincia de Santa Fe”, (1986). Revista JURIDICA 94 DERECHO PÚBLICO demanda declarativa hacia una pretensión declarativa constitucional, lo que significa que la acción se trasforma es un proceso constitucional que comparte perfiles de la garantía de amparo. El Alto Tribunal en “AGUEERA”9 reconoció la analogía existente entre la acción declarativa y la de amparo. En estas coordenadas, especificó que “(...) el pedido de declaración de inconstitucionalidad de una norma importa el ejercicio de una acción directa de

inconstitucionalidad, de aquellas que explícitamente ha admitido como medio idóneo -ya sea bajo la forma del amparo, la acción de mera certeza o el juicio sumario en materia constitucional- para prevenir o impedir las lesiones de derechos de base constitucional (...) La acción declarativa, al igual que el amparo, tiene una finalidad preventiva y no requiere la existencia de daño consumado en resguardo de los derechos” (Considerando 5º). 3. La acción meramente declarativa. Requisitos de procedencia Tal como advertíamos con anterioridad, la acción meramente declarativa fue consagrada en el artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. El precepto legal -conforme el texto de la Ley Nº 25.48810- dispone; “Podrá deducirse la acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y este no dispusiera de otro medio legal para ponerle término inmediatamente. El Juez resolverá de oficio y como primera providencia, si corresponde el trámite pretendido por el actor, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión y la prueba ofrecida”. La norma fue el resultado de una transacción de la comisión redactora, que en su seno albergó una postura minoritaria que intentaba añadir la declaración de inconstitucionalidad. Al no aceptar la doctrina mayoritaria esta corriente, se decidió la incorporación de la acción declarativa. Sin embargo, hubo un arduo debate respecto de la ubicación metodologiíta de la misma, ya que no existe un “proceso meramente declarativo” sino que la pretensión de certeza podría sustanciarse a través de cualquier procedimiento; también se efectuaron 8 Gil Domínguez, Andrés, “Acción declarativa de inconstitucionalidad en el orden federal”, La Ley, 2008-E, p. 73. 9 CSJN, Fallos 320:690, “Asociación de Grandes Usuarios de Energía de la República Argentina -AGUEERA- c/ Provincia de Buenos Aires”, (1997). 10 Ley Nº 25.488, publicada en el B.O. del 22/11/2001. Revista JURIDICA DERECHO PÚBLICO 95 fuertes críticas relacionadas con el título del artículo 322 toda vez que, no se trata de una acción meramente declarativa sino que lo que adquiere dicho carácter es la sentencia.11 El Máximo Tribunal destacó en “Provincia de Santiago del Estero c/ Gobierno Nacional”12 que, la acción declarativa constituye un recaudo apto para evitar un eventual perjuicio, toda vez que provee a la definición, ante los estrados del tribunal, de una relación jurídica discutida o incierta. Ello, en la medida que en la causa se observe la existencia de un interés real y concreto susceptible de protección legal actual. La procedencia de esta herramienta procesal estando condicionada al cumplimiento de determinados recaudos, principalmente la cuestión no debe tener carácter simplemente consultivo, ni importar una

indagación especulativa; por el contrario será necesario que responda a un caso y tenga por finalidad prevenir los efectos de un acto en ciernes al que se le atribuye ilegitimidad o lesión al régimen constitucional federal. Conforme se desprende del artículo citado, la acción meramente declarativa deberá cumplimentar ciertos requisitos de procedencia, a saber; a) existencia de una relación jurídica, b) situación de incertidumbre, c) actualidad de la lesión y, d) ausencia de otro medio procesal. Las relaciones jurídicas están compuestas por tres elementos determinantes; sujetos, objeto y causa. Es decir que, deberán existir dos partes en sentido procesal que exhiban intereses contradictorios. La finalidad del litigio será que se declare la inconstitucionalidad de la norma cuestionada, o bien que se determinen los alcances del vínculo existente entre actor y demandado. Por último, la causa se constituirá por la existencia de la reglamentación que se considera violatoria de la Constitución Nacional o por la falta de certeza sobre el nexo que une a las partes. Por otro lado, se exige que medie una situación de incertidumbre acerca de la existencia, alcance o modalidad de un acto jurídico determinado. Es de vital importancia, advertir que la ausencia de certeza deberá recaer sobre una relación jurídica propiamente dicha, ya que no podría solicitarse la verificación de un hecho por esta vía. 11 Gil Domínguez, Andrés, “Acción declarativa de inconstitucionalidad en el orden federal”, op. cit., p. 3. 12 CSJN, Fallos 307:1379, “Provincia de Santiago del Estero c/ Gobierno nacional y/u otro”, (1985). Revista JURIDICA 96 DERECHO PÚBLICO Cuando se trata de interpretar una norma de derecho común, la incertidumbre se manifiesta en la medida en que la misma resulta oscura -incertidumbre legal-. Ahora, si la reglamentación es perfectamente clara, al momento de determinar su alcance, el requisito en cuestión se configura por no existir seguridad de que al aplicarse se menoscabe la Ley Fundamental -incertidumbre constitucional-. En ambos supuestos, los sujetos intervinientes dudan sobre el alcance de sus derechos u obligaciones; procurando, en definitiva, esclarecer su posición.13 En relación a la actualidad de la lesión, teniendo en cuenta que se trata de una acción con carácter preventivo que busca esclarecer un estado de incertidumbre, no corresponde realizar una interpretación literal del requisito en estudio porque sería contraria a la naturaleza de este procedimiento. En efecto, si se requiere la acreditación de un daño cierto y actual, se estaría desvirtuando la finalidad de la demanda que, justamente, pretende obtener certeza frente a un estado de incertidumbre, susceptible de producir un perjuicio. Por ello, una interpretación acorde con la vigencia del instituto, sería exigir la actualidad exclusivamente sobre el estado de incertidumbre. La acción meramente declarativa es preventiva y, en consecuencia, no es presupuesto de admisibilidad la existencia

de un daño consumado. En esta postura se ha enrolado la Corte Suprema en “Newland”,14 criterio que fuera reafirmado en el precedente “Asociación Civil Escuela Escocesa San Andrés”15 al expresar que se exige un interés jurídico suficiente, esto es, que la falta de certeza pudiera producir una lesión actual al actor; puntualizando que la actualidad del interés es independiente de la actualidad o eventualidad de la relación jurídica. Finalmente es requisito de procedencia, la indisponibilidad por parte del accionante de otro medio legal idóneo. Sobre este último aspecto, la doctrina se encuentra dividida. Una primera postura16 entiende, que este recaudo se condice con el carácter preventivo de la institución, ya que, si la lesión estuviera concretada, el actor dispondría de las vías ordinarias para alcanzar una sentencia de condena. Se considera que la acción meramente declarativa tiene 13 Toricelli, Maximiliano, “La acción de inconstitucionalidad”, op. cit., p. 273/274. 14 CSJN, Fallos 310:606, “Newland, Leonardo A. c/ Provincia de Santiago del Estero”, (1987). 15 CSJN, Fallos 310:977, “Asociación Civil Escuela Escocesa San Andrés y otros c/ Provincia de Buenos Aires”, (1987). 16 Salgado, Joaquín A. y Verdaguer, Alejandro C., Juicio de amparo y acción de inconstitucionalidad, Buenos Aires, Astrea, 2005, p. 413. Revista JURIDICA DERECHO PÚBLICO 97 carácter subsidiario ya que está subordinada a la inexistencia de otro medio legal idóneo. Lo que significa que, si es viable obtener una sentencia de condena, no sería admisible una pretensión declarativa, ya que aquella constituiría el medio legal idóneo. Por otro lado, una segunda postura17 se pronuncia en contra de la subsidiariedad; explicando que resulta razonable conceder al actor la posibilidad de optar por una acción meramente declarativa si, con adecuados fundamentos, la considera más eficaz. En esta tipología de pretensiones, la legitimación activa está estrictamente vinculada al concepto de interés; el titular de este estará en condiciones de iniciar el proceso. En consonancia, se encuentra legitimado para intentar la acción toda persona que afirme y pruebe tener un interés particular, directo y concreto; esto es que si no se obtiene la declaración judicial de certeza ese sujeto sufriría un perjuicio actual. A mayor abundamiento, la tutela judicial que se solicita solo puede ser concedida si media un interés relevante, es decir, si el acto objetado lesiona intereses del demandante en forma suficiente, directa e inmediata. Por el contrario, si se trata de un interés común; no advirtiéndose la existencia de inseguridad perjudicial, ni que sin la sentencia declarativa sobre la validez de la ley o acto se pudiera ocasionar un daño actual, corresponde impugnar la legitimación del accionante. 4. Diferencias entre la acción meramente declarativa y la acción declarativa de inconstitucionalidad A diferencia de la acción declarativa de certeza, la acción declarativa de inconstitucionalidad no

está supedita al cumplimiento de todos los recaudos estipulados en el artículo 322 del código de rito. En efecto, esta última adquirió entidad propia diferenciándose y tomando distancia del carácter subsidiario de aquella. Bidart Campos18 enseñaba que, la acción declarativa de inconstitucionalidad pura podía ser definida como una acción de inconstitucionalidad a través de la cual, de manera directa, se cuestiona la constitucionalidad de una norma de alcance general. Además, puntualizaba el mencionado autor que tenía legitimación activa para interponer la acción, toda persona que sufre un agravio 17 Enderle, Guillermo J., La pretensión meramente declarativa, Buenos Aires, Platense, 1992, p. 91. 18 Bidart Campos, Germán J., Manual de la Constitución Reformada, T. III, op. cit., p. 444-445. Revista JURIDICA 98 DERECHO PÚBLICO respecto de un derecho o interés de su titularidad; aunque no mediara un acto concreto de aplicación y, sin necesidad de acreditar ningún otro requisito. Siguiendo esta línea argumental, estamos en grado de afirmar que la acción meramente declarativa de certeza podría ser considerada una modalidad, aunque restringida, de la acción declarativa de inconstitucionalidad. Originariamente, la Corte Suprema destacó que no era viable el ejercicio de la acción declarativa de inconstitucionalidad. Se encargó de ratificar esta postura en el fallo “Edesur c/ Provincia de Buenos Aires”19 al señalar que sí se le otorgaba el carácter de parte procesal al Estado provincial, porque el Poder Legislativo local había dictado determinadas leyes y sin mediar vínculo directo, se estarían admitiendo declaraciones generales de inconstitucionalidad. Resaltando que el cuestionamiento debería iniciarse contra los beneficiarios de la normativa y no contra el emisor de la reglamentación. Actualmente, se está produciendo un cambio de paradigma sustancial en este criterio, ya que se aceptó la procedencia de esta tipología de procesos en “Provincia de Entre Ríos c/ Estado Nacional”20 y “Camuzzi Gas del Sur c/ Provincia de Río Negro”.21 Si bien, en ambos precedentes la pretensión fue articulada como una acción declarativa de certeza, en los términos del artículo 322 del ordenamiento procesal, lo cierto es que ese ámbito normativo fue ampliamente superado. Tal como advertíamos en la parte introductoria de este trabajo, la peculiaridad que ostentan las acciones declarativas de inconstitucionalidad es que el sujeto legitimado en forma pasiva es el emisor de la norma y, no quién resulte beneficiario de la misma. Esta situación produce un fuerte impacto en el concepto de caso judicial; ello por cuanto el objeto de estos procesos es exclusivamente determinar la validez constitucional de una ley. Lo que posibilita que se inicie como una pretensión independiente, toda vez que la persona que se encuentre comprendida por las disposiciones de dicha normativa puede iniciar la acción, únicamente probando la existencia de un daño futuro y

cierto. Como puede observarse, se produce un viraje trascendental en la doctrina judicial, ya que antiguamente solo procedía el control de constitucionalidad en 19 CSJN, Fallos 321:551, “Edesur S. A. c/ Provincia de Buenos Aires” (1998). 20 CSJN, Fallos 331:1412, “Provincia de Entre Ríos c/ Estado Nacional” (2008). 21 CSJN, Fallos 331:2178, “Camuzzi Gas del Sur S.A. c/ Provincia de Río Negro” (2008). Revista JURIDICA DERECHO PÚBLICO 99 forma de excepción o defensa. En cambio con la incorporación de la acción declarativa de inconstitucionalidad, aquel que se considere afectado por una norma contraria a la Ley Fundamental podrá optar entre aguardar hasta que efectivamente se suscite la controversia -en cuyo caso planteará la inconstitucionalidad de la ley en el contexto de una causa- o, iniciar la acción acreditando la inminencia de perjuicio que la normativa podría ocasionarle. En el precedente, “Provincia de Entre Ríos c/ Estado Nacional”, se hizo lugar a la demanda interpuesta por la provincia y se declaró la inconstitucionalidad de la Ley Nº 25.232.22 Lo novedoso es que la parte demandada no era beneficiaria del régimen y tampoco se habían realizado actos de aplicación, es decir se admitió la acción contra el emisor de la reglamentación. El voto de la mayoría omitió hacer referencia a la legitimación pasiva. Sin embargo, cobra vital importancia la disidencia efectuada por el ministro Fayt, quien una vez más revalida el criterio judicial imperante al sostener; “El Estado nacional no puede ser considerado ‘parte’ de la relación jurídica en la que se busca obtener certeza cuando actúa exclusivamente a través de su actividad legislativa, pues, lo contrario importaría que por esta vía se logren declaraciones genéricas de inconstitucionalidad, con efectos erga omnes, extraños a la específica modalidad con que la corte Suprema de Justicia de la Nación ha admitido este tipo de pretensiones declarativas (...)”. En “Camuzzi” también se declaró procedente la demanda contra la Provincia de Río Negro y se dispuso la inconstitucionalidad de los artículos 1º y 2º de la Ley local 3.70123, considerándose que ante el dictado de una norma por el Estado provincial se configuraba una causa judicial. En sentido contrario, el Procurador General de la Nación entendió que: “(...) la pretensión deducida, tendiente a obtener la declaración general y directa de inconstitucionalidad de la norma sancionada por la legislatura local, no constituye ‘causa’ o ‘caso contencioso’ que permita, (...) la intervención del Poder Judicial de la Nación. A mayor abundamiento, es importante señalar que la Corte ha receptado desde sus inicios el principio según el cual las consecuencias del control judicial sobre las actividades ejecutiva y legislativa, suponen que el requisito de la existencia de ‘un caso’ o ‘controversia judicial’ sea observado rigurosamente para la preservación del principio de división de poderes. Ello excluye la posibilidad de dar trámite a pretensiones como la del sub lite, en

tanto la ‘aplicación’ de normas o actos de otros poderes no hayan dado lugar a un litigio contencioso para cuyo fallo se requiera el punto 22 Ley Nº 25.232, publicada en el B.O. del 31/12/1999. 23 Ley Nº 3.701 de la Provincia de Río Negro, publicada en el B.O. del 11/11/2002. Revista JURIDICA 100 DERECHO PÚBLICO constitucional propuesto”. Concluyendo en virtud de estos argumentos, que no estaban configurados los requisitos necesarios para la procedencia de la acción declarativa de inconstitucionalidad, dado que la parte actora no había acreditado un perjuicio suficiente. De lo expuesto se deduce que, el Máximo Tribunal se ha apartado de su inveterada doctrina, puesto que en ambos decisorios se consideró que estaba cumplido el recaudo de la existencia de una causa judicial, por la invocación de que la normativa importaba una amenaza sobre los derechos de la parte actora. Además, se le concedió el carácter de legitimados pasivos a los emisores de la ley. A modo de conclusión preliminar, conforme la actual postura del Alto Tribunal, puede afirmarse que toda persona que compruebe el potencial menoscabo sobre un derecho o interés estará habilitada para cuestionar la normativa que lo alcanza, interponiendo la demanda directamente contra su emisor y, sin necesidad de acreditar la existencia de actos de aplicación. Señálese a todo evento que la diferencia entre la acción declarativa de certeza constitucional y la acción declarativa de inconstitucionalidad, reside en la mediatez o inmediatez de la concreción de la norma cuestionada. Efectivamente, sí la ley sancionada aún no ha sido aplicada en detrimento de los derechos del actor, se estaría en condiciones de promover una acción declarativa de inconstitucionalidad contra el emisor. Ello en modo alguno significa, que se trate de una acción abstracta que tenga por objeto resguardar la legalidad constitucional; porque a diferencia de estas últimas, en aquellas, el legitimado en forma activa es el titular del derecho que ostenta un interés suficiente. En cambio, cuando la norma ya ha sido aplicada concretamente, es procedente la acción declarativa de certeza contra el sujeto que resulta beneficiario del régimen impugnado y, la finalidad es hacer cesar el estado de incertidumbre constitucional dado por la aplicación de la normativa. 5. Conclusiones Teniendo en cuenta los vaivenes jurisprudenciales en torno a la admisibilidad o no, en el sistema jurídico federal, de la acción declarativa de inconstitucionalidad; no es posible afirmar que el Máximo Tribunal haya tenido el propósito de reconocer, en forma pretoriana, estos procedimientos en los casos “Provincia de Entre Ríos c/ Estado Nacional” y “Camuzzi”. Sin embargo, no puede dejar de remarcarse que existe un marcado aperturismo en tal sentido, fundamentalmente a partir de los fallos mencionados. Ciertamente, es un mecanismo procesal eficaz e idóneo para fortalecer el sistema de control de

constitucionalidad que, en definitiva, coadyuva a robustecer la tutela efectiva de derechos fundamentales.

Pese a ello, se insiste en que en nuestro sistema no son viables las acciones directas de inconstitucionalidad. No obstante, esa insistencia no sería necesaria si se reconoce que; la necesidad de disipar la incertidumbre que genera una norma en los derechos de los habitantes, tiene entidad de causa judicial cuando es promovida por el interesado. Este reconocimiento aún no se ha logrado expresamente y ello puede obedecer al prejuicio de que esas pretensiones pueden confundirse con las acciones directas del sistema abstracto de control, que no son factibles en nuestro sistema. Lo cierto es que excepto la denominación, estas nada tienen en común.24 Ningún precepto constitucional prohíbe la aplicación de la acción declarativa de inconstitucionalidad; en consonancia el ejercicio de este tipo de procesos es perfectamente compatible con el ordenamiento jurídico vigente. La doctrina jurisprudencial parece encaminarse hacia la admisibilidad de la acción declarativa de inconstitucionalidad, receptando su procedencia a nivel federal a través de un fuerte activismo judicial. Sin duda, la Corte con excelentes lineamientos ha ponderado los beneficios que estos procedimientos traen aparejados, tales como garantizar la validez y eficacia de los derechos reconocidos en la Constitución Nacional, aportando mayor seguridad jurídica al sistema. 24 Rosales Cuello, Ramiro, “La acción directa de inconstitucionalidad ¿es factible a nivel federal?

Interpone Acción Meramente Declarativa – Cuestión de Puro Derecho - Solicita Medida Cautelar - Hace Reserva del Caso Federal.- Sr. Juez: Jacqueline Elizabeth Dinale, abogada, Tº85 Fº325 C.P.A.C.F, en mi carácter de letrada apoderada de la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual (AFSCA), con el patrocinio letrado del Dr. Sergio E. Zurano, Tomo 9, Folio 787 de CSJN, constituyendo domicilio en la calle Suipacha 765, Piso 7º, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (zona 128), ante V.S. me presento y, respetuosamente, digo: .I.- Personería.- Acredito el carácter invocado con la Resolución AFSCA 002/2010 (cuya copia se adjunta), de la cual surge que soy apoderada de la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual (AFSCA), contando –entre otras- con facultades suficientes para iniciar acciones judiciales y declarando que la misma se halla vigente a la fecha. 2 .II.- Objeto.- Vengo a demandar al Gobierno Autónomo de la Ciudad de Buenos Aires, con domicilio denunciado en Rivadavia Nº 101 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. La presente acción se interpone en los términos del artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, con el objeto que

se declare la inconstitucionalidad de los artículos 13, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 31, 32 y 33 de la Ley Nº 4.565 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA o C.A.B.A. indistintamente) en virtud que violentan claramente el régimen federal de los servicios de comunicación audiovisual e invaden competencias exclusivas del Estado Nacional y de la AFSCA, que le han sido conferidas a ésta última por la Ley Nº 26.522, Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (LSCA). Asimismo, se solicita que se dicte una medida cautelar en los términos del artículo 16 de la Ley 26.854, con el objeto que se suspendan preventivamente los efectos de los artículos 13, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 21, 22, 23, 24,25, 26, 28, 29, 30, 31, 32 y 33 de la Ley Nº 4.565 de la CABA, en virtud que violentan claramente el régimen federal de los servicios de comunicación audiovisual e invaden competencias exclusivas del Estado Nacional y de la AFSCA, que le han sido conferidas a ésta última por la Ley Nº 26.522.

III.- Competencia.- V.S. resulta competente para intervenir en los presentes actuados, ello en virtud de que la actora es una persona pública estatal, descentralizada y autárquica que actúa en el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional (artículo 10 de la Ley Nº 26.522). i.- En el presente caso la competencia no corresponde a la Corte Suprema de Justicia de la Nación por la vía originaria, conforme lo entendió reiteradamente el máximo tribunal de Justicia1 . En ese contexto destaco que, por ejemplo, se sostuvo: “La demanda interpuesta contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que no es una provincia argentina, según lo dispuesto por el art. 129 y la Cláusula Transitoria Séptima de la Constitución Nacional, resulta excluida de la competencia originaria de la Corte asignada por los arts. 116 y 117 de la Ley Fundamental, la que es insusceptible de ampliarse, restringirse o modificarse mediante normas legales.”2 . ii.- VS resulta competente en el presente caso, ya que: “El carácter contencioso administrativo (federal) de una 1 Fallos: 322: 2856; 327: 5254; entre otros. 2 Fallos: 329:1385. 4 causa judicial se halla determinado por la concurrencia de dos factores: el subjetivo, que está dado por la circunstancia de ser parte en el conflicto un órgano de la Administración Pública, y el objetivo, que deriva de la norma o normas aplicables (Palacio, Lino Enrique "Derecho Procesal Civil", Abeledo Perrot, T.II, cuarta reimpresión, Bs. As. 1990, pág. 524) (Considerando V).”3 . Ello es así, pues el carácter federal de la persona jurídica es el que determina el fuero y la jurisdicción federal a la que se va a someter en sede judicial. La actora (la AFSCA) es una persona jurídica pública estatal de carácter federal (conforme lo determina la Ley Nº 26.522), razón por la que corresponde la

competencia del fuero federal. En este sentido, la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación nos determina el camino, ya que consideró que la justicia federal intervendrá cuando una de las partes sea la nación o alguno de sus entes. Al respecto expresó: “La competencia federal en razón de la persona es un derecho implícito dentro del contenido del derecho a la jurisdicción, y otorga la posibilidad de ejercerlo ante los tribunales federales en función de ciertas calidades personales o institucionales, en las que no cabe hacer distinciones ni en cuanto a la materia del pleito, ni a la posición procesal que 3 Expte. 13.004/07, autos "Domus SCA c/BCRA -Resol. E 18253/07- (Expte. 42864/06) s/amparo ley 16.986", fallo del 11/03/2010, CNACAF, Sala IV. 5 asume la parte con derecho al fuero federal”4 . (el subrayado me pertenece). Del fallo transcripto, que constituye una expresión del Tribunal Cimero, surge que: La competencia federal es un derecho que recae a favor de las personas públicas estatales nacionales o federales, pero también a favor de quienes litigan contra ellas. La competencia es federal, ello de acuerdo a las calidades personales o institucionales de la parte en juicio. Para determinar la competencia federal se prescinde de la materia del juicio cuando una de las partes es una persona pública estatal nacional. Una persona pública estatal nacional siempre será objeto de competencia federal. La AFSCA reúne las características mencionadas en el párrafo anterior, conforme lo determina el artículo 10 de la LSCA. Por eso, en este caso la competencia es federal. iii.- En virtud de la materia objeto de esta acción, también resulta competente la justicia federal, ya que la ley cuya inconstitucionalidad se pretende colisiona con una norma (LSCA) que es de carácter federal. 4 Fallos: 330:1807. 6 Ello así, entre otras cuestiones, ya que Ley Nº 26.522 es una ley federal, que: Crea un Consejo Federal de Comunicación Audiovisual (artículo 15). Crea una Autoridad de Aplicación, la AFSCA, que es una Autoridad Federal, la cual lógicamente ejercerá competencias sobre leyes federales. Regula dentro del ámbito federal a los servicios de comunicación. Debe destacarse que se ha entendido que cuando una ley federal es objeto de controversia judicial (sea porque se la cuestiona o se impide su ejercicio a través de actos o hechos), la competencia será del fuero federal, ya que: “como resolvió nuestro más Alto Tribunal en la causa “Eyheramendi, Lucrecia del Valle s/ Acción de Amparo”,… lo verdaderamente trascendente para determinar la competencia federal, es la circunstancia de que la causa, se halle o no directa e inmediatamente regida por las normas contenidas en la ley nacional para determinar la competencia federal ratione materiae.”5 . “Existe cuestión federal si se controvierte el alcance de la ley federal”6 , lo que ocurre en el presente caso, ya que la Ley de la CABA que se

cuestiona impide –de modo palmariola ejecución de una ley federal como lo es la LSCA. Por ello, en este caso la competencia es federal. 5 Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, Sala: A, Expte. N°:119/12, autos “Barbero Becerra, Aukha c/ Cablevisión S.A. Amparo”, Sentencia 109-2012. 6 Fallos: 324: 3940. En igual sentido Fallos: 328:2640. 7 iv.- La justicia federal competente para intervenir en las presentes es la que tiene asiento en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ya que la Ley que se cuestiona (Nº 4.565) tiene alcance y vigencia dentro de esa jurisdicción territorial de gobierno, pues fue dictada por la Legislatura de esa Ciudad. En este último sentido, debe destacarse que se ha entendido que es competente “la Cámara Federal de Apelaciones con jurisdicción en el lugar en que se cometió la presunta infracción”7 . Siguiendo ese criterio, por analogía, debe considerarse que si se cuestiona una decisión legal, la competencia federal va a recaer en la jurisdicción del lugar en la que se emitió y ha de tener efectos el acto impugnado. Ese último ha sido el criterio de la Justicia Federal, la que ha sostenido que: “Si el acto administrativo impugnado a través de una acción de amparo no produce efectos a múltiples administrados -Fallos: 315:1738-, si él no tiene efectos exclusivamente patrimoniales -lo que hubiese obstado a la declaración de incompetencia territorial de oficio (art. 4, último párrafo del C.P.C.C.N., supletoriamente aplicable en materia de amparo de conformidad con lo establecido en el art. 17 de la ley 16.986) y si el mismo se "exteriorizó" -es decir, 7 Fallos: 245:57; 249:577; 292:337 y 301:479; también en ese sentido CNACAF, Sala II, Expte. Nº 8.741/05, autos “Centro de Carniceros y Mataderos de Azul S.A. c/SAGP y A -Resol. 1336 (Exp. S01: 229664/02)", fallo del 03/12/09 (Voto de la Dra. Herrera). 8 se "notificó"- y produce efectos en una localidad de una Provincia corresponde intervenir en su revisión al tribunal federal con competencia en ese lugar (art. 4 de la ley 16.986).”8 . Entre lo mencionado en el fallo transcripto en el párrafo anterior y la situación de autos existen concretas similitudes, ya que: El acto cuestionado (Ley CABA Nº 4.565) produce efectos en una jurisdicción determinada, la del emisor, Una de las personas que es parte de la contienda, mi mandante, es de carácter federal. v.- No olvido que el juzgado federal competente es el que tiene asiento en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ya que la persona pública estatal que cuestiona la norma tiene sede en esa jurisdicción, ello tal lo establece el artículo 11 de la LSCA, el que reza que: “La Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual poseerá plena capacidad jurídica para actuar en los ámbitos del derecho público y privado y su patrimonio estará constituido por los bienes que le transfieran y los que adquiera en el futuro por cualquier titulo. Tendrá su sede principal en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires…” (el subrayado

me pertenece) La norma que crea a la AFSCA determina que esa institución tendrá su sede en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, razón por la que la justicia federal con competencia 8 Expte. Nº 12.908/08, autos "Druetta Hnos. S.A. c/ E.N.-S.A. y DS- ACUMAR Resol 82/08 s/Amparo ley 16.986", fallo del 17/07/08 de la CNACAF, Sala I. 9 en tal jurisdicción será competente para intervenir en estos autos. vi.- La competencia del fuero Contencioso Administrativo Federal. La “competencia” constituye una garantía judicial y una de las claves de la convivencia social. Por ello reviste el carácter de orden público, entendido como un valor destinado a mantener la armonía necesaria y básica para el desarrollo e integración de la sociedad. En nuestro ordenamiento jurídico, la ley establece el tribunal u órgano del Poder Judicial que resulta competente para dirimir cierto tipo de contiendas, delimitando y preestableciendo una jurisdicción y competencia a fin de no dejar huérfana la demanda de justicia. Con buen criterio, el legislador distribuyó el conocimiento y resolución de los conflictos entre distintos jueces, conforme su saber específico en determinada materia, posibilitando, así, una mayor eficiencia de la labor judicial, lo que se traduce en una verdadera garantía de idoneidad del juzgador frente al justiciable. De esa forma se configura la competencia, como aptitud legal de un juez para intervenir en un asunto determinado. La existencia de ese “juez o tribunal competente”, previo al conflicto, al que acudirá el potencial justiciable, es lo que se denomina “derecho a la jurisdicción antes del proceso”, coadyuvante directo de la concreción del valor 10 “seguridad jurídica”, y verdadero “derecho subjetivo” susceptible de ser protegido contra todo ataque arbitrario. La alteración de la competencia conferida por la ley, trae como consecuencia la atribución de conflictos al juez que no resulta ser el natural de la causa. Esta circunstancia, implica, una violación a la garantía del “debido proceso legal”, que se proyecta con carácter de derecho fundamental por el artículo 18 de la Constitución Nacional. El concepto de “juez natural”, requiere que éste resulte ser un juez predeterminado por la ley9 . En virtud de todo lo expuesto, el artículo 1° del CPCyCN establece taxativamente que: "...la competencia atribuida a los tribunales nacionales es improrrogable...” y sólo existirá prórroga “...si surgiere de convenio escrito mediante el cual los interesados manifiesten explícitamente su decisión de someterse a la competencia del juez a quien acuden” (artículo 2° del citado código, el resaltado no es del original). Asimismo, en nuestro sistema jurídico la competencia federal puede ser prorrogable sólo en razón de las personas y el territorio. No así en razón de la materia10. En el caso de la competencia federal en razón de las personas, si bien es prorrogable, ello exige por parte del 9 Sendra, Vicente Gimeno; “Constitución

y Proceso”, Editorial Tecnos-Madrid 1988. 10 Haro, Ricardo; “La competencia federal. Doctrina. Legislación. Jurisprudencia”, Editorial Depalma, Buenos Aires, página 105. 11 Estado Nacional un acto expreso –vg: la presentación de una demanda ante el fuero ordinario- o tácito –consentir una acción deducida ante un tribunal provincial-. Obviamente, en ningún supuesto puede el Estado Nacional consentir que tal prórroga sea provocada por una decisión del magistrado interviniente. Así las cosas, la competencia se determina por la naturaleza de las pretensiones deducidas en la demanda. Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, sostiene que, si bien para determinar la competencia corresponde atender de modo principal a la exposición de los hechos que el actor hace en la demanda y después, sólo en la medida en que se adecue a ello, al derecho que se invoca como fundamento de la acción11, también se ha dicho que, a tal fin, se debe indagar la naturaleza de la pretensión, examinar su origen, así como la relación de derecho existente entre las partes12. Destaco que la competencia posee raigambre constitucional, es de orden público, imperativa, inderogable, irrenunciable e indisponible; privativa; excluyente e inalterable. 11 Fallos: 323:470 y 2342; 325:483. 12 Fallos: 321:2917; 322:617; 326:4019. Corte Suprema de Justicia de la Nación. “Fiscalía General Cámara Nac. Apel. Comercial c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”, 26/10/2010, Fallos, 333:2055.

En el caso de autos, además de ser parte la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual, el objeto litigioso conforma materia contencioso administrativa, y, por ende, el tratamiento del caso debe ser juzgado por los tribunales en lo contencioso administrativo federal. Desde antaño la jurisprudencia del Alto Tribunal señala que la competencia en razón de la materia es improrrogable por su propia naturaleza y no puede ser alterada por los litigantes13, toda vez que las leyes sobre jurisdicción y competencia son de orden público y no depende de la voluntad de las partes su aplicación14. En el caso, en virtud del tema comprometido, ley local que colisiona con la Constitución Nacional y con ley federal regulatoria, la competencia es del fuero contencioso administrativo. vii.- El marco normativo delimita la competencia del fuero Contencioso Administrativo. En el ámbito federal, la competencia específica sobre esta materia en la Ciudad de Buenos Aires se encuentra atribuida a los Juzgados Nacionales de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de la Capital Federal (cfr. art. 45, Ley N° 13.998) y a su tribunal de alzada, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal. Es relevante destacar que la definición de la competencia contencioso administrativa es una cuestión

13 Fallos: 122:408; 132:230. 14 Fallos, 14:280; 151:324. 13 constitucional, pues se vincula con el sistema federal adoptado por la Nación Argentina y al mismo tiempo se relaciona con derechos y garantías constitucionales. En este sentido, la atribución de competencia constituye una reglamentación de derechos constitucionales por cuanto resulta la concretización del derecho de acceso a la jurisdicción, el ejercicio de la defensa, el logro de la tutela judicial efectiva y del debido proceso. De esa forma, resulta preciso atender al “principio de especialidad” en punto a la atribución de la competencia, lo que justifica ampliamente el conocimiento de la causa por parte del Fuero propiciado por mi representada, máxime cuando no existe precepto legal alguno que vede tal temperamento o atribuya en la especie una competencia distinta. Es relevante destacar que se considera “causa contencioso administrativa” aquella que estuviera regida prima facie de modo preponderante por el derecho administrativo15. De ello se colige que la competencia contencioso administrativa se define por la materia en debate, por el contenido jurídico, por el derecho que se esgrime, por las normas de fondo para resolver la causa, es decir, por la subsunción del caso al derecho administrativo16. 15 Plenarios "J. R. Kudrnac y Cía. S. R. L. s/rec. amparo" del 4/8/59 en Rev. LA LEY, t. 96, p. 243 y "Miguel Boccardo e hijos y otros c. Banco Hipotecario Nacional" del 30/5/78 citados por HEILAND, Liliana, en “Competencia de los tribunales nacionales en lo contencioso-administrativo federal”, LL. 1989-E-813. 16 Fallos: 164:188; 244:252; 295:112 y 446. 14 viii.- Resalto, en virtud de lo desarrollado en vi y vii.-, que el fuero federal competente para intervenir en estas actuaciones es el contencioso administrativo, ya que estamos frente a la pretensión de inconstitucionalidad de una ley local, que trata cuestiones administrativas que son competencias y atribuciones específicas de la AFSCA, pues han sido debidamente contempladas y reguladas por la Ley Nº 26.522. En este contexto no olvido que se ha considerado que es competente la justicia en lo Contencioso Administrativo Federal cuando la cuestión a dilucidar involucra la aplicación de normas locales sobre un régimen instaurado por el Estado Nacional.17 En el caso se da el supuesto mencionado en el párrafo anterior, ya que mi poderdante tacha de inconstitucional una norma de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que regula una materia que ha sido reglamentada por el Congreso de la Nación en ejercicio de sus legítimas competencias. Lo señalado en el párrafo anterior es así, ya que la Constitución Nacional a través de la cláusula “del progreso”18, establece que es función del Congreso de la Nación regular distintos regímenes cuya finalidad sea la 17 CNACAF, Sala II, Expte. Nº 13.237/09, autos "Nuevo Banco Industrial de Azul S.A. c/ GCBA-AGIP

Resol 137/09 s/ medida cautelar autónoma", fallo del 17/11/09. En sentido parecido, CNACAF, Sala III, Expte. Nº 25.249/08, autos "BBVA Banco Francés S.A. c/ G.C.B.A -AGIP DGR RESOL 36312/08 (Dto 905/02) s/ Medida Cautelar Autónoma”, fallo del 10/02/09. 18 Artículo 75, inciso 19 de l Constitución Nacional. 15 concreción de políticas públicas genéricas destinadas a promocionar y estimular distintas actividades con el fin de asegurar la prosperidad del país. En concreto, sabiamente, la Constitución Nacional establece en su artículo 75 inciso 18 que es función del Congreso de la Nación: "Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustración, dictando planes de instrucción general y universitaria, y promoviendo la industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad nacional, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de los ríos interiores, por leyes protectoras de éstos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo.". La cláusula transcripta tiene fuente histórica propia, desconocida en otras constituciones americanas de la época, y fue tomada por los constituyentes del proyecto de constitución incorporado a las “Bases” de Juan Bautista Alberdi19. En la visión de Alberdi, la del Progreso es una cláusula que consideraba a "la legislación como medio de estimular la 19 González Morás, Juan M.; “Poder de Policía de Prosperidad Y Potestades de Intervención del Estado Argentino”; Especialización para la Magistratura, Módulo de Derecho Administrativo; págs. 31 y 32, Notas 21/22; Bidart Campos, German J. "Manual de Derecho Constitucional Argentino", 2da. Edición, Ediar, 1974, pág. 563, Nº 919, todo ello según surge de www.estudiojuridicomdp.com.ar/userfiles/files/pages/Pa_186_29.doc .‐ 16 población y el desarrollo de nuestras repúblicas", considerando que "las exigencias económicas e industriales de nuestra época y de la América del Sud deben servir de base de criterio para la reforma de nuestra legislación interior, como servirán para la concepción de su Derecho Constitucional. La Constitución debe dar garantías de que sus leyes orgánicas no serán excepciones derogatorias de los grandes principios consagrados por ella, como se ha visto más de una vez. Es preciso que el Derecho Administrativo no sea un medio falaz de eliminar o escamotear las libertades y garantías constitucionales..."20; sino que, por el contrario, siguiendo las enseñanzas de Nieto, ese derecho es la base primigenia y esencial que determina las bases sustanciales para que las autoridades públicas respeten los derechos de los administrados bajo una égida de igualdad21. En este contexto sólo hay que detenerse a analizar que las regulaciones que promueve la “Cláusula del Progreso”

apuntan a unificar criterios legislativos en todo el territorio nacional, ello a los efectos de asegurar el derecho a la igualdad de trato de todos los habitantes de la Nación, en orden a que a través de ella se persigue el bienestar de las personas sin discriminación alguna. 20 Alberdi, Juan B., "Bases y Puntos de Partida para la Organización Política de a Republica Argentina", Ed. Sopena Argentina SA, 1957, capítulo XVI, pág. 84; sobre la influencia que ejercieron las “Bases” sobre los constituyentes, ver Dardo Pérez Guilhou, “Influencia de Alberdi en la Constitución de 1853”, Ed. El Derecho, Diario 6011, del 19/06/84, correspondiente al Tomo 109, todo esto conforme surge de www.estudiojuridicomdp.com.ar/userfiles/files/pages/Pa_186_29.doc. 21 Nieto, Alejandro; “El Derecho Administrativo en Nuestro Tiempo”, Revista Española de Administración Pública, Tomo 76. 17 Sin dudas, el derecho de los habitantes, en su totalidad, a gozar y disfrutar de la promoción de beneficios que surge de la denominada “Cláusula del Progreso” no es una mera abstracción, ya que la Constitución Nacional a fin de otorgar operatividad a este postulado, en su artículo 75 inciso 32, faculta al Congreso Nacional para: "Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente Constitución al gobierno de la Nación Argentina". Así las cosas, es evidente que la Constitución histórica de 1853/60 delegó en el Estado la implementación, entre otras, de políticas industriales y captación de capitales extranjeros, admitiendo el uso para promover estos objetivos de medidas de protección, de promoción, de desarrollo, de concesiones temporales de privilegio y recompensas de estímulo22. Y en este contexto la doctrina considera que: “Como es sencillo advertir, el programa del art. 75, inc. 18, perfila un Estado que lo es todo, menos prescindente y le facilita la elección de diferentes alternativas, según las necesidades y circunstancias del país, a fin de que el Poder Legislativo elija, seleccione y planifique la consecución de objetivos de bienestar, y escalone medios necesarios, convenientes u oportunos”23. Hasta acá desarrollé que la “Cláusula del Progreso” inserta en la Constitución Nacional faculta al poder 22 www.estudiojuridicomdp.com.ar/userfiles/files/pages/Pa_186_29.doc 23 Gelli, María Angélica; “Constitución de la Nación Argentina – Comentada y Concordada”; Editorial La Ley, 2ª Edición, 2003; pág. 576. 18 legislativo a dictar las normas destinadas a mejorar la calidad de vida de las personas y a promover el desarrollo infraestructural y social del país, ello debido a que el Estado no debe ser ajeno en tal escenario, pues es él quien dicta e implementa (a través de sus órganos competentes) las medidas adecuadas y necesarias para ello. En este contexto

resalto, nuevamente, que la regulación de los servicios de comunicación, a nivel general nacional, con el fin de impulsar y desarrollar políticas unívocas en la especie, es facultad exclusiva y propia del poder legislativo nacional, ello de acuerdo a lo establecido en el inciso 19 del artículo 75 de la Carta Magna Nacional. En tal sentido vale señalar que: “La reforma constitucional de 1994 le permitió a la Argentina incorporar ciertos institutos jurídicos vinculados a las nuevas tecnologías de la información y la comunicación.”24 En ese orden, se debe destacar la denominada “Cláusula del Nuevo Progreso” (artículo 75 inciso 19); fundamentalmente en lo referido a la facultad concedida al Congreso Nacional de promover a “...la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento”. Esta cláusula complementa el viejo inciso alberdiano del progreso y abre un abanico de posibilidades para que el Congreso adquiera un rol protagónico en la legislación 24 Porto, Ricardo; “Las tecnologías de la información y de las comunicaciones en el nuevo derecho constitucional”. 19 referida a Internet, bases de datos, informática, firma digital, servicios de comunicación, nuevas tecnologías, etc.25 En virtud de lo señalado, es importante remarcar que ha existido una interesante producción legislativa en los últimos años vinculados a esta temática. La ley 25.036, modificatoria de la ley 11.723, orientada a la protección de programas de computación; la ley 25.326, de datos personales; la ley 25.467, que impulsa la investigación científica y el desarrollo tecnológico; la ley 25.506, de firma digital; la ley 25.856, que considera a la producción de software como actividad industrial; la ley 25.922, que promueve la citada industria del software; la ley 26.032, que garantiza la libertad de expresión de Internet y la ley 26.388, de delitos informáticos, son algunas de las normas dictadas en la materia. Todas las normas citadas en el párrafo anterior han sido dictadas por el Congreso Nacional de modo pacífico, sin que haya mediado cuestionamiento alguno por parte de las provincias, ello debido a que se trató, en todos los casos, de competencia propia y exclusiva de ese poder del Estado, con base en lo establecido por la propia Constitución Nacional. La “Cláusula del Nuevo Progreso”26 establece la promoción de políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. 25 Porto, Ricardo; “Las tecnologías de la información y de las comunicaciones en el nuevo derecho constitucional”. 26 Artículo 75 inciso 19 de la Constitución Nacional.

Por ello, es evidente que la competencia normativa en ese sentido sólo puede ser portada por el Poder Legislativo Nacional, pues es ese el órgano que tiene una visión general e integral sobre las políticas públicas que se deben adoptar, esto en

orden a que en su carácter de cuerpo colegiado se integra por legisladores que representan a todas las provincias (senadores) o al pueblo de todas ellas (diputados). Lo señalado en el párrafo anterior, nos conduce a entender (tal surge de los incisos 18 y 19 del artículo 75 de la Carta Magna Nacional) que el Congreso de la Nación Argentina, el órgano competente para dictar las normas destinadas a promover los desarrollos en tecnologías e infraestructura y a propender a una armónico desarrollo cuali y cuantitativo en materia regional y provincial27, ya que por su composición posee una visión integral sobre la cuestión. Se advierte, en este contexto, que por imperio constitucional, las políticas públicas sobre Tecnologías de Información y Comunicaciones deben estar orientadas a reducir la brecha digital existente entre los diferentes pueblos y ciudades argentinas, ello para garantizar a todos los habitantes del país un acceso igualitario, sin inequidades, a las comunicaciones y a los servicios, extremo éste que ha sido receptado por los artículos 1, 2 y 3 de la LSCA. 27 Porto, Ricardo; “Las tecnologías de la información y de las comunicaciones en el nuevo derecho constitucional”. 21 Asimismo, remarco que en el ya citado artículo 75 inciso 19 de la Constitución Nacional se faculta al Congreso para dictar leyes que protejan los espacios audiovisuales. Este moderno concepto de espacio audiovisual ha sido la base de sustentación de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual Nº 26.52228. Es decir, esta última Ley, al igual que la de Telecomunicaciones (19.978), se ha dictado con base a las facultades propias que le corresponden al Congreso de la Nación Argentina. Por esa razón, ningún cuerpo legislativo provincial o de una jurisdicción autónoma (como lo es la CABA) se puede arrogar para si las atribuciones emergentes de la “Cláusula del Nuevo Progreso”, ello pues si lo hace se está entrometiendo –claramente- en materia federal. En este contexto brota que la Ley Nº 4.565 dictada por la C.A.B.A se inmiscuye en potestades propias del Congreso de la Nación que han sido debida y razonablemente ejercidas por éste al momento de sancionar la LSCA. Huelgan las palabras entonces, para señalar que nos encontramos ante un conflicto que se suscita porque una ley local colisiona con una ley nacional, lo que impide la plena ejecución de los postulados consagrados por la segunda, como también el pacífico ejercicio de las atribuciones y competencias de mi poderdante, ya que es la autoridad de aplicación de la LSCA. 28 Porto, Ricardo; “Las tecnologías de la información y de las comunicaciones en el nuevo derecho constitucional”. 22 Entonces, reitero, que en este caso se deberá analizar si las normas locales impactan, o no, negativamente en el ordenamiento legislativo federal, y si, como consecuencia de ello, la Ley Nº 4.565 de la CABA se entromete en competencias propias que –por su materia- pertenecen al Estado

Nacional y que han merecido regulación específica por parte del Congreso de la Nación a través de la Ley Nº 26.522, y demás normas dictadas en consecuencia. En este contexto, surge manifiesto que el fuero contencioso administrativo federal es el competente para resolver la demanda que mediante este escrito se inicia. ix.- Por todas las razones expuestas en los puntos precedentes, la Justicia Federal en lo Contencioso Administrativo con asiento en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es competente para tramitar y resolver las presentes actuaciones. .IV.- Legitimación Activa de la Actora.- La actora se encuentra legitimada para iniciar la presente demanda, toda vez la AFSCA es la autoridad de aplicación de la Ley Nº 26.522 (artículo 10), siendo competente para aplicar, interpretar y hacer cumplir la LSCA y sus normas reglamentarias29.

Artículo 12, inciso 1 de la Ley Nº 26.522. 23 Las atribuciones de la AFSCA están detalladas – principalmente- en el artículo 12 de la LSCA. Del artículo mencionado en el párrafo anterior surge que la AFSCA posee competencias diversas y específicas que la facultan a aplicar la LSCA desde sus aspectos organizativos, administrativos, técnicos y operativos, tanto sea en lo atinente a su gestión interna como también en lo relativo a sus vínculos con los licenciatarios, permisionarios y autorizados a prestar los servicios de comunicación audiovisual, como también con organismos estatales específicos con atribuciones para llevar a cabo distintas actividades. En virtud de lo señalado, la AFSCA posee funciones administrativas integrales, es decir organizativas, selectivas, resolutorias, reglamentarias, regulatorias, fiscalizadoras y sancionatorias30, todo ello para hacer cumplir la ley de la cual es autoridad de aplicación. i.- La legitimación activa de la AFSCA surge con claridad, ya que es un organismo descentralizado y autárquico en el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional (artículo 10 de la LSCA), que posee plena capacidad jurídica para actuar en los ámbitos del derecho público y privado (artículo 11). 30 Este organismo posee potestad sancionatoria interna (cuando pune a sus empleados en el marco de los procedimientos sumariales de rigor regidos por la Ley 25.164, Decreto 467 y otras normas aplicables) y externa, lo que ocurre cuando en ejercicio de la Ley Nº 26.522 sanciona a los licenciatarios de servicios de comunicación audiovisual que prescinden de someterse a la Ley Nº 26.522 y su normativa complementaria y ampliatoria. 24 De lo señalado, en el párrafo anterior, surge que la AFSCA es una persona jurídica que tiene aptitud procesal para ser parte en juicio, ello a los fines de hacer valer sus derechos y poder ejercer sus atribuciones legales como autoridad de aplicación de la Ley Nº 26.522. Así las cosas, en virtud de su carácter de organismo estatal descentralizado, la AFSCA posee

personalidad jurídica de derecho público que le permite estar en juicio como parte actora o demandada en toda acción en la que participe en uso de sus competencias y atribuciones emergentes de la LSCA. ii.- Con base a lo señalado precedentemente, la legitimación activa de la Autoridad Federal en el presente caso surge en razón de que se presenta ante V.S. a través de esta acción con el fin de exigir que se elimine del mundo jurídico una norma (Ley Nº 4.565 CABA) que le restringe sus atribuciones conferidas a través de la Ley Nº 26.522, instrumento que creó a esta Autoridad Federal. La situación existente antes del dictado y promulgación de la ley local que se cuestiona permitía que la AFSCA pudiese, sin limitaciones, ejercer en todo el territorio nacional las atribuciones que le fueron conferidas por la LSCA. Pero la norma cuestionada (Ley CABA Nº 4.565) invadiendo competencias federales ha limitado, restringido y cercenado las facultades de mi poderdante, ya que con respecto a los medios de comunicación audiovisual que operan 25 en la Ciudad de Buenos Aires se le impediría ejercer todas las funciones y atribuciones emergentes de la LSCA. Lo señalado en el párrafo anterior afecta el ejercicio de competencias de la AFSCA, ya que en su carácter de autoridad de aplicación de la Ley Nº 26.522, es competente para llevar a cabo todas las medidas y disponer de todas las acciones necesarias a los fines de desarrollar (y permitir el desarrollo) de los mecanismos destinados a la promoción, desconcentración y fomento de la competencia con fines de abaratamiento, democratización y universalización del aprovechamiento de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación, como así también la organización, concesión, control, verificación y sanción del régimen de concesión de licencias y permisos en materia de comunicación audiovisual. Entonces, la AFSCA en atención a su condición de sujeto de derecho público se encuentra, en este caso, debidamente legitimado para accionar judicialmente. .V.- Procedencia de la vía intentada.- i.- La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido -a través de su jurisprudencia- diversos recaudos para la procedencia de la acción declarativa de inconstitucionalidad (en adelante “ADI”).

Como se demostrará seguidamente, tales exigencias se hayan claramente reunidas en el caso de autos. ii.- Partiendo de los precedentes de nuestro más Alto Tribunal es posible destacar los caracteres que comprenden a la ADI. El objeto principal de este instituto es precisamente la declaración de inconstitucionalidad de la norma impugnada, pero sujeta a determinados presupuestos: a) caso o controversia; b) acto en ciernes. iii.- Debe tratarse de un “caso” o “controversia” judicial. En tal sentido, la Corte ha sostenido que la ADI debe responder a un caso, ya que dicho procedimiento fundamentalmente procura “precaver los efectos de un acto en

ciernes al que se le atribuye ilegitimidad y lesión al régimen constitucional federal”31. En la acción declarativa de inconstitucionalidad el control constitucional es directo y su objeto único y directo es la declaración de inconstitucionalidad de una norma con miras a precaver los efectos de un acto en ciernes32. 31 Del dictamen de la Procuradora Fiscal, que la minoría de la Corte hace suyo, “Empresa Distribuidora Sur S.A. c Pcia. de Bs. As”, L.L., 2000 C - 559, Fallos 322: 2624. 32 SAN MARTINO, Patricio Marcelo; “Introducción a los principios constitucionales del amparo (individual) contra autoridades públicas”. El Derecho, 27 4 2001. 27 El mencionado recaudo, se encuentra claramente configurado en ‐ ‐esta causa. La sola emisión de la norma legal cuestionada genera un conflicto jurídico entre ambas partes, ya que con tal proceder la Ciudad Autónoma de Buenos Aires pretende ejercer indebidamente potestades otorgadas exclusivamente al Estado Nacional. Nótese que en el caso no se pretende una declaración general y directa de inconstitucionalidad, ni se trata de una mera indagación de índole especulativa. Por el contrario, en autos es posible advertir las siguientes circunstancias: a) La Ley CABA Nº 4.565 resulta inconstitucional ya que invade competencia federal; b) La norma local desconoce la primacía constitucional dispuesta por el artículo 31. En suma, la norma cuestionada afecta al Estado Nacional en cuanto desconoce que es este el competente para regular materias de carácter federal. De no declararse la inconstitucionalidad de la norma impugnada, se estaría convalidando en forma ilegítima el ejercicio de atribuciones nacionales a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, alternativa tan ilegítima como resultaría que la Nación regulara y percibiera el ABL o los impuestos inmobiliarios locales. 28 Se observa entonces la presencia de un interés jurídico inmediato o directo que da lugar a un “caso” o litigio contencioso. Tal controversia es una cuestión justiciable, resultando nuestro representado legitimado activo. iv.- Existencia de “caso”. En este orden de ideas cabe recordar que en el precedente “Día Argentina S.A. y otra c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción de inconstitucionalidad”33, el Tribunal Cimero recordó que, de conformidad con su inveterada jurisprudencia, la acción declarativa de inconstitucionalidad debe enmarcarse en la existencia de un “caso”, ya que dicho procedimiento no tiene un carácter simplemente consultivo ni puede importar la formulación de una indagación meramente especulativa. Pero, a la vez, la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación dejó en claro que la acción puede tener por finalidad precaver las consecuencias de actos en ciernes, a los que se les atribuya ilegitimidad y efectos lesivos sobre el régimen constitucional federal, a la par de fijar la relaciones legales que vinculen a las partes (conf. Considerando 2º del fallo citado). Y agregó que para la viabilidad de este cauce procesal debe mediar

una actividad estatal que lesione intereses legítimos; que el grado de afectación sea lo suficientemente directo; que aquella actividad tenga un grado de concreción 33 Fallos: 333:1088, sentencia del 15 de junio de 2010. 29 suficiente; y que el régimen legal cuestionado afecte los derechos de la parte actora (conf. Considerando 3º del fallo). Tales extremos se encuentran configurados en el presente caso. Como quedará acreditado en este escrito, la Ley Nº 4.565 de la CABA, recientemente sancionada, afecta de manera ostensible el régimen de ejercicio de competencias federales en materia de servicios de comunicación audiovisual. El gobierno federal tiene sobre sí la responsabilidad de regular la materia federal derivada de la organización y funcionamiento del servicio de comunicación audiovisual, tal lo establece la Constitución Nacional (artículo 75 incisos 18 y 19). De la responsabilidad que pesa en esta materia sobre las autoridades de la Nación dimana la atribución de éstas de requerir al Poder Judicial el restablecimiento de la juridicidad en una situación de características tales que la primacía del orden jurídico federal se ve quebrantada por la normativa sancionada por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Advierta V.S. que, en este caso, no está en juego la sola preservación de la legalidad; la legislación de la aquí cuestionada afecta, con un grado de concreción suficiente, las potestades del Gobierno Federal concernientes a la recta aplicación del régimen regulatorio en materia de servicios de comunicación audiovisual. 30 A la vez, la puesta en ejecución de la Ley Nº 4.565 de la CABA compromete el pleno ejercicio de las potestades que la normativa federal, en especial la Ley Nº 26.522, que le otorga a la AFSCA competencias en materia de política de comunicación audiovisual. En síntesis, es claro que el Estado Nacional tiene, en el caso, un "interés especial" en el presente proceso, conforme lo ha requerido la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América34; y también la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación en distintos precedentes35, en la medida que los agravios alegados traducen la existencia de una afectación "suficientemente directa" o "substancial", esto es, dotada de "suficiente concreción e inmediatez", respecto de los poderes del Gobierno Federal en la materia que nos ocupa. iv.- La CSJN ha exigido también a los efectos de la procedencia de la ADI que deben encontrarse reunidos otros presupuestos. Así, ha resaltado que debe mediar actividad administrativa que afecte un interés legítimo; que el grado de afectación es lo suficientemente directo y que aquella actividad tenga concreción bastante36. 34 "Sierra Club v. Norton", 405 U.S. 727. 35 Fallos: 306:1125; 307:1379; 308:2147; 310:606, entre muchos otros. 36 Fallos: 307:1379; 310:606; 311:421, entre otros, cfr. “Día Argentina S.A. y otra c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción de

inconstitucionalidad”, CSJN, sentencia del 15 de junio de 2010, Considerando, punto 3 31 Como advertirá el Tribunal tales requerimientos se hallan presentes en el caso de autos y surgen de la propia normativa aquí impugnada. Nótese que en el caso media actividad administrativa que se advierte con la actual implementación de la normativa legal provincial. Dicha actividad administrativa afecta un interés legítimo del Estado Nacional, por lo cual nuestra parte tiene un interés actual y concreto en impugnar la Ley de la CABA Nº 4.565, por resultar la misma ilegítima e inconstitucional. Por lo demás, el grado de afectación es directo. En las presentes actuaciones la sanción de la Ley de a Ciudad Autónoma de Buenos Aires afecta las potestades constitucionales de nuestra parte, pues la aplicación de la norma cuestionada apareja una clara violación de las normas federales ya citadas. v.- Inexistencia de vías alternativas. El artículo 322 del CPCCN dentro de los requisitos de la acción declarativa de certeza, exige que el actor no dispusiere de otro medio legal para poner término inmediatamente a la incertidumbre. Es indudable que en el caso la ADI constituye el medio más idóneo para restablecer la juridicidad quebrada por el accionar del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 32 Las consideraciones arriba expuestas demuestran que nuestra parte no dispone de otro medio legal para poner fin a la incerteza constitucional que le genera la sanción de la Ley Nº 4.565. En lo que concierne a la legitimación “ad causam”, la acción es promovida por la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual, en razón de que la materia concierne a este ente autárquico. Es por lo tanto, la AFSCA, quien requiere la declaración judicial de certeza negativa – inconstitucionalidad– respecto de la Ley Nº 4.565 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en ejercicio de la respectiva facultad y en cumplimiento de las obligaciones emergentes del cargo, cuya fuente deriva directamente de la ley y de la Constitución Nacional. .VI.- Precisiones adicionales sobre la Ley 4.565 Como quedó expuesto en el capítulo II (“Objeto”) de esta presentación, mi representada persigue que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 13, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 31, 32 y 33 de la Ley Nº 4.565 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Cabe señalar, que los artículos de la Ley Nº 4565 no impugnados en esta demanda resultan inertes y carentes de efectos jurídicos propios revistiendo carácter meramente declarativo. Ello por cuanto el derecho a la libertad de 33 expresión se encuentra cabalmente tutelado, en igual o mayor extensión por la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales incorporados por el Art. 75 inc. 22, y la misma Ley Nº 26.522 en todo el territorio de la República Argentina, para todos los habitantes del país. A su vez resulta redundante con el contenido mismo del Estatuto Organizativo de la CABA. Consecuentemente, las

declaraciones efectuadas por la Legislatura local en torno a la libertad de expresión vienen a intentar encubrir el fin real perseguido por la ley: obstaculizar la aplicación de la Ley Nº 26.522 por parte de los actores que pretenden sustraerse de dicho plexo normativo. Por lo tanto, la Ley Nº 4565 posee un vicio originario que la invalida como acto jurídico válido evidenciando una clara desviación de poder legislativo que la torna carente de fin público alguno y la constituye en un claro acto contrario a la Constitución Nacional. Es el reflejo de la voluntad de las autoridades políticas de la Ciudad de Buenos Aires de violentar todo el régimen federal. Es que, en última instancia, si el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires hubiese entendido que la Ley Nº 26.522 afectaría alguna de sus facultades establecidas por la Constitución Nacional y la Ley Nº 24.588, debería haber canalizado su posición por las vías constitucionales previstas sometiendo su planteo a la Justicia Federal. 34 Consecuentemente, a V.S. alerto que la constitucionalidad de la Ley Nro. 4565 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires aquí cuestionada debe ser analizada bajo el prisma y teniendo en consideración el contexto político aquí descripto. .VII.- Hechos.- El 10 de octubre de 2009, el Estado Nacional, promulgó la Ley Nº 26.522, que regula cuestiones técnicas, societarias, administrativas y operativas (no lo hace con respecto a los contenidos) de los licenciatarios de servicios de comunicación audiovisual. La ley dispone que la AFSCA será su autoridad de aplicación. La norma fue sancionada por el Congreso de la Nación en ejercicio de competencias propias que le pertenecen, conforme ya se explicó en el punto III) y se hará en los subsiguientes. El día 30 de mayo de 2013 la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sancionó la Ley Nº 4.565. Dicha norma fue promulgada por el Decreto 238/2013 (de fecha 17-06-2013) y publicada en el Boletín Oficial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el día 19 de Junio de 2013 (BOcba Nº4178). La Ley Nº 4.565 de la CABA invade competencias legítimas del Estado Nacional, regula materias federales, y pretende limitar las competencias de la AFSCA.

La norma dictada por la C.A.B.A. dispone, entre otras cuestiones, que: 1) La Ciudad Autónoma de Buenos Aires garantiza el derecho de todas las personas a expresar y difundir libremente, por cualquier medio de su elección, informaciones, opiniones, ideas y manifestaciones culturales de toda índole, sin ninguna restricción directa o indirecta, ni censura de ninguna clase (artículo 1ro.). 2) Será considerado de interés público la investigación o difusión de hechos o imágenes que tuvieren directa o indirecta vinculación con el mal desempeño de funcionarios públicos, el peculado, la corrupción activa o pasiva, el enriquecimiento ilícito o notorio de funcionarios o ex funcionarios de cualquier jurisdicción o de personas a ellos vinculadas por lazos o

relaciones familiares, afectivas, profesionales, sociales o de cualquier otra índole (artículo 3ro.). 3) Todas las personas pueden ejercer los derechos sin ningún tipo de discriminación por motivos de raza, etnia, religión, género, orientación sexual, idioma, edad, ideología, opiniones políticas o de cualquier índole, nacionalidad, caracteres físicos, condición psicofísica, social, económica o cualquier otra circunstancia 36 que implique distinción, exclusión, restricción o menoscabo (artículo 5to.). 4) El ejercicio de los derechos y libertades aquí previstos no estará sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores (artículo 7mo.). 5) El ejercicio regular de los derechos, libertades y garantías tutelados por esta Ley no podrá generar la imposición de sanciones de ninguna índole (artículo 10mo.). 6) Los periodistas o comunicadores sociales que desempeñen su actividad desde un medio de comunicación instalado en la Ciudad y colaboren en la redacción, investigación, elaboración, producción o conducción de la difusión de contenidos que impliquen posturas o críticas políticas con las que discrepen, en caso que su nombre o imagen aparezcan asociados a las mismas, podrán requerir que como nota a pie de página, cartón al final del programa o la modalidad análoga que corresponda según el medio, se deje constancia de que no comparten el contenido difundido (artículo 12). 7) Las autoridades de la Ciudad no podrán dictar actos administrativos, ni admitir la aplicación en el territorio de la Ciudad respecto de sus habitantes, visitantes o de las personas jurídicas aquí domiciliadas, de leyes ni actos 37 administrativos de ninguna otra jurisdicción que, directa o indirectamente, afecten las libertades de imprenta, prensa y expresión tuteladas por la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional y la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ni ninguno de los derechos y garantías establecidos por la presente Ley (Artículo 13ro.). 8) Queda prohibido (artículo 14to.): 1. Censurar o controlar previamente la veracidad, oportunidad o imparcialidad, revisar, aprobar, intervenir, interferir, obstaculizar, modificar, alterar, sugerir o imponer la línea editorial, noticias, información, contenidos, grillas, programas u opiniones que difundan los habitantes de la Ciudad y los medios de comunicación en ella domiciliados, cualquiera sea su soporte o modalidad. 2. Efectuar solicitudes o requerimientos informativos sobre su línea editorial, noticias por difundir, contenidos, grillas, programas, opiniones o información en poder de los medios de comunicación domiciliados en la Ciudad, cualquiera sea su soporte o modalidad. 9) No podrá ser suspendida, interrumpida, demorada ni dificultada la actividad profesional de los 38 periodistas, productores y editores que se domicilien en la Ciudad o ejerzan su actividad en la misma, ni la de los medios de comunicación que en ella tengan su domicilio o instalaciones,

cualquiera sea el soporte o modalidad que utilicen para la difusión de información, opiniones o ideas, si no fuere por orden judicial de tribunal competente, en virtud de sentencia firme (artículo 15). 10) No podrán restringirse las libertades de imprenta, prensa y expresión de los medios de comunicación con domicilio o instalaciones en la Ciudad, ni el derecho al libre acceso a la información de las personas de la Ciudad por vías indirectas tales como el abuso de controles oficiales, la imposición de aranceles, impuestos, regulación o cargas extraordinarias para la producción o importación de papel para medios gráficos, de enseres, equipos, insumos y aparatos necesarios para la difusión de expresiones, informaciones, opiniones o ideas por cualquier soporte o modalidad. (artículo 16). 11) A efectos de favorecer la pluralidad y la diversidad en la emisión de expresiones, información, opiniones e ideas y ampliar el efectivo derecho de los habitantes y visitantes de la Ciudad a buscar, recibir y acceder a expresiones, informaciones, opiniones e ideas de su libre elección, los medios de comunicación 39 aquí domiciliados, cualquiera sea su soporte o modalidad, estarán sujetos a las leyes de defensa de competencia de carácter general que dicte el Gobierno Nacional, siempre y cuando no restrinjan arbitraria o irrazonablemente sus libertades de imprenta, prensa y expresión, pero estarán exceptuados de aquellas dictadas exclusivamente para medios de comunicación. Las limitaciones dispuestas por las leyes de defensa de la competencia para los medios de comunicación privados serán de aplicación en el ámbito de la Ciudad también para los medios de comunicación estatales pertenecientes al Gobierno de la Ciudad o de otras jurisdicciones que difundan expresiones, información, opiniones o ideas, desde instalaciones ubicadas en el territorio de la Ciudad. (artículo 17). 12) Los inmuebles, registros marcarios, licencias de comunicación audiovisual, instalaciones, equipos, maquinarias, materiales, enseres, insumos, suministros ni todo activo o bien necesario para la difusión de expresiones, informaciones, opiniones o ideas, que pertenezcan a periodistas o medios de comunicación, cualquiera sea su soporte o modalidad, con domicilio en la Ciudad o que se encuentren en ella instalados, estarán protegidos inclusive frente a expropiaciones por motivos de interés o utilidad pública, decomisos, confiscaciones, embargos, secuestros y ejecuciones administrativas. (artículo 19). 40 13) No se podrá intervenir, desapoderar, despojar, reasignar, transferir ni ofertar pública o privadamente, sin la aprobación voluntaria y expresa de sus propietarios, ningún medio de comunicación ni ningún inmueble, instalación, registro marcario, licencia de comunicación audiovisual, equipo, maquinaria, enser, insumo, suministro ni ningún activo o bien, material o inmaterial, necesario, directa o indirectamente, para la libre difusión de expresiones, información, opiniones o

ideas. Las acciones o cuotas sociales de las sociedades que, directa o indirectamente, sean propietarias de medios de comunicación, cualquiera sea su soporte o modalidad, o de empresas que produzcan insumos imprescindibles para que la actividad periodística domiciliados en la Ciudad no se podrán expropiar, confiscar, decomisar, reasignar, ceder ni transferir sin la aprobación voluntaria y expresa de sus titulares (artículo 20). 14) Ninguna autoridad pública podrá intervenir en manera alguna, ni designar ni interventores ni administradores coadyuvantes, ni veedores con o sin derecho a veto, ni participar, ni directa ni indirectamente, en la dirección, gerenciamiento o control societario de los medios de comunicación con domicilio en la Ciudad, cualquiera sea el soporte o modalidad que utilicen para difundir 41 sus expresiones, informaciones, opiniones o ideas, ni tampoco interferir en manera alguna en sus decisiones editoriales ni empresariales ni apartar ni separar ni remover ni siquiera temporalmente sus órganos de administración. Los derechos políticos correspondientes a las acciones de las sociedades que, directa o indirectamente, controlen medios de comunicación, cualquiera sea su soporte o modalidad, domiciliados en la Ciudad, cuentan con la más amplia protección y nadie podrá interferir en su ejercicio regular (artículo 21). 15) Los acreedores privados sólo podrán embargar preventivamente y posteriormente ejecutar, los activos y bienes, materiales o inmateriales, que los periodistas o medios de comunicación domiciliados en la Ciudad, cualquiera sea su soporte o modalidad, necesiten para realizar la difusión de expresiones, informaciones, opiniones o ideas, cuando no existan otros activos o bienes sobre los que hacerlo. En ningún caso corresponderá el secuestro preventivo, ni la intervención judicial, ni ninguna otra medida cautelar sobre los activos o bienes necesarios para el ejercicio de la actividad (artículo 22). 16) Las deudas que con los organismos públicos tengan los periodistas o medios de comunicación, cualquiera sea su soporte o modalidad, originadas en cualquier tipo de sanción o multa 42 administrativa o de origen tributario sólo podrán ser ejecutadas judicialmente contra activos que no resulten, directa o indirectamente, imprescindibles para el ejercicio de tal actividad (artículo 23). 17) Las instalaciones de medios de comunicación ubicadas en el territorio de la Ciudad necesarias para la difusión de expresiones, informaciones, opiniones o ideas, mediante cualquier soporte o modalidad no podrán ser clausuradas ni sus equipos decomisados por la administración pública salvo mediante orden judicial que se encuentre firme. Cuando la orden judicial se funde en la existencia de peligro grave, inminente y concreto para la seguridad física de las personas, no será necesario que se encuentre firme (artículo 24). 18) Corresponde a la Ciudad la jurisdicción de todas

las materias relativas a los medios y servicios de difusión orales, gráficos, electrónicos o de cualquier otro tipo, de los medios de comunicación en ella domiciliados o cuyas instalaciones se encuentren en la Ciudad, cualquiera sea su soporte o modalidad, con excepción de aquellos que ocupen espacio radioeléctrico los que estarán regulados por la ley federal correspondiente, en la medida que dicha regulación no afecte las libertades de imprenta, prensa y expresión de los habitantes y 43 visitantes de la Ciudad ni de las personas jurídicas en ella domiciliadas (artículo 25). 19) Al tratarse la protección a las libertades de prensa, imprenta y expresión de una facultad expresamente atribuida a la Ciudad por la Constitución Nacional, y no habiendo sido delegada ni resultando delegable, los bienes y activos, materiales o inmateriales, que periodistas o medios de comunicación, cualquiera sea su soporte o modalidad, necesiten para ejercer su actividad y se encuentren en el territorio de la Ciudad no estarán sujetos a aquellas leyes o actos administrativos dictados por otras jurisdicciones que coarten, restrinjan o limiten, directa o indirectamente, dichas libertades ni que afecten, obstaculicen, comprometan o de cualquier forma perturben la libre expresión, circulación, acceso o elección de información, opiniones o ideas (artículo 26). 20) En razón de lo dispuesto por los artículos 32, 121 y 129 de la Constitución Nacional y los artículo 1 segundo párrafo, 32 y 47 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el Poder Judicial de la Ciudad es el único que tiene, en forma exclusiva y excluyente, la jurisdicción y competencia en toda materia relativa a los derechos, libertades y garantías tutelados por esta Ley (artículo 28). 44 21) Una Ley especial establecerá la organización y composición del Tribunal de Defensa de la Libertad de Expresión de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que tendrá competencia para conocer respecto de toda acción vinculada con la aplicación del presente Régimen. En razón de la materia, en ningún caso será competente la jurisdicción federal para entender en la aplicación del mismo (artículo 29). 22) Los actos que afecten, restrinjan o impidan el ejercicio de los derechos, libertades y garantías establecidos por esta Ley emanados de autoridades de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires son nulos de nulidad absoluta y generan la obligatoria e inmediata restitución del derecho. Si emanaren de autoridades administrativas o judiciales de otras jurisdicciones deberán ser homologados por el Tribunal competente de la Ciudad, en proceso contradictorio y requerirán sentencia firme para poder ser ejecutados (artículo 31). 23) Las personas que, por vías de hecho, vieren afectada la protección que brinda esta ley podrán requerir judicialmente el auxilio de la fuerza pública para hacerla cesar de inmediato. Este pedido se resolverá en forma sumarísima e inaudita parte, una vez adoptada la medida el

proceso tramitará en forma contradictoria (artículo 32). 45 24) Para todos los efectos relacionados con la aplicación e interpretación de la presente: El término "todas las personas" deberá ser considerado en el sentido más amplio e incluye tanto a las físicas como a las jurídicas, a los habitantes como a los visitantes, y en general a quienes ejerzan los derechos aquí reconocidos desde o en el territorio de la Ciudad. El término "ninguna autoridad pública" deberá ser considerado en el sentido más amplio e incluye a todas las autoridades administrativas y públicas de la Ciudad y de cualquier otra jurisdicción, así como a todas las reparticiones autárquicas y organismos descentralizados o no de cualquier nivel y jurisdicción. El término "difusión" deberá ser considerado en el sentido más amplio e incluye cualquier forma de manifestación, publicación, transmisión, propagación, exhibición o divulgación de expresiones, información, opiniones o ideas. El término "expresión" deberá ser considerado en el sentido más amplio e incluye las artísticas, literarias, satíricas, culturales, intelectuales, filosóficas, políticas, económicas, científicas, religiosas, sociales y cualquier otra. Los términos "información", "opinión" e "idea" deberán ser considerados en el sentido más amplio e incluyen imágenes, sonidos, noticias, críticas, pensamientos y enseñanzas. El término "periodista" deberá ser considerado en el sentido más amplio e incluye a cualquier persona que 46 difunda expresiones, información, opiniones o ideas por algún medio de comunicación. El término "medio de comunicación" deberá ser considerado en el sentido más amplio e incluye cualquier soporte o modalidad, sea oral, gráfico, audiovisual, electrónico, cibernético, entre otros. (artículo 33). .VIIIPrelación Normativa.- Desconoce la Ley CABA Nº 4.565 el principio de prelación normativa consagrado por el artículo 31 de la Constitución Nacional. Ello es así, en virtud que la norma local pretende regular y reglamentar materia federal, la cual le está vedada, ello debido a que es competencia exclusiva del Estado Nacional. La Ley Nº 4.565 de la CABA, puede ser considerada desde dos puntos de vista, a saber: a) El que tiene por fin a través de declamaciones genéricas –que repiten los postulados constitucionales nacionales- cuya finalidad loable es la defensa irrestricta de la libertad de expresión y, consecuentemente, la de prensa; b) La que tiene por objeto establecer regulaciones de tinte administrativo que invaden las competencias que son propias del legislador nacional, ya que son cuestiones de orden nacional, ajenas al gobierno local. 47 La finalidad tuitiva de la libertad de prensa esgrimida y buscada por la Ley CABA Nº 4.565, es un objetivo loable de dicha norma, que en la especie se ajusta a los postulados constitucionales (artículo 14) a los tratados internacionales (Pacto de San José de Costa Rica) y a demás normativa de rango constitucional, conforme lo establecido por el artículo

75 inciso 22 de la Carta Magna Nacional. Sin embargo, no son esos los fines de la ley de la CABA que se objetan. Es más, se los comparte totalmente. Así las cosas, se advierte que las manifestaciones genéricas sobre la libertad de expresión emanadas por la Ley CABA Nº 4.565 en nada se oponen al régimen constitucional nacional, pero entiendo que han sido emitidas como excusa para ocultar el verdadero fin de la norma. En este sentido, el plexo impugnado ingresa en un terreno que es, claramente, ajeno a la competencia de la legislatura local, como es el destinado a regular el ordenamiento administrativo de las licencias y autorizaciones de las empresas que prestan servicios de comunicación audiovisual. Entonces, lo que se cuestiona a través de esta acción es que se entrometa la jurisdicción local de la CABA a través de la Ley Nº 4.565 en materia que es puramente federal, como ser, por ejemplo: 1) El régimen de organización administrativa de los servicios de comunicación audiovisual. Por ello es competencia del Estado Nacional establecer el régimen de grillas, como también de concesiones, de cesiones, de transferencias de licencias, de 48 máximo de ellas, etc. En este sentido, lo regulado por los artículos 13, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 26, 28, 29, 30, 31, 32 y 33 de la Ley CABA 4.565 resulta contrario a derecho e implica una clara intervención local en materia que le es ajena, ya que se trata de competencia federal. 2) La difusión que debe efectuar el licenciatario a los fines de satisfacer el derecho a la información de los usuarios37, el cual es de neto carácter federal, ya que ha sido consagrado por la Constitución Nacional y regulado por la Ley de Defensa del Consumidor, la que ostenta, según este fuero, ese carácter38. En este sentido la prohibición dispuesta por la Ley Nº 4.565 en su artículo 14 inciso 2 con relación a que se requiera documentación e información sobre la programación atenta contra una facultad propia y exclusiva de la autoridad federal de aplicación de la LSCA, la que está atribuida para adoptar todas las medidas necesarias para hacer cumplir la norma. 3) El régimen impositivo y arancelario que recaerá sobre los prestatarios de servicios de comunicación audiovisual, el cual es materia 37 Los usuarios de los servicios de comunicación son protegidos por la Ley Nº 24.240, y gozan de todos los derechos que poseen el resto de los consumidores, entre ellos el de información detallada, suficiente, acabada y completa. Ello es así ya que el acceso a los medios de comunicación implica una relación de consumo protegida por el artículo 42 de la Constitución Nacional y por las leyes dictadas al efecto de proteger a los consumidores. En este sentido Lowenrosen, Flavio Ismael; “Derecho del Consumidor”, Tomo II, Editorial Ediciones Jurídicas, Bs. As., 2008, página 176. 38 CNCAF, Sala III, Expte. Nº 34286/2007, autos “Unión de Usuarios y Consumidores C/ EN – Estado Nacional - SCI Resolución Nº 175/07 - SCT RESOL 9/04

y otro”. 49 exclusivamente federal. No obstante ello, el mismo trata de ser regulado por la ley local, en abierta violación al orden federal que es el que rige en la especie. VIII.1.- REGIMEN FEDERAL DE LAS COMUNICACIONES.- El que gobierna a las comunicaciones es un régimen federal, ese es el principio básico39. Esto implica que las normas que regulan los servicios de comunicación no son autónomas ni independientes del contexto normativo que regula a los diversos servicios afectados a las comunicaciones, los cuales en cuanto a su ordenamiento general son de carácter federal. Significa ello que las jurisdicciones locales, como ser las provincias, y los municipios, sean autónomos o autárquicos, carecen de competencia para tergiversar o modificar el régimen federal de las comunicaciones40, pues este es resorte exclusivo del Estado Nacional por expresa manda de la Constitución Nacional. 39 La Excma. CSJN sostuvo que el de comunicaciones es un régimen federal. En tal sentido se expresó en Fallos: 327:578; 327: 6011; 326: 3118, entre muchos otros. 40 La Excma. CSJN sostuvo que: “La provincia carece de legitimación para impugnar la constitucionalidad del art. 45, primer párrafo, de la ley federal de radiodifusión 22.285, de los decretos nacionales 310/98 y 2/99 y de resoluciones de la Secretaría de Comunicaciones de la Nación y del Comité Federal de Radiodifusión, si los intereses invocados no se vinculan con una situación en la que esté directamente involucrado el Estado local, ya que los habilitados para efectuar el reclamo son los particulares afectados por dichas normas, pero no la provincia, que no opera ninguna frecuencia ni ve cercenados sus derechos.”, Fallos: 327: 6011. 50 “El poder de policía local no debe extenderse a los aspectos regulatorios de competencia de la Nación, como lo es, inequívocamente, el de establecer la modalidad de la prestación del servicio telefónico”41. Entonces, la materia de comunicaciones no puede someterse, desde su regulación a la legislación local. Reitero que la materia telefónica es ajena a la potestad regulatoria local, ello pues: “El poder de policía local no se extiende a los aspectos regulatorios de competencia de la Nación, como son la fiscalización y el control del servicio telefónico”42. Destaco que deben entenderse como análogos los servicios de telecomunicaciones y de comunicación audiovisual, en virtud de la materia de que se trata, encontrándose ambas contempladas en los incisos 18 y 19 del artículo 75 de la Constitución Nacional. Remarco, siguiendo lo hasta acá señalado, que las provincias se encuentran inhibidas de entender normativamente en aquellas cuestiones que son de naturaleza federal, ello pues esa materia le es ajena, por haber sido delegada – concretamente- al Estado Nacional, conforme surge del propio texto constitucional. La Constitución Nacional es contundente en cuanto establece que las provincias (y

lógicamente cualquier 41 Fallos: 326:4718;330: 3098. 42 Fallos: 327:5781. 51 autonomía y autarquía) no podrán ejercer las competencias que le han sido delegadas al Estado Nacional. Si lo hace, estaría inmiscuyéndose en competencias que son propias y exclusivas de la Nación, y por ende su accionar será repugnante, contrario, opuesto, al ordenamiento constitucional. Recuerdo que las Provincias delegaron a favor de la Nación la competencia sobre el desarrollo de las políticas públicas en materia de infraestructura y tecnología, razón por la cual la Cláusula del Comercio está inserta en el texto de la Constitución, siendo tal competencia de la nacional, es decir del Poder Legislativo nacional. En este sentido, cabe destacar que la Corte Suprema, desde antaño, ha delimitado los alcances de la denominada cláusula del comercio de la Constitución Nacional (art. 75 inc. 13), así como el reparto de competencias en materia de telecomunicaciones entre el gobierno federal y los provinciales43. Los servicios de comunicaciones están sometidos a la jurisdicción nacional, toda vez que son aliados indispensables del comercio y su regulación compete al Congreso Nacional, en razón de la cláusula del progreso comprendida en el art. 75 inc. 18), pues forman parte del sistema de correos y comunicaciones44. 43 Fallos: 327: 5781. 44 Fallos 188:247, 192:350, 198:438, 213:467, 327:5781, entre muchos otros. 52 En su último párrafo, el inciso 19 del artículo 75 de la Constitución Nacional establece que: “Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales.”. Así las cosas, es evidente que todo lo vinculado a la “Cláusula del Progreso”45 y del “nuevo Progreso”46 es atribución nacional y, por ende, está ello vedado a la competencia provincial. El progreso está vinculado estrechamente con las comunicaciones cualquiera sea su naturaleza, entre ellos el servicio de comunicación audiovisual47. Reitero, es importante recordar que la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Telefónica de Argentina SA C/Provincia de Río Negro”48, entendió expresamente a través del voto mayoritario de cuatro (4) de sus miembros49 que las cuestiones de comunicación, son federales y que ninguna norma local puede regularlas, aun cuando –tal ocurrió en ese caso- se trató de la fijación de pautas de carácter comercial, ya que una ley local provincial determinó que el prestador del servicio telefónico debía entregar sin cargo el detalle telefónico de llamadas a quienes así lo requirieren. 45 Artículo 75 inciso 18 de la Constitución Nacional. 46 Artículo 75 inciso 19 de la Constitución Nacional. 47 Porto, Ricardo; “Las tecnologías de la información y de las comunicaciones en el

nuevo derecho constitucional”. 48 Fallos: 330:3098 49 Dres. Fayt, Maqueda, Highton de Nolasco y Pettrachi.

Y hasta en ese caso en que la ley local (de la provincia de Río Negro) sólo exigía al prestador de un servicio público ajustarse en cuestiones comerciales al imperio legal nacional que determinase ciertas pautas sobre el derecho a la información que recae a favor de los usuarios (artículo 4 de la ley Nº 24.240 y 42 de la Constitución Nacional), se consideró que la norma provincial era inconstitucional por invadir una cuestión federal. Entonces si la CSJN consideró que una norma local no puede inmiscuirse en cuestiones reguladas por la ley federal, aun cuando haya tenido por fin la norma local que un prestador se ajuste al imperio legal federal y constitucional, en cuanto le exigía que brinde la información de modo completo y acabado a los usuarios; tampoco se podrá considerar que una norma local regule un régimen federal en materia de comunicación audiovisual, máxime si dicha ley (en el caso la Nº 4.565 de la CABA) establece cortapisas y límites al actuar de la autoridad de aplicación y adopta decisiones que resultan contrarias a las competencias nacionales, como por ejemplo impedir que la autoridad de aplicación pueda: Fijar pautas sobre el ordenamiento de las grillas, Exigir que las licenciatarias se adecuen al régimen de la Ley Nº 26.522 en cuanto a cantidad máxima de licencias que pueden explotar, o al máximo poblacional que pueden alcanzar. Ejercer plenamente sus atribuciones sancionatorias. Implementar sin restricciones sus mecanismos antimonopólicos y destinados a desconcentrar el mercado, tal lo establece el artículo 42 de la Constitución 54 Nacional, para cuya satisfacción ha sido dictado específicamente el artículo 12 inciso 13ro. de la Ley Nº 26.522. En este contexto, ha quedado claro, en virtud de los textos de las normas implicadas, así como del carácter federal de la cuestión regulada (servicios de comunicación audiovisual), que la norma local no es competente para interferir en tal cuestión y que por ende es inconstitucional. VIII. 2.- PRECISIONES SOBRE ALGUNOS ARTICULOS DE LA LEY CABA Nº 4.565.- Reitero que, la Ley CABA Nº 4.565 es inconstitucional ya que se entromete en materia federal, que es propia del legislador nacional. VIII.2.a.- Artículo 13 de la Ley CABA Nº 4.565: El artículo 13 de la Ley CABA Nº 4.565, establece que: “Las autoridades de la Ciudad no podrán dictar actos administrativos, ni admitir la aplicación en el territorio de la Ciudad respecto de sus habitantes, visitantes o de las personas jurídicas aquí domiciliadas, de leyes ni actos administrativos de ninguna otra jurisdicción que, directa o indirectamente, afecten las libertades de imprenta, prensa y expresión tuteladas por la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional y la Constitución

de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ni ninguno de los derechos y garantías establecidos por la presente Ley.”. 55 Este artículo es inconstitucional, ya que obstruye y tiende a restringir competencias de la AFSCA, ello en virtud que ese ente, en su carácter de autoridad de aplicación de la LSCA, tiene la atribución de dictar actos administrativos destinados a la regulación y funcionamiento de los prestadores de servicios de comunicación audiovisual, actos que pueden tener –entre otras- la finalidad de sancionarlos cuando incumplan con la norma (artículo 103 de la LSCA). Por ello, una interpretación literal del artículo 13 de la Ley CABA Nº 4.565 colisiona con la LSCA, ya que impediría a la AFSCA el dictado de diversos actos administrativos, por ejemplo el que declara la caducidad de una licencia, atribución esta que le es conferida por la LSCA en el art. 103 ya mencionado. En virtud de lo señalado el art. 13 de la Ley CABA Nº 4.565 es inconstitucional. VIII.2.b.- Artículo 14 de la Ley CABA Nº 4.565: El artículo 14 de la Ley CABA Nº 4.565, establece que: “Queda prohibido: 1) Censurar o controlar previamente la veracidad, oportunidad o imparcialidad, revisar, aprobar, intervenir, interferir, obstaculizar, modificar, alterar, sugerir o imponer la línea editorial, noticias, información, contenidos, grillas, programas u opiniones que difundan los habitantes de la Ciudad y los medios de comunicación en ella domiciliados, cualquiera sea su soporte o modalidad. 2) Efectuar solicitudes o requerimientos informativos sobre su línea editorial, noticias por difundir, contenidos, grillas, programas, opiniones o información en poder de los medios de 56 comunicación domiciliados en la Ciudad, cualquiera sea su soporte o modalidad. También quedan prohibidas las conductas anteriormente descriptas respecto de los periodistas que se domicilien en la Ciudad o ejerzan su actividad y sus libertades de imprenta, prensa y expresión mediante medios de comunicación o desde instalaciones en ella domiciliados”. Sin dudas este artículo es inconstitucional ya que en relación a la grilla, destaco que la ley Nº 26.522 en el Capítulo V, establece que: “Los servicios de televisión por suscripción de recepción fija: Deberán ordenar su grilla de programación de forma tal que todas las señales correspondientes al mismo género se encuentren ubicadas en forma correlativa y ordenar su presentación en la grilla conforme la reglamentación que a tal efecto se dicte, dando prioridad a las señales locales, regionales y nacionales” (artículo 65). Surge, del artículo parcialmente transcripto, que la regulación en materia de grilla de programación apunta, exclusivamente, a ordenar aspectos administrativos, que tiendan a proteger a los usuarios, permitiéndole el acceso a un servicio de calidad y con mayor diversidad de opiniones. El Decreto Nº 1225/10, reglamentario de la Ley Nº 26.522, establece que: “Los servicios de televisión por suscripción deberán ordenar su grilla de programación de forma tal

que todas las señales correspondientes al mismo género se encuentren ubicadas en forma correlativa. La grilla de programación deberá dar prioridad a las señales locales, regionales y nacionales y a aquellas señales destinadas a 57 programas infantiles, educativos e informativos. Las grillas de programación de los sistemas de televisión por suscripción deberán respetar el ordenamiento que a tales efectos disponga la AUTORIDAD FEDERAL DE SERVICIOS DE COMUNICACION AUDIOVISUAL —AFSCA—, y que incluirá a las señales inscriptas en el Registro Público de Señales y Productoras en el género "Periodísticas/Noticias". De no existir acuerdo de retransmisión por cuestiones económicas entre el titular de cualquiera de las señales "Periodísticas/Noticias" y el titular del servicio de comunicación audiovisual, este último no podrá excusarse de retransmitir la señal si la misma le es entregada por su titular sin cargo. El ordenamiento de las grillas de programación deberá determinar la ubicación de la señal de producción propia, las señales generadas por RADIO Y TELEVISION ARGENTINA SOCIEDAD DEL ESTADO y otras señales donde el ESTADO NACIONAL sea parte y las señales locales de televisión abierta, ubicadas en la zona de distribución del servicio. El ordenamiento de las grillas de programación deberá respetar el criterio de agrupamiento temático. La Autoridad de Aplicación es competente para modificar o actualizar el régimen de ordenamiento de la grilla de programación y para autorizar el apartamiento de las disposiciones contendidas en el mismo, si se acreditan razones de fuerza mayor que así lo requieran.”. Se advierte que el Decreto Nº 1.225/10, en consonancia con la Ley Nº 26.522, autoriza la regulación de la “Grilla de Programación”, pero sólo a un mero efecto administrativo y de fomento de la actividad nacional, sin que ello implique, bajo ningún aspecto, regulación de contenidos. 58 Por ello, los aspectos regulados tanto por la Ley Nº. 26.522 como por el Decreto PEN Nº 1.225/10, versan exclusivamente sobre materias federales de organización administrativa nacional y de políticas públicas incluidas dentro de la denominada “Cláusula del Progreso” (artículo 75 inciso 19 de la Constitución Nacional), que resultan ajenas a la regulación local, y que la Ley Nº 4565 viene a interferir y obstaculizar. Asimismo, remarco que la AFSCA dictó la Resolución Nº 296/10, que establece las condiciones de la Grilla de Programación, todo con el objeto de efectuar un ordenamiento administrativo de la misma. El ordenamiento de la grilla es materia puramente administrativa que compete a la autoridad de aplicación de la LSCA, ya que se trata de una disposición regulatoria que establece mecanismos de funcionamiento pero que no involucra ningún análisis ni regulación de contenidos. Las normas que disponen la regulación administrativa de los servicios son de alcance y carácter federal y por eso no se encuentran sometidas a la jurisdicción local. Esto ha sido sostenido por la Excma.

Corte Suprema de Justicia de la Nación en diversas oportunidades, en autos “Telefónica de Argentina SA C/Provincia de Río Negro”50, y en “Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual C/ San Luis, Provincia de”51, oportunidad la primera en la que 50 Fallos: 330:3098 51 Expediente: 1140/2010 Tomo: 46 Letra: A Tipo: ORI, fallo del 29 de mayo de 2012. 59 sostuvo que las cuestiones de ordenamiento del servicio de telecomunicación son de carácter federal, y ocasión en la segunda que entendió que “cae” la presunción de legitimidad de los actos legislativos locales cuando se invaden competencias federales. En este contexto, se advierte que la intromisión de la norma local en la “Grilla de Programación” resulta opuesta a derecho, y por ende inconstitucional. Por otra parte, como complemento de su actividad de regulación administrativa, verificatoria y sancionatoria, la AFSCA tiene la facultad de solicitarle documentación a los operadores de servicios de radiocomunicación, sin que ello implique control de contenidos. Por ejemplo, el artículo 72 de la LSCA obliga a los prestadores del servicio de comunicación audiovisual a “Brindar toda la información y colaboración que requiera la autoridad de aplicación y que fuera considerada necesaria o conveniente para el adecuado cumplimiento de las funciones que les competen”. Esa información, es de naturaleza administrativa, y la finalidad de su solicitud responde a la necesidad de verificar que se ajuste a lo dispuesto, por ejemplo, en cuanto a horarios de protección al menor, a minutos de tanda publicitaria, a cantidad de producción nacional, o al cumplimiento de compromisos asumidos en cuanto a concesión de fuentes de trabajo, etc. 60 Remarco, en este contexto, que el artículo 72 de la LSCA también establece que “Cada licenciatario o autorizado debe poner a disposición, como información fácilmente asequible, una carpeta de acceso público a la que deberá sumarse su exhibición sobre soporte digital en internet. En la misma deberán constar: (i) Los titulares de la licencia o autorización, (ii) Compromisos de programación que justificaron la obtención de la licencia, en su caso,”. Esta información es de obligatoria difusión, ello a los efectos de que la Autoridad de Aplicación y los administrados puedan conocer quiénes son los titulares de los medios, y también si han cumplido con las obligaciones que asumieron con el objeto de obtener la licencia. De lo anteriormente desarrollado se advierte que el artículo 14 de la Ley 4.565 de la CABA invade competencias administrativas de carácter federal, propias de la AFSCA, y que, por ende, debe ser declarado inconstitucional. VIII.2.c.- Artículo 15 de la Ley CABA Nº 4.565: Establece el artículo 15 de la Ley CABA Nº 4.565 que: “No podrá ser suspendida, interrumpida, demorada ni dificultada la actividad profesional de los periodistas, productores y editores que se domicilien en la Ciudad o ejerzan su actividad en la

misma, ni la de los medios de comunicación que en ella tengan su domicilio o instalaciones, cualquiera sea el soporte o modalidad que utilicen para la difusión de información, opiniones o ideas, si no fuere por orden judicial de tribunal competente, en virtud de sentencia firme.”. 61 Sin dudas, esta decisión local, destinada a impedir que se suspenda, interrumpa o demore la actividad de los medios de comunicación con domicilio en la CABA, resulta opuesta a derecho, ya que trae aparejada directamente una limitación a las funciones de control y sanción de la AFSCA, atribuciones consagradas por el legislador nacional a través de la LSCA, extremo que torna manifiestamente inconstitucional a la previsión de la Ley Nº 4565. De aplicarse el artículo 15 de la Ley CABA Nº 4.565, no resultaría posible que la AFSCA sancione con suspensión o caducidad de la licencia a los prestarios del servicio de comunicación audiovisual que vulneren el orden legal. En este contexto destaco que el artículo 103 de la LSCA establece que: “ El incumplimiento de las obligaciones establecidas en la presente ley, sus reglamentaciones o las condiciones de adjudicación, dará lugar a la aplicación de las siguientes sanciones mínimas y máximas: 1) Para los prestadores de gestión privada con o sin fines de lucro, para los prestadores autorizados de carácter no estatal y para los titulares de los registros regulados en la presente ley: a) Llamado de atención; b) Apercibimiento; c) Multa del cero coma uno por ciento (0,1%) al diez por ciento (10%) de la facturación de publicidad obtenida en el mes anterior a la comisión del hecho pasible de sanción. El instrumento mediante el cual se determine la multa tendrá el carácter de título ejecutivo; d) Suspensión de publicidad; e) Caducidad de la licencia o registro.”. 62 En este contexto se advierte que una de las tipologías sancionatorias establecida por la normativa es la caducidad de la licencia o registro, medida que de adoptarse implicaría, sin dudas, la suspensión de las emisiones. El acto administrativo que disponga dicha sanción se deberá fundar en el incumplimiento del licenciatario al expreso ordenamiento legal establecido en la LSCA, y siempre de acuerdo al marco de garantías que brinda la Ley Nº 19.549 al particular. Corolario de ello, en virtud de lo dispuesto por el artículo 12 de la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo, Nº 19.549, la resolución que eventualmente se dicte con el fin de sancionar mediante la caducidad de licencia goza de presunción de legitimidad y de fuerza ejecutoria. Establece el artículo citado en el párrafo anterior que: “El acto administrativo goza de presunción de legitimidad; su fuerza ejecutoria faculta a la Administración a ponerlo en práctica por sus propios medios -a menos que la ley o la naturaleza del acto exigieren la intervención judicial- e impide que los recursos que interpongan los administrados suspendan su ejecución y efectos, salvo que una norma expresa establezca lo

contrario. Sin embargo, la Administración podrá, de oficio o a pedido de parte y mediante resolución fundada, suspender la ejecución por razones de interés público, o para evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta.” (el subrayado me pertenece). 63 Nos enseña, en la especie, la Excma. CSJN que: “La ley 19.549 contiene normas de fondo junto a otras de estricto carácter procesal administrativo; entre las primeras se halla el art. 12, que establece que el acto administrativo goza de presunción de legitimidad y que su fuerza ejecutoria faculta a la Administración a ponerlo en práctica por sus propios medios.”52. Así las cosas, reitero, el acto administrativo que se dicte con el fin de sancionar a un prestador de servicios de comunicación audiovisual en los términos del artículo 103 de la LSCA, puede ser ejecutado por la propia Administración. En virtud de lo expuesto, resulta inconstitucional el artículo 15 de la Ley Nº 4.565 de la CABA en toda su extensión por cuanto no sólo tiende a limitar la competencia del AFSCA, sino que conculca el Art. 12º de la Ley Nº 19.549 constituyendo una manifiesta y aberrante vulneración de normativa federal . VIII.2.d.- Artículo 16 de la Ley CABA Nº 4.565: Establece el artículo 16 de la Ley CABA Nº 4.565 que: “No podrán restringirse las libertades de imprenta, prensa y expresión de los medios de comunicación con domicilio o instalaciones en la Ciudad, ni el derecho al libre acceso a la información de las personas de la Ciudad por vías indirectas tales como el abuso de controles oficiales, la imposición de aranceles, impuestos, regulación o cargas extraordinarias para la producción o importación de papel 52 Fallos: 310: 2682. 64 para medios gráficos, de enseres, equipos, insumos y aparatos necesarios para la difusión de expresiones, informaciones, opiniones o ideas por cualquier soporte o modalidad. La enumeración antedicha es meramente enunciativa, y cualquier interpretación deberá ser favorable al pleno goce y ejercicio de las libertades de imprenta, prensa y expresión y al derecho a la búsqueda y acceso a la información diversa, plural y libremente elegida.”. La norma transcripta en el párrafo anterior colisiona con materia federal, ya que impide que la AFSCA pueda ejercer atribuciones de control sobre los medios de comunicación audiovisual. Además, implica claramente un exceso normativo el entrometerse en materia impositiva y arancelaria, y también en regulaciones dispuestas por la Ley Nº 26.736, ya que tales asuntos son propios y exclusivos del Estado Nacional. Recuerdo que el Tribunal Cimero sostuvo que los reclamos por el cobro de aranceles suscitan cuestión federal53, en razón de que los mismos versan sobre materia federal. En virtud de lo señalado, el artículo en cuestión es manifiestamente inconstitucional. VIII.2.e.- Artículo 17 de la Ley CABA Nº 4.565: El artículo 17 de Ley CABA Nº 4.565 reza que:

“A efectos de favorecer la pluralidad y la diversidad en la emisión de 53 Fallos: 320: 1663. 65 expresiones, información, opiniones e ideas y ampliar el efectivo derecho de los habitantes y visitantes de la Ciudad a buscar, recibir y acceder a expresiones, informaciones, opiniones e ideas de su libre elección, los medios de comunicación aquí domiciliados, cualquiera sea su soporte o modalidad, estarán sujetos a las leyes de defensa de competencia de carácter general que dicte el Gobierno Nacional, siempre y cuando no restrinjan arbitraria o irrazonablemente sus libertades de imprenta, prensa y expresión, pero estarán exceptuados de aquellas dictadas exclusivamente para medios de comunicación. Las limitaciones dispuestas por las leyes de defensa de la competencia para los medios de comunicación privados serán de aplicación en el ámbito de la Ciudad también para los medios de comunicación estatales pertenecientes al Gobierno de la Ciudad o de otras jurisdicciones que difundan expresiones, información, opiniones o ideas, desde instalaciones ubicadas en el territorio de la Ciudad.”. El contenido de la norma es, en si mismo, un exabrupto que excede, claramente, las atribuciones propias y exclusivas de un gobierno local. Es competencia nacional, en virtud de lo dispuesto por el artículo 42 de la Constitución Nacional la regulación de los mercados monopólicos, y la determinación de políticas tendientes a la desconcentración de los mercados. Reza el mencionado artículo 42 de la Constitución Nacional, en su segundo párrafo, que: ““Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación 66 para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.” (el subrayado me pertenece). Así las cosas, es atribución del gobierno nacional establecer políticas y dictar medidas destinadas a la regulación de los monopolios. En este sentido se circunscribe, la facultad otorgada en la especie a la AFSCA por la Ley Nº 26.522. Establece, al respecto, el artículo 12 inciso 13 de la LSCA que es atribución de la AFSCA: “Promover y estimular la competencia y la inversión en el sector. Prevenir y desalentar las prácticas monopólicas, las conductas anticompetitivas, predatorias y/o de abuso de posición dominante en el marco de las funciones asignadas a este organismo u otros con competencia en la materia”. Por ello, lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley CABA Nº 4.565 es claramente un exceso jurisdiccional de la legislatura local. Pero, más allá de lo dicho, el artículo 17 guarda en si mismo una finalidad clara, que es la de impedir en la Jurisdicción de la CABA la aplicación y ejecución de la Ley Nº 26.522. Es decir, una ley local pretende suspender una ley nacional que fue dictada por el Congreso de la Nación en 67

ejercicio de competencias propias y exclusivas. Sin dudas, tal intento es una afrenta al texto de la Constitución Nacional. Digo que la Ley CABA Nº 4.565 en su artículo 17 pretende dejar sin efecto a la LSCA, en virtud de que establece que no se podrá dictar una norma antimonopólica exclusivamente para medios de comunicación. Tal apreciación resulta contraria a las regulaciones que se establecen en materia antimonopólica en el campo de los servicios de comunicación audiovisual, cuyo artículo 45 fija la cantidad máxima de licencias, como también la del porcentaje de población que puede acceder al servicio. En este contexto reitero que la fijación de políticas antimonopólicas es materia nacional, y que, además, la regulación de los servicios de comunicación es de competencia federal. Así las cosas, el artículo 17 de la Ley CABA Nº 4.565 implica una invasión, clara y llana, en competencias cuyo objeto es la regulación antimonopólica que le corresponde a la Nación, motivo por el cual el artículo en cuestión es inconstitucional. VIII.2.f.- Artículo 19 de la Ley CABA Nº 4.565: Establece el artículo 19 de la ley CABA Nº 4.565 que: “Los inmuebles, registros marcarios, licencias de comunicación audiovisual, instalaciones, equipos, maquinarias, materiales, enseres, insumos, suministros ni 68 todo activo o bien necesario para la difusión de expresiones, informaciones, opiniones o ideas, que pertenezcan a periodistas o medios de comunicación, cualquiera sea su soporte o modalidad, con domicilio en la Ciudad o que se encuentren en ella instalados, estarán protegidos inclusive frente a expropiaciones por motivos de interés o utilidad pública, decomisos, confiscaciones, embargos, secuestros y ejecuciones administrativas.” Una simple lectura del artículo transcripto nos conduce a entender que es inconstitucional, ya que excede las funciones locales, ello pues viola el propio artículo 17 de la Constitución Nacional que posibilita la expropiación con sujeción a los requisitos que prevé la Ley Nº 21.499, como también lo establecido por la Ley Nº 26.522 que faculta a mi mandante a imponer multas e iniciar, ante la falta de pago, las acciones administrativas y ejecutivas pertinentes. El artículo 12, inciso 16 de la LSCA autoriza a la AFSCA a “Fiscalizar, percibir y administrar los fondos provenientes de gravámenes, tasas y multas, y administrar los bienes y recursos del organismo.”. Si la norma transcripta en el párrafo anterior autoriza a la AFSCA a percibir gravámenes, tasas y multas, lógicamente la faculta a llevar a cabo las acciones ejecutorias para su percepción en caso de mora. Se destaca que nada impide que se puedan embargar los bienes de los medios de comunicación en la medida que ello sea dispuesto por la autoridad judicial, ya que no existe en 69 el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación régimen especial en la especie a favor de los prestadores de servicios de comunicación audiovisual. Además, el artículo 19 de la

Ley CABA Nº 4.565 retrae funciones de control de la AFSCA, ya que mi poderdante está legalmente facultado para adoptar las medidas de rigor con el objeto de que los prestatarios de servicios de comunicación se ajusten a derecho. Por ejemplo, destaco que la LSCA establece que: “Emisoras ilegales. Serán consideradas ilegales la instalación de emisoras y la emisión de señales no autorizadas en virtud de las disposiciones de la presente ley. La ilegalidad será declarada por la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual, quien intimará al titular de la estación declarada ilegal al cese inmediato de la emisión y al desmantelamiento de las instalaciones afectadas a la transmisión.” (artículo 116). Además la LSCA agrega que: “Las estaciones comprendidas en el artículo 116 que no hayan dado cumplimiento efectivo a lo dispuesto por la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual, serán pasibles de la incautación y el desmantelamiento de las instalaciones afectadas a la emisión, mediante la ejecución del correspondiente mandamiento librado por el juez competente.” (artículo 117). Por ello, la AFSCA a través de disposición ordenada por Juez Competente podrá incautar en condiciones especiales las instalaciones de los prestatarios de servicios audiovisuales alcanzados. 70 Así las cosas, se advierte que el artículo 19 de la Ley CABA Nº 4.565 invade competencias federales, ya que el ejercicio de la función ejecutiva de los actos es propia de la Autoridad Federal, es decir de mi poderdante. Pero también colisiona con la Ley de Expropiaciones de la Nación (21.499) y desvirtúa lo establecido por el CPCyCN. En este contexto, es evidente que debe decretarse la inconstitucionalidad del artículo 19 de la Ley Nº 4.565 de la C.A.B.A. VIII.2.g.- Artículo 20 de la Ley CABA Nº 4.565: La Ley CABA Nº 4.565 en su artículo 20 establece que: “No se podrá intervenir, desapoderar, despojar, reasignar, transferir ni ofertar pública o privadamente, sin la aprobación voluntaria y expresa de sus propietarios, ningún medio de comunicación ni ningún inmueble, instalación, registro marcario, licencia de comunicación audiovisual, equipo, maquinaria, enser, insumo, suministro ni ningún activo o bien, material o inmaterial, necesario, directa o indirectamente, para la libre difusión de expresiones, información, opiniones o ideas. Las acciones o cuotas sociales de las sociedades que, directa o indirectamente, sean propietarias de medios de comunicación, cualquiera sea su soporte o modalidad, o de empresas que produzcan insumos imprescindibles para que la actividad periodística domiciliados en la Ciudad no se podrán expropiar, confiscar, decomisar, reasignar, ceder ni transferir sin la aprobación voluntaria y expresa de sus titulares.” 71 No olvido que es facultad federal establecer las condiciones de funcionamiento, organización, alcances y limitaciones de los licenciatarios de servicios de comunicación audiovisual. El artículo ut supra citado

impide a la AFSCA el ejercicio de diversas competencias otorgadas por distintos artículos de la LSCA, como ser, por ejemplo: a) La intervención en los prestadores a los fines de asegurar la continuidad del servicio (conforme artículo 50 de la LSCA); b) La potestad sancionatoria prevista en el artículo en el artículo 103 y concordantes de la LSCA; c) La consideración de ilegalidad prevista en los artículos 116 y 117 de la LSCA. Por ello el artículo 20 de la Ley CABA 4.565 desconoce (y por ende es inconstitucional) que la LSCA establece condiciones a las personas jurídicas y físicas para acceder a licencias (artículos 23,24, 25, 26, 27, 28, 29, 31, 33 y concordantes), un límite a la titularidad de licencias en cuanto a cantidad y población alcanzada (artículo 45) y que para que ello se ejecute determinó un mecanismo de transferencia de licencias (de adecuación al orden legal) instaurado por el artículo 161. Este último artículo (considerado constitucional por la Excma. Cámara en lo Civil y Comercial Federal, Sala I, en su pronunciamiento de fecha 17 de abril de 2013 establece que: ”Los titulares de licencias de los servicios y registros regulados por esta ley, que a la fecha de su sanción no reúnan o no cumplan los requisitos previstos por la misma, o las personas jurídicas que al momento de entrada en vigencia 72 de esta ley fueran titulares de una cantidad mayor de licencias, o con una composición societaria diferente a la permitida, deberán ajustarse a las disposiciones de la presente en un plazo no mayor a un (1) año desde que la autoridad de aplicación establezca los mecanismos de transición. Vencido dicho plazo serán aplicables las medidas que al incumplimiento —en cada caso— correspondiesen.”. Se advierte que la LSCA establece que los licenciatarios que violenten el orden legal deben readecuarse a él, conforme los mecanismos instaurados por el artículo 161. Pero, si los licenciatarios de servicios de comunicación audiovisual no se adecuan voluntariamente al orden legal en los términos dispuestos por el artículo 161 de la LSCA, la Administración de sus funciones ejecutorias una vez declarado el incumplimiento, está autorizada a llevar a cabo la adecuación de oficio. La AFSCA dictó en diciembre de 2012 la Resolución 2206, que determina los legales mecanismos en ese sentido. En virtud de todo lo explicado, el artículo 20 de la Ley CABA 4.565 es inconstitucional. VIII.2.h.- Artículo 21 de la Ley CABA Nº 4.565: La Ley CABA Nº 4.565 en su artículo 21 establece que: “Ninguna autoridad pública podrá intervenir en manera alguna, ni designar ni interventores ni administradores coadyuvantes, ni veedores con o sin derecho a veto, ni participar, ni directa ni indirectamente, en la dirección, gerenciamiento o control societario de los medios de comunicación con 73 domicilio en la Ciudad, cualquiera sea el soporte o modalidad que utilicen para difundir sus expresiones, informaciones, opiniones o ideas, ni tampoco interferir en manera alguna en sus

decisiones editoriales ni empresariales ni apartar ni separar ni remover ni siquiera temporalmente sus órganos de administración. Los derechos políticos correspondientes a las acciones de las sociedades que, directa o indirectamente, controlen medios de comunicación, cualquiera sea su soporte o modalidad, domiciliados en la Ciudad, cuentan con la más amplia protección y nadie podrá interferir en su ejercicio regular. Ninguna autoridad pública podrá intervenir en manera alguna, ni designar ni interventores ni administradores coadyuvantes, ni veedores con o sin derecho a veto, ni participar, ni directa ni indirectamente, en la dirección, gerenciamiento o control societario de los medios de comunicación con domicilio en la Ciudad, cualquiera sea el soporte o modalidad que utilicen para difundir sus expresiones, informaciones, opiniones o ideas, ni tampoco interferir en manera alguna en sus decisiones editoriales ni empresariales ni apartar ni separar ni remover ni siquiera temporalmente sus órganos de administración. Los derechos políticos correspondientes a las acciones de las sociedades que, directa o indirectamente, controlen medios de comunicación, cualquiera sea su soporte o modalidad, domiciliados en la Ciudad, cuentan con la más amplia protección y nadie podrá interferir en su ejercicio regular.”.

El artículo transcripto es inconstitucional, ya que retrae funciones legítimas de la AFSCA que ejerce en su carácter de autoridad de aplicación de la LSCA. 74 Es materia federal, tal antes dije, establecer las condiciones de funcionamiento,organización y administración de los licenciatarios de servicios de comunicación audiovisual. No olvido que el artículo 2 de la Ley Nº 26.522 establece que la actividad realizada por los servicios de comunicación audiovisual es una actividad social de interés público que debe ser salvaguardada por el Estado. Asimismo, recuerdo que el último párrafo del artículo 50 de la Ley Nº 26.522 autoriza a tomar medidas transitorias que aseguren la continuidad del servicio hasta su normalización con el objeto de resguardar el interés público y social. En concreto, el citado párrafo establece que: “Continuidad del servicio. En caso de producirse la extinción de la licencia por alguna de las causales previstas, la autoridad de aplicación podrá disponer medidas transitorias que aseguren la continuidad del servicio hasta su normalización con el objeto de resguardar el interés público y social.”. En este contexto traigo a colación que el Decreto Nº 1225/10, reglamentario de la Ley Nº 26.522, establece que la AFSCA podrá designar un Delegado Administrador con las facultades necesarias para asegurar la continuidad del servicio. 75 Por ello, la AFSCA como autoridad federal de aplicación de la Ley Nº 26.522 está debidamente autorizada para llevar a cabo las medidas

destinadas a la fiscalización de los licenciatarios, ello a los efectos de determinar si se ajustan a la normativa vigente. Y cuando no lo hicieren, y además por ese apartamiento al orden legal se pusiese en riesgo las fuentes de trabajo, o la continuidad de la prestación, nada impediría que la Autoridad Federal proceda a intervenir –temporalmente- al prestador del servicio de comunicación audiovisual a los fines de encauzar el servicio y adecuarlo al orden legal, con el fin de garantizar y satisfacer las condiciones de los trabajadores y de los usuarios del servicio. En este contexto, se advierte que es inconstitucional el artículo 21 de la Ley Nº 4.565 de la CABA, ya que impide que se puedan designar interventores o administradores en los medios de comunicación. Por ello, se debe declarar inconstitucional al artículo 21 de la Ley CABA 4.565. VIII.2.i.- Artículo 22 de la Ley CABA 4.565: La Ley CABA Nº 4.565 en su artículo 22 establece que: “Los acreedores privados sólo podrán embargar preventivamente y posteriormente ejecutar, los activos y bienes, materiales o inmateriales, que los periodistas o medios de comunicación domiciliados en la Ciudad, cualquiera sea su soporte o modalidad, necesiten para realizar la difusión de expresiones, informaciones, opiniones o ideas, cuando no existan otros activos o bienes sobre los que hacerlo. En 76 ningún caso corresponderá el secuestro preventivo, ni la intervención judicial, ni ninguna otra medida cautelar sobre los activos o bienes necesarios para el ejercicio de la actividad.”. Tal se dijo anteriormente, la AFSCA es competente a los fines de adoptar medidas o a solicitarlas judicialmente, cuya finalidad esté dirigida a satisfacer el interés público, y a resguardar la integridad del colectivo (artículos 2, 50, 116, 117, 162 y concordantes de la LSCA). Por ello, el artículo 22 de la Ley CABA 4.565 es inconstitucional, en la medida que impide el secuestro preventivo, la intervención judicial, y el dictado de medias cautelares sobre los activos o bienes necesarios para el ejercicio de la actividad, sin distinguir si esas medidas están dirigidas a la protección del interés público, del colectivo, ello frente a riesgos que puedan provenir de los bienes afectados a la prestación de los servicios, por ejemplo cuando generan interferencias que pueden afectar el normal desenvolvimiento e otros servicios, como por ejemplo los aeronáuticos, los marítimos, los de seguridad, de rescate, etc. Así las cosas se solicita que resuelva que el artículo 22 de la LSCA es inconstitucional. VIII.2.j.- Artículo 23 de la Ley CABA 4.565: La Ley CABA Nº 4.565 en su artículo 23 establece que: ”Las deudas que con los organismos públicos tengan los periodistas o medios de comunicación, cualquiera sea su 77 soporte o modalidad, originadas en cualquier tipo de sanción o multa administrativa o de origen tributario sólo podrán ser ejecutadas judicialmente contra activos que no resulten, directa o indirectamente,

imprescindibles para el ejercicio de tal actividad.”. Este artículo es inconstitucional, ya que establece una prohibición que, además de colocar a los prestadores de servicios de comunicación audiovisual que operan en la Ciudad de Buenos Aires en una posición de privilegio ante los que funcionan en el resto del país, lo que resulta violatorio del artículo 16 de la Constitución Nacional en cuanto consagra el principio de igualdad, también coloca a los prestadores de estos servicios en mejores condiciones que otros que prestan otros tipos de servicios y que también funcionan en la C.A.B.A. Asimismo la inconstitucionalidad de este artículo radica en que crea a favor de los prestadores de los servicios de comunicación audiovisual que operan en a CABA privilegios no establecidos en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, pues este cuerpo legal no establece la inhibición para los acreedores estatales de embargar o ejecutar los bienes de los deudores que estén afectados –directa o indirectamente- a la prestación. A todo evento, reitero lo señalado en el VIII.2.e.- con relación a que la LSCA autoriza a la AFSCA a percibir gravámenes, tasas y multas (artículo 12 inciso 16), y, lógicamente, la faculta a llevar a cabo las acciones 78 ejecutorias –sin limitación para ello- para su percepción en caso de mora. Por todo lo expuesto el artículo 23 de la Ley CABA Nº 4.565 es inconstitucional. VIII.2.k.- Artículo 24 de la Ley CABA Nº 4.565: La Ley CABA Nº 4.565 en su artículo 24 establece que: ”Las instalaciones de medios de comunicación ubicadas en el territorio de la Ciudad necesarias para la difusión de expresiones, informaciones, opiniones o ideas, mediante cualquier soporte o modalidad no podrán ser clausuradas ni sus equipos decomisados por la administración pública salvo mediante orden judicial que se encuentre firme. Cuando la orden judicial se funde en la existencia de peligro grave, inminente y concreto para la seguridad física de las personas, no será necesario que se encuentre firme.”. Esta regulación se superpone con la que establece la LSCA por ejemplo en su artículo 117. Por ello, lo dispuesto por la CABA genera una tensión que es inadmisible en el marco del principio de congruencia administrativa, lo que genera que la ley local que se entromete en competencias federales deba ser desechada por ser dictada mediando incompetencia en razón de materia, ya que la misma es federal. Así las cosas, el artículo 24 de la ley CABA Nº 4.565 debe ser declarado inconstitucional. VIII.2.l.- Artículo 25 de la Ley CABA Nº 4.565: 79 La Ley CABA Nº 4.565 en su artículo 25 establece que: ”Corresponde a la Ciudad la jurisdicción de todas las materias relativas a los medios y servicios de difusión orales, gráficos, electrónicos o de cualquier otro tipo, de los medios de comunicación en ella domiciliados o cuyas instalaciones se encuentren en la Ciudad, cualquiera sea su soporte o modalidad, con excepción de aquellos que ocupen espacio radioeléctrico los que estarán

regulados por la ley federal correspondiente, en la medida que dicha regulación no afecte las libertades de imprenta, prensa y expresión de los habitantes y visitantes de la Ciudad ni de las personas jurídicas en ella domiciliadas.”. El trascripto es un artículo inconstitucional. Ya dije, anteriormente, que la competencia en materia de radiodifusión y comunicación audiovisual es enteramente federal en lo que hace a la organización, funcionamiento, vínculos y aspectos técnicos y operativos. Esa es también la postura del Tribunal Cimero, el que sostuvo que la materia de telecomunicaciones es federal (Fallos: 330:3098, entre otros). También, nadie duda que por imperio de la Constitución Nacional, artículos 75 inciso 18 y 19, tal lo desarrollado precedentemente, las competencias en materia de comunicaciones son federales. Por ello, la regulación normativa de los aspectos funcionales, organizativos, administrativos de los medios de comunicación audiovisual es potestad del Congreso de la Nación. 80 Es así que la Ley de la CABA no puede señalar graciosamente que “Corresponde a la Ciudad la jurisdicción de todas las materias relativas a los medios y servicios de difusión orales, gráficos, electrónicos o de cualquier otro tipo, de los medios de comunicación en ella domiciliados o cuyas instalaciones se encuentren en la Ciudad…”. Tal decisión atenta contra la división de materias locales y federales. Es claro el artículo 116 de la Constitución Nacional cuando señala que “Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inc. 12 del Artículo 75”. En ese sentido, todos los conflictos originados en aspectos regulados por la Ley 26.522, que es una ley de la Nación, deben ser dirimidos en la jurisdicción federal por imperio constitucional. Y LSCA es una Ley nacional porque fue sancionada por el Congreso de la Nación en virtud de las atribuciones que le confirió el artículo 75 inciso 19 en cuanto prescribe que es atribución de ese órgano legislativo federal la sanción de leyes que “que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales.” (El destacado me pertenece). Tan clara es la remisión de la Ley 26.522 a la atribución del Artículo 75 inciso 19 de la Constitución 81 Nacional, que el propio legislador lo incluyó expresamente en el artículo 2º, segundo párrafo de la norma. Más aún, la Ley 24.588, en su artículo 2º, aclara que “Sin perjuicio de las competencias de los artículos siguientes, la Nación conserva todo el poder no atribuido por la Constitución al gobierno autónomo de la ciudad de Buenos Aires, y es titular de todos aquellos bienes, derechos, poderes y atribuciones necesarios para el ejercicio de sus funciones.” No está de más reiterar que la atribución de legislar sobre los espacios audiovisuales es una potestad

federal no atribuida al gobierno autónomo de la Ciudad de Buenos Aires. En igual sentido, Ricardo Haro sostiene que “Cuando una demanda se basa de modo directo, principal e inmediato en una cláusula constitucional, esto es, cuando el fundamento jurídico medular de las pretensiones que se demandan, deviene del propio texto constitucional, de un derecho, de una garantía o una potestad de los órganos del poder, entonces estamos frente a un típico proceso que constituye la causal prevista por el art. (116) al prescribir 'las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución', como aquellas, entre otras que pertenecen a la competencia federal en razón de la materia".54 El citado autor agrega que “debe tenerse presente la distinción entre los diversos tipos de leyes que sanciona el Congreso: federales, comunes, y locales, porque la competencia en razón de la materia sólo procede respecto de 54 HARO, Ricardo. “La competencia federal”, pág. 108 82 las normas federales (ya sea que se trate de leyes federales o de cláusulas federales insertas en leyes comunes) siendo en consecuencia en estos casos competentes de modo exclusivo los tribunales federales”. (HARO, Ricardo, Op. cit., p. 108). En cuanto a la identificación de las normas federales, Podetti las describe "aquellas que establecen o reglamentan servicios, instituciones o actividades que se extienden por todo o parte del territorio nacional (incluyendo territorios provinciales), como las de transportes, comunicaciones, vialidad, comercio interprovincial, etc." 55 En conclusión, el artículo 25 de la Ley CABA Nº 4.565 es inconstitucional porque se arroga para la jurisdicción de la Ciudad de Buenos Aires materias que, por lo anteriormente expuesto, están reservadas a la competencia federal según lo establecido taxativamente por el artículo 116 de la Carta Magna. VIII.2.m.- Artículo 26 de la Ley CABA Nº 4.565: La Ley CABA Nº 4.565 en su artículo 25 establece que:”Al tratarse la protección a las libertades de prensa, imprenta y expresión de una facultad expresamente atribuida a la Ciudad por la Constitución Nacional, y no habiendo sido delegada ni resultando delegable, los bienes y activos, materiales o inmateriales, que periodistas o medios de comunicación, cualquiera sea su soporte o modalidad, necesiten para ejercer su actividad y se encuentren en el territorio de la Ciudad no estarán sujetos a aquellas leyes o actos administrativos 55 PODETTI, J. Ramiro. “Tratado de la competencia”. 2ª ed. Buenos Aires: Ediar, 1973, pág. 415-416. 83 dictados por otras jurisdicciones que coarten, restrinjan o limiten, directa o indirectamente, dichas libertades ni que afecten, obstaculicen, comprometan o de cualquier forma perturben la libre expresión, circulación, acceso o elección de información, opiniones o ideas.”. Este artículo es inconstitucional. Ello es así, en virtud que impide la jurisdicción federal en materia de comunicación

audiovisual, esto pues a esa jurisdicción le corresponde la regulación de los mecanismos destinados a reglar el funcionamiento de los prestatarios de esos servicios. Y es sabido que toda regulación puede establecer medidas que tiendan a limitar algún derecho en pos de la satisfacción de necesidades colectivas. Ese es el poder de policía reglamentario que reside en la Administración Federal en materia de comunicación audiovisual, ello con el objeto de cumplir con la premisa constitucional (artículo 42) en materia de desconcentración, desmonopolización, y libre competencia, extremo este que puede limitar –legítimamente- el derecho particular de algún licenciatario. Por ejemplo, el artículo 45 de la LSCA establece límites en cuanto a cantidad de licencias y de población alcanzada por las emisiones o prestaciones. En este contexto entiendo que esa regulación es legítima, legal, ya que se ajusta a los principios constitucionales en materia de desmonopolización y desconcentración. 84 Por ello, el artículo 26 de la Ley CABA Nº 4.565 es inconstitucional. VIII.2.n.- Artículo 28 de la Ley CABA Nº 4.565: Establece el artículo 28 de la Ley CABA Nº 4.565 que: “En razón de lo dispuesto por los artículos 32, 121 y 129 de la Constitución Nacional y los artículos 1 segundo párrafo, 32 y 47 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el Poder Judicial de la Ciudad es el único que tiene, en forma exclusiva y excluyente, la jurisdicción y competencia en toda materia relativa a los derechos, libertades y garantías tutelados por esta Ley.”. Este artículo es inconstitucional, ya que entromete a la jurisdicción local en materia federal que, lógicamente, será competencia de la justicia federal, pues es la única que puede tratar tal materia, conforme lo que se explicó en el punto III.- de este escrito. Reitero que la Ley Nº 4.565 de la CABA se involucra en materia federal, pues –por ejemplo- regula cuestiones de grilla de programación, de aranceles impositivos, de control, verificación y sanción (potestades inalienables de la AFSCA). En este contexto, es evidente que cualquier atisbo de la legislación local que esté destinado a impedir el ejercicio de las competencias judiciales locales es inconstitucional. El régimen de competencias es estricto, y por principio la prórroga de competencia es restrictiva. En cuestiones de 85 materia federal la competencia es improrrogable; en virtud que no permite limitación alguna en el funcionamiento y alcance de los prestadores del servicio de comunicación audiovisual, lo que se opone al régimen de desmonopolización vigente en la especie. Por ello, el artículo 28 de la Ley Nº 4.565 de la CABA es inconstitucional. VIII.2.ñ.- Artículos 29 y 30 de la Ley CABA Nº 4.565: El artículo 29 de la Ley CABA Nº 4.565 establece que: “Una Ley especial establecerá la organización y composición del Tribunal de Defensa de la Libertad de Expresión de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que tendrá competencia para conocer respecto de toda acción vinculada con la aplicación del

presente Régimen. En razón de la materia, en ningún caso será competente la jurisdicción federal para entender en la aplicación del mismo. Los procesos se regirán por el Código Contencioso Administrativo y Tributario o por la Ley 2145 de Amparo, según corresponda, y se dará intervención al Ministerio Público Fiscal. Las decisiones serán recurribles ante el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme la normativa que rige su competencia.”. Por su parte, el artículo 30 establece que: “Hasta tanto se dicte la Ley especial a que se refiere el primer párrafo del artículo anterior y se constituya y comience a funcionar el Tribunal de Defensa de la Libertad de Expresión de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la competencia corresponderá al Tribunal Superior de Justicia.”.

Ambos artículos transcriptos son inconstitucionales, ello como consecuencia que: El artículo 29, nos muestra que el legislador de la Ciudad desconociendo las competencias federales: o Crea un tribunal local en el cual –según dispone- tramitarán cuestiones federales, tal cómo lo es el régimen que regula a los medios de comunicación audiovisual. o Desecha la aplicación de las normas nacionales destinadas a regular aspectos federales, como también al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que es el texto que rige el proceso judicial en el cual se ventilan cuestiones federales. o El artículo 30 le confiere –temporalmente- al Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la competencia en materia de comunicación audiovisual, la qué es exclusiva de los tribunales federales, ello conforme lo analizado en el punto III.- de este escrito. “Dado que la República Argentina es un país, federal, existen dos órdenes jurisdiccionales. El local, el de los estados federados y que comprende al poder judicial de las provincias –obligación asumidas por ellas conforme a lo dispuesto por el art. 5to.- y el de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según el art. 129 de la Constitución. En la delegación de facultades de los entes locales hicieron al 87 constituir el estado crearon, también, el Poder Judicial federal y le atribuyeron competencia”56 En este sentido y tal como lo dispone el artículo 1º de la Constitución de la CABA “La Ciudad ejerce todo el poder no conferido por la Constitución Nacional al Gobierno Federal. “ (el resaltado es mío) La Constitución Nacional en su artículo 116 establece que la competencia judicial federal comprende, entre otras: a) todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución. De esta competencia ha derivado el control de constitucionalidad. b) causas regidas por las leyes de la Nación, con excepción hecha en el artículo 75 inciso 12. Se trata de las leyes que dicta el Congreso Federal, en ese carácter y en virtud de lo dispuesto por el artículo 75 de la Constitución Nacional. Por otra parte,

el artículo 129 de la Constitución Nacional dispone que “La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de Gobierno autónomo con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciudad. Una ley garantizará los intereses del Estado nacional mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación”. 56 María Angélica Gelli, Editorial La Ley, “La constitución de la Nacion Argentina comentada y concordada” pagina 960. 88 En ejercicio de la competencia asignada al Congreso Nacional en el artículo 129, se dicta la Ley Nº 25.488 que en su artículo 8º dispone que “..La justicia nacional ordinaria de la ciudad de Buenos Aires mantendrá su actual jurisdicción y competencia continuando a cargo del Poder Judicial de la Nación. La ciudad de Buenos Aires tendrá facultades propias de jurisdicción en materia de vecindad, contravencional y de faltas, contencioso-administrativa y tributaria locales.” Conforme lo dispone el artículo 116 de la Constitución Nacional, las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución y las causas regidas por las leyes de la nación, son de competencia federal. la Ley Nº 26.522 establece claramente la competencia federal para la materia que regula, esto es, los servicios de comunicación audiovisual. Tal como surge palmariamente del análisis precedente, la CABA no tiene competencia alguna ni para regular materias que han sido delegadas en la Nación, reguladas históricamente por el Congreso Nacional, ni para crear tribunales por fuera de la competencia asignada por la Ley Nº 24.588. En este contexto, se advierte que los artículos 29 y 30 de la Ley CABA Nº 4.565 son inconstitucionales. VIII.2.o.- Artículo 31 de la Ley CABA Nº 4.565: El artículo 31 de la Ley CABA Nº 4.565 establece que: “Los actos que afecten, restrinjan o impidan el ejercicio de 89 los derechos, libertades y garantías establecidos por esta Ley emanados de autoridades de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires son nulos de nulidad absoluta y generan la obligatoria e inmediata restitución del derecho. Si emanaren de autoridades administrativas o judiciales de otras jurisdicciones deberán ser homologados por el Tribunal competente de la Ciudad, en proceso contradictorio y requerirán sentencia firme para poder ser ejecutados.”. Este artículo es inconstitucional, ello en virtud que tal lo señalado anteriormente, la Ley CABA Nº 4.565 regula materia federal, y sobre ella es competente exclusivamente la AFSCA, ente que (en virtud del artículo 12, 72, 116 y concordantes de la LSCA) tiene competencias para llevar a cabo conductas destinadas a verificar y controlar el cumplimiento de las obligaciones legales por parte de los prestadores de servicios de comunicación audiovisual, como también dictar actos administrativos destinados sancionar a los prestatarios que vulneren el ordenamiento legal. En virtud de lo expuesto, el artículo 31 de la Ley CABA Nº 4.565 es inconstitucional.

VIII.2.p.- Artículo 32 de la Ley CABA Nº 4.565: El artículo 32 de la Ley CABA Nº 4.565 establece que: “Las personas que, por vías de hecho, vieren afectada la protección que brinda esta ley podrán requerir judicialmente el auxilio de la fuerza pública para hacerla cesar de inmediato. Este pedido se resolverá en forma sumarísima e inaudita parte, una vez adoptada la medida el proceso tramitará en forma contradictoria. Quien tuviere razonable 90 temor de que será objeto de lesión grave e inminente a los derechos, libertades y garantías que tutela esta Ley podrá requerir judicialmente medidas de protección las cuales se concederán si se acreditare sumariamente e inaudita parte que se reúnen las condiciones para la concesión de medidas cautelares. El Tribunal determinará la medida a conceder de conformidad con la naturaleza de la amenaza, su inminencia y su gravedad.” El artículo transcripto es inconstitucional. Ello es así, en virtud que la AFSCA puede llevar a cabo conductas que tengan por finalidad limitar los derechos de los prestadores de servicios de comunicación audiovisual, con el objeto de exigir que adecuen su actividad a lo que dispone la LSCA. Asimismo, el artículo 32 de la Ley CABA Nº 4.565 se opone a la Constitución Nacional, en cuanto confiere competencias de carácter federal (lo son las cuestiones de ordenamiento y regulación de comunicación audiovisual) a un tribunal local. Esa decisión prescindió de lo dispuesto por la Constitución Nacional en su artículo 116, el cual dispone que las materias federales son competencia exclusiva de los tribunales federales. Por ello, el artículo 32 de la Ley CABA Nº 4.565 es inconstitucional. VIII.2.q.- Artículo 33 de la Ley CABA Nº 4.565: El artículo 33 de la Ley CABA Nº 4.565 establece que: “Para todos los efectos relacionados con la aplicación e interpretación de la presente: 1.El término "todas las 91 personas" deberá ser considerado en el sentido más amplio e incluye tanto a las físicas como a las jurídicas, a los habitantes como a los visitantes, y en general a quienes ejerzan los derechos aquí reconocidos desde o en el territorio de la Ciudad; 2. El término "ninguna autoridad pública" deberá ser considerado en el sentido más amplio e incluye a todas las autoridades administrativas y públicas de la Ciudad y de cualquier otra jurisdicción, así como a todas las reparticiones autárquicas y organismos descentralizados o no de cualquier nivel y jurisdicción; 3. El término "difusión" deberá ser considerado en el sentido más amplio e incluye cualquier forma de manifestación, publicación, transmisión, propagación, exhibición o divulgación de expresiones, información, opiniones o ideas; 4. El término "expresión" deberá ser considerado en el sentido más amplio e incluye las artísticas, literarias, satíricas, culturales, intelectuales, filosóficas, políticas, económicas, científicas, religiosas, sociales y cualquier otra; 5. Los términos "información", "opinión" e "idea" deberán ser considerados en el sentido

más amplio e incluyen imágenes, sonidos, noticias, críticas, pensamientos y enseñanzas; 6. El término "periodista" deberá ser considerado en el sentido más amplio e incluye a cualquier persona que difunda expresiones, información, opiniones o ideas por algún medio de comunicación; 7. El término "medio de comunicación" deberá ser considerado en el sentido más amplio e incluye cualquier soporte o modalidad, sea oral, gráfico, audiovisual, electrónico, cibernético, entre otros.” 92 Este artículo es inconstitucional, pues incluye definiciones que resultan contrarias a la normativa vigente en materia de servicios de comunicación audiovisual. Al respecto señalo que el inciso 1) del artículo 33 de la Ley CABA Nº 4.565 es inconstitucional en la medida que incluye a las personas jurídicas dentro de los derechos y restricciones, sin considerar que la personas jurídica federal competente para aplicar la LSCA, no puede ser objeto de ninguna regulación distinta a la que establece la norma citada. Por otra parte, el inciso 2 del artículo 33 de la Ley CABA Nº 4.565 es inconstitucional, pues define al término autoridades públicas incluyendo a la de cualquier jurisdicción, razón por la cual la norma local pretende regular la actividad de las autoridades de otra jurisdicción, por ejemplo a las nacionales, entre las cuáles se encuentra la AFSCA. Sin dudas, lo dispuesto por la Ley CABA Nº 4.565 es contrario a derecho, ya que carece de competencia la legislatura local para regular la actividad y para conceder o retraer competencias de los organismos nacionales y federales. VIII. 3.- REGIMEN DE LIBERTAD DE EXPRESION.- La Ley Nº 26.522 en ningún segmento de su texto dispone medidas tendientes a la regulación de contenidos, a la censura ni a la coacción de la libertad de expresión. Destaco que “Las disposiciones legales dictadas en ejercicio del poder de policía económico social, vinculadas 93 con el aspecto empresarial de la prensa, no se encuentran vedadas por el art. 32, primera parte, de la Constitución Nacional por el hecho de que hayan sido expedidas por el Congreso Federal”57. Es decir, la Ley Nº 26.522, en su carácter de expresión regulatoria de aspectos administrativos, técnicos y operativos de los servicios de comunicación audiovisual, no violenta al artículo 32 de la Constitución Nacional. La LSCA es una norma que sólo se aboca a la regulación de aspectos administrativos, societarios, operativos y técnicos de las licenciatarias (todas éstas cuestiones de naturaleza federal) pero en ningún momento incursiona en aspectos vinculados a la libertad de expresión y, consecuentemente, de prensa. Los derechos mencionados en el párrafo anterior “in fine”, son respetados claramente por la LSCA en toda su integridad, a saber: a) No se vulneran, y se mantienen íntegros e inconmovibles; b) Se respetan las competencias provinciales en la materia, ello en claro sometimiento a lo dispuesto en el artículo 32 de la Constitución Nacional. Sin perjuicio de lo señalado en el

párrafo anterior, se advierte que la simple lectura de la Ley Nº 4.565 de la CABA parece que protege la libertad de prensa ante un avasallamiento normativo nacional, extremo que, reitero, no existe. 57 Fallos: 310:1715. 94 El texto de la Ley Nº 4.565 de la CABA pretende confundir, ya que hace hincapié en la protección de la libertad de prensa en su jurisdicción, como si tal tutela no existiera en el territorio nacional como consecuencia de lo establecido por la Constitución Nacional (artículo 32) y por la LSCA. Repito, una simple lectura de la LSCA nos conduce a entender que dicha norma considera a la libertad de expresión como uno de los derechos fundamentales que es conferido a favor de las personas. Consecuentemente lo será la libertad de prensa, pues ésta permite que se puedan expresar los individuos y, además, que puedan acceder a un sinnúmero diverso de opiniones e informaciones. Es por ello que la LSCA se somete sin restricciones a la máxima del Tribunal Cimero que expone: “La libertad de expresión que consagran los artículos 14 y 32 contiene la de dar y recibir información”58. En este sentido se observa, de modo liminar, que la libertad de prensa es uno de los derechos esenciales que, las constituciones que pregonan la protección del Estado de Derecho, consagran y amparan a favor tanto de los difusores de ideas, como también de los administrados que acceden a ellas. 58 Fallos: 316:703. 95 A todo evento destaco que “Entre las libertades que la Constitución Nacional consagra, la de prensa es una de las que poseen mayor entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existiría tan sólo una democracia desmedrada o puramente nominal.”59. La libertad de prensa es un derecho constitucional inalienable, del cual son titulares todos los habitantes del país, sean aquéllos que actúan como prestadores como también los que son destinatarios de los contenidos que difunden los medios, es decir los usuarios. La tesis de la libertad de prensa se sustenta, principalmente, en la protección e inviolabilidad de los contenidos, en la ausencia de censura y en la posibilidad que todos puedan difundir sus ideas, y, a la vez, recepcionar y acceder –sin cortapisas- a las opiniones de los otros. La libertad de expresión se construye en la Constitución Nacional a través de tres basamentos sustanciales, a saber: 1) Libertad de las personas para publicar sus ideas - por la prensa (entiéndase por los medios de comunicación audiovisual)- sin censura previa (Artículo 14 de la CN), 2) Derecho a que no se restrinja la libertad de prensa (artículo 32 de la CN), lo que significa que no pueden establecerse normas que regulen contenidos, 3) Derecho de los usuarios a poder elegir al comunicador entre una multiplicidad de ellos, a acceder a diversas 59 Fallos: 326:4138. 96 opiniones que provengan de actores distintos (artículo 42 de la CN). Es decir, las especificaciones constitucionales que tienden a proteger la

libertad de expresión se entrecruzan, para generar un “nudo” normativo que resguarda la difusión de ideas sin censura ni restricciones, y –también- el acceso a ellas a través de múltiples prestadores que compiten, todo ello para distribuir mayor cantidad de información a la ciudadanía. Así las cosas, se advierte que la Constitución ha construido un sistema de protección basado en la libertad de ideas y opiniones, en la posibilidad de acceder a los medios para difundirlas sin que medien ni restricciones para quien las expresa, como tampoco para quien desea acceder a ellas. La libertad de expresión, que es la base de la libertad de prensa, involucra la protección de la difusión de todos los puntos de vista sean, o no, ellos afines a quien detenta el poder, como a quien posee la titularidad de los medios de comunicación. Cuando reina plena libertad de expresión hay tolerancia de los puntos de vista que no son compartidos por quienes detentan el poder60, razón por la que no deben existir cortapisas legislativas, ni administrativas que restrinjan la libre difusión de ideas a través de los medios de prensa ni el acceso a ello por parte de los administrados. 60 Noam Chomsky; “Elaborando Aprobación: Noam Chomsky y los Medios”, 1992. 97 En este contexto, una simple lectura de la Ley Nº 26.522, nos permite entender que la letra de esa norma no cercena ni restringe la libertad de expresión y, consecuentemente, la actividad de la prensa. Por ejemplo el artículo 3° de la LSCA establece: “Objetivos. Se establecen para los servicios de comunicación audiovisual y los contenidos de sus emisiones, los siguientes objetivos: a) La promoción y garantía del libre ejercicio del derecho de toda persona a investigar, buscar, recibir y difundir informaciones, opiniones e ideas, sin censura, en el marco del respeto al Estado de Derecho democrático y los derechos humanos, conforme las obligaciones emergentes de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y demás tratados incorporados o que sean incorporados en el futuro a la Constitución Nacional; b) La promoción del federalismo y la Integración Regional Latinoamericana; c) La difusión de las garantías y derechos fundamentales consagrados en la Constitución Nacional; d) La defensa de la persona humana y el respeto a los derechos personalísimos;…” La LSCA promueve la difusión de opiniones e ideas, sin censura, en el marco del respeto al Estado de Derecho democrático y los derechos humanos, la difusión de las garantías y derechos fundamentales consagrados en la Constitución Nacional, la defensa de la persona humana y el respeto a los derechos personalísimos. Por ello, de la lectura del artículo 3º de la LSCA se advierte que la norma en su conjunto promueve la difusión 98 libre de ideas y opiniones, y la divulgación de los derechos básicos y esenciales de los individuos, es decir de aquellos que son objeto de tutela por parte de la Constitución Nacional. No existen -en el caso- fundamentos que nos

conduzcan a entender que la letra de la norma (LSCA) restrinja o aborte la libertad de prensa, ni que la reduzca, ni que impida la difusión de cualquier tipo de idea, pensamiento, u opinión, ni tampoco el acceso a ellas. La libertad de expresión, comprende tan sólo la tutela de las ideas en su integralidad, la protección de su difusión, sin importar si las afirmaciones vertidas son estrictamente "verdaderas", sino que se extiende a aquellas que, aun no correspondiéndose con la realidad, han sido emitidas de una forma tal que no merece un juicio de reproche de suficiente entidad61. Así las cosas observo que la libertad de expresión se vincula, estrictamente, con la protección de los contenidos y de la persona que difunde ideas, informaciones y opiniones, extremo éste que procura la protección del individuo y del medio difusor, su seguridad, sin perjuicio del sentido, alcance y efecto de lo divulgado. Es por ello que, la libertad de expresión, debe mantenerse incólume en cuanto a que no se admite conducta alguna de autoridad pública que pueda tender a conducir el mensaje, a determinar las cualidades del mismo, a reglar su 61 Fallos: 333:2079. 99 finalidad y sentido, ya que la esencia de la misma es la protección de la diversidad de ideas, de opiniones y hasta de cuestionamientos y críticas a personalidades públicas. En este sentido recepto que: “…las críticas al ejercicio de la función pública no pueden ser sancionadas aun cuando estén concebidas en términos cáusticos, vehementes, hirientes, excesivamente duros e irritantes, dicho criterio responde al prioritario valor constitucional que busca resguardar el más amplio debate respecto de las cuestiones que involucran a personalidades públicas o materias de interés público, como garantía esencial del sistema republicano,…”62. Por esa razón, la libertad de expresión no puede ser demeritada en ningún momento, ni aún cuando a través de ella se manifiesten opiniones contrarias a las autoridades públicas. Una rápida lectura del texto de la Ley Nº 26.522, permite advertir –fácilmente- que ella no restringe las opiniones, las ideas, ni tampoco las críticas a quienes ejercen funciones públicas, ni a personajes notorios. La LSCA, no establece mecanismo sancionatorio alguno para el medio ni para la persona que vierta contenidos críticos o contrarios a los funcionarios públicos, tampoco cercena la posibilidad de difundir ideas cuestionadoras.

Fallos: 327:183. 100 Es evidente que la Ley Nº 26.522 no es contraria a la tesis constitucional que protege y tutela la libertad de expresión de modo amplio, y a través de medios cinematográficos63, artísticos64, orales65, o por cualquier otro medio, máxime si se considera que la libertad de expresión garantizada por la Constitución Nacional de vincula armónicamente con los otros derechos

consagrados por la Carta Magna. Es importante adosar a lo señalado que, la LSCA en su texto no establece mecanismos que tiendan a premiar a quienes manifiestan sus posturas cercanas a las autoridades públicas, ni tampoco fija castigos a quienes difundan ideas críticas contra los funcionarios, ni promueve mecanismos para interferir a los medios a través de los cuales se difunden reproches a las autoridades, todo lo que sería inadmisible y, claramente, opuesto al régimen de libertad de expresión constitucionalmente consagrado. Ello es así, ya que, de acuerdo a las reglas que surgen de la Declaración de Chapultepec, la publicidad estatal no puede ser utilizada para premiar o castigar a medios o periodistas, ni se puede sancionar al difusor con base al contenido crítico de su manifestación66. Entonces, la libertad de expresión en la medida que se ejerza de modo legal es absoluta. Implica esto que los 63 Fallos: 282:392. 64 Fallos: 295: 215. 65 Fallos: 312: 916, voto del Dr. Fayt. 66 Fallos: 320:1191. 101 contenidos no podrán regularse, ni fijar sanciones a quienes opinen sin sujeción a los criterios públicos. Este criterio protectorio de la libertad de prensa, que surge de la letra de la LSCA (ya que no establece mecanismos restrictivos para la difusión de ideas, ni sancionatorios para quienes opinen con absoluta libertad) en cuanto favorece la promoción de opiniones y facilita la creación de mayor cantidad de medios para su difusión, encuentra sustento en los artículos 14 y 32 de la Constitución nacional y en los tratados internacionales que, por imperio del artículo 75 inciso 22 de la Carta magna, son parte del derecho interno. El artículo 14 de la Constitución Nacional dispone que: “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender.” (el subrayado me pertenece). Para que una persona (jurídica o física) pueda publicar libremente sus ideas sin censura, tal consagra el artículo 14 de la Constitución Nacional, es necesario que no se restrinja la libertad de prensa, extremo éste que es contemplado por el artículo 32 de la Carta Magna. Sólo se 102 pueden difundir libremente opiniones e ideas si no se limitan el contenido de las mismas. Se advierte, así, que existe una ligazón directa e inmediata entre dos tradicionales artículos (14 y 32) de la Constitución Nacional que tutelan la libertad de expresión y difusión de ideas, ya que sólo esto es posible si no se restringen las mismas. Lo dispuesto por la Constitución Nacional, en cuanto protege de modo amplio la libertad de prensa, lo que ha sido receptado –claramente- por la LSCA,

también es considerado por los tratados internacionales que son derecho interno por imperio del artículo 75 inciso 22 de la Carta Magna. Por ejemplo, el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos establece que: “Libertad de Pensamiento y de Expresión: 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección; 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas; 3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales 103 o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.”. De la lectura del artículo transcripto emerge que: 1) La libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir; sino que comprende, además, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios. 2) En su dimensión social la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones y para la comunicación masiva entre los seres humanos. Así como comprende el derecho de cada uno a tratar de comunicar a los otros sus propios puntos de vista implica también el derecho de todos a conocer opiniones y noticias. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia. En este contexto se advierte que se transgrede el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos cuando: 1) El poder público establece mecanismos para impedir la libre circulación de información, ideas, opiniones o noticias. Ejemplos son la censura previa, el secuestro o la prohibición de publicaciones y, en general, todos 104 aquellos procedimientos que condicionan la expresión o la difusión de información al control gubernamental. Una lectura de la LSCA nos permite entender que la letra de esa ley promueve mayores medios de difusión y, además, en ningún segmento de su texto existen medidas destinadas a suprimir la libertad de expresión. 2) El poder público adopta medidas destinadas a sancionar a quienes se apartan a lo qué las autoridades públicas esperan como

contenido deseable. Así las cosas, será legítima toda norma que se someta al artículo 13, de la Convención Americana de Derechos Humanos (aprobada por la ley 23.054 y ratificada por la República Argentina el 5 de septiembre de 1984) y que -por ende- tenga por finalidad contemplar el derecho de toda persona a la libertad de pensamiento y expresión, y que como comprensiva de aquélla propenda a "la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección”67. Si la Ley Nº 26.522 no restringe en su articulado la libertad de difundir ideas ni opiniones, ni determina mecanismos censores, no se puede considerar que la norma citada impida el ejercicio de la libertad de expresión. 67 Fallos: 316:703. 105 Entonces, ha quedado claro que de la letra de la norma cuestionada, Nº 26.522, no surgen expresiones que –en oposición al derecho vigente- limiten o restrinjan o conduzcan a la prensa limitando su ejercicio. Por ello, la LSCA cumple de modo concreto y específico, con el principio que la libertad de expresión es amplia, absoluta. Pero, eso no significa que la actividad comercial u operativa de los medios de comunicación esté exenta de cualquier regulación. Implica esto que el contenido que difunden los medios es ajeno a cualquier regulación, pero que ello no sucede con la forma o modalidad de comercialización, o de composición accionaria, lo que puede ser objeto de control estatal, ello en el marco de las legítimas potestades legislativas. La limitación de la actividad comercial o societaria de las empresas de medios de comunicación no impacta negativamente en la libertad de prensa, ni la restringe, sino que se trata de una mera regulación comercial que no se opone ni vulnera el artículo 32 de la Constitución Nacional. En este sentido, ha sido doctrina de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación considerar que “Las disposiciones legales dictadas en ejercicio del poder de policía económico social, vinculadas con el aspecto empresarial de la prensa, no se encuentran vedadas por el artículo 32”68. 68 Fallos: 310 – 1715. 106 Asimismo, se ha entendido que una regulación razonable a la actividad de los medios (no al contenido de sus ideas u opiniones) resulta viable, ya que ello no implica que se restrinja la libertad de prensa. En ese sentido se sostuvo en el seno del Tribunal Cimero que: “No se advierte que la limitación temporal por cierto brevísima a la difusión pública de las encuestas electorales realizadas a "boca de urna" resulte violatoria de la libertad de expresión, pues la función que la prensa debe cumplir en el desarrollo del proceso electoral no se ve impedida por aquella limitación.”69. Como consecuencia de todo lo expuesto, surge prístino que la regulación del régimen de transferencias de licencias o

societario o la disposición de medidas administrativas que deben cumplir los licenciatarios de los servicios de radiocomunicación no vulnera el principio de de libertad de expresión, ni es contrario a los artículos 14 y 32 de la Constitución Nacional, ni a los Tratados Internacionales que –por imperio del artículo 75 inciso 22 de la Carta Magna- son derecho interno. En este contexto destaco que la fijación de parámetros administrativos que eviten la concentración privada de los medios de comunicación, la generación de mercados monopólicos u oligopólicos, NO atenta contra la libertad de expresión, ni consecuentemente, de prensa. 69 Fallos: 328:1825, voto Dr. Zaffaroni. 107 En este contexto debemos recordar el parágrafo 33 de la OC5/85 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: "Tampoco sería admisible que, sobre la base del derecho a difundir informaciones e ideas, se constituyeran monopolios públicos o privados sobre los medios de comunicación para intentar moldear la opinión pública según un solo punto de vista”. La libertad de prensa se garantiza con la participación de distintos actores, y no está vinculada a la capacidad económica ni al subsidio que pueda recaer a favor de ciertos prestadores, sino que, por el contrario, se fundamenta en la cantidad de prestadores distintos que brindan el servicio. Ello es así, ya que: “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección” (artículo 13 CADH). Es decir, la normativa aplicable (incorporada a nuestro orden constitucional por imperio del artículo 75 inciso 22) nos conduce a entender que los medios para llegar a los destinatarios deben ser diversos, y no estar concentrados en pocos propietarios. Por ello, cuanto mayor sea la posición dominante en el mercado comunicacional, menor libertad de prensa habrá. 108 En este contexto recojo lo señalado por la Relatoría para la Libertad de Expresión de la O.E.A., Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión (año 2000), que sostuvo que: “Los monopolios u oligopolios en la propiedad y control de los medios de comunicación deben estar sujetos a leyes antimonopólicas por cuanto conspiran contra la democracia al restringir la pluralidad y diversidad que asegura el pleno ejercicio del derecho a la información de los ciudadanos. En ningún caso esas leyes deben ser exclusivas para los medios de comunicación. Las asignaciones de radio y televisión deben considerar criterios democráticos que garanticen una igualdad de oportunidades para todos los individuos en el acceso a los mismos.”. Lo transcripto, en el párrafo anterior, nos conduce a entender que la LSCA fomenta la igualdad de oportunidades y la participación en los medios, pues desconcentra al sector, impide

que puedan existir en él actores que con sus decisiones puedan desequilibrar al mercado o generar posiciones dominantes. Una simple lectura de los artículos 1, 2, 3 y 12 inciso 13 de la LSCA nos conduce a entender que la norma nacional promueve la libertad de expresión y, consecuentemente, de prensa. En este contexto, es importante transcribir el artículo 3ro. de la LSCA el cual establece: “Objetivos. Se establecen para los servicios de comunicación audiovisual y los contenidos de sus emisiones, los siguientes objetivos: a) La 109 promoción y garantía del libre ejercicio del derecho de toda persona a investigar, buscar, recibir y difundir informaciones, opiniones e ideas, sin censura, en el marco del respeto al Estado de Derecho democrático y los derechos humanos, conforme las obligaciones emergentes de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y demás tratados incorporados o que sean incorporados en el futuro a la Constitución Nacional; b) La promoción del federalismo y la Integración Regional Latinoamericana; c) La difusión de las garantías y derechos fundamentales consagrados en la Constitución Nacional; d) La defensa de la persona humana y el respeto a los derechos personalísimos;…” Así las cosas, se advierte que la LSCA promueve la difusión de opiniones e ideas, sin censura, en el marco del respeto al Estado de Derecho democrático y los derechos humanos, la difusión de las garantías y derechos fundamentales consagrados en la Constitución Nacional, la defensa de la persona humana y el respeto a los derechos personalísimos. Es decir, se ajusta enteramente a lo dispuesto por la Constitución Nacional. Reitero, la Ley Nº 26.522 impone una regulación comercial que no se opone ni vulnera los artículos 14, 14 bis y 32 de la Constitución Nacional, y que es ejercida en virtud de las facultades inherentes al poder de policía que la propia Constitución le asigna al Estado70. En este contexto, la intervención estatal regulatoria es oportuna y pertinente, y encuentra sustento en opiniones 70 Fallos: 310: 1715. 110 de organismos internacionales, los que consideran que: “la libertad de expresión se puede ver también afectada sin la intervención directa de la acción estatal. Tal supuesto podría llegar a configurarse, por ejemplo, cuando por efecto de la existencia de monopolios u oligopolios en la propiedad de los medios de comunicación, se establecen en la práctica "medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones” (Opinión Consultiva 5/85, “La Colegiación Obligatoria de Periodistas”, párrafo 56). En virtud de lo antes señalado, se advierte que toda política destinada a impedir la concentración de los medios de comunicación no cercena la libertad de prensa. Por el contrario, la amplía. Ello es así, ya que a partir de la reforma Constitucional del año 1994 se estableció que: “Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el

consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.” (me corresponde el subrayado). Así las cosas, se advierte que la reforma constitucional del año 1994 incluyó (dentro del capítulo de los denominados “nuevos derechos”) una cláusula destinada a la desconcentración del mercado con el objeto de eliminar políticas concentradas y predatorias, las que, por ejemplo, en materia de servicios de comunicación audiovisual: 111 1) Restringen la cantidad de prestadores del servicio, 2) Concentran la prestación en escasos licenciatarios, 3) Impiden a los usuarios de los servicios de comunicación acceder con libertad al prestador y elegir entre una multiplicidad de ideas, voces, opiniones y análisis. Y en este contexto no olvido que según lo establece la LSCA es función de la AFSCA “Promover y estimular la competencia y la inversión en el sector. Prevenir y desalentar las prácticas monopólicas, las conductas anticompetitivas, predatorias y/o de abuso de posición dominante en el marco de las funciones asignadas a este organismo u otros con competencia en la materia”71. Así las cosas, surge con claridad que la Ley Nº 26.522 no restringe la libertad de expresión y, consecuentemente, la de prensa, sino que, por el contrario, con ajuste a la Constitución Nacional promueve la apertura del mercado, la diversidad de opiniones y de voces. .IX.- Cuestión de Puro Derecho.- En el caso que nos ocupa, estamos ante una cuestión de puro derecho. La demandada, arbitrariamente, decidió dictar una ley que le confiere atribuciones que son materia exclusivamente federal, y que, por ende, le están vedadas. 71 Artículo 12, inciso 13 de la Ley Nº 26.522. 112 En el caso, entonces, nos encontramos ante una cuestión de puro derecho, ya que VS deberá evaluar –solamente- si la norma cuya inconstitucionalidad se plantea, es repugnante al orden constitucional por exceder las atribuciones especificas del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Tradicionalmente se sostuvo que una acción es de Puro Derecho, cuando no resulta necesario abrir la causa a prueba72, lo que sucede cuando no resulta necesario para la resolución del caso la valoración de hechos y de elementos probatorios73. En el presente caso, reitero, VS sólo deberá analizar si la Ley Nº 4.565 dictada por la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y promulgada por el Poder Ejecutivo de esa jurisdicción: Se entromete en materia federal propia del Estado Nacional. Regula cuestiones que ya habían sido reglamentadas por el legislador nacional al momento de haber dictado la LSCA. Limita las competencias legales que han sido conferidas a favor de la AFSCA, por ejemplo: o Establecer una grilla de canales para la TV paga.

72 Fallos: 74:316. 73 Palacio, Lino; “Manual de Derecho Procesal Civil”, Decimoséptima edición actualizada, LexisNexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, página 409. CNACAF, Sala IV, Expte. Nº 48.234/99, "Bankboston NA c/ Banco Central de la República Argentina s/proceso de conocimiento", fallo del 02/12/04. 113 o Solicitar documentación sobre programación a los licenciatarios de medios de comunicación. o Verificar, controlar y sancionar a los prestatarios del servicio de comunicación audiovisual. En este contexto se advierte que, VS, sólo deberá analizar una cuestión que es puramente de derecho, ya que deberá evaluar si la Ley cuestionada que ha sido dictada por la Ciudad de Buenos Aires, invade competencias nacionales. Así las cosas, es evidente que estamos frente y ante una cuestión de puro derecho, razón por la cual no será necesario abrir ninguna instancia probatoria en autos, ya que sólo se plantea la dilucidación de una cuestión netamente jurídica y no a un examen de hechos74 controvertidos75. Por ello, la apertura de la causa a prueba sólo importaría un dispendio jurisdiccional76 que diferirá el proceso y –consecuentemente- el pronto y debido ejercicio del derecho de defensa de las partes. Entonces, una cuestión de puro derecho es aquella cuya dilucidación no se halla requerida de mayor debate ni de aporte probatorio77, ya que no se discuten las condiciones 74 CNACAF, Sala IV, Expte Nº 48.234/99, "Bankboston NA c/ Banco Central de la República Argentina s/proceso de conocimiento". 75 CNACF, Sala V, Expte. 150.775/02, autos "Fefer Jorge Isaac c/C.P.A.C.F. (Expt. 13.766/01)", fallo del 17/06/03. 76 CNACAF, Sala IV, Expte Nº 48.234/99, "Bankboston NA c/ Banco Central de la República Argentina s/proceso de conocimiento", fallo del 02/12/04. 77 CNACF, Sala III, Expte. 4.967/02, autos "Monti, Sebastián Andrés c/PEN Dto. 1570/01 214/02 s/amparo ley 16.986", fallo del 28/02/03. 114 fácticas78 que motivaron la demanda, sino cuestiones de índole jurídica o normativa. Y a mayor abundamiento resalto que se ha entendido que cuando se cuestiona la constitucionalidad y legitimidad de una decisión administrativa, resulta innecesario el examen de hechos o la producción de prueba que pudiera exceder el ámbito propio de la acción79. Y eso es lo que pasa en el presente caso, ya que se tacha una norma y por ello VS sólo deberá analizar si la ley cuestionada –Nº 4.565 de la C.A.B.A.- resulta contraria al régimen constitucional por –entre otras cuestionesabordar materias que son federales y propias del Poder Legislativo Nacional, el que las reguló en la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual. Asimismo, la prueba de la inconstitucionalidad del actuar de la Legislatura de la CABA, en este caso, emerge de la sanción de la propia norma cuya constitucionalidad se cuestiona. Estamos, entonces, ante el supuesto de prueba in

re ipsa, es decir de aquella que surge de la propia acción que se cuestiona. Y, por ello, la cuestión, también, es de puro derecho, extremo este que nos conduce a entender, con mayor claridad, por que resulta procedente la acción intentada. 78 CNACAF, Sala II, Expte.422/99, autos “SAECI (Sociedad Anónima Editora Comercial e Inmobiliaria y Otros c/E.N. -P.E.N.- Mº de E. y O.S.P.- Dto. 1517/98 s/amparo ley 16.986”, fallo del 27/05/99. 79 CNCAF, Sala IV, Expte. 24.329/2000, autos "Estancias La Dorita S.A. y otros c/E.N. - Jefatura de Gabinete M° S. -Insp.Gral.Justicia- decreto 55/00 s/amparo ley 16.986", fallo del 06/03/01. 115 A la luz de todo lo expuesto, VS deberá considerar a la presente acción como de puro derecho. .X.- Solicitud de Medida Cautelar.- i.- Se solicita a VS que dicte –preventivamente- una medida cautelar, que disponga, de inmediato, la suspensión de los efectos de todos los artículos de la Ley Nº 4.565 de la C.A.B.A que impliquen: Un exceso de las atribuciones del gobierno de la CABA por inmiscuirse en cuestiones federales. Limitar los alcances de la LSCA en materia de regulación de los servicios de comunicación audiovisual. Restringir las competencias dadas por ley federal a favor de la AFSCA. Destaco, en principio, que una medida cautelar dictada por el Órgano Judicial, tiene por horizonte: Impedir que inicie sus efectos, un acto o una conducta; Evitar que se continúen en el tiempo, los efectos de un acto emitido por el Estado, o conductas que son desplegadas por este último, o por personas públicas o privadas. Emerge, así, que, el Órgano Judicial, al dictar una “Medida Cautelar de No Innovar”, actúa con celeridad y de modo expedito, con el fin que cesen sus efectos, es decir que 116 desaparezcan (de modo preliminar y hasta que se adopte la decisión definitiva sobre el fondo del asunto) del mundo jurídico y fáctico, los efectos de un acto emitido o de una conducta desplegada por una persona pública o privada. Puede resumirse, entonces, que el dictado de una “Medida Cautelar de No Innovar”, persigue: Garantizar el imperio de la constitucionalidad y de la legalidad, en el marco de los actos que sean dictados por la Administración, cualquiera sea su jurisdicción y competencia. Resguardar que las conductas que desplieguen las personas, sean legítimas y ceñidas a derecho. Evitar que se comiencen a lesionar o que se continúen agraviando derechos individuales, tutelados por los principios generales del derecho o por la Constitución Nacional o por demás normativa vigente. Impedir que a través de actos o conductas se cercenen derechos constitucionales y/o legales de terceros. Reitero que la Ley Nº 4.565 de la CABA restringe las atribuciones constitucionales y legales de la AFSCA, además de incursionar en la regulación de materias que claramente son de competencia del Honorable Congreso de la Nación; ello, tal se expresó anteriormente y conforme se analizará en este propio ítem. ii.- Destaco

que en el caso corresponde la aplicación, a los fines del dictado de una medida cautelar, de lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley Nº 26.854 el cual establece lo siguiente: “Medidas cautelares solicitadas por el Estado. El 117 Estado nacional y sus entes descentralizados podrán solicitar la protección cautelar en cualquier clase de proceso, siempre que concurran las siguientes circunstancias: 1. Riesgo cierto e inminente de sufrir perjuicios sobre el interés público, el patrimonio estatal u otros derechos de su titularidad; 2. Verosimilitud del derecho invocado y, en su caso, de la ilegitimidad alegada; 3. Idoneidad y necesidad en relación con el objeto de la pretensión principal.”. De lo dispuesto por el artículo transcripto surge que el Estado nacional podrá solicitar que se dicte una medida cautelar cuando exista riesgo cierto de que el interés público sufra un perjuicio, o que se vean afectados otros derechos de su titularidad y exista verosimilitud del derecho invocado. En el presente caso, el riesgo de afectación a las potestades de mi mandante es cierto, ya que la Ley CABA Nº 4.565 impide el ejercicio de todas las competencias de la AFSCA en la jurisdicción de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, esto como consecuencia de que la ley local se inmiscuye en competencias que son propias y exclusivas de la mencionada Autoridad Federal. Por otra parte el derecho invocado por la AFSCA es verosímil, ello en virtud que la Ley CABA Nº 4.565 regula aspectos cuya regulación es, indudablemente, materia federal. Por ello, la norma mencionada irrumpe ilegítimamente en competencias propias y exclusivas del Estado Nacional, conforme se desarrolló en los puntos III.-, V.-, VIII.- de este escrito. 118 iii.- La medida solicitada encuentra –en este casodos sustentos, a saber: i) Es verosímil la ilegitimidad alegada, pues resulta palmaria la inconstitucionalidad de la Ley Nº 4.565; ii) El riesgo cierto e inminente de sufrir perjuicios sobre el interés público. Ha sostenido la jurisprudencia que “la verosimilitud del derecho debe surgir de manera manifiesta de los elementos obrantes en la causa, resultando improcedente el análisis exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes, cuya naturaleza y extensión han de ser dilucidadas con posterioridad”80. En este caso, la medida cautelar cuyo dictado aquí se solicita, resulta procedente, pues de ese modo se suspenderían los efectos de una ley local que impiden que nuestra representada pueda ejercer sus potestades constitucionales y legales; y que, además, invade competencias propias del legislador nacional ya que se entromete en materia federal. Por su parte, es importante reiterar que la Ley CABA Nº 4.565 pone en riesgo cierto e inminente las competencias de la AFSCA, ya que las mancilla, las reduce dentro del ámbito de la jurisdicción de la Ciudad de Buenos Aires, pero también afecta el interés público, ello como consecuencia que se restringe la ejecución de una norma federal (la LSCA) que regula una actividad de interés

público, como lo es el servicio de comunicación audiovisual. 80 CNCyCF, sala III, 02/07/2004, La Ley, del 24/02/2005, Página 8 119 Reza el artículo 2do. de la Ley Nº 26.522 que: “La actividad realizada por los servicios de comunicación audiovisual se considera una actividad de interés público, de carácter fundamental para el desarrollo sociocultural de la población por el que se exterioriza el derecho humano inalienable de expresar, recibir, difundir e investigar informaciones, ideas y opiniones. La explotación de los servicios de comunicación audiovisual podrá ser efectuada por prestadores de gestión estatal, de gestión privada con fines de lucro y de gestión privada sin fines de lucro, los que deberán tener capacidad de operar y tener acceso equitativo a todas las plataformas de transmisión disponibles.” (el subrayado me pertenece). Del texto de la LSCA emerge que la prestación de un servicio de comunicación audiovisual es una actividad considerada de interés público. Así las cosas, si la Ley CABA Nº 4.565 regula en el ámbito de la jurisdicción de la Ciudad de Buenos Aires una actividad de interés público de carácter federal, y por consiguiente impide el ejercicio de la AFSCA en su carácter de autoridad federal rectora de esa actividad, surge claramente que concurre el recaudo de “riesgo cierto e inminente” de que experimente perjuicios “el interés público”, (establecido en el artículo 16 de la Ley Nº 26.854) para la procedencia del dictado de una medida cautelar. iv.- Se debe dictar una medida cautelar cuando un acto o conducta impida que una autoridad pública pueda ejercer 120 con todos sus fines y efectos sus funciones y atribuciones administrativas, hacia todas las jurisdicciones y personas alcanzadas por sus competencias. Y esa medida cautelar debe, de inmediato suspender –sin más- los efectos del acto o conducta que restringe las competencias de un ente público estatal que ejerce funciones públicas conferidas legalmente, con el objeto de satisfacer imperativos constitucionales. De no actuarse en consecuencia se estaría afectando uno de los principios esenciales de la actividad administrativa, como lo es el de regularidad, que tiene por fin que, la Administración, pueda de modo permanente y sin distorsiones, ejercer sus funciones a los efectos de cumplir con las mandas legales que la rigen. Así las cosas, en el caso que nos ocupa, es evidente que de modo inminente se debe disponer la suspensión de los artículos de la Ley Nº 4.565 de la CABA que restringen las competencias y atribuciones de la ASFCA que por ley le han sido conferidas. Cualquier demora en disponer la suspensión mencionada en el párrafo anterior no hará más que: Restringir las competencias legales de mi poderdante, Poner gravemente en riesgo el cumplimiento íntegro de la Ley Nº 26.522, Impedir que la autoridad administrativa pertinente (la AFSCA) pueda actuar en legítimo ejercicio de 121 sus atribuciones a los efectos de poder

satisfacer para todos los habitantes y en todas las jurisdicciones las disposiciones constitucionales en cuanto proponen libertad de mercado, de elección y la desmonopolización81. Colocar en una situación de desigualdad a los prestatarios de servicios de comunicación audiovisual, ya que mientras los que brindan el servicio en la CABA estarán exentos de ciertas obligaciones emergentes de la Ley Nº 26.522, sí lo estarían quienes presten el servicio en las restantes jurisdicciones. Así las cosas, es evidente que cualquier demora en suspender los efectos de los artículos de la Ley Nº 4.565 CABA que son contrarios al orden constitucional ya que por regir materia federal invaden funciones propias del Congreso de la Nación ejercidas al momento de sancionar la Ley Nº 26.522 y que se entrometen en las funciones privativas de la AFSCA conferidas por la mencionada norma federal, tiene efectos nocivos para la actividad administrativa, para el correcto desenvolvimiento y prestación de los servicios de comunicación audiovisual, y para la ciudadanía en su conjunto. La Ley CABA Nº 4.565 impide que en la jurisdicción por ella regulada se adopten medidas con relación a la grilla de programación y solicitud de información (artículo 14), a la limitación de las funciones sancionatorias (artículo 15) al cobro de tributos (16), a la aplicación de normas 81 Artículo 42, segundo párrafo de la Constitución Nacional. 122 antimonopólicas (17), entre otras cuestiones. Todas estas medidas si podrán adoptarse, por imperio de la Ley Nº 26.522, en el resto de las jurisdicciones. Así las cosas, surge claramente una violación al derecho a la igualdad entre los residentes de distintas jurisdicciones, ya que mientras a algunos se les aplicará la tutela de una ley federal (26.522), a los restantes no. En este contexto advierto que esos administrados (los protegidos por la Ley Nº 26.522) se encuentran en una situación base de igualdad de hecho, ya que: Todos son usuarios de un servicio de comunicación audiovisual, El servicio es federal, El servicio está regulado para todo el territorio nacional por una misma norma, la Ley Nº 26.522. Por ello, en este caso VS debe tener en consideración que se viola la máxima que la igualdad debe ser dada a los que ofician o se encuentran como iguales. Y a colación traigo que la operatividad sustantiva del principio de igualdad se integra con la expresa prohibición de supuestos o motivos concretos de discriminación que tienden a impedir diferenciaciones82, ya que la garantía de igualdad precisamente radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallan en una razonable igualdad de circunstancias83. 82 Fallos: 330: 3853, voto Dr. Maqueda. 83 Fallos:327: 4495, voto Dr. Zaffaroni. 123 Asimismo, reitero, la Ley CABA Nº 4.565 está impidiendo que la AFSCA ejerza sin retracciones sus legítimas competencias conferidas por la Ley Nº 26.522. Es por ello, que con premura VS debe resolver de modo preventivo, cautelar, la

suspensión de los efectos de los artículos 13, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 31, 32 y 33 de la CABA, ya que la demora, el paso del tiempo, en esa decisión implicará que la AFSCA no pueda ejercer en todo el territorio nacional competencias y atribuciones constitucionales y legales. v.- Las medidas cautelares procuran que aquel acto o conducta que por desviarse del marco de legalidad o legitimidad puedan causar daño sean suspendidas de modo preventivo, hasta que se resuelva la cuestión de fondo. Entonces, estas medidas han sido creadas con un fin preventivo, ya que persiguen que se suspendan –con inmediatez- los efectos de una medida o conducta, cuando de ellas surge o puede emerger daño manifiesto a una persona determinada o a un grupo de ellas. En el caso que nos ocupa, la decisión adoptada por la CABA mediante la Ley Nº 4.565 tiene por efecto, por inadvertencia o por malicia, limitar las competencias de la AFSCA que le han sido legítimamente conferidas mediante Ley Federal (Nº 26.522). Por esa razón, y por el resto de los argumentos hasta aquí expuestos, los artículos atacados serán seguramente 124 declarados inconstitucionales en el momento procesal oportuno. Pero hasta que ello ocurra solicito se suspendan cautelarmente sus efectos, a fin de permitir a la AFSCA ejercer en plenitud las competencias que la Ley le confiere, ya que de otra forma se afectaría el principio de continuidad de la actividad del Estado, el cual es esencial para que este pueda cumplimentar con sus metas y fines constitucionales y legales. Por ejemplo, la ley de la CABA que se cuestiona tiene – entre otros fines- el de impedir –dentro de su ámbito jurisdiccional local, delimitado por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- que la ASFCA pueda: a) Sancionar a los licenciatarios que violentan la Ley Nº 26522, b) Requerirle programaciones a los licenciatarios, c) Fijar grillas donde se determina el orden de los canales, d) Exigir la adecuación a la Ley Nº 26.522 en los términos del artículo 161 de esa norma, a todos los licenciatarios que deben readecuarse a los fines de ajustarse a los términos del artículo 45 de la LSCA. Así las cosas, se advierte que la Ley CABA Nº 4.565 al establecer límites y cortapisas a las atribuciones legítimas de la AFSCA, no hace más que atentar contra uno de los principios esenciales de la actividad administrativa, como lo es el de continuidad. Por ello, VS debe con premura adoptar una medida cautelar que suspenda los artículos de la Ley CABA 4.565 que se oponen a que la AFSCA de modo regular pueda ejercer sus competencias. 125 vi.- Las “Medidas Cautelares”, constituyen un instituto jurídico procesal, cuyo fin es el resguardo y la protección de las personas (físicas y jurídicas, aun las estatales) o, frente a los efectos de conductas o de actos, que le causan afrenta a derechos e intereses constitucionales. En el caso que nos ocupa, por imperio constitucional y legal, la AFSCA está autorizada para ejercer distintas funciones administrativas cuya

finalidad es desmonopolizar el mercado de los servicios de comunicación audiovisual, ello en concordancia con lo que dispone el segundo párrafo del artículo 42 de la Carta Magna Nacional, el que reza que: “Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.”. Así las cosas, se advierte que la Ley Nº 4.565 de la CABA (en sus artículos 13, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 31, 32 y 33) obtura el pleno ejercicio de las atribuciones de la AFSCA que han sido direccionadas a satisfacer el mandato constitucional de promover la competencia y la desconcentración del mercado en materia de servicios de comunicación, máxime si tenemos en cuenta que la propia LSCA establece que es función de la AFSCA: “Promover y estimular la competencia y la inversión en el sector. Prevenir y desalentar las prácticas monopólicas, las conductas anticompetitivas, predatorias y/o de abuso de 126 posición dominante en el marco de las funciones asignadas a este organismo u otros con competencia en la materia”84. Se advierte que la regulación en exceso de sus competencias en razón de materia que plasmó la Legislatura local a través de la Ley Nº 4.565 de CABA (ya que regula materia federal, la que le es ajena) impacta negativamente en las competencias de mi poderdante, razón por la que, sin más, VS deberá proceder al dictado de una medida cautelar que tenga por fin suspender los artículos de la norma que resultan inconstitucionales por entrometerse en materia federal, por interferir con la Ley Nº 26.522 y por impedir que la AFSCA pueda ejercer sus funciones constitucionales y legales sin limitaciones. vii.- Las medidas cautelares, son instrumentos procesales tutores, ya que pretenden evitar que: a) Se comience una situación gravosa o lesiva, b) Una situación jurídica gravosa se continúe en el tiempo. En el caso es evidente que si no se dicta prontamente una medida cautelar suspendiendo la vigencia del articulado de la Ley Nº 4.565 que causa lesión a mi parte, se le produciría un daño palmario, ya que se le está obstruyendo el debido ejercicio de sus atribuciones, lo que, además, resultará negativo: Para los licenciatarios de servicios de comunicación audiovisual de otras jurisdicciones, ya que se encontrarán en una situación de inequidad ante los que operan desde la Ciudad Autónoma de 84 Artículo 12 inciso 13 de la Ley Nº 26.522. 127 Buenos Aires, ya que a estos no se le aplicarán ciertas normas regulatorias (legítimas) establecidas por la Ley Nº 26.522, por ejemplo en materia de reglamentación de la grilla de programación, o de requerimiento de la programación. viii.- La medida cautelar que adopte la Justicia, debe tender a que se

suspenda, o elimine, del mundo jurídico, una conducta o un acto que resulte contrario y lesivo a los designios, derechos y principios constitucionales y generales del derecho85. En el caso, es evidente que la Ley Nº 4.565 de la CABA es contraria a derecho ya que no respeta la división de competencias por jurisdicción y materia, y se arroga potestades federales de las que, lógicamente, carece. Es dable señalar que para el dictado de una medida como la que aquí se pretende, no es necesario el grado de certeza propio de la sentencia, basta un grado menor, resultando suficiente la comprobación de la apariencia o verosimilitud del derecho invocado. La medida solicitada es procedente, ya que es verosímil el derecho invocado (“fumus bonis iuris”) y existe el peligro de un daño que continúa perpetuándose en el tiempo (“periculum in mora”). 85 Lowenrosen, Flavio; “Régimen Jurídico de la Emergencia Pública”, Editorial Ediciones Jurídicas, Bs.. As., 2002, Capítulo 6. 128 Ese daño que se continuaría en el tiempo, se relaciona con el hecho que mi representada no pueda ejercer en su integridad sus atribuciones legales (dadas por la Ley Nº 26.522) a los fines de satisfacer metas y objetivos constitucionales, por ejemplo el de desconcentración y desmonopolización del mercado. Con respecto a la AFSCA, el daño es concreto y real, ya que se impide que pueda ejercer sus funciones como autoridad de aplicación, competencias que la obligan a promover la difusión, la universalización de los servicios audio comunicacionales y el acceso de todos los sectores en condiciones de igualdad a los medios de comunicación. Debe destacarse “que, a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del daño y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema e irreparable, el riesgo acerca del “fumus” se puede atenuar.”86 ya que “La naturaleza de las medidas cautelares no exige el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud, ello a tal punto que el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar”87. 86 Juzgado Federal Civil, Comercial y Contencioso. Administrativo Nº 2, Secretaria Nº 2, autos “Grupo Concesionario del Oeste SA c/Municipalidad de Morón S/Sumarísimo”, Expte. Nº 86.157. 87 CNACAF, Sala I, autos “Monges, Analía M. c/ U.B.A. -Resol. 2314/95-“, fallo del 12/09/95; CNACAF, Sala V, Causa: 23.680/99, autos “Defensor del Pueblo de la Nación -Incidente Med- c/ E.N. -P.E.N.- Dto.210/99 s/ proceso de conocimiento”, fallo del 08/09/99. 129 Atendiendo, entonces, a que a los efectos de la procedencia de una medida precautoria no se requiere una certeza absoluta sobre la existencia del derecho porque ello supondría agotar el estudio de la cuestión jurídica planteada, sino que basta con la apariencia del buen derecho88, y

siendo verosímil (esta parte diría palmaria y manifiesta) la ilegitimidad del actuar de la accionada al dictar la Ley CABA Nº 4.565, que invade materia federal; se solicita que V.S. resuelva de modo positivo la medida cautelar requerida en este caso, entendiéndose que, toda demora, consiente la situación de ilegitimidad. Así las cosas, y en este estado de situación, surge con claridad que se debe dictar -en autos- una medida cautelar que tenga por fin –de modo preliminar- evitar que se afecten las competencias constitucionales y legales de la actora. ix.- Por último, a todo evento y mayor abundamiento, con el fin de hacer hincapié en la procedencia de la medida cautelar solicitada, destaco que la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció a favor de la medida cautelar requerida por este organismo, en un caso similar al de autos. En autos “Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual C/San Luis, Provincia de”89, el Tribunal Cimero que intervino de modo originario en los términos del 88 CNCAF, Sala II, Expte. 13.237/09, autos "Nuevo Banco Industrial de Azul S.A. c/ GCBA-AGIP Resol 137/09 s/ medida cautelar autónoma", fallo del 17/11/09. 89 Expediente: 1140/2010 Tomo: 46 Letra: A Tipo: ORI. Fallo del 29 de mayo de 2012. 130 artículo 117 de la Constitución Nacional, el 29 de mayo de 2012 hizo lugar a la medida cautelar requerida por este organismo, la cual fue solicitada con el fin que se suspendan los efectos de la Ley de la Provincia de San Luis I-0735-2010 y de su Decreto de Promulgación 2931/10 y de todo acto administrativo que se hubiera dictado como consecuencia o aplicación de tales normas, como también de concretar cualquier otro acto relacionado con la radiodifusión que requiera la conformidad de la autoridad nacional y no cuente con ella. Las leyes locales (de la provincia de San Luis) cuestionadas por la AFSCA regulaban materia federal, propia y exclusiva de esta autoridad de aplicación. A los fines de fundar su postura, la Excma. CSJN sostuvo en el caso antes mencionado, que en supuestos como el presente resulta procedente el dictado de una medida cautelar, ya que lo pretendido por la actora (la AFSCA) resultaba verosímil, razón por la que corresponde que ceda el principio de presunción de validez de los actos administrativos o legislativos90. Asimismo, sostuvo el Tribunal Cimero, a los fines de conferir la medida cautelar que corresponde que ceda “prima facie” la norma que local que parece preliminarmente contraria a la que haya sido emanada por la autoridad y jurisdicción nacional91. Y en ese contexto entendió, que el 90 Expediente: 1140/2010 Tomo: 46 Letra: A Tipo: ORI., sentencia del 29 de mayo de 2012, considerando 5. 91 Expediente: 1140/2010 Tomo: 46 Letra: A Tipo: ORI, sentencia del 29 de mayo de 2012, Considerando 6. En el mismo sentido Fallos: 327:1292, considerando 2. 131 retardo en la aplicación de la norma provincial

aparece como un efecto menor que el que podría implicar su ejecución inmediata. Es más, la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación entendió en reiterados casos en los que las provincias se entrometían en la jurisdicción federal en materia de radiocomunicación, que siempre cabe hacer lugar a lo solicitado por la actora (Ex COMFER92, AFSCA) que era invadida por las jurisdicciones locales en sus competencias federales, que correspondía el dictado de una medida cautelar suspendiendo la norma local93. No olvido también que en autos “Comité Federal de Radiodifusión C/Buenos Aires, Provincia de S/inconstitucionalidad”94, el Tribunal Cimero entendió que resulta procedente el dictado de una medida cautelar cuando una ley local aparece invadiendo competencias federales en materia de radiocomunicación. x.- En virtud de todo lo expuesto se solicita a VS que dicte una medida cautelar que: Suspenda los efectos de los artículos 13, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 31, 32 y 33 de la Ley CABA Nº 4.565 todo ello por 92 Comité Federal de Radiodifusión, antecesor de la AFSCA, conforme artículo 157 de la Ley Nº 26.522. 93 Expediente: 1140/2010 Tomo: 46 Letra: A Tipo: ORI., sentencia del 29 de mayo de 2012, considerando 4. en igual sentido, entre muchos otros, Fallos: 327:2738; 329:4176; 331:2893. 94 Sentencia del 7 de marzo del 2000, Causa C.1082. XXXV. 132 los motivos apuntados en el punto VIII.2 y siguientes de este escrito. Suspenda los efectos del Decreto 238/013, de fecha 17 de junio de 2013, del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, mediante el cual se promulgó la Ley CABA Nº4.565, Suspenda los efectos de todo acto administrativo y/o legal que el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (a través de cualquiera de sus poderes) hubiera dictado como consecuencia o aplicación de las normas mencionadas locales mencionadas en los dos puntos acápites precedentes, Suspenda la concreción, por parte del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (a través de cualquiera de sus poderes), de cualquier otro acto o adopción de cualquier decisión o conducta relacionada directa o indirectamente con la radiodifusión que requiera la conformidad de la autoridad nacional y no cuente con ella. xi.- A modo de colofón, señalo que dadas las particularidades del caso que nos ocupa, la contracautela podrá ser válidamente prestada a través de una caución juratoria, lo cual así se solicita a V.S. que sea dispuesto. XI.- Prueba.- Se acompaña la siguiente prueba documental: 133 1) Copia del Boletín Oficial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, del cual surge la publicación de la Ley 4.565 de la C.A.B.A. XII.- Planteo del Caso Federal.- Ante el hipotético supuesto que, VS, disponga denegar total o parcialmente lo pretendido en esta demanda, hago expresa reserva de acudir ante las Instancias Superiores y ante la Corte Suprema de

Justicia de la Nación, a través de la vía del Recurso Extraordinario, en los términos de la Ley 48. El planteo se sustenta en virtud de las normas constitucionales (artículos Nº 31, Nº 75 incisos 13, 18 y 19, y Nº 129) y en la legislación federal (Ley Nº 26.522) involucradas. XIII.- Petitorio.- Por lo expuesto, a VS, respetuosamente, solicito que: 1. Me tenga por presentada y por parte en el carácter invocado. 2. Tenga por constituido el domicilio. 3. Disponga el traslado de ley del presente escrito. 4. Se declare competente para intervenir en las presentes actuaciones. 5. Considere a la cuestión debatida de puro derecho. 134 6. Se tenga por acompañada la prueba mencionada en el punto XI.- de este escrito. 7. Disponga de forma cautelar la suspensión de los artículos 13, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 21, 22,23, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 31 32 y 33 de la Ley CABA Nº 4.565 y de las normas dictadas en su consecuencia. 8. Disponga en forma cautelar la suspensión del Decreto CABA Nº 238/13 del 17 de junio de 2013, mediante el cual se promulgó la Ley CABA Nº 4.565. 9. Se tenga por efectuado el planteo del caso federal, conforme lo desarrollado en el punto XII.- de este escrito. 10. Se haga lugar a la presente acción declarándose la inconstitucionalidad de la Ley CABA Nº 4.565, con expresa imposición de costas a la demandada.- PROVEER DE CONFORMIDAD, QUE SERÁ JUSTICIA

SISTEMAS VIGENTES DE CONTROL  DE LA CONSTITUCIONALIDAD  DE LAS LEYES  Autor: Martha B. Gómez Alsina                                   I.-  INTRODUCCIÓNII.- ORÍGENES Y EVOLUCIÓN DE LOS SISTEMASIII.- CONSTITUCIONALISMO NORTEAMERICANOIV.- SISTEMA EUROPEOIV.1. AustriaIV.2. República ItalianaIV.3. República Federal AlemanaIV.4. República EspañolaComposición del Tribunal Constitucional y su competencia.V.- CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN LATINOAMÉRICA

VI.- RÉGIMEN VIGENTE EN LA REPUBLICA ARGENTINAVI.1. Posibilidad de control de oficioVI.2. Rango y operatividad de los tratados integrantes del bloque de constitucionalidadVI.3. Obligatoriedad de los fallos de la CorteVI.4. Vías procesales.VII.-  CONCLUSIONES          CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD

 DE LAS LEYES                  DIVERSOS SISTEMAS VIGENTES                I.-INTRODUCCIÓN:               La idea de este estudio es  identificar  la función que ejercen los organismos o poderes de los  países para  cumplir la trascendental misión de control  de la constitucionalidad de la ley y la de velar por la  protección de los derechos fundamentales y las  libertades públicas .-             Al efecto se hará  en primer término  referencia a los orígenes históricos de la institución  con respecto al sistema americano, para luego analizar los antecedentes en algunos países de Europa,  centrarnos  en el ordenamiento jurídico español en  especial en el Tribunal Constitucional español, situarnos más tarde  en los regímenes actuales de los  países latinoamericanos y concluir en el sistema  vigente en  nuestro país.              La materia se encuentra dentro del  llamado Derecho Procesal Constitucional, que se ha  perfilado en el siglo  XX como una disciplina independiente del derecho constitucional y del  procesal. Esta nueva asignatura pretende estudiar las  garantías contenidas en las cartas fundamentales, los  procesos que al efecto se diseñan y los órganos  encargados

para encausar tales objetivos, es decir, las  magistraturas constitucionales.                Entre los autores más destacados que se  han ocupado del tema se dan otras definiciones.  Hernández Valle sostiene que el derecho procesal constitucional debe entenderse como aquella disciplina  jurídica que estudia los instrumentos de la  jurisdicción constitucional, es decir, la magistratura  y los procesos constitucionales. En  Argentina, Néstor  Pedro Sagües la interpreta como un sector del derecho  constitucional que abarca las instituciones procesales  reputadas fundamentales por el constituyente (formal o  informal), entre las que se encuentran, entre otras,  las reglas previstas por el art., 18 de la Constitución  Nacional. Fix Zamudio prefiere hablar de las materias  procesales de la Constitución coincidiendo con el  estudio precursor de Hans Kelsen, que se  refirió a las  garantías jurisdiccionales de la Norma Fundamental; y  también el de Eduardo J. Couture, que explicó las  garantías constitucionales del proceso civil. Desde  otra perspectiva, más acotada, un sector de la doctrina  indica que la existencia de magistraturas especiales ha dado razones más que suficientes para que, atendiendo  al órgano o al funcionario encargado de vigilar la  supremacía de la Constitución se hable de jurisdicción  constitucional y de un proceso constitucional  sustanciado por un procedimiento propio, diferente del  ordinario y ante un tribunal específico. Así por  ejemplo, González Pérez diferencia al proceso  constitucional de otros, diciendo que "ser  proceso  constitucional aquel del que conoce el Tribunal  Constitucional".                    El programa de reconocimiento de un  derecho procesal constitucional queda de manifiesto con  la consagración de normas fundamentales que declaran  principios y garantías vinculadas con el proceso  judicial.               La institución de mecanismos que  aseguran el control eficiente de la constitucionalidad  de las leyes y la implementación de una justicia  especial que da en llamarse, mayoritariamente,  "tribunales constitucionales" agrega un motivo más para  la autonomía afirmada ( conf. Gozaíni, O. A. Derecho Procesal Constitucional, Ed. de Belgrano pág. 17 y  ss.,).

                         II. -ORÍGENES Y EVOLUCIÓN DE LOS SISTEMAS               II.1.- Constitucionalismo Norteamericano:             A él se le debe la construcción de uno de  los principios básicos sobre los que se asienta el  orden constitucional, cual es la supremacía  constitucional; principio que implica reconocer a la  Constitución como norma fundamental de un Estado,  otorgándole el valor de ley suprema colocándola por  encima de las demás normas jurídicas que conforman el  ordenamiento jurídico de un estado, de las cuales  constituye su fuente primaria.            El sistema norteamericano constituyó una  innovación frente al sistema inglés del cual surgió.  Encontramos, no obstante en el derecho inglés, un importante antecedente de la formulación de la  supremacía constitucional y es la sentencia del juez  inglés Edward Coke, quien en el caso Bonham, del año  1610, introdujo la idea de un " fundamental law ",  dicho magistrado sostuvo " que el Common Law gozaba de  supremacía sobre los actos del rey y aún sobre las  Leyes del Parlamento y de estos principios, dos iban a  PROSPERAR  en Inglaterra: el de la limitación de las  autoridades ejecutivas por la superioridad de la Ley y  el de que los jueces hicieran valer tal supremacía " (conf. González Rivas, Juan José, "La justicia  constitucional: derecho comparado y español, Revista de  Derecho Privado, Madrid 1985, p. 33).              Esta idea encontró su pleno desarrollo en  la Constitución Norteamericana, constitución escrita y  rígida; pero ésta no se hubiera mantenido sino se  hubiese apoyado en la teoría de la "judicial review",  la que establece la competencia de los jueces para  realizar un control sobre la constitucionalidad de las  leyes.             Según García de Enterria, la concepción de  la Constitución como ley suprema que sienta los valores  supremos de un orden, es la gran creación el  constitucionalismo norteamericano, la gigantesca aportación de este

constitucionalismo a la historia  universal del Derecho ( "La constitución como norma  jurídica", en la obra colectiva " La constitución  española de 1978, Estudio sistemático ", dirigido por  A. Predieri y E. García de Enterria, 2ed., Madrid,  1981, pp. 95 y ss. ).                      Esta concepción incorpora, por una parte  la tradición del derecho natural en su versión puritana  y laica, la de Locke, como "lex legum" y como "lex  inmutabile", sostiene el nombrado autor, citando a  Corwin. Pero a la vez aporta, para hacer efectiva esa  superioridad, ese superderecho, técnicas concretas  propias del "common law", concretamente dos: la  formalización en un documento solemne de ese  "fundamental law", documento que es al que precisamente  se va a reservar el término de Constitución, y que  viene de la experiencia pactista de las colonias  americanas, los llamados "charters" o "covenants" ; y  en segundo término, y esto tiene especial relieve, el  "common law" es el que habilita una técnica específica  en favor de esa supremacía constitucional, la técnica  de la " judicial review ", que proviene del "common  law" inglés, de su posición precisamente central como  "derecho común", desde la cual el derecho común puede  exigir cuentas a los "statutes", a las leyes, como  normas puramente singulares o excepcionales que son,  que penetra en un derecho común ya constituido. Esta  técnica de predominio del "common law" sobre las leyes  o estatutos es lo que todavía hoy en el sistema inglés,  que no conoce la técnica de la constitucionalidad de  las leyes, se sigue llamando "The control of the common  law over statutes", es decir el principio  interpretativo básico por virtud del cual el Derecho  Común sitúa dentro del sistema que él representa y  normalmente con criterios restrictivos, todas las  normas singulares dictadas por el legislativo, puesto  que el "common law" en su esencia no es un derecho  legislado como bien es sabido (García de Enterria, E.  "Del Tribunal Constitucional en el sistema español,  posibilidades y perspectivas ", Revista española de  Derecho Constitucional num. 1-1981, pág. 37 y ss.,).-                En la Constitución norteamericana de  1787 encontramos que el art., VI, Sección II, establece  que "Esta Constitución, y las leyes de los Estados  Unidos que se hagan

con arreglo a ella y todos los  tratados celebrados o que se celebren bajo la autoridad  de los Estados Unidos, ser n la suprema ley del país y  los jueces de cada Estado estarán obligados a  observarlos, a pesar de cualquier cosa en contra que se  encuentre en la Constitución o las leyes de cualquier  Estado", plasmando así el postulado fundamental de la  supremacía constitucional.               En el año 1795, se establece la  diferencia entre el sistema inglés y el sistema  norteamericano por parte del Tribunal Supremo sobre la  base de que en aquél " la autoridad del Parlamento no  tiene límites", no tiene constitución escrita ni  fundamental law que limite el ejercicio del poder  legislativo. En contraste, " en América la situación es  radicalmente diferente; la Constitución es cierta y  fija: contiene la voluntad permanente del pueblo y es  el Derecho Supremo de la tierra; es superior al poder  legislativo   " ( García de Enterria, Eduardo, "La  Constitución como norma y el Tribunal Constitucional",  Ed. Civitas, Madrid, 1983, p. 54 ).-                 El art., VI, Sección II y el art.,  III, Sección II, 1,  de la citada constitución  norteamericana, que establece que "El Poder Judicial  entender  en todas las controversias, tanto de derecho  escrito como de equidad, que surjan como consecuencia  de esta Constitución, de las leyes de los Estados Unidos y de los tratados celebrados o que se celebren  bajo su autoridad...etc,", sirvieron de base al juez  Marshall para deducir, en el año 1803, en la sentencia  dictada en el caso "Marbury vs. Madison" la competencia  de la justicia para velar por la constitucionalidad de  las leyes por parte de los tribunales y se estableció  la idea de la Constitución como Ley Suprema de la  Nación; con respecto a la primera idea sostuvo que "Si  los Tribunales deben respetar la Constitución y ésta es  superior a cualquier acto ordinario del Poder  Legislativo, la Constitución y no las normas  legislativas, debe regular un caso en litigio en el que  estas dos normas podrían ser aplicables" y con respecto  a la segunda idea que  " Ciertamente , cuantos han establecido Constituciones escritas las consideran como  formando la Ley Suprema de la Nación y, en  consecuencia, la teoría de un Gobierno así establecido  debe

ser que un acto de la Legislatura contrario a la  constitución es nulo" ( Miller, Jonanthan y otros,  "Constitución y Poder Político", ps., 11 y 12, Ed.  Astrea, Buenos Aires, 1987 ).-               La constitución norteamericana se va a  regir por el modelo de control de constitucionalidad  difuso en el cual,  se le reconoce a la Constitución el  carácter de norma suprema y se le da a los jueces la  función de velar por la protección de la misma. Al juez  lo obliga la ley y por encima de ésta la Constitución.  En este sistema todos los jueces son jueces de  legalidad y de constitucionalidad, ya que la  declaración de inconstitucionalidad no es facultad  exclusiva del Tribunal Supremo Federal, sino de todos  los Tribunales. Así establece el art., III, Sección 1:"  El Poder Judicial de los Estados Unidos residir  en un  Tribunal Supremo y en los Tribunales Inferiores que el  Congreso instituya y establezca en lo sucesivo..." y en  la Sección II, 1, mencionada ut supra.          II. 2.- Algunos sistemas europeos:                   II. 2.1. Austria                 La recepción en Europa de la doctrina  americana del control judicial de las leyes  es tardía,  pues recién se concreta durante  la primera posguerra   o sea en 1919-1920 y tiene lugar por dos vías  principales y a la vez con una sustancial  transformación del modelo. Una vía que viene del  Imperio Alemán y  de la Monarquía Austro-húngara,  concluye en la Constitución alemana de Weimar que  instituye  un Tribunal al que se confían los conflictos  entre los poderes constitucionales y especialmente  entre los distintos entes territoriales propios de la  organización federal. El segundo sistema que es el más  importante y el que va a consagrarse definitivamente,  es el sistema austríaco, plasmado en la constitución de  1920 y perfeccionado en su reforma de 1929, obra de  Hans Kelsen.            Estructuralmente el sistema kelseniano  introduce un cambio básico que es concentrar la  jurisdicción de control de constitucionalidad de las  leyes en un solo Tribunal y no, como es el sistema  americano genuino, en todos los Tribunales, si

bien  esta pluralidad de fuentes de decisión sobre la constitucionalidad de las leyes se ordene sobre el  principio "stare decisis" que vincula todos los  Tribunales a la jurisprudencia de la Corte Suprema . La fórmula kelseniana consagra así lo que se ha llamado un  sistema de "jurisdicción concentrada", frente al  sistema de "jurisdicción difusa", propio del constitucionalismo americano.             Para Kelsen el Tribunal Constitucional no  enjuicia hechos concretos sino que se limita a  controlar la compatibilidad entre dos normas igualmente abstractas las dos: la Constitución y la Ley. No  enjuicia situaciones concretas ni hechos específicos  sino que limita su función a resolver el problema de la   "Vereinbarkeit", de la compatibilidad entre dos normas  abstractas, eliminando la norma incompatible con la  norma suprema pero haciéndolo "ex nunc", no "ex tunc",  mediante una sentencia constitutiva ( conf. García  Enterria E. , "La Constitución como norma jurídica y el  Tribunal Constitucional", Ed. Civitas, S.A. Madrid,  1985 y, "La posición jurídica del Tribunal  Constitucional en el sistema español", Revista española  de Derecho Constitucional núm. 1, 1981, pág.. 43 y ss., ).-              Este proceso se aísla del proceso donde  la cuestión ha sido suscitada, de donde se remite la  resolución del problema abstracto de compatibilidad  como  incidente previo.  El Tribunal Constitucional es  un legislador, solo que no un legislador positivo sino  un legislador negativo. El poder legislativo se ha  escindido en dos: el legislador positivo, que toma la  iniciativa de dictar y de innovar las leyes y el  legislador negativo que elimina aquellas leyes que no  son compatibles con la superior norma constitucional.             El modelo de la Constitución austriaca de  1920 va a ser un modelo para todo el constitucionalismo  de la primera posguerra. En la segunda posguerra vuelve  a retornar esta influencia pero de una manera  diferente. Por las experiencias vividas frente a  poderes totalitarios " el legislador pasa a ser la  mayor amenaza para la libertad, es por esto que se  retoma la idea  de los Tribunales Constitucionales,  siguiendo al modelo kelseniano, y así lo hacen Italia y  Alemania pero con algunas

diferencias: no se acoge el  modelo kelseniano del legislador negativo, sino el  americano de jurisdicción, el Tribunal Constitucional  como verdadera jurisdicción, aunque en la fórmula  estructural de la jurisdicción concentrada. La base para  ello es la doctrina americana de la supremacía  normativa de la Constitución.                    II.- 2. 2. Constitución de la República  Italiana de 1947 .              En el título dedicado a las garantías  Constitucionales y la Sección I, regula la actividad  del Tribunal Constitucional y establece que el Tribunal Constitucional juzga: las controversias relativas a la  legitimidad constitucional de las leyes y de los actos  con fuerza de la ley del Estado y de las Regiones; los  conflictos de competencia entre los poderes del Estado  y los conflictos entre el Estado y las Regiones y entre  las Regiones; las acusaciones promovidas contra el  presidente de la República, con arreglo a las normas de  la Constitución.             El Tribunal está  compuesto por quince  jueces, escogidos entre magistrados, profesores de  Derecho y abogados con veinte años de ejercicio.            Las garantías de independencia que  necesitan estos jueces hacen que tengan ciertas  prerrogativas, poseen especial inmunidad penal ( art.,  3, ley Constitucional de 1948) y la imposibilidad de  ser perseguidos por opiniones expresadas en el  ejercicio de su función ( art., 5º ley Constitucional  de 1953).            A su vez el art., 136 establece que :Cuando  el Tribunal Constitucional declara la ilegitimidad  constitucional de una norma de la ley o de un acto con  fuerza de ley, la   eficacia de la norma cesa desde el  día siguiente al de la publicación de la resolución,  luego es notificada a las Cámaras y a los

Consejos  Regionales. El efecto de las decisiones del tribunal se  debe considerar como una anulación, no admitiéndose  ningún recurso contra la decisión del tribunal.            El Tribunal Constitucional italiano no está  comprendido en el Poder Judicial, pero está  dotado de  independencia y brega por el equilibrio constitucional,  evita los conflictos entre los diversos órganos del  Estado y ejerce el control de la constitucionalidad  normativa.               II.- 2. 3. Ley Fundamental de la  República Federal Alemana de 1949.-              Según su art., 93, instituye el Tribunal  Constitucional Federal que conoce: " I. De la  interpretación de la presente Ley Fundamental respecto  a controversias sobre el alcance de los derechos y  deberes de un órgano supremo de la Federación o de  otros interesados dotados de derechos propios por la  presente Ley Fundamental o por el reglamento interno de  un órgano supremo de la Federación; 2. En las  diferencias de opinión o dudas  relativas a la  compatibilidad formal y sustantiva de la legislación  federal o de los Lander con la presente Ley Fundamental  o la compatibilidad de derecho federal a petición del  Gobierno Federal, del Gobierno de un Land o de la  tercera parte de los miembros del Bundestag. 3. En las  diferencias de opinión sobre los derechos y deberes de  la Federación y los Lénder y el ejercicio de la  vigilancia federal: 4. En otras controversias de  derecho público entre la Federación y los Lénder ,  entre los Lénder o dentro de un Land, siempre que no  esté abierta otra vía judicial; de los recursos que  puedan ser interpuestos por cualquiera que se crea  lesionado por el orden público en uno de sus derechos  fundamentales..., de los recursos interpuestos por  Municipios y Agrupaciones Municipales con la alegación  de que el derecho a la autonomía administrativa ...ha  sido violado por una ley..".-              El Tribunal Constitucional Federal está   compuesto por jueces federales y otros miembros y son  elegidos por mitades por el Bundestag y por el Bundesrat. La ley reguladora del tribunal fija las  condiciones de la elección de los jueces. El tribunal  está  compuesto de dos salas, con ocho jueces cada una.  El Estatuto

jurídico de los jueces establece los  requisitos necesarios para acceder al Tribunal  Constitucional Federal.             El art., 100 establece 1. "Cuando un  tribunal considere inconstitucional una ley de cuya  validez depende el fallo, se suspender  el proceso y se recabar , cuando se trate de la violación de la  Constitución de un Land, la decisión del Tribunal del  Land competente en asuntos constitucionales, y la del Tribunal Constitucional Federal cuando se trate de la  violación de la presente Ley Fundamental. Ello rige  también cuando se trate de la violación de la presente  Ley Fundamental por la legislación de un Land o de la  incompatibilidad de una ley de un Land con una ley  federal."             Los tribunales ordinarios antes de aplicar  una ley, examinan si es o no constitucional y someten la cuestión al Tribunal Constitucional si consideran  que la ley es inconstitucional y, hasta tanto éste  resuelva la cuestión, queda en suspenso el  procedimiento.             El efecto de las resoluciones del tribunal  Constitucional Federal es vinculante ya que obliga a  todos los órganos constitucionales, a los Tribunales y  a las autoridades ( Ley reguladora del Tribunal  Constitucional Federal); y existe la obligación de  publicar en el Boletín de Leyes Federales cuando se declare la compatibilidad o incompatibilidad de una ley  u otro derecho federal con la Constitución.            II.- 2.4. Justicia constitucional española.-            Ya en el art., 160 de la Constitución de  1812, se otorgaba a la Diputación Permanente de las  Cortes, la misión de velar por la observancia de la Constitución y las Leyes.           A su vez el proyecto de constitución Federal  de la República española de 1873 señalaba que en el  caso de que el Poder Legislativo elabore alguna ley  contraria a la Constitución, el Tribunal Supremo en  Pleno tendrá  facultad de suspender los efectos de esta  ley.           La influencia del sistema  austríaco-kelseniano se advierte en la Constitución de  1931 . En su art., 121 establecía un Tribunal de  garantías Constitucionales con jurisdicción en todo

el  territorio y que tendría competencia para entender en  :a) El recurso de inconstitucionalidad de las leyes b)  El recurso de amparo de garantías individuales cuando  hubiese sido ineficaz la reclamación ante otras  autoridades c) Los conflictos de competencia legislativa y cuantos otros surjan entre el Estado y  las regiones Autónomas y las de éstas entre sí, d) El  examen y aprobación de los poderes de los compromisarios que juntamente con las Cortes eligen al  Presidente de la República e) La responsabilidad  criminal del Jefe de Estado, del Presidente del Consejo  y de los Magistrados  del Tribunal Supremo, as¡ como  del Fiscal General de la República.                  La actual Constitución española de  1978, ha sido también redactada conforme al sistema  austriaco pero ya con la influencia de los ordenamientos italiano de 1947 y alemán de 1949, éste   último es el que ejerce más influencia en el sistema  español.                 Pero  el ordenamiento español se  aparta en un punto y es que la Constitución española es  " explícita en reconocer a la Constitución un valor normativo y vinculante directo que, sin mengua del  monopolio de la declaración de inconstitucionalidad de  las leyes atribuido al Tribunal Constitucional ( art.,  161, 1,a, y 163 ) afecta a todos los poderes públicos y  a todos los ciudadanos ( art., 9, 1, ) y que por tanto,  necesariamente aplicable, en mayor o menor medida, pero  efectivamente por todos los jueces y tribunales" ( G.  de Enterria, E. " La constitución como norma y el  Tribunal Constitucional, pág.., 61).-         II.- 2. 4 . a).- Composición del Tribunal  Constitucional:                   El art., 159 de la Constitución  española establece que el tribunal Constitucional  estar  formado por 12 miembros nombrados por el Rey; cuatro por propuesta del Congreso, cuatro por el  Senado, dos a propuesta del Gobierno y dos a propuesta  del Consejo General del Poder Judicial.                  Las normas de la Constitución  española se completan con la Ley Orgánica del Tribunal  Constitucional ( LOTC), que en su art., 6 establece que  el Tribunal Constitucional actúa en Pleno o en Sala y  en el art. 7º que el Tribunal consta de dos Salas,

las  cuales están compuestas por seis Magistrados del  Tribunal Constitucional cada una y que según lo  establece el art., II conocerán de los asuntos no  atribuidos expresamente al Pleno.                   El art., 159, 2, establece los  requisitos para ser miembro del Tribunal  Constitucional; deberán ser nombrados entre Magistrados  y Fiscales, Profesores de Universidad, funcionarios  públicos y Abogados, todos ellos juristas de reconocida  competencia con más de quince años en el ejercicio profesional.                   El tercer párrafo del artículo  establece la duración del mandato por un período de  nueve años y se renovarán por terceras partes cada  tres. Finalmente se prescribe la independencia  e  inamovilidad de los miembros del tribunal mientras dure  su mandato.          II.- 2. 4. b).-Competencia del Tribunal  Constitucional:                    Esta se establece sobre el texto de  la Constitución y la L.O.T.C. y puede agruparse de la  siguiente manera:              1) Competencia para entender en el  recurso de inconstitucionalidad contra leyes y  disposiciones normativas con fuerza de ley, del control  previo de constitucionalidad, en cuestiones de  inconstitucionalidad y en el control previo de los  tratados internacionales ( art., 161, 1,a CE; art., 10  LOTC; arts., 163 y 95 C.E.).-2) Competencia para entender en los recursos de amparo  interpuestos por los particulares para la protección de  los derechos y libertades reconocidos en los arts., 13  a 30 de la C.E. ( arts., 161, 1, b y 53, 2 C:E.).-3)Competencia para resolver los conflictos referentes a  la organización territorial del Estado, entre éste y  las Comunidades Autónomas o de los de éstas entre sí (  art., 161,1,c CE y art., 10 b, y Titulo IV, Capítulo  II, LOTC).4)Competencia para resolver las impugnaciones  planteadas por el Gobierno con respecto a disposiciones  y resoluciones adoptadas por los órganos de las  Comunidades Autónomas ( art., 161,1 de la C.E. y art.,  10, de la  LOTC).

5)Competencia para entender en los conflictos que se  planteen entre los principales órganos del Estado (  art. 59,3 y título IV, Capítulo III LOTC).                 Según se dice " El Tribunal Supremo, es  supremo, pero no en todo". En materia de derechos  humanos y fundamentales, la última palabra la tiene el  Tribunal Constitucional.                El art., 123,1 de la C.E. dice que "El  Tribunal Supremo con jurisdicción en toda España, es el  órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes  salvo en lo dispuesto en materia de garantías  constitucionales".                El art., 163 C:E: establece que "Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso,  que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, puede ser contraria a  la Constitución, plantear  la cuestión ante el Tribunal  Constitucional en los supuestos, en la forma y con los  efectos que establezca la ley, que en ningún caso serán  suspensivos". Pero este artículo no significa que los  jueces y tribunales ordinarios no puedan realizar un  juicio de constitucionalidad positiva, juicio que de  manera obligatoria deben realizar , porque si el  resultado fuese negativo tienen la obligación, conforme  al presente artículo, de remitir la cuestión al  Tribunal Constitucional.                   Finalmente el art., 24 de la C.E.  trata de la tutela judicial efectiva: "Todas las  personas tienen derecho a obtener la tutela judicial  efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de  sus derechos e intereses legítimos sin que en ningún  caso, pueda producirse indefensión. La que genera uno  de los principales puntos de conflicto entre ambas  jurisdicciones, ya que a través de él, las sentencias  del Tribunal Supremo son recurridas, sistemáticamente  ante el Tribunal Constitucional.-                  En principio en los ordenamientos  jurídicos donde haya jurisdicción constitucional y  ordinaria, hay que ver como algo natural que haya  puntos de conflicto entre ambas, además hay que tener  en cuenta que el Tribunal Constitucional no es  orgánicamente Poder Judicial, la existencia de este cuerpo es un elemento de voluntad política. El problema  se da en este caso porque se ha observado que el  Tribunal Constitucional se ha

sobrepasado de su  competencia en lo referente a su función de valer por  la tutela de los derechos fundamentales para adentrarse  en la competencia de la jurisdicción ordinaria, es  decir que ejerce la potestad jurisdiccional que el  Tribunal Supremo creía que ejercía en monopolio.                 Recordemos que el art., 53,2 de la  C.E. dispone que: "Cualquier ciudadano poder  recabar  la tutela de las libertades y derechos reconocidos en  el art., 14  y la Sección Primera del Capítulo Segundo  ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento  basado en los principio de preferencia y sumariedad y  en su caso a través del recurso de amparo ante el  Tribunal Constitucional".               Se puede decir respecto del Tribunal  Constitucional que éste tiene competencia para realizar  la revisión de las decisiones que se tomen dentro de la  jurisdicción ordinaria en cuanto estas tengan relación  directa con derechos fundamentales y libertades  públicas ( conf. Giusti, A.F. "El Tribunal Constitucional español", L.L. 21-9-2000 ).-              A modo de  síntesis cabe destacar que el  Tribunal Constitucional no solo garantiza la  superioridad de la Constitución estableciendo las jerarquías frente a un norma que se plantea como  inconstitucional , sino que también realiza una  actividad política cuando resuelve los conflictos que  se plantean entre el Estado y las Comunidades  Autónomas, o de los de éstas entre sí y los conflictos  que se susciten entre los distintos órganos del Estado, utilizando métodos y criterios jurídicos. Conoce además  en el plano judicial, el recurso de amparo como  garantía frente a la violación de los derechos fundamentales.              Hay que tener presente que, en la  actualidad, el control de constitucionalidad, no le  corresponde sólo al Tribunal Constitucional, es sí, el  que tiene la última palabra, pero comparte el control  con el resto de los jueces que realizan un juicio de  constitucionalidad positiva.- De allí que  se observa que el modelo concentrado europeo y el modelo difuso  americano se han integrado en cierta medida. 

       II.- 2. 5.- Control de constitucionalidad  en  Latinoamérica:           Del análisis de los sistemas imperantes en  esta  rea, puede afirmarse que la justicia  constitucional desarrollada desde el siglo pasado, es  una de las más completas del mundo contemporáneo.          En la mayoría de los países de América  Latina, existe el método difuso de control de  constitucionalidad de las leyes, consecuencia del  principio de supremacía constitucional y de su garantía  objetiva, conforme a la cual todos los jueces tienen el  poder-deber  -  siguiendo el modelo norteamericano  - de no aplicar las leyes que estimen inconstitucionales  y que rigen la solución del caso concreto que deben  decidir, con efectos  interpartes.             Pero además del método difuso, se ha  establecido - paralelamente  -  el método concentrado de control de constitucionalidad de las leyes, atribuyéndose en general, poder anulatorio - en algunos  países "erga homnes" -  por inconstitucionalidad, a las  Cortes Supremas de Justicia ( Venezuela, Panamá , Costa  Rica, México, El Salvador) o a Tribunales  Constitucionales (Colombia,  Guatemala, Perú,  Bolivia). Aunque en algunos casos, la decisión de la  Corte Suprema que ejerce el control concentrado sólo  tiene efectos entre partes ( Honduras, Uruguay,  Paraguay).-            En general, el control concentrado de la  constitucionalidad de las leyes se concibe como un  control  "a posteriori" que se ejerce respecto de las leyes vigentes, siendo excepcional la previsión de un  sistema exclusivamente preventivo, respecto de las  leyes no promulgadas ( Chile).-        II.- 3. 1.-Método  Común o Difuso:               Como se puntualizó, en los Estados Unidos  de América, a partir del caso "Marbury v. Madison",  quedó consagrado junto con el principio de la supremacía constitucional, el reconocimiento de la  facultad de los jueces comunes para declarar la  inconstitucionalidad de las leyes y de otros actos de los

poderes políticos, esto es el sistema de garantía  judicial llamado por algunos "común" o "difuso". Ese ha  sido el más puro modelo de sistema judicial, adoptado  por la República Argentina.                Si nos atenemos a los órganos a los  cuales se atribuye el poder de control, corresponde distinguir en primer término  el sistema que otorga la facultad al órgano judicial difuso ( es decir a todos  los jueces sin importar su fuero o jerarquía ) para  resolver las cuestiones de constitucionalidad de las disposiciones legislativas siempre que sean planteadas  por las partes y aún de oficio por el juez que conozca  en el asunto, en una controversia concreta. El juez se  pronuncia sobre el particular en el acto de dictar  sentencia y cuando declara la inconstitucionalidad de  la norma impugnada, el efecto de tal declaración  se  reduce a la no aplicación de aquella al caso de que se  trata. En consecuencia, la declaración de  inconstitucionalidad no significa la derogación de la  norma afectada por ella. Por otra parte, en todos los  casos en que está en juego la constitucionalidad  - o  inconstitucionalidad - de una norma, se puede llegar  por vía de apelación, tanto en los Estados Unidos de  América como en la República Argentina, hasta la Corte  Suprema de Justicia de la Nación, a la cual le  corresponde decidir en definitiva. En la Argentina, el  medio procesal para llevar hasta la Corte una cuestión constitucional recibe el nombre de recurso  extraordinario.               El sistema de garantía judicial ha sido  adoptado en varios países latinoamericanos. El art.,  133 de la Constitución Mexicana reproduce casi textualmente el artículo VI, sección 2 de la  Constitución Norteamericana. Las Constituciones de  otras repúblicas - Bolivia, Chile Colombia, Uruguay, Venezuela, etc.,  - acuerdan, con algunas variantes  entre ellas, atribución a la Corte Suprema para  declarar la inconstitucionalidad de las leyes. También en otros continentes han sido establecidos regímenes  que  acuerdan facultades semejantes al más alto  tribunal judicial, como Suiza, Irlanda, India, Japón,  etc. Pero estos sistemas no deben ser confundidos con  el norteamericano.       II. 3. 2. Método especial o concentrado: 

           Contrariamente al método difuso, el método  concentrado de control de la constitucionalidad se  caracteriza por el hecho de que el ordenamiento constitucional confiere a un solo órgano estatal el  poder de actuar como juez constitucional, generalmente  respecto de ciertos actos  estatales ( leyes o actos de  similar rango dictados en ejecución directa de la  Constitución ), en general con potestad para anularlos.  Excepcionalmente, en algunos casos, como sucede en  Panamá, el control de la constitucionalidad que ejerce  la Corte Suprema de Justicia no sólo se refiere a las  leyes y demás actos de rango legal, sino materialmente  a todos los actos estatales , lo que lo hace único en  el mundo.            Este método concentrado de control puede  ser: 1) Exclusivamente concentrado como sucede en  Panamá, Honduras, Uruguay, Costa Rica, o Paraguay; o 2)  Estar establecido en forma combinada con el método  difuso de control como sucede en Colombia, El Salvador,  Venezuela, Guatemala, Brasil, México, Perú y Bolivia.            El órgano estatal facultado para ser el  único juez constitucional de las leyes en el sistema  concentrado de control de constitucionalidad, puede ser  la Corte Suprema de Justicia ubicada en la cúspide de  la jerarquía judicial de un país, como es el caso de  Costa Rica, México y Venezuela; o una Corte o Tribunal  Constitucional creado especialmente por la  Constitución, dentro o fuera de la jerarquía judicial  para actuar como único juez constitucional, como es el  caso de Colombia, Chile, Perú, Guatemala, Ecuador y  Bolivia. En ambos casos, estos órganos tienen en común  el ejercicio de una actividad jurisdiccional, como  jueces constitucionales.            Por ello, el sistema concentrado de control  de la constitucionalidad, aún cuando sea generalmente  similar al "modelo europeo" de Tribunales constitucionales especiales, no implica necesariamente  la existencia de un Tribunal Constitucional especial,  concebido fuera del Poder Judicial. La experiencia  latinoamericana de control concentrado de la  constitucionalidad así lo demuestra, pues en general  han sido las Cortes Supremas de Justicia las que lo han  ejercido y en los casos en los cuales se han atribuido  a Tribunales

Constitucionales el ejercicio del control,  éstos están dentro del Poder Judicial ( Guatemala,  Colombia, Ecuador y Bolivia ) con la excepción de los  casos de Chile y del Perú, cuyas Constituciones  regularon a los Tribunales Constitucionales fuera del  Poder Judicial.               El poder de declarar la nulidad por  inconstitucionalidad de las leyes y demás actos de  ejecución directa de la Constitución, como se dijo,  puede ser ejercido por la Corte Suprema de Justicia en  forma exclusiva o por la propia Corte Suprema o un  Tribunal Constitucional en un sistema mixto integral,  que además de control concentrado admite el control  difuso de la constitucionalidad. En América Latina el  control concentrado se ha configurado en esas dos  formas. Además existe una tercera forma de control  concentrado que ejercen en forma paralela y exclusiva  tanto la Corte Suprema de Justicia como un Tribunal  Constitucional ( conf.   Casas, Juan A.  "Control de  Constitucionalidad Concentrado en Latinoamérica, E.D.  26-7-2000).             PRIMER SUPUESTO: Control judicial concentrado ejercido exclusivamente por la Corte Suprema de  Justicia o por una Sala Constitucional de la misma:        Es el  caso de  Uruguay, Panamá  y Honduras.        En efecto, el art., 188 ,1, de la Constitución  de Panamá  le otorga a la Corte Suprema de Justicia el  poder exclusivo de proteger la integridad de la Constitución y controlar la constitucionalidad de la  legislación a través de dos métodos: mediante el  ejercicio de una acción directa o mediante el planteamiento de una cuestión de constitucionalidad de  carácter incidental, formulada por un órgano estatal  inferior que tenga competencia para impartir justicia.  En ambos casos de control, la decisión de la Corte  Suprema es de efectos generales, y no obligatorio, y no  está  sujeta a ningún tipo de control.        La Constitución de 1989 de Uruguay atribuye a  la Corte Suprema de Justicia la jurisdicción exclusiva  y originaria para declarar la inconstitucionalidad de  las leyes y otros actos del Estado que tengan fuerza de  ley, con fundamento tanto en razones substantivas como  formales ( art., 256). La Corte también conoce de los  asuntos de inconstitucionalidad, sea

mediante una  acción que sólo pueden ejercer los interesados, sea  mediante una incidencia planteada en un proceso  ordinario. En ambos casos, y a diferencia del sistema  panameño, las decisiones de la Corte Suprema sobre cuestiones de constitucionalidad se refieren,  exclusivamente , al caso concreto, teniendo, por tanto  efectos sólo en los procedimientos en los que fueron adoptados.         En Honduras, el art., 184 de la Constitución  de 1982 también establece un sistema de control de la  constitucionalidad de carácter concentrado, atribuido  exclusivamente a la Corte Suprema de Justicia, la cual  asimismo conoce de los asuntos mediante una acción  intentada por las personas interesadas o por vía  incidental, mediante la remisión que le haga de la  cuestión un juez ordinario. Debe señalarse, además que  de acuerdo con el art., 183 ordinal 211 de la  Constitución de Honduras, también procede el amparo  contra las leyes, para que se declare en casos  concretos que la ley no obliga ni es aplicable al  recurrente por contravenir, disminuir o tergiversar  cualquiera de los derechos reconocidos por la  Constitución , competencia esta última que también se  le atribuye al Tribunal Constitucional español como se  explicitó.         En otros países de  Latinoamérica, el poder  exclusivo de actual como juez constitucional se  atribuye a una Sala Constitucional de la Corte Suprema  de Justicia, como es el caso de Paraguay ( art., 260 y  ccs. de la Constitución de  1992) , Costa Rica (  Constitución reformada en 1989 ) y El Salvador (  reformas de la Constitución de 1991-2, art., 174 ).         SEGUNDO SUPUESTO: El control judicial  concentrado  de la constitucionalidad de las leyes  ejercido por la Corte Suprema o por un Tribunal Constitucional en un sistema mixto o integral de  control (concentrado y difuso).-         El segundo tipo de control judicial  concentrado de la constitucionalidad de las leyes  atribuido a las Cortes Supremas de Justicia o a los  Tribunales Constitucionales se encuentra en aquellos  países que han adoptado un sistema mixto o integral de  control de constitucionalidad, en el que funcionan, paralelamente, el control difuso y el control  concentrado.        

          Venezuela, Brasil  y México son países que  cuentan con un sistema difuso de control de la  constitucionalidad y también el de control concentrado atribuido a la  Corte Suprema de Justicia.          Respecto de Venezuela, la Corte Suprema de  Justicia es competente para declarar la nulidad, por  inconstitucionalidad, de las leyes y otros actos de las  Cámaras legislativas nacionales, de los Estados  miembros de la Federación y de los Municipios, así como  de los reglamentos y actos de gobierno promulgados por  el Ejecutivo Nacional, está  establecida en forma  explícita, en el art., 215 de la Constitución de 1961,  correspondiendo a todo habitante del país la  posibilidad de ejercer la acción. Se trata, por tanto,  de una acción popular. Es decir, la Constitución prevé  un control judicial concentrado de la  constitucionalidad de todos los actos del Estado, con  excepción de los actos judiciales y actos  administrativos, para los cuales dispone de medios específicos de control de la legalidad y  constitucionalidad: el recurso de casación, la  apelación y el recurso contencioso administrativo. La  decisión anulatoria de la Corte, en todo caso tiene  efectos generales, "erga homnes".             A su vez, Colombia, Guatemala, Bolivia,  Perú y Ecuador, bajo la influencia europea, ejercen el  control judicial de la constitucionalidad de las leyes  por Tribunales Constitucionales, pero un  sistema mixto  o integral.-             La Constitución de 1991 de Colombia  atribuyó a la Corte Constitucional el carácter de  "guardián de la integridad y supremacía de la  Constitución " carácter que antes tenía la Corte  Suprema de Justicia. Aquélla tiene a su cargo el  control concentrado de constitucionalidad de las leyes  y demás actos estatales de similar rango, pudiendo  cualquier ciudadano interponer una acción popular para  requerir la anulación de dichos actos estatales  incluyendo por ejemplo los de convocatoria de  referéndum o de asambleas constituyentes referentes a  una reforma de la Constitución, decretos, tratados internacionales y leyes de ratificación de tratados.            Esta Corte Constitucional, tiene también el  ejercicio de un control preventivo de la  constitucionalidad, respecto de las leyes cuya  promulgación haya sido vetada por el Presidente de la  República por razones de inconstitucionalidad. Este  tipo de

control también es obligatorio en los casos de decretos de emergencia o de leyes aprobatorias de  tratados.           Guatemala es el primer país latinoamericano  que creo un tribunal constitucional según el modelo  europeo, paralelamente al sistema difuso la Constitución de 1965 instauró un sistema concentrado de  control judicial que lo atribuyó a una Corte  Constitucional. Según su Constitución de 1985 solo puede ser planteado el recurso de inconstitucionalidad  por determinados funcionarios y autoridades, contra  leyes y disposiciones de carácter general, teniendo la  decisión de la corte efectos generales.            La particularidad del procedimiento de la  Corte de Guatemala esta dado por la suspensión  provisoria de los efectos de la ley o del acto  ejecutivo impugnado, durante el curso del proceso, si  la inconstitucionalidad es notoria y puede causar  gravamen irreparable.           El Tribunal Constitucional de Bolivia (Constitución de 1994) ejerce el control concentrado de  la constitucionalidad y coexiste con el método difuso, así el primero resuelve las cuestiones de puro derecho  sobre la inconstitucionalidad de leyes, decretos y  cualquier resolución no judicial, mediante acción que  si es de carácter abstracto, solo puede ser interpuesta  por determinados funcionarios públicos.        El sistema vigente en Perú tiene la  peculiaridad de que el Tribunal Constitucional está   separado del Poder Judicial,  circunstancia que lo  transforma en el único de América Latina.         Luego de la reforma constitucional de 1995,  Ecuador se rige por el método concentrado de control  constitucional desempeñado por el Tribunal Constitucional que funciona paralelamente con el método  difuso. Tiene  competencia para resolver sobre demandas  de inconstitucionalidad de las leyes, decretos,  ordenanzas y actos administrativos de toda autoridad  pública: suspender total o parcialmente sus efectos  también ejerce el control preventivo de las leyes al  resolver sobre las objeciones de inconstitucionalidad  que formule el Presidente de la República en el proceso  de formación de las leyes.-

            De las decisiones que adopte la Corte  Suprema de Justicia o los Tribunales de última instancia  en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad, deben presentar estos órganos un  informe al Tribunal Constitucional para que éste  resuelva con carácter general.-           TERCER SUPUESTO: El control judicial  concentrado ejercido en forma exclusiva y paralela por  la Corte Suprema y un Tribunal Constitucional:       Es el caso de Chile, en donde el sistema  concentrado está conferido exclusivamente a dos órganos  judiciales separados: 1) Corte Suprema de Justicia y 2)  Tribunal Constitucional a través de una acción directa.        Mediante el recurso de inaplicabilidad de la  ley existía un control constitucional incidental ante  la Corte Suprema ( Constitución de 1925), pero siendo  este insuficiente en la reforma de 1970 se creó el  Tribunal Constitucional que disuelto en 1973 fue  restablecido en la Constitución de 1980.        Este Tribunal juzga preventivamente, antes de  su promulgación, la constitucionalidad de las leyes  orgánicas  o las que interpretan preceptos de la Constitución; sobre las cuestiones que surjan en el  tratamiento de los proyectos de leyes y de los  proyectos de reformas constitucionales y de las leyes aprobatorias de tratados internacionales sometidos a la  sanción del Congreso; respecto de los decretos del  Poder Ejecutivo o resoluciones, los reclamos contra el  presidente de la República cuando no promulga una ley  que tenía que haber promulgado o promulga un texto  diferente al sancionado.        Pero tiene además un control "a posteriori",  pero solo respecto de decretos con fuerza de ley. De  esta forma no procede contra leyes una vez que estas  han entrado en vigencia, sino solo contra los decretos  ejecutivos con fuerza de ley. También puede ejercer el  control "a posteriori" sobre leyes pero únicamente con  respecto a las formalidades relativas a su promulgación  a cargo del Presidente de la República a petición de  las Cámaras del Congreso cuando el Presidente no  promulgue una ley estando obligado a hacerlo o si  promulga un texto diferente al que ha sido sancionado.           

 II.- 3. 5. Sistema vigente en la República  Argentina. 

                En nuestro país, desde que la Corte  oficialmente hizo suyos los principios establecidos en  "Marbury v. Madison" y decidió asumir el ejercicio del  control de constitucionalidad, aún cuando la  Constitución no le adjudica esta tarea específicamente,  ni hay ley alguna que lo regule ( caso "Eduardo Sojo",  Fallos, 32-120, 1887 ) rige el sistema de control de  constitucionalidad difuso. O sea que esta función  compete a cualquier juez de cualquier fuero o  instancia,  tiene lugar en principio a petición de  parte, respecto de un caso concreto y para producir  efectos "interpartes"; en oposición con el sistema concentrado de los países europeos y de algunos  sistemas latinoamericanos que como sé puntualizó, el  control de constitucionalidad funciona en abstracto,  con efecto " erga omnes " y derogatorio de la norma,                Ha reiterado la Corte Suprema de  Justicia de la Nación que el control de la  constitucionalidad es función suprema y fundamental del  Poder Judicial. Ello, por cuanto los jueces, en los  casos que se llevan a su conocimiento deben constatar  si las leyes ( o actos administrativos), guardan o no conformidad con los preceptos constitucionales y  abstenerse de aplicarlos en su caso, pues es una manera  de garantizar la supremacía del derecho de la   Constitución, ante posibles abusos de los demás poderes  del Estado.              

VI.1. Posibilidad de control de oficio. No obstante, la Corte, hasta el caso  "Mill de Pereyra, Rita

A y otro c/ Provincia de  Corrientes" del 27/9/01, ha venido manteniendo su  reticencia tradicional en lo atinente a la declaración  de inconstitucionalidad de oficio, circunscribiendo  esta posibilidad para el supuesto en que la ley  habilite al juez al efecto. Los fundamentos esgrimidos  por aquélla al adoptar esa posición se centran en que  actuar de oficio  vulneraría 1) la presunción e  legitimidad de las leyes, 2) la división de los poderes  y 3) la defensa en juicio (C.S.J.N. fallos, 310, 1090,  311, 2088).

                 Coincido con el Dr. Bidart Campos y  con el Dr. Sagües en el sentido de que el magistrado no  puede cerrar los ojos y aplicar la norma infraconstitucional violatoria de la Constitución y los  Tratados de Derechos Humanos de igual rango, cuando las  partes no han hecho el planteo en el proceso.- Ello  equivale a admitir que la fuerza normativa de la  Constitución debería ceder ante la inacción de los  litigantes, cuando incumbe al juez resguardar la  supremacía de la Constitución ( art., 31 de la C.N. ) y  que tratándose de una cuestión de derecho, corresponde  por  aplicación del principio "iura novit curia"  declarar la inconstitucionalidad de oficio ( conf.  Bidart Campos, G. " El derecho de la Constitución y su  fuerza Normativa", Ed. Ediar, pág. 423/7, y C.S.J.N. autos " Ricci    c/ Autolatina " voto en  disidencia de los Dres., Boggiano y Fayt).             Es significativo destacar que con la  reforma constitucional de 1994, el art., 43 de la C.N.  habilita a los jueces a declarar la  inconstitucionalidad de oficio en los amparos- cuyo ámbito de acción ha sido substancialmente ampliado - al  igual que la Constitución de la Ciudad Autónoma de  Buenos Aires ( art., 14 ) y que  algunas constituciones  provinciales  ( La Rioja, Río Negro entre otras) lo  imponen como deber. De allí que esta cuestión es actual  y se encuentra abierta a la discusión, ya que como lo  señala Néstor Pedro Sagües es un tema donde no hay una  sola solución normativa ( " El control de constitucionalidad de oficio. Alternativas normativas  en Argentina. Prohibición, facultad o deber ",diario   E.D. 18/3/99).-             Cabe destacar  la doctrina derivada del  citado fallo de la Corte Suprema en autos "Mill de  Pereyra" ( E.D. del 28/12/01), que si bien no implica  la habilitación a los jueces de declarar de oficio la  inconstitucionalidad de una ley en cualquier supuesto,  si se los autoriza en situaciones muy precisas :         a) cuando la violación de la Constitución sea  de tal entidad que justifique la abrogación de la norma   en desmedro de la seguridad jurídica, ya que la  declaración de inconstitucionalidad es un acto de suma  gravedad;        b)  cuando la repugnancia  a la Constitución  sea manifiesta e indubitable, ya que en caso de duda  debe estarse por la constitucionalidad;

        c)cuando la incompatibilidad sea inconciliable,  o sea, cuando no exista la posibilidad de una solución  adecuada del juicio por otras razones distintas que las  constitucionales comprendidas en la causa;        d) cuando su ejercicio no suponga en modo  alguno la admisión de declaraciones en abstracto, es  decir, fuera de una causa concreta, lo que determina el  carácter incidental de este tipo de declaraciones de  inconstitucionalidad o sea, que se ejerce sólo cuando  es necesario remover un obstáculo que se interpone  entre la decisión de la causa y la aplicación directa a  ésta de la C.N.;       e) cuando la declaración de inconstitucionalidad  no vaya más allá  de lo estrictamente necesario para  resolver el caso;       f) cuando la declaración de inconstitucionalidad  no tenga efecto derogatorio genérico.          Como sostiene  Emilio Ibarlucía ("Control de  oficio de constitucionalidad. algunas precisiones sobre  su procedencia", E.D. 9/5/02) se trata de requisitos y  caracteres clásicos de nuestro sistema de control de  constitucionalidad, pero aunque la Corte siempre ha  dicho que la declaración de inconstitucionalidad es la  " ultima ratio" del orden jurídico, parecería que en el  caso de hacerse de oficio, los  recaudos deben  extremarse. En especial, la inconstitucionalidad debe  ser manifiesta e indubitable y no debe quedar  margen  para resolver el caso que recurrir a esa declaración.           VI.2. Rango y operatividad de los Tratados integrantes del bloque de constitucionalidad.   

A partir de la  reforma constitucional de  1994, la incorporación de los Tratados Internacionales  de los Derechos humanos ( art., 75 inciso 22 de la C.N.), hizo que éstos pasen a integrar el bloque de  constitucionalidad, entendido como conjunto normativo  que contiene disposiciones, principios o valores  materialmente constitucionales fuera del texto de la  constitución documental (Bidart Campos, " El derecho de  la Constitución....", Ediar, pág. 264)) . La citada  norma  al establecer que los tratados son superiores a  las leyes, no hizo mas que recoger lo ya establecido  por la Corte en los autos "

Ekmekdjian Miguel Ángel c/  Sofovich, Gerardo" del 7-7-92. Cabe agregar que en lo  referente a la operatividad de los Tratados, a raíz de  la mención de que estos adquieren rango constitucional  " en los términos de su vigencia" en el aludido  artículo 75 inc. 22, ello debe interpretarse que se  refiere a su vigencia internacional y no a otra ( conf.  C.S.J.N. autos "Giroldi", 1995; Ramayo, R.A. " Los  tratados internacionales y la certidumbre de su  vigencia",E.D. 5/8/99).

VI.3. Obligatoriedad de los fallos de la Corte.Cabe mencionar además, que el derecho  judicial o sea la

jurisprudencia de la Corte, que  también integra el bloque de constitucionalidad, es de aplicación obligatoria,  en la medida en que constituya  una interpretación de las normas constitucionales.          Según Alberto B. Bianchi, quien propone  para el análisis la insubsistencia de la división entre  el "common law" y el " civil law " para luego aplicar  el "stare decisis" o sea fuerza obligatoria a las  decisiones de la Corte, limita  ésta a : los casos que  son de competencia específica de la Corte Suprema como  intérprete final de la Constitución, esto es dentro de  la competencia que le asigna el art., 14 de la ley 48 y   las materias comprendidas dentro del derecho federal (conf. "De la obligatoriedad de los fallos de la Corte  Suprema ", E.D. 26/7/2000)-          VI.4. Vías procesales.                Por último, en cuanto a las vías  idóneas para el control de la constitucionalidad, es  relevante señalar la evolución jurisprudencial de la  Corte toda vez que partiendo de  LA PRIMITIVA  vía  incidental, indirecta o de excepción, en relación al  objeto principal del juicio, admite hoy bajo el art.,  322 del Código Procesal, dos tipos diferentes de  acciones declarativas: a) la acción declarativa de  certeza, dentro de la cual puede ejercerse control constitucional y b) la acción declarativa de  inconstitucionalidad, siempre que se trate de un caso  judicial, para precaver las consecuencia de un acto en ciernes y siempre que el actor tenga legitimación  procesal (conf. Bianchi, A.B. "De la acción declarativa  de certeza a la acción declarativa de inconstitucionalidad", E.D. 22/2/01; C.S.J.N “ Gomer S.A. c. Pcia. de Córdoba” Fallos 310-142. año 1987; “Estado Nacional c.

Santiago del Estero” Fallos 310-2812 año 1987; “El Libertador S.A. c. Buenos Aires”, Fallos 321-2527/30 año 1994; “Central Neuquen S.A. c. Buenos Aires” Fallos  318-30 año 1995; “Pereyra c. Estado Nacional, Fallos 320-1556 año 1997 entre otros).-                 III.-  CONCLUSIONES           1) Corresponde destacar en primer plano,  la posición que ocupa en el Derecho, la Constitución  como Ley Suprema y tener en cuenta que ella es un  pacto, donde confluye lo político y lo jurídico y que  el Estado de Derecho significa la primacía de la  Constitución.              2)    El modelo europeo de justicia  constitucional tiene su referente en la existencia de  tribunales del tipo del Tribunal Constitucional español  y cabe apreciar  la relevancia que tiene un órgano de  esta naturaleza. Ello nos lleva a la reflexión acerca  de cuáles serían  los recaudos  políticos y sociológicos que avalarían la instauración de este  sistema en nuestro país.           3)  Encuadrando  los regímenes vigentes en  América  concluyo  que salvo el del control difuso  creado por Estados Unidos de América, adoptado por la  República Argentina, con algunas variantes en  la  mayoría de los países latinoamericanos  se han  instituido por un lado un sistema concentrado exclusivo  y por el otro, un sistema mixto o integral de control   (el control concentrado de las  Cortes Supremas o  Tribunales Constitucionales  y a la vez el difuso que  incumbe a los habitantes a modo de acción popular ).-          4) Como lo reitera el Dr. Bidart Campos, si  la  Constitución no obtiene efectividad a través de  conductas espontáneas de los agentes gubernamentales y  de los particulares, su propia fuerza normativa tiene  que conducir a movilizar un aparato instrumental  garantista para instar a su defensa, a su acatamiento,  a su efectividad, o en último caso a la sanción o  reparación de su trasgresión.-                 

Otras obras consultadas: Bianchi, A. B. Competencia Originaria de la Corte  Suprema de Justicia de la Nación. Abeledo Perrot,  Bs.As.Mario Justo López. Introducción a los estudios  políticos, Vol. II Colección Universitaria, Kapelusz,  Bs.As.Linares Quintana, S. V. Derecho Constitucional e  Instituciones Políticas, Plus, Ultra T,I.Caballero S. Gaspar y Anzola G., Teoría  Constitucional, Temis, Santa Fe de Bogota. 1995-Rubio Llorente, F. La jurisdicción Constitucional como  forma de creación del derecho. Rev. Española de Der.  Const. año 8, nº 22 enero-abril 1988.- Gallego Anabitarte, A. Constitución y Personalidad  jurídica del Estado. Ed. Tecnos. 1992,Madrid.

SENTENCIA NUMERO: 8 San Francisco, diecinueve de febrero de dos mil trece. La Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo de esta ciudad, sede de la Quinta Circunscripción Judicial de la provincia de Córdoba, integrada por la Sra. Vocal doctora Analía Griboff de Imahorn y el Sr. Juez de Primera Instancia Dr. Víctor H. Peiretti (art. 382 C.P.C.C.), con la presidencia de la primera de los nombrados, procede en audiencia pública a dictar sentencia en estos autos caratulados "GIORDANO, EVARISTO ANGEL Y OTROS c/ DIA ARGENTINA S.A.- ABREVIADO- ACCION DECLARATIVA DE CERTEZA" (Expediente 505385 - Letra "G", Nº 15/2011, Secretaría del Dr. Emilio J. M. Cornaglia), venidos del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de la Segunda Nominación de esta ciudad, por la concesión del recurso de apelación que interpusiera a fs. 118 la parte demandada en contra de la Sentencia número Trescientos treinta y cinco de fecha catorce de junio de dos mil once, cuya copia corre a fs. 110/117 v., y en la cual el Señor Juez titular del Tribunal resolvió: "…I ) Hacer lugar a la acción declarativa de certeza, declarando que le asiste el derecho al locador a cobrar en concepto de ajuste del precio por los tres contratos de locación suscriptos con la demandada con fecha 31 de julio de 2007, los siguientes importes: a) por el período que va desde el 01-11- 08 al 31-10-09, la suma de pesos tres mil quinientos mensuales; b) por el período que va desde el 01-11-09 al 31-10-10 la suma de pesos seis mil ochocientos setenta y cinco mensuales; c) por el período que va desde el 01-11-10

al 31-10-11, la suma de pesos once mil cuatrocientos sesenta y cinco mensuales. A todos los importes se le deberá adicionar el IVA correspondiente. II) Costas por el orden causado, difiriendo la regulación de honorarios de los letrados intervinientes para cuando exista base económica y lo soliciten. Protocolícese, hágase saber y dése copia. Dr. Horacio E. Vanzetti. Juez".- Que llegados los autos a esta instancia como consta a fs. 128, la parte demandada expresa sus agravios a fs. 131/137 v., los que son confutados por la actora a fs. 139/143 v.- Que firme el decreto de "Autos a estudio" de fs. 144, los Señores Vocales reciben los actuados conforme lo determina el artículo 379 del C.P.C.C., y concluido el estudio de los mismos se pasa al acuerdo, habiéndose fijado las siguientes cuestiones a resolver: PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente el recurso de apelación intentado por la parte demandada? SEGUNDA CUESTION: ¿Qué pronunciamiento corresponde en definitiva? Los señores Vocales emiten sus votos en el siguiente orden: Dra. Analía Griboff de Imahorn y Dr. Víctor H. Peiretti, los que son leídos por Secretaría. A LA PRIMERA CUESTION LA SEÑORA VOCAL DRA. ANALIA GRIBOFF DE IMAHORN, DIJO: I) El caso: Que a fs. 62/67 el Sr. Evaristo Ángel GIORDANO, por derecho propio y en nombre y representación de DISTRIBUIDORA DEPORTIVA S.R.L. y de la Sucesión de Héctor Juan CRAVERO, promueve acción declarativa de certeza en los términos del art. 413 del C.P.C. en contra de DIA ARGENTINA S.A. a fin de que cese un estado de incertidumbre sobre la relación jurídica entre las partes en relación a la redeterminación del precio del canon locativo en los contratos de locación celebrados entre las partes con fecha 31 de julio de 2007, y la determinación de la deuda existente retroactivamente y actualizada hasta el día 15-02-11. Señala que en la fecha referida celebraron con la demandada tres contratos de locación urbana sobre tres inmuebles contiguos que forman una unidad: a) el suscripto a título personal por él y la demandada como locatario, ubicado en Bv. 25 de mayo 2556, de 1443 m2; b) contrato suscripto por él y Héctor Juan Cravero como locadores y la demandada como locatario, ubicado en Bv. 25 de mayo 2556, de 132 m2; c) contrato suscripto entre Distribuidora Deportiva S.R.L. como locadora y Día Argentina S.A. como locataria, ubicado en calle Iturraspe 2275, de 412 m2 . El plazo de duración fue de diez años. En la cláusula QUINTA se pactaron dos mecanismos de ajustar equitativamente el precio del alquiler dado la alta inflación reinante y la prohibición de indexar precios: a) para el caso en que se autorizaran aplicaciones de índices, sean del INDEC u otros; b) para el caso de no autorizarse aplicación de índices, tal como sucede hoy, el precio se renegociaba una vez por año. Los contratos rezan en la parte pertinente: “5.2...En caso de ser autorizado expresamente por la legislación en vigencia, el PRECIO se reajustará de acuerdo a la

variación porcentual del Indice de Precios al Consumo, Subíndice de Alimentos y Bebidas, que mensualmente emita el INDEC. A estos efectos se tomará como mes base el primer mes a partir del cual entró en vigencia la autorización legal para indexar y se lo comparará con el del mes anterior al del canon que corresponda abonar. El reajuste se producirá en forma anual, siguiendo el procedimiento descrito precedentemente. Si la legislación en vigencia en cualquier tiempo de la duración del presente contrato dispusiere en forma imperativa la aplicación de algún otro mecanismo de reajuste, indexación o actualización del precio del alquiler, se estará a lo que resulte de la normativa aplicable. Las partes tendrán la obligación de negociar un reajuste equitativo del PRECIO para el caso de que, por la eventual aplicación de algún índice de ajuste que pudiere corresponder, debiere el LOCATARIO pagar un PRECIO superior al vigente en el mercado para inmuebles de las características del que es objeto de ésta locación, o bien, debiere el LOCADOR percibir un PRECIO inferior. En tanto tuvieren lugar las negociaciones para la eventual modificación del PRECIO, el LOCATARIO seguirá pagando al LOCADOR el importe correspondiente al último mes en que hubiere hecho efectivo el pago del PRECIO. Esta suma se considerará como pago a cuenta y no podrá invocarse su eventual insuficiencia como causal de resolución del presente y desalojo del LOCATARIO. 5.3. Las partes acuerdan que, una vez cada 12 meses de la recepción de la tenencia del INMUEBLE por parte del LOCATARIO y mientras no se permita legalmente la aplicación de algún mecanismo de ajuste de los previstos en el punto 5.2. precedente, el PRECIO se adecuará conforme a la variación porcentual del promedio de los valores de todos los productos indicados a continuación o los que en su momento se encuentren a la venta (en adelante, conjuntamente denominados “La Canasta’): 1) COCA COLA 2,25 L; 2) Cerveza QUILMES CRISTAL 1L; 3) Aceite de Girasol COCINERO O.9 L, 4) Lavandina con Fragancia DIA 1L; 5) Fideos spaghetti MATARAZZO 500G. A los fines de la determinación de la variación porcentual de La Canasta, se tomarán como referencia los precios de venta al público de La Canasta, en la tienda DIA% que explote el LOCATARIO en el INMUEBLE. La variación porcentual se calculará tomando los precios de la canasta a la fecha del último día del mes inmediato anterior a aquel en el que corresponda efectuar la verificación indicada en los párrafos precedentes, y tales precios se compararan con los vigentes a igual día del año calendario anterior.” “5.4. Si hubiere alguna discrepancia entre las partes relacionada con el proceso de verificación y modificación del PRECIO, cualquiera de las partes podrá someter la fijación del PRECIO a la decisión judicial, la cual -siempre y cuando considere que efectivamente procedía modificar el PRECIO - deberá determinarlo con efecto

retroactivo al mes en el cual procedía tal modificación. En tanto tuvieren lugar las negociaciones o procedimientos para la determinación del PRECIO, el LOCATARIO seguirá pagando al LOCADOR el importe correspondiente al último mes en que hubiere hecho efectivo el pago del PRECIO. Si, en definitiva, el PRECIO fuera modificado en más con efecto retroactivo a la decisión judicial que así lo disponga, esta suma se considerará como pago a cuenta y no podrá invocarse su eventual insuficiencia como causal de mora, ni de resolución del presente y desalojo del LOCATARIO. Si, en definitiva, la referida decisión judicial modificare el PRECIO en menos y con efecto retroactivo, todas las sumas que el LOCATARIO hubiere pagado en exceso se imputarán al pago del PRECIO que se fuere devengando en lo sucesivo. En todos los casos, las costas a que diere lugar el proceso judicial correrán en el orden causado y las comunes por mitades”. El actor indica que los precios iniciales fijados en los contratos fueron los siguientes, la suma de Pesos seis mil más IVA mensuales para el contrato descrito al punto a), la suma de Pesos Un mil más IVA para el contrato descripto al punto b) y la suma de Pesos Tres mil más IVA para el contrato descripto al punto c).- Pone de manifiesto que la locataria es subsidiaria de una empresa multinacional, con un cuerpo de asesores letrados, contables y financieros por lo que afirma no puede interpretarse que fueron forzados a firmar el contrato ellos. Afirman que el contrato fue elaborado por la locataria por lo que no puede interpretarse que ésta constituya el contratante débil. Sostiene que según establece el contrato, el precio total de las locaciones (tomando para simplificar un valor total de $ 10.000 como base inicial para los tres inmuebles): agosto de 2007- agosto de 2008= $ 10.000+ IVA, segundo año: agosto de 2008-agosto de 2009 incrementa un 35%: $ 13.500+IVA mensuales, tercer año: agosto de 2009-agosto 2010 incrementa un 25%: $ 16.875+IVA mensuales, cuarto año: agosto de 2010-agosto de 2011: se incrementa un 30%: $ 21.938+IVA mensuales. Afirma que los montos surgen de los precios de productos establecidos en los contratos, a las fechas de actualización y el precio actual total de las tres locaciones es de Pesos veintiún mil novecientos treinta y ocho ($ 21.938.-) mensuales más IVA, más la aplicación de un 0,2% diario desde la fecha de la mora y hasta el efectivo pago, lo que se calcula sobe la diferencia no pagada. Pide que así se determine el precio resultando una diferencia entre el pago que les efectuaban y el que deberían hacerles de $ 11.938+IVA mensuales, concluyendo que si se hace un cálculo actualizado simple les adeudan el canon actualizado que arrojaría una deuda de Pesos Trescientos setenta mil setenta y ocho más IVA o en su caso si se aplicara intereses como si estuvieran en mora en el pago de la locación –es decir, con la aplicación del 0,2% diario desde cada mes adeudado, la deuda ascendería a la suma

de Pesos Trescientos cuarenta y nueve mil ciento treinta y seis con setenta y cuatro centavos. Solicita, en definitiva, se haga lugar a la presente acción haciendo cesar la incertidumbre y determinando como se pide el precio del canon locativo mensual total y el monto de la deuda que la demandada tendría con el mismo de acuerdo a los parámetros peticionados. La demandada por su parte no comparece por lo que se la tiene en la situación del art. 509 del C.de P.C.- A fs. 84 comparece la demandada a través de su apoderado Dr. Rafael Anit y realiza una serie de consideraciones respecto a la petición de la actora, referidas a cuestiones de orden público solicitando se desestime la demanda. II.- La sentencia de primera instancia: El juez a quo hace lugar a la acción declarativa de certeza, declarando que le asiste derecho al locador a cobrar en concepto de ajuste del precio por los tres contratos de locación suscriptos con la demandada con fecha 31 de julio de 2007, los siguientes importes: a) por el período que va desde el 01-11-08 al 31-10-09, la suma de pesos tres mil quinientos mensuales; b) por el período que va desde el 01-11-09 al 31-10-10 la suma de pesos seis mil ochocientos setenta y cinco mensuales; c) por el período que va desde el 01-11-10 al 31-10-11, la suma de pesos once mil cuatrocientos sesenta y cinco mensuales, todos esos importes más el IVA correspondiente. Se funda el sentenciante en que la accionada no contestó la demanda lo que interpreta, demuestra un desinterés en el resultado del pleito y genera una presunción “iuris tantum” de veracidad de los dichos de la actora, advierte en relación al “HACE PRESENTE” presentado por la demandada que las manifestaciones de fs. 84/86 no pueden ser tomadas como oposición a la pretensión, sólo sirven las que se efectúan en torno a la procedencia de la acción y la aplicación de las normas vigentes, que por obvias razones deben ser tenidas en cuenta por el mismo en todas las cuestiones que se sometan a resolución. Sostiene que no caben dudas que los hechos en que se funda la pretensión tornan viable la presente acción, ya que la cláusula quinta del contrato en la que se fija el precio, si bien inicialmente se cuantificó en pesos, a renglón seguido se establece un complicado mecanismo de reajuste, el que incluye varias alternativas según circunstancias que pudieren presentarse. Respecto de las “cláusulas de estabilización” considera que son aquellas que insertan las partes en los actos jurídicos (sobre todo en los contratos) con la finalidad de preservar, en forma progresiva y real, el valor de las prestaciones de dar dinero que se proyectan en el tiempo y de sustraerla del rigor del principio nominalista, por lo que si el contrato fue celebrado en el año 2007, habiendo abandonado el país la estabilidad de precios en épocas de la convertibilidad, resulta razonable que las partes busquen protegerse de los riesgos de una devaluación sujetando el precio de alquiler, por

ejemplo, al valor de una cosa o servicio, fijar obligaciones alternativas, precios escalonados o, como en el caso, el valor de una cosa relacionada con la actividad del deudor. En todos los casos se trata de desmonetizar el contenido de la obligación, desvinculándose del precio moneda. La finalidad de la norma es evitar el efecto acumulativo de la indexación, dando lugar a distorsiones que terminaban por generar deudas dinerarias muy superiores al valor real de los bienes, transformándose en un negocio financiero que favorecía al acreedor y perjudicaba al deudor. Con fundamento en doctrina judicial de la Corte, señala que entiende que la sujeción del precio del alquiler al valor de una cosa relacionada con la actividad del deudor -en el caso productos comercializados por la propia locataria- no constituye una cláusula de indexación del precio prohibida por los arts. 7 y 10 de la ley 23.928 (texto según el art. 4 de la ley 25.561). Por último, efectúa los cálculos de rigor y en base a la pretensión formulada por la actora, a los datos -en algunos casos- y presunciones -en otros- determina los importes a cobrar por la parte actora. III.- Los agravios del demandado y su contestación por la actora: El recurrente los expresa a fs. 131/137 donde sostiene que: a) Primer agravio: Se agravia de que el a quo afirma en la resolución impugnada que la modificación del precio de la locación por aplicación de un índice de precios convenido por las partes y conformado por productos comercializados por la locataria en el inmueble objeto de la locación no es una estipulación alcanzada por la prohibición impuesta por los arts. 7 y 10 de la ley 23.928 y por el art. 4 de la ley 25.561, equiparando la estipulación contractual antedicha a un supuesto de fijación del precio del alquiler de acuerdo con “...el valor de una cosa relacionada con la actividad del deudor” (punto 3 “in fine” y punto 4 de la sentencia apelada). Sostiene que contrariamente a lo expuesto por el a quo, el procedimiento que la actora pretende aplicar y que fuera receptado en la sentencia definitiva de primera instancia no consiste en expresar el precio de la locación en concordancia con el valor de una cosa relacionada con la actividad de la locataria. En lugar de ello, el procedimiento en cuestión constituye un claro supuesto de indexación, ajuste o repotenciación del precio de la locación por aplicación de un índice de precios. Afirma que si las partes hubieran querido expresar el precio de la locación de acuerdo con el valor de los bienes comercializados en el local alquilado, así lo habrían expresado en el contrato con toda claridad, estipulando por ejemplo -que el precio equivalía al de determinado número de unidades de “tal o cual producto” o conjunto de productos. Lejos de ello, las partes estipularon incrementar o repotenciar el precio de la locación mediante el procedimiento de multiplicarlo por el mismo coeficiente o índice porcentual que pudiere arrojar el promedio de incremento del precio de

venta al público de ciertos productos vendidos por su parte en el local alquilado. Dice que la sola circunstancia de que el índice aplicado no fuera elaborado por el INDEC sino por las partes no es óbice para concluir que se está pretendiendo reajustar un precio por aplicación de un índice de precios. Indica, que en el caso de autos no estamos ante un precio que fuera expresado en alguna unidad de medida distinta del dinero. Las partes no acordaron, por caso, que el precio de la locación sería el equivalente al precio de tantas o cuantas unidades de alguno de los productos de venta en el inmueble alquilado. Lo que se estipuló es bien distinto. Se acordó que se seguiría la evolución del precio de diversos productos durante un tiempo determinado y que el incremento promedio de esos precios sería utilizado como índice para incrementar el precio de la locación. Esto es ni más ni menos que un índice de precios prohibido por las Leyes de Convertibilidad y de Emergencia Económica. Las normas de orden público que vedan la indexación son terminantes y no hacen distingos en materia de ajustes por índice de precios. Todo y cualquier ajuste o indexación por índices de precios está prohibido, sin que resulte relevante determinar el origen del índice de precios que se pretenda utilizar. Cita los arts. 7 y 10 de la ley 23.928 y el art. 4 de la ley 25.561, afirmando que se trata de normas de orden público. Dice que el raciocinio desarrollado en la sentencia apelada es una forma de apartarse de esta clara regla hermenéutica. En primer lugar se define erróneamente la naturaleza jurídica de la convención para luego y por esa vía, sustraerla de la prohibición legal. Sin embargo, señala que la naturaleza de la estipulación contractual no es la de expresión del precio con arreglo al valor de una cosa vendida en el local alquilado sino la de un reajuste de ese precio en la medida del incremento del promedio de los precios de un conjunto de cosas vendidas en él. b) Segundo Agravio: Se agravia además de que el a quo considera que estamos ante un supuesto de escalonamiento del precio de la locación. No lo dice expresamente, pero esto es lo que parece inferirse del largo desarrollo expuesto en el punto 3 de la sentencia apelada, donde cita doctrina y jurisprudencia que autorizarían tal forma de determinación del precio. Desarrolla, entonces, este agravio para la hipótesis de que se interpretare que el fallo apelado ha concluido que el precio de la locación fue fijado en forma escalonada y que, por esa vía, la estipulación pertinente queda excluida de la prohibición legal de indexar los precios. Afirma que es claro que no existe escalonamiento alguno del precio de la locación en el contrato que vincula a las partes. Afirma que en autos el precio aplicable para cada momento de la locación sólo es cognoscible con el transcurso del tiempo y a medida que va resultando posible determinar cómo fueron evolucionando ciertos precios, de forma tal que resulte posible conformar con ellos un promedio y

calcular sobre esa base un índice o coeficiente de actualización. Dice que es por ello que las consideraciones realizadas en la sentencia impugnada acerca de la admisibilidad de estipular un precio en forma escalonada - incluyendo la doctrina y la jurisprudencia que cita en sustento de las mismas - pueden ser pertinentes en abstracto, pero no se corresponden con el tenor de las estipulaciones contenidas en el contrato de locación ni con los restantes hechos de la causa. c) Tercer Agravio: Afirma que el a quo extiende injustificadamente las consecuencias que acarrea la declaración de rebeldía que pronunciara su parte. Toda declaración de rebeldía importa la presunción de veracidad de los hechos pertinentes y lícitos alegados por la contraria, en la medida que no obren en la causa otras constancias que los desvirtúen. Mas no es posible extraer de esa situación procesal otras presunciones que no están contenidas en la ley ritual y que, por el contrario, se oponen a los hechos comprobados en la causa y a lo dispuesto por normas de aplicación imperativa. Así, señala que no cabe afirmar, como lo hace el señor juez de la instancia anterior, que su parte demostraría “desinterés en el resultado del pleito”. Dice que la falta de contestación de la demanda y la consecuente rebeldía pueden obedecer a razones de lo más diversas, de modo que sólo pueden trasuntar desinterés en el resultado del pleito cuando ellas están acompañadas de una conducta consistente e inequívoca en tal sentido, lo cual no se verifica en la especie. Por otra parte, la presunción de veracidad de los dichos de la actora que se predica en la sentencia como consecuencia de la rebeldía de su parte se circunscribe a los hechos. Empero, la cuestión dirimente en este proceso no versa sobre hecho alguno sino sobre el derecho. Está fuera de controversia el que las partes celebraran los contratos que constan en los instrumentos acompañados a la demanda. Lo que, por el contrario, corresponde dilucidar es si son ajustadas a derecho las estipulaciones indexatorias contenidas en ellos y que la actora pretende aplicar. Para esta finalidad, el magistrado no se encuentra vinculado por ninguna de las alegaciones de las partes ni por su eventual silencio. Antes bien, debe aplicar la ley aún contra la hipotética voluntad de las partes, ya que estamos ante normas de orden público (cf. art. 19 ley 25.561) que, por ello mismo, son indisponibles para las partes. De haberse atenido al principio que señaló en el párrafo anterior, entiendo que el a quo no podía sino rechazar la demanda por contener una pretensión contraria a la prohibición legal de indexar. d) Cuarto agravio: Dice que el a quo retrotrae el reajuste pretendido por la actora al año 2007 cuando es la propia actora quien expresa en su demanda que su primer requerimiento en tal sentido data del año 2009. Para así concluir, el señor juez expresa que el mecanismo de ajuste anual resulta de aplicación automática. Concluye que habiendo su parte

impugnado la validez legal de la auténtica cláusula indexatoria cuya aplicación se permitió en la sentencia de primera instancia, va de suyo que también considera que es abstracto analizar a qué fecha se habría de retrotraer este ajuste que es legalmente imposible. Sin embargo, y en forma meramente subsidiaria, procedo también a impugnar el dies a quo fijado en la sentencia apelada. e) Quinto agravio: Se agravia de que el a quo fija el cómputo de los intereses a partir de la fecha de dictado de la sentencia de primera instancia. En la hipótesis negada por su parte, de que correspondiese hacer lugar a la demanda, los intereses deberían comenzar a devengarse desde la fecha en que quedase firme la sentencia definitiva, cualquiera fuere la instancia en la que esta se pudiere llegar a dictar. Dice que esa parte del decisorio es incompatible con las premisas sentadas por el mismo juez. En efecto, éste hace mérito de la estipulación contractual de acuerdo con la cual la mora sólo se habrá de producir una vez concluido el procedimiento para el ajuste del precio. Mas este procedimiento no concluye con el solo dictado de la sentencia de primera instancia sino una vez firme el pronunciamiento definitivo, el cual puede recaer tanto en la primera como en cualquier otra instancia ulterior requiriendo, además, del estado de firmeza. f) Sexto agravio: Concluye que el a quo fija los intereses en un 0,2% diario. Estos intereses deben reducirse aun de oficio, pues son contrarios a lo dispuesto en los arts. 656 y 953 del Código Civil. Un interés del 0,2% diario equivale al 72% anual, porcentual éste que supera en un 400% el que arrojaría, por caso, la aplicación de la tasa activa que aplica el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días. Indica que ni la declaración de rebeldía de su parte ni la sola circunstancia de haberse estipulado esta tasa en el contrato obstan a la aplicación de normas de orden público como las que acaba de citar. De lo contrario, se estaría admitiendo un enriquecimiento sin causa de la actora a costa de mi parte sobre la base de una estipulación contraria a la moral y a las buenas costumbres. Pide se haga lugar a la apelación planteada, con costas. La actora-apelada a fs. 139/143 v., contestó el traslado de esa expresión de agravios, y solicitó el rechazo del recurso intentado por la demandada, invocando su improcedencia formal con fundamento en que la demandada pretende subsanar su negligente actitud de no contestar la demanda ni ofrecer prueba intentando por la vía recursiva introducirlas ahora en esta instancia. Señala que el recurso es inadmisible también sustancialmente invocando la norma del art. 1198 del CC. y que el a quo incluyó en sus consideraciones los efectos de la ley 23.928 y su aplicación en el presente caso con coherencia y lógica, concluyendo que el orden público que invoca el apelante de la ley 23.928 quedó absolutamente resguardado en la Sentencia dictada, puesto que el juez efectúa dichas consideraciones de oficio,

ya que no podría haberlo hecho en base a la extemporánea contestación de la demanda. Finalmente dice que el recurso interpuesto se devela como un mero instrumento utilizado para terminar impugnando el contrato, tanto cuando pretende que la cláusula determinativa del precio es nula, cuanto pide a los tribunales dejar sin efecto las tasas de interés que el mismo contrato fija, tardíamente puesto que incorpora esta discusión en el recurso de apelación. Pide en definitiva se rechace la apelación, con costas. IV.- La solución: 1) Que a los fines de ingresar al tratamiento de los agravios formulados por el apelante, previamente considero necesario advertir que en el presente caso el apelante insiste en su postura sobre la interpretación de determinadas normas jurídicas que fueran desestimadas por el a quo en su decisorio, cuestión que si bien fue planteada por el mismo en primera instancia con posterioridad al vencimiento del plazo para la contestación de la demanda, ello no es óbice para ejercer la posibilidad de criticar la decisión del juez de la instancia anterior insistiendo en que la misma no hubiera sido acertada en los hechos o en el derecho, tal como se plantea, sobre todo dado el carácter de orden público de las normas que rigen la cuestión debatida. 2) En cuanto a los agravios formulados, cabe señalar que los contratos de locación inmobiliaria, se distinguen por crear vinculaciones perdurables, especialmente para los de finalidad lucrativa, cuyo plazo mínimo es de tres años, el cual es un extenso lapso con vaivenes económicos, si tenemos que pensar en el precio de la locación o alquiler. Se trata de analizar la facultad o posibilidad de establecer en el contrato algún tipo de mecanismo que permita mantener el precio de la locación a valores de mercado sin vulnerar el orden público que impregna las normas vigentes en materia de locación (ajuste, indexación, escalonamiento o cualquier otro similar). Ello así debido a que quien celebra un contrato de locación como locador busca legítimamente que ese valor se mantenga en términos reales durante la vigencia del contrato y ello así, porque los vaivenes económicos de nuestro país hacen que lamentablemente el sinalagma contractual se altere con bastante frecuencia. De tal suerte, que muchas veces resulta que lo que se tuvo en miras al contratar inicialmente, no resulta posteriormente rentable. Cambian las condiciones económicas, cambia el escenario del país, cambian los valores de mercado, pero no es posible cambiar el contrato. Desde entonces ha surgido entre los contratantes el interrogante de saber qué se puede hacer al respecto y se han "inventado" todo tipo de artilugios y/o cláusulas con miras a tales fines. Algunas de ellas válidas, como el escalonamiento, estableciendo un precio para los primeros seis meses, otro para los seis siguientes y así sucesivamente o establecer un precio total por todo el período del contrato fijando el modo de pagarlo mensualmente; y otras,

que realmente resultan abusivas y afectan el orden público locativo (ver Knavs, Verónica y Dongo, Juan Ignacio, “Interpretación de las leyes por su fin: la solución justa del caso”, LA LEY 26/02/2009, 4, LA LEY 2009-B, 138). En opinión de la suscripta, tal es el caso en estudio. Cabe acotar que el régimen legal en materia locativa -para inmuebles destinados a vivienda o uso comercial-, está comprendido en el concepto de orden público; esto es, en el conjunto de principios de jerarquía superior a los que la sociedad considera estrechamente vinculada la existencia y conservación de la organización social establecida. El principio de prioridad de la autonomía de la voluntad no es ciertamente absoluto, porque circunstancias especiales podrían dar lugar a la revisión judicial del contrato o de algunas cláusulas, v.gr. el ejercicio abusivo, la lesión subjetiva, etc. (Rocca, Ival, Teoría de la "sorpresa" para la revisión del contrato, Bias Editora, Bs. As. 1982. p. 20 y ss.). Ahora bien, convenir los alquileres es entonces un aparente insoslayable problema, pues de un lado tenemos la prohibición legal de reajustar (ley 25.561) y por el otro la predecible inflación lo que lleva a las partes a la hora de contratar, a la búsqueda de métodos que mantengan estabilizados los alquileres. En este caso el a quo aplica la cláusula 5.3 que prevé la readecuación del precio de la locación anualmente, conforme a la variación porcentual del promedio de los valores de todos los productos indicados en el propio contrato o los que en su momento se encuentren a la venta denominados “La Canasta”. Al respecto, cabe señalar que debatida ha sido la validez de aquellos mecanismos de determinación del precio, relacionados al valor mercadería. El decreto 529/91, reglamentario de la ley 23.928, dejó subsistente este modo de convenir el canon al disponer en su artículo 5 que "aquellas obligaciones dinerarias que se ajusten por la variación del precio de un solo producto o correspondan a la cuota parte del precio de un solo producto, tienen los efectos de una permuta y no se encuentran alcanzados por los artículos 7, 9 y 10 de esta ley". Posteriormente el decreto 959/91 derogó ese precepto. Frente a esa derogación surgió el interrogante en torno a la eficacia actual de ese mecanismo de determinación del precio. Hay quienes recurriendo a las normas de la compraventa (art. 1349 del Cód. Civil) sostienen la eficacia de dicho mecanismo, en tanto y en cuanto el precio se refiera al valor de bienes o productos vinculados con la explotación económica que el locatario realice en el bien locado (MOISSET DE ESPANES, Luis, La ley de convertibilidad: determinación del precio y cláusulas de estabilización, en AAVV coordinado por el citado jurista en Convertibilidad del Austral. Estudios jurídicos. op. cit., pág. 216 y ss.: MOISSET DE ESPANES, Luis - MARQUEZ, José F., Cláusulas de determinación del precio y cláusulas de estabilización: la actualidad de la distinción, JA 2002-IV- 979; HERNANDEZ, Carlos

A.- FRUSTAGLI, Sandra A., Comentario a los artículos 1493 a 1622 del Código Civil, dirigido por Ricardo L. LORENZETTI, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, T. I, pág, 440 y ss.), pero ello es, con las siguientes aclaraciones: No se trata de una cláusula de ajuste -claramente prohibida en el contexto de la Ley de Convertibilidad y subsistente bajo el régimen de emergencia-, sino de un mecanismo de fijación del canon locativo. Así, para poner un ejemplo tenemos que el alquiler se puede fijar en función de las cosas que vende, produzca o intermedie el locatario, por lo que debemos tener en cuenta que no resulta indexatorio por ejemplo: si un inmueble que se alquila para estación de servicio, es razonable establecer el precio en cantidad de litros de nafta, o promedio de naftas y otros combustibles, o valor del metro 3 de GNC (como ha autorizado por ejemplo, la CNCiv., Sala G, 7/10/98, "Alberto Martino S.A. c/Distribuidora Rades SA.", RCyS, 1999-341); o en el caso de una panadería el precio de la harina, y etc.. Como ya se dijo, en tal sentido, la ley 23.091 previó un supuesto similar aunque prohibido por la ley de convertibilidad, ya que en su artículo 3, señala ..." serán válidas las cláusulas de ajuste relacionadas al valor mercadería del ramo de explotación desarrollado por el locatario en el inmueble arrendado". Es decir que hubiera sido posible convenir el precio fijado en la cantidad de pesos que valga tantos litros de nafta, harina, etc.. Sin embargo, no es posible de convenir: tantos pesos que aumentarán de acuerdo al aumento de la nafta, ya que, aunque numéricamente idénticos, este supuesto está expresamente prohibido, por resultar violatorio al art. 7 de la ley 23.928 (ajustar el precio en función del porcentaje de aumento). Queda claro en definitiva, que es posible establecer dentro de los términos del art. 1137 del Cód. Civil, y concordantes, la libertad de fijar las condiciones en las cláusulas relativas al precio, instrumentando las variantes que las partes crean convenientes. Pero ello es, sin dejar de lado las normas de orden público, que regulan este contrato, entre ellas el beneficio del plazo mínimo para el locatario, y la prohibición de indexar que prevé la ley de convertibilidad. (Confr. Albano Carlos, “El precio en la locación. Variantes”, DJ 2005-2, 973). Las normas que regulan el contrato de locación son de orden público y en cualquier caso rige el primer párrafo del art. 1507 del Cód. Civil, según el cual durante la vigencia de los plazos mínimos no pueden alterarse los precios ni las condiciones del arriendo. Sin perjuicio de que la ley 23.091, permitió el reajuste de los alquileres mediante la aplicación de índices oficiales (art. 3°) a partir del 1/5/1991, por la ley 23.928, quedó prohibida toda actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas y se derogaron las normas que autorizaban tales actualizaciones (arts. 7° y 10 ley 23.928). Con la ley 23.928 esta cuestión volvió a renovar su interés, aunque con

otro matiz, cuando la cuestionada -e inconstitucional- resolución 144/93 del Ministerio de Economía Obras y Servicios Públicos (ver comentario de Abatti y Demaría Massey, “La resolución 144/93 del MEOySP y la prohibición de progresividad de los alquileres”, La Ley, ADLA, 1993-A-246), pretendiendo interpretar la ley, dispuso que fijar alquileres diferentes en distintos meses o períodos de un contrato constituye repotenciación prohibida por el art. 10 de la ley 23.928. Ahora bien, aunque se acepte o discrepe con la posibilidad de continuar con la prohibición de indexar de la ley 23.928 y que ha mantenido la vigente ley 25.561, los “alquileres escalonados” durante el término de vigencia del contrato de locación, no es dudoso que si se faculta a priori a cualquiera de las partes del contrato de locación a imponer a la otra una renegociación relativa al precio de la locación durante el plazo mínimo de vigencia, se estaría vulnerando por vía elíptica el orden público relativo al plazo de la locación. La cuestión no se vincula a la prohibición de indexar o repotenciar el precio, sino con la obligación de mantener las condiciones del arriendo durante el plazo mínimo del contrato. Porque una cosa es prever la aplicación sucesiva, de manera escalonada o progresiva, de distintos precios ciertos a pagarse por el locatario durante el plazo de vigencia del contrato y otra es pactar un precio, a todo evento precario, que regirá mientras una (cualquiera) de las partes -en la práctica, no se dude, se trata del locador- por las razones que fueren, no pretenda imponer a la otra una renegociación para acordar un nuevo precio. Es claro que en el presente caso la renegociación del precio se ha fijado anualmente, es decir, muy por debajo del plazo mínimo del término de locación comercial. Por otra parte, interpreto que no se trata de un caso de alquileres escalonados, ya que cuando locador y locatario pactan “alquileres escalonados”, ambos saben desde el mismo momento de la firma del contrato, cuál ha de ser el alquiler en cada período; lo que en este caso no se da (Del voto del Dr. Zannoni, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F, del 3/12/2008 en autos “Kuschniroff, Víctor Hernán contra Mandelbaum, Slama Wajnztok, sobre Consignación de alquileres”, Expte. 84.054/2004, LA LEY 26/02/2009 , 4). Si la renegociación de la cláusula relativa al precio de la locación, durante el plazo de su vigencia, atenta contra el principio de orden público que exige mantener las condiciones pactadas del alquiler durante el plazo mínimo del contrato (arg. art. 1507, Código Civil), no parece acertado por parte del a quo convalidar indirectamente una cláusula que contraviene el orden público y que altera el sinalagma a través de la recomposición del precio, tal como indica el apelante. Además de todo lo expuesto, respecto a violación del orden público con la cláusula de readecuación del precio sin respetar el plazo mínimo legal previsto para este

tipo de contratos de locación, ha dicho autorizada doctrina que “…merece un párrafo aparte la segunda parte del art. 3º de la ley 23.091 que autoriza el pacto de alquileres con cláusulas de reajuste relacionadas al valor de mercaderías del ramo de explotación desarrolladas por el locatario en el inmueble arrendado. Esta disposición debe considerarse derogada por la prohibición del art. 7 de la ley 23.928 y su art. 10 que prohibían la indexación por precios. Esta prohibición se mantiene literalmente en la redacción dada a dicho art. 7º de la ley 23.928 por la ley 25.561” (Leiva Fernández, Luis F.P., “Presente y futuro de las relaciones locativas ante la emergencia económica, LL T. 2002-B, Sec. Doctrina, pág.1141). Todo ello teniendo en cuenta además que la cláusula 5.3, ni siquiera toma el precio de un producto o productos comercializados por el locatario como referencia sino que va más allá aun, aplicando un ajuste de precio en función del porcentaje de aumento de esos productos, lo que está expresamente prohibido, por resultar violatorio al art. 7 de la ley 23.928. Por todo lo expuesto, interpretando en definitiva, que la cláusula 5.3 sobre la que la actora solicita la readecuación de los alquileres y aplicada por el a quo en su decisorio, viola el orden público y lo normado por los arts. 7 y 10 de la Ley 23.928 ratificado por el art. 4 de la Ley 25.561, siendo por tanto nula, entiendo que debe hacerse lugar al recurso de apelación interpuesto por el demandado, rechazando la presente acción declarativa de certeza, no siendo necesario atento la forma en que se resuelve la cuestión ingresar al análisis de los demás agravios planteados. Con costas a la actora. Así voto a la primera cuestión.- A LA PRIMERA CUESTION PROPUESTA EL SR. VOCAL DR. VÍCTOR H. PEIRETTI, DIJO: Que se adhiere al voto emitido por la Sra. Vocal Dra. Analía Griboff de Imahorn (Art. 382 CPC). Así voto esta primera cuestión.- A LA SEGUNDA CUESTION PROPUESTA LA SEÑORA VOCAL DRA. ANALÍA GRIBOFF DE IMAHORN, DIJO: A mérito de las conclusiones contenidas en las cuestiones precedentes, el Tribunal deberá dictar el siguiente pronunciamiento: I) Hacer lugar al recurso de apelación planteado por la parte demandada rechazando la presente demanda declarativa de certeza promovida por Evaristo Ángel Giordano, Distribuidora Deportiva S.R.L. y Sucesión de Héctor Juan Cravero en contra de Día Argentina S.A., declarando la nulidad de la cláusula 5.3 del contrato de locación (fs. 37) por violar los arts. 7 y 10 de la Ley 23.928 y 4 de la Ley 25.561.- II) Imponer las costas en esta alzada a la actora vencida, conforme lo dispuesto en los arts. 130 del CPC. III) Los honorarios de los letrados intervinientes deberán regularse provisoriamente en la suma equivalente a ocho jus (8 x $ 177), según lo dispuesto por el art. 40, ult. parte Ley 9459 por no existir base cierta sobre la cual practicarla. Así voto a la segunda cuestión y en definitiva.- A LA SEGUNDA CUESTION EL SEÑOR VOCAL DR. VÍCTOR H. PEIRETTI,

DIJO: Que se adhiere al voto emitido por la Sra. Vocal Dra. Analía Griboff de Imahorn (Art. 382 CPC). Así vota esta cuestión.- Por ello, SE RESUELVE: I) Hacer lugar al recurso de apelación planteado por la parte demandada rechazando la presente demanda declarativa de certeza promovida por Evaristo Ángel Giordano, Distribuidora Deportiva S.R.L. y Sucesión de Héctor Juan Cravero en contra de Día Argentina S.A., declarando la nulidad de la cláusula 5.3 del contrato de locación (fs. 37) por violar los arts. 7 y 10 de la Ley 23.928 y 4 de la Ley 25.561.- II) Imponer las costas en esta alzada a la actora vencida, conforme lo dispuesto en los arts. 130 del CPC.- III) Regular provisoriamente los honorarios del Dr. Marcelo Alejandro Saleme Murad en la suma de pesos Un mil cuatrocientos dieciséis ($ 1.416), con más las suma de pesos doscientos noventa y siete con treinta y seis centavos ($ 297,36) en concepto de I.V.A.; y los del Dr. Rafael Anit en la suma de pesos Un mil cuatrocientos dieciséis ($ 1.416).- Protocolícese y bajen.

BANCO DE L PAMPA

En la ciudad de Santa Rosa, capital de la Provincia de La Pampa, a los 12 días del mes de marzo de dos mil dos, se reúne la Sala A del Superior Tribunal de Justicia integrada por su Presidente, Dr. Eduardo Daniel FERNANDEZ MENDIA, y por su Vocal, Dr. Julio Alberto PELIZZARI, a efectos de dictar sentencia en los autos caratulados: “BANCO DE LA PAMPA contra BLANCO, Luis Alberto sobre ORDINARIO”, expediente nº 516/01, registro del Superior Tribunal de Justicia, Sala A, del que

RESULTA:

Que a fs. 192/211vto., el Dr. Mauro Andrés Rovito, en representación del Banco de La Pampa, interpone recurso extraordinario contra la

sentencia dictada el 24 de abril de 2001 por la Sala 2 de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, COMERCIAL , Laboral y de Minería de la Primera Circunscripción Judicial que, a fs. 179/181, resolvió: “1) Hacer lugar a la excepción de incompetencia impetrada por el demandado, revocando la resolución obrante a fs. 120/124.”.-

Denuncia la errónea aplicación de los artículos 478; 6º inciso 6º) y 2º, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y COMERCIAL .; la violación del artículo 2º, primer párrafo, de dicho ordenamiento ritual y del artículo 1198 del Código Civil. Alega, también, la incongruencia por exceso y por defecto del fallo impugnado, con la consecuente afectación de las garantías del debido proceso y de propiedad, involucrando todo ello las causales contenidas en el artículo 1º, incisos 1º) y 2º) de la Ley nº 476.-

Dice que el Banco de La Pampa inició el proceso ordinario a fin de que se dicte una “... SENTENCIA DECLARATIVA DE CERTEZA para hacer cesar el estado de incertidumbre existente respecto al alcance y modalidad pactada en el contrato celebrado con el demandado con fecha 19 de mayo de 1993, declarándose su plena validez y oponibilidad y por ende, la falta de derecho del demandado para reclamar a mi instituyente los honorarios que le fueran regulados en los procesos que individualizo.” (fs. 193).-

Relata los hechos antecedentes expresando que el Dr. Luis Alberto Blanco ingresó a trabajar a las ordenes de su representado el 1º de agosto de 1980 como asesor legal de la sucursal del Banco de La Pampa en Bahía Blanca, percibiendo un sueldo por su prestación

laboral que fue incrementándose hasta alcanzar, el último, la suma de $ 2.371,83.-

Dice que el 19 de mayo de 1993 ambas partes firmaron un convenio a fin de regular lo concerniente a los honorarios devengados por la labor profesional del demandado, estableciendo que “1- Dentro de la misma relación laboral que venía desarrollando el citado profesional, el Banco le encomendaba la atención de asuntos judiciales pendientes o futuros de cualquier naturaleza, fuero o jurisdicción en los que el Banco sea parte o tenga algún interés, como actor o demandado o en cualquier otro carácter. La representación comprendía, asimismo todos los temas de índole legal tramitados en forma extrajudicial incluyéndose las actuaciones administrativas (cláusula primera).- 2) Que se celebraba el convenio para regular todo lo atinente a los honorarios devengados como consecuencia de la actuación del Dr. Blanco en los procesos judiciales o extrajudiciales en que había intervenido a la fecha de la celebración del acuerdo, y en los que intervendría en el futuro en representación del Banco, teniendo efectos desde el inicio de la relación laboral ...” (fs. 193vto.).-

Continúa desarrollando los términos del convenio de honorarios suscripto con el Dr. Blanco explicando que la obligación de su mandante quedaba restringida a pagarle mensualmente la remuneración establecida, no pudiendo percibir honorarios de ningún tipo de parte del Banco, dejándose constancia que ello comprendía el caso de condena en costas a cargo del Banco o que el condenado en costas fuera un tercero y resultara insolvente (cláusula tercera).-

A fs. 194 dice que el Dr. Blanco sólo tenía derecho a percibir honorarios de terceros condenados en costas en los procesos judiciales en que actuara, quedando incluidos en la remuneración mensual aquellos devengados por reclamos extrajudiciales.-

Transcribe las cláusulas 7 a 11 del convenio laboral, las cuales regulan que “... en los procesos judiciales, los créditos por honorarios a favor del Dr. Blanco que estuvieran a cargo de terceros, serían percibidos por aquél en la misma forma, proporción y plazo en que se cobrara el crédito principal ... 8-Que los honorarios que percibiera el Dr. Blanco de los terceros no tenían carácter de complementarios del sueldo mensual que percibía del Banco ... 9- Que en caso que a juicio del Banco debiera celebrarse un acuerdo transaccional, los honorarios devengados a favor del Dr. Blanco se incluirían en dicho acuerdo y serían satisfechos por el tercero en la forma establecida en la cláusula sexta ... 10- Que la actuación del Dr. Blanco revestía el carácter de ‘intuito personae’ ...” y que “11- ... en caso de actuación simultánea de dos o más profesionales vinculados al Banco en un mismo proceso, los honorarios serían atribuidos por partes iguales, y en caso de actuación sucesiva de profesionales, los honorarios se distribuirían en función de las tareas realizadas y las etapas del juicio cumplidas por cada uno de ellos ...” (fs. 194/194vto.).-

Manifiesta que la relación laboral se mantuvo vigente en los términos del convenio celebrado hasta el mes de agosto de 1997, fecha en que de mutuo acuerdo las partes decidieron darla por extinguida, otorgando su representado una gratificación al Dr. Blanco, por $ 40.180,80, renunciando éste a su mandato.-

Continúa su relato diciendo que, con posterioridad a la desvinculación laboral, comunicó la renuncia al mandato en los expedientes judiciales en los que había intervenido, radicados en el Departamento Judicial de Bahía Blanca, practicando liquidación de capital e intereses, solicitando la regulación de los honorarios por su actuación, notificando posteriormente los mismos y apelando, según el caso. Asimismo, dice que en los expedientes en que el Banco denunció acuerdos de reconocimiento y refinanciación o cancelación de deudas, el Dr. Blanco expresó que tales acuerdos le eran inoponibles.-

A fs. 195 afirma que, en los procesos judiciales señalados el demandado sostuvo que el Convenio suscripto con el Banco el 19 de mayo de 1993, carecía de efectos jurídicos por no encontrarse registrado por el Colegio de Abogados del Departamento Judicial de Bahía Blanca, constando en el documento emitido por dicho Colegio que el pedido de inscripción se formuló con fecha 4 de junio de 1998, 5 años después de celebrado el convenio y a más de 9 meses de extinguida la relación laboral. Bajo estas circunstancias se promovieron las ejecuciones de honorarios contra su mandante pretendiendo se le paguen los honorarios regulados en los procesos en los que actuó como apoderado.-

Siguiendo con los antecedentes fácticos de la causa, destaca que “... el referido convenio fue suscripto en la ciudad de Santa Rosa, Provincia de La Pampa, y a su jurisdicción las partes se sometieron, resultando aplicable entonces las disposiciones contenidas en la ley nacional 21.839, a la cual dicha provincia se adhirió mediante el dictado de la Ley Provincial nº 1007” (fs. 195vto.), encontrándose impedida su invocación en virtud de la relación de dependencia mantenida con el Banco conforme suartículo 2º.-

Frente a estas circunstancias considera que “... invocar las disposiciones de la ley arancelaria de la Provincia de Buenos Aires para obtener regulaciones de honorarios a las cuales no se tiene derecho resulta absolutamente ilegítimo al resultar inaplicable las disposiciones de dicho cuerpo legal respecto a la relación jurídica que mantuvieron las partes de este proceso, en función del vínculo laboral y profesional que los uniera.” (fs. 195vto.), máxime cuando el Decreto nº 2284/91, ratificado por la ley nº 24.307, dejó sin efecto las restricciones a la oferta de bienes y servicios en todo el territorio de la Nación y las declaraciones de orden público de los aranceles, escalas o tarifas que fijen honorarios, comisiones o cualquier otra forma de retribución de servicios profesionales (artículo 8º), derogando, también, todas las normas o disposiciones que se le opusieran (artículo 118 Dec. 2284/91).-

Invoca el artículo 1627 del Código Civil incorporado por el 3º de la Ley nº 24.432 -que permite a las partes ajustar libremente el precio de los servicios sin que dicha facultad pueda ser cercenada por leyes locales-, para indicar que “... el precio y modalidad convenida por las partes para retribuir los servicios prestados por el Dr. Blanco resulta válida y ajustada a derecho, razón por la cual, las disposiciones de la ley de aranceles de la Provincia de Buenos Aires resultan inoponibles y carentes de vigencia y no pueden ser fundamento idóneo para obligar al Banco de La Pampa a pagar honorarios regulados a favor del Dr. BLANCO.” (fs. 196).-

Considera al proceso iniciado como el medio idóneo para ponerle fin al estado de incertidumbre provocado por la conducta ilegítima del

demandado, que ha producido un perjuicio a su parte al no encontrarse obligada a pagarle los honorarios regulados, correspondiendo al Dr. Blanco restituir cualquier suma que, indebidamente, hubiera percibido.-

Recuerda que en el escrito de promoción de la demanda, -apartado XII- puso de resalto que la competencia territorial de los tribunales provinciales con asiento en Santa Rosa, se encuentra pactada en la cláusula Décimo Primera del convenio suscripto el 19 de mayo de 1993, sin perjuicio de lo cual el demandado opuso las excepciones de incompetencia, defecto legal y cosa juzgada.-

Dice que el Dr. Blanco argumentó la primera aduciendo que “... no obstante la competencia pactada, el Banco prorrogó tácitamente la misma ante los tribunales de la ciudad de Bahía Blanca en los términos del artículo 2º, al ventilar ante éstos el convenio en cuestión, y que el Dr. Blanco la aceptó al contestar el traslado que se le corrió sobre la validez del mismo.”, y que “... en varios expedientes que se tramitan en aquella jurisdicción recayó sentencia determinando que el convenio carece de validez y resulta inoponible al Dr. Blanco, revistiendo cosa juzgada formal.” (fs. 197) .-

Con relación a la excepción de defecto legal, recuerda que el accionado fundó su defensa aduciendo ambigüedad e imprecisiones en la demanda, pues por un lado requiere la declaración de certeza acerca de la relación contractual y a su vez esgrime una pretensión de condena.-

En cuanto al planteamiento previo de cosa juzgada, manifiesta que el Dr. Blanco adujo las identidades de sujeto, objeto y causa, pues entiende que el Banco pretende una sentencia que declare que el convenio le es oponible, cuando, en realidad, existe sentencia firme de los tribunales de Bahía Blanca que se han expedido sobre la cuestión en sentido contrario declarando la inoponibilidad por ausencia de los recaudos del artículo 18 de la Ley nº 5177 y 8904.-

Que, su parte solicitó el rechazo de las defensas esgrimidas invocando, para la de incompetencia, el reconocimiento expreso del pacto de competencia formulado en el convenio, agregando que si bien el artículo 2º del Código Procesal prevé la prórroga tácita de la competencia, ella sólo se determina valorando la conducta de las partes frente a la demanda, su contestación y oposición de excepciones previas, y la presentación del Banco en los expedientes donde tramita la ejecución de honorarios, no se encuentra en modo alguno entre los actos procesales mencionados.-

Manifiesta que también solicitó el rechazo de las excepciones de defecto legal y cosa juzgada,invocando para la primera el artículo 88 del Código Procesal Civil y Comercial que posibilita la acumulación objetiva de acciones, pues ambas son compatibles entre sí sin que la elección de una excluya a la otra, son de competencia del mismo juez y se sustancian por el mismo trámite; y para la segunda la imposibilidad de reabrir el debate de la cuestión en el mismo pleito no impide “... que en un nuevo proceso se dicte sentencia respecto a las defensas o pretensiones excluidas del anterior, acerca de cuestiones cuya alegación y prueba se hallaron sujetas a restricciones.” (fs. 198).-

Relata que la sentencia de primera instancia (22/08/2000), rechazó las excepciones previas opuestas por el demandado teniendo en cuenta que la competencia territorial fue libremente convenida entre las partes, que la improrrogabilidad de la competencia es la regla y la prórroga sólo se admite como excepción, debiendo interpretarse restrictivamente los actos que tiendan a probarla, y que la actitud asumida por la actora está referida a otros expedientes donde se vio obligada a defender sus derechos, sin que tal actitud pueda ser extendida o asimilada a este pleito implicando prórroga tácita, por ser diferente el objeto de aquellas articulaciones con este pleito.-

Recuerda que el a quo también rechazó las excepciones de defecto legal y cosa juzgada, considerando, en el primer caso, que el escrito inicial no obsta el adecuado ejercicio de la defensa y que nada impide la acumulación objetiva de acciones en un proceso de conocimiento amplio como este pleito, y para el segundo que no se cumple con la identidad de objeto de la pretensión que la actora persigue con lo resuelto en la ejecución, pues “sólo se decretó la inoponibilidad del convenio que no puede ser confundido con la invalidez intrínseca ni sobre su alcance que solo corresponde que ventile y decida por juez competente según lo pactado por las partes en un proceso de conocimiento que permita el debate amplio como el presente.” (fs. 200).-

Continuando con el relato de los antecedentes del recurso extraordinario que intenta, dice que contra dicha sentencia la parte demandada dedujo recurso de apelación, exponiendo en el memorial, respecto de la incompetencia, que la accionante se presentó

voluntariamente ante los tribunales de Bahía Blanca presentando el convenio cuyo alcance pretende debatir en este proceso, fundando en el mismo la excepción de inhabilidad de título que fue rechazada por sentencia con efectos de cosa juzgada y prorrogando así, tácitamente, la competencia al no deducir declinatoria. Adujo que el tema fue materia de decisión por los tribunales de Bahía Blanca y que la actora violó la doctrina de los actos propios, peticionando se haga lugar a la incompetencia revocándose la decisión que calificó de arbitraria.-

Manifiesta que, al tiempo de la apelación, el Dr. Blanco se agravió también del rechazo de las excepciones de defecto legal y cosa juzgada, afirmando que el juzgado se equivocaba al establecer que la actora acumuló pretensiones, cuando es claro que las pretensiones declarativa y la de condena son contradictorias y le impiden conocer con certeza cuál es la pretensión del Banco, y que las sentencias dictadas en el juicio de ejecución revisten carácter de cosa juzgada formal por haber entrado al tratamiento de la relación causal, analizando el convenio y expidiéndose sobre su invalidez intrínseca al declarar que no se ajustaba a la ley arancelaria.-

Dice que, por su parte el Banco contestó el memorial solicitando la confirmación de la decisión de primera instancia reiterando sus argumentos y fundamentos en función de la sentencia del aquo.-

Continúa su narración relatando que, la sentencia de la Excma. Cámara declaró la incompetencia de los Tribunales de Santa Rosa, haciendo lugar a la excepción planteada, con fundamento en que “... la prórroga tácita de competencia territorial en causas de contenido patrimonial se opera siempre que se omitiere o realizare cualquier

acto procesal que no sea pedir al juez que se declare incompetente, articulando declinatoria.” (fs. 201).-

Refiere que el Tribunal de Alzada distingue entre el objeto inmediato del pleito -la declaración de certeza, del mediato, constituido por la relación jurídica sobre la que recae el alegado estado de incertidumbre que se pretende hacer cesar con la sentencia, para luego afirmar que “a) Respecto al objeto inmediato, el a quo detenta competencia, en virtud de lo convenido en la cláusula décimo primera del convenio.- b) Respecto del objeto mediato, existe ya una competencia previa y privativaque ejercen cada uno de los jueces que regularon honorarios, en virtud del principio de la ‘perpetuatio jurisdictionis’, y de lo dispuesto por el articulo 478 y eventualmente 6 inciso 6º del Código Procesal.” (fs. 201vto.).-

Hace referencia a que, la Cámara sentenció que el juez aquo deberá expedirse acerca del interés específico y concreto alegado en la demanda referido a las regulaciones practicadas en los pleitos tramitados en la provincia de Buenos Aires y regidos por la ley arancelaria de dicha jurisdicción, agregando que “... la incompetencia del aquo se infiere expresa y manifiestamente de los hechos expuestos en la demanda.” (fs. 202).-

Que, peticionada la subsanación, la misma fue rechazada bajo el pretexto que el recurrente insistía en la postura asumida sin hacerse cargo de los fundamentos expuestos en la resolución dictada por el Tribunal al resolver la apelación.-

Funda el recurso extraordinario interpuesto en los incisos 1º) y 2º) del artículo 1º de la Ley nº 476 sosteniendo que el Tribunal de Alzada ha aplicado erróneamente los artículos 478; 6º inciso 6º) y 2º segundo párrafo y violado el primer párrafo del mismo artículo 2º, todos del Código Procesal Civil y Comercial.-

Con fundamento en el artículo 2º del C.P.C.C. entiende que la libre convención de las partes suscripta el 19 de mayo de 1993 ha prorrogado en forma expresa la competencia en favor de la jurisdicción de Santa Rosa y, tratándose de competencia territorial en cuestiones patrimoniales, la misma es perfectamente válida y a ella se encuentran vinculadas tanto las partes como el Tribunal en virtud del artículo 1198 del Código Civil.-

Destaca que, mientras para la determinación de los honorarios y en los incidentes de ejecución de los mismos planteados por el Dr. Blanco, el juez natural es el del juicio donde se generaron los honorarios -el de Bahía Blanca, en virtud de los artículos 499 del C.P.C.C. de la Provincia de Buenos Aires, 478 del C.P.C.C. de La Pampa y el 58 de la Ley de Aranceles de la Provincia de Buenos Aires, para la acción meramente declarativa con trámite de conocimiento autónomo, el juez natural resulta el aquo en este pleito por aplicación de lo pactado en el convenio (artículo 2º, primer párrafo del C.P.C.C.).-

Afirma que en la pretensión deducida por su parte no hay sentencia para ejecutar por lo que mal puede aplicarse el principio de prevención previsto en el artículo 478 del C.P.C.C, y ello es así pues la acción deducida para que se dicte sentencia acerca del alcance y modalidad del convenio, es autónoma y tramita por el juicio de

conocimiento, en los términos del artículo 300 del mismo ordenamiento.-

A fs. 204 asegura que “... la sentencia en cuanto establece que existe una competencia previa y privativa de los jueces de Bahía Blanca, aplicando a la especie el artículo 478 del Código Procesal, aplica al caso una norma que no corresponde.”, pues, tal como lo estableció el juez de primera instancia, al resolver la excepción de cosa juzgada, los tribunales de Bahía Blanca no se expidieron sobre la validez intrínseca del convenio y no se discutió la relación causal.-

Reflexiona que “... las restricciones para hacer un juicio, en cuanto generadoras de una afectación concreta y directa de los derechos de igualdad, la propiedad y defensa deben estar clara y taxativamente establecidas por ley. Nuestro ordenamiento positivo no estipula ninguna restricción para iniciar un proceso de conocimiento autónomo encontrándose en trámite el ejecutivo.” (fs. 204vto.), y ello es así pues, según lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos 310:192), el juicio ordinario promovido mientras se sustancia el ejecutivo no produce la paralización del último, pudiendo cuestionarse la deuda mientras se sustancia éste.-

Analiza que “... el perfil que de la relación entre el juicio ejecutivo y el ordinario vinculado que surge del artículo 527 del Código Procesal de la provincia ... -acotado a la pretensión de reintegro de lo pagado no constituye óbice legal para la promoción y desarrollo, concomitante o posterior, de procesos en los que se debata con amplitud acerca del alcance y efecto de la relación causal base de la ejecución.” (fs. 205vto.).-

Sostiene que no es este el proceso posterior previsto en el artículo 500 del C.P.C.C., sino que es la acción autónoma del artículo 300 del mismo ordenamiento para la cual existe una competencia previamente pactada en el convenio, del que ha prescindido la Cámara violentando el artículo 2º del C.P.C.C. mediante la fomulación de argumentos aparentes.-

Considera que el fallo realiza una interpretación errónea de la norma, pues la misma no indica que “cualquier acto” opera la prórroga tácita de competencia, sino que especifica que ella se da con la promoción de la demanda, su contestación y la oposición de excepciones previas, y ninguna de las presentaciones a las que alude el fallo son las previstas en la norma, habiendo sido formuladas en otros expedientes y con un objeto distinto al de autos..-

Entiende que es “... inadmisible la disociación de objeto de la pretensión que se hace en la sentencia y las distintas competencias que establece (la que surge del convenio escrito y la que erróneamente finca en el principio de prevención), ya que la declaración de certeza recae sobre el alcance y modalidad del convenio, no sobre otra cosa. Siempre la declaración de certeza recae sobre la relación jurídica.”(fs. 206).-

Evalúa que de admitirse el criterio del fallo, su parte se vería obligada a plantear la pretensión en el juicio ordinario posterior de repetición ante cada uno de los jueces donde tramitan los expedientes en los que intervino el Dr. Blanco y se le regularon honorarios, hecho que constituye un absurdo y provoca un dispendio jurisdiccional inútil

bajo el riesgo de pronunciamientos contradictorios, implicando privación del acceso al juez natural.-

Por otra parte, pone de manifiesto que la Cámara adelanta opinión sobre lo que debe ser materia de la sentencia de mérito al decir que la relación jurídica ha sido sometida al conocimiento de los tribunales de Bahía Blanca y que su parte prestó conformidad con ello, además de expresar que la cuestión debe regirse por la ley arancelaria de la Provincia de Buenos Aires, cuando en realidad todas estas cuestiones justamente son materia de la sentencia definitiva a dictarse en este proceso.-

Por otra parte, sustenta la causal del artículo 1, inciso 2º), de la Ley 476 diciendo que el fallo carece de fundamentación al haber incurrido en incongruencia, prescindiendo de las constancias de la causa y aplicando normas que no corresponden al caso, violando así las disposiciones del artículo 35 inciso 4º del C.P.C.C.-

En ese sentido asegura que el criterio de interpretación adoptado en la resolución “... conduce a desvirtuar y tornar inoperante la clara estipulación contractual que establece la competencia de los Tribunales ordinarios de Santa Rosa para entender respecto de todos los efectos derivados del contrato, y por ende, en la presente acción declarativa de certeza. Ello determina que tal decisión carezca de fundamento legal que permita considerarla derivación razonada del derecho vigente con sujeción a las circunstancias comprobadas de la causa.” (fs. 208vto.).-

En tercer término afirma que no existe en este pleito de conocimiento una competencia previa y privativa de los jueces que tramitan la ejecución de honorarios, pues este proceso de declaración de certeza es autónomo y tramita por las normas del procedimiento ordinario con la finalidad de obtener una sentencia que establezca el alcance y modalidad de la relación contractual entre el Banco actor y el Dr. Blanco, y, en cambio, los incidentes de ejecución o ejecuciones promovidas por el último en los procesos en que se le regularon honorarios, están sometidos al trámite de ejecución de sentencia y a la competencia de los juzgados de Bahía Blanca (artículo 499 C.P.C.C. Buenos Aires).-

Agrega que el Tribunal revocó la sentencia del Juez de Primera Instancia que diferenciaba las acciones en trámite ante los Tribunales de Bahía Blanca y este proceso, sin merituar, como lo hizo el primero, que no se cumple la identidad de objeto, la diversidad en la vía procedimental (dada la limitación de debate en la ejecución de sentencia, no cabe una sentencia de mérito) y la necesidad de que la cuestión sea ventilada y decidida por el juez competente según lo pactado por las partes, razón por la cual la omisión en la decisión de la Cámara determina la de incongruencia por defecto del fallo.-

En el acápite 4º), considera que el fallo impugnado carece de fundamentación en cuanto establece que su parte prestó conformidad con el conocimiento de la cuestión por parte de los juzgados de Bahía Blanca, pues el Banco nunca sometió la pretensión deducida en este proceso, ni se ha dictado sentencia de mérito en el juicio ejecutivo respecto a la validez del convenio, en los tribunales de aquella jurisdicción.-

Invoca el criterio de la Cámara en una resolución anterior que contradice la sentencia atacada, cuando en la causa 9545/99 (r. C.A.), refiriéndose a las sentencias de los procesos de ejecución de Bahía Blanca, reconoció la existencia del contrato celebrado en Santa Rosa en 1993 y el sometimiento de las cuestiones que de él derivaran a la justicia de la Primera Circunscripción Judicial.-

Afirma que el Tribunal no tuvo a la vista los expedientes en los que basa su decisión, sin perjuicio de lo cual tuvo por configurada la renuncia a la prórroga de jurisdicción sin que existiera elemento en autos que permitiera siquiera presumirla, violentando las disposiciones del artículo 874 del Código Civil.-

Mantiene la cuestión federal introducida en oportunidad de solicitar la subsanación de la sentencia “... por cuanto sin sentencia fundada en ley se declara la incompetencia de los Tribunales de Santa Rosa en violación de la garantía del debido proceso, importando privación del juez natural y acceso a la jurisdicción, ya que de conformidad al artículo 331 declarada la incompetencia correspondería el archivo de las actuaciones.”(fs. 210vto.). Agrega que el fallo vulnera, también, el derecho de propiedad de su representada (artículo 17 Constitución Nacional).-

Finalmente fundamenta la arbitrariedad diciendo que ella se configura por no aplicar la norma que expresamente resuelve la cuestión, aplicar normas que no corresponden al caso, utilizar fundamentos aparentes o evasivos, decidiendo cuestiones que no corresponden a esta etapa del pleito, prescindir de las constancias de la causa y omitir el tratamiento

de cuestiones oportunamente planteadas que son trascendentes para la solución del pleito.-

Peticiona se haga lugar al recurso extraordinario, procediendo a dejar sin efecto la decisión de la Excma. Cámara y, en consecuencia, de conformidad a lo pactado por las partes, se declare la competencia de los Tribunales de Santa Rosa.-

Admitido el recurso por el Tribunal ad-quem (fs. 213/213vto.), a fs. 220 el Superior Tribunal de Justicia lo declaró “prima facie” bien concedido por las causales del artículo 1º, incisos 1º) y 2º), de la Ley 476.-

A fs. 224 el señor Procurador General evacua la vista conferida en los términos del artículo 7º de la Ley nº 476 y dictamina que “... la sentencia de la Cámara de Apelaciones ha respetado rigurosamente los límites impuestos a su potestad jurisdiccional por el principio de congruencia al tratar los agravios expresados por la demandada sobre las cuestiones sometidas al Juez de primera instancia, tal como manda el artículo 269 del C.P.C.C.”, y que “... la sentencia pronunciada por el tribunal de Alzada ha resuelto la cuestión de competencia planteada en estos autos atendiendo a los términos de la demanda y considerando, específicamente, al objeto mediato e inmediato de la pretensión, tal como puede apreciarse en los considerandos 7º y siguientes.”, razón por la cual “... estima improcedente el recurso admitido en lo referente a la fundamentación del fallo atacado y a la violación del principio de congruencia.”.-

A fs. 228/230vto., el Dr. Lino Enrique Palacio, con el patrocinio del los doctores Miguel Angel Palazzani e Iván Gerardo López Radits, contesta el traslado conferido solicitando se declare inadmisible el recurso, con costas.-

Como fundamento de su pretensión, argumenta que la impugnada no es una resolución definitiva que ponga fin al juicio “... por cuanto no se pronunció sobre la fundabilidad de la demanda declarativa interpuesta por el Banco de La Pampa, sino que se limitó a declarar la incompetencia de los Tribunales de esa Provincia para intervenir en la causa.” (fs. 228vto.).-

Invoca doctrina de altos tribunales de la República que se han pronunciado en el sentido que las resoluciones de competencia no configuran sentencias definitivas en los términos de las normas que regulan los recursos extraordinarios locales. Asimismo, la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación les ha negado tal carácter para acceder a la instancia prevista por el artículo 14 de la Ley nº 48, salvo cuando se declara la incompetencia de los jueces de la Nación, que no es el caso.-

Asimismo, asegura que la resolución no hace imposible la continuación del pleito ni genera un agravio de imposible o insuficiente reparación ulterior, pues la misma no obsta en modo alguno a que el Banco de La Pampa reedite su pretensión declarativa ante los tribunales de la ciudad de Bahía Blanca..-

Por otra parte, repara en que no existe aún cosa juzgada material respecto a la fundabilidad de la pretensión declarativa deducida por la

actora acerca de la validez intrínseca del convenio del 19 de mayo de 1993 (invoca la causa “Banco de La Pampa c/ Bonazalli, Félix y Guerino, Antonio s/Cobro ejecutivo” en la que no recayó sentencia definitiva al 25 de noviembre de 1999), agregando que es la propia actora quien “... reconoció que la pretensión declarativa de que se trata no atravesó aún las dos primeras etapas que denomina de ‘conocimiento’ y ‘juzgamiento’, motivo por el cual resulta inequívocamente descartada la posibilidad de los pronunciamientos sine die que caracteriza a la denegación de justicia frustratoria del derecho de defensa.” (fs. 229vto.).-

Sostiene que el escrito recursivo no contiene una crítica razonada y concreta sobre lo resuelto por la Excma. Cámara, pues las defensas opuestas y los pagos que efectuó el Banco al actor ante los Tribunales de Bahía Blanca, exteriorizaron su conformidad con el conocimiento de los órganos judiciales que debían entender en los términos del artículo 478 del C.P.C.C, por lo que en esta causa el recurrente sólo formula afirmaciones dogmáticas que carecen de aptitud para desvirtuar la decisión.-

Considera desafortunado el argumento de la errónea interpretación del artículo 2 del C.P.C.C., pues el propio recurrente admite explícitamente que no opuso en su momento, pudiendo hacerlo, la excepción de incompetencia de la justicia bonaerense.-

Expone que el artículo 874 del Código Civil no guarda ninguna relación con las cuestiones planteadas en el pleito, que el propio artículo 2º del C.P.C.C. menciona claramente cuáles son los actos alegatorios de los que se puede inferir la prórroga tácita de la

competencia, de los cuales el impugnante omite mencionar los que no son de su conveniencia. Añade que “... si a ello se agrega que el alcance y modalidades del contrato que generó la acción declarativa de certeza configuran nada menos que la causa de las defensas opuestas por la actora ante la justicia de Bahía Blanca, el rechazo del recurso se impone.” (fs. 230).-

Finalmente, solicita se tenga por contestado el traslado y se declare la inadmisibilidad del recurso deducido por la parte actora.-

A fs. 232/240vto. presenta memoria el representante del Banco de La Pampa, reiterando los argumentos en que funda su agravio extraordinario.-

A fs. 241 se llama autos para sentencia, y

CONSIDERANDO:

Que corresponde resolver el recurso extraordinario provincial planteado por la parte actora. A tal fin el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones: PRIMERA CUESTION: ¿Existió violación o errónea aplicación de la ley? SEGUNDA CUESTION: ¿Se dictó la sentencia impugnada con violación de las exigencias previstas en el artículo 35 inciso 4º, 164 primer párrafo y 269 del Código Procesal Civil provincial? TERCERA CUESTION: ¿Existe la cuestión federal

que -según se expresa se mantiene en el recurso? CUARTA CUESTION: En su caso ¿qué solución corresponde adoptar?.-

I)- Liminarmente debe recordarse que si bien es cierto que este Superior Tribunal ha sostenido que, como principio, las resoluciones que resuelven cuestiones de competencia no constituyen sentencias definitivas a efectos del recurso extraordinario provincial, las particularidades del caso en consideración, lo resuelto por el interlocutorio cuestionado en cuanto por aplicación del artículo 331, inc. 1º del Código Procesal Civil local llevaría al archivo de las actuaciones haciendo imposible su continuación, y lo preceptuado por el último párrafo del artículo 1º de la Ley provincial Nº 476 que prescribe que: “A los efectos del recurso se entenderá por sentencia definitiva la que, aún recayendo sobre cuestión incidental, termina la litis y hace imposible su continuación”, determinaron que haya sido equiparado a una sentencia definitiva. Ello en consonancia con lo expresado a fs. 213/213 vta. por la Sala 2 de la Excma. Cámara de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial cuando resolvió la admisibilidad del recurso extraordinario provincial interpuesto por la parte actora.-

II)- Entrando al análisis de la primera cuestión, es decir, si existió o no violación o errónea aplicación de la ley, adviértese que la recurrente sostiene que la resolución de segunda instancia al revocar lo resuelto por el aquo (a fs. 120/124) haciendo lugar a la excepción de incompetencia planteada por el demandado, aplicó erróneamente los artículos 478; 6°, Inc. 6°; 2°, párrafo 2°; y violó -además- lo dispuesto

en el artículo 2°, primer párrafo (todos los artículos antes citados, del Código Procesal Civil y Comercial provincial) y también el artículo 1198 del Código Civil.-

III)- Anticipando lo que en definitiva habrá de resolverse el Tribunal considera que le asiste razón al impugnante. Ello por los motivos que seguidamente se expondrán. En primer lugar porque en supuestos como el que nos ocupa en el que se ha planteado una excepción de incompetencia sin que se haya trabado la relación sustancial por falta de contestación a la demanda, para la determinación de la competencia ha de estarse a los términos de la demanda. En segundo término porque la acción articulada en la demanda se funda en el contrato acompañado con la misma (fs. 3/5) y es una acción causal naturalmente distinta de las que se ventilan en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires. En tercer término porque con relación a las regulaciones de honorarios requeridas por el aquí demandado y a los incidentes de ejecución de los mismos, es juez natural el del juicio en el que se devengaron esos honorarios; en el caso el o los jueces con jurisdicción en Bahía Blanca, Provincia de Buenos Aires. Ello así por expresas disposiciones legales de los códigos de rito de la referida provincia y de esta provincia de La Pampa y de las respectivas leyes arancelarias. En cambio, para la pretensión esgrimida por la parte actora en este proceso por medio de la acción meramente declarativa regulada por el artículo 300 del Código Procesal Civil y Comercial de esta provincia -con trámite de conocimiento autónomo y distinta a las planteadas en la jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires- el juez natural es el que ha intervenido en este proceso por así haberlo pactado expresamente las partes en el convenio antes mencionado de fecha 19/5/93 y en el que en la cláusula "Decimaprimera", se dijo:

"Para todos los efectos legales las partes constituyen domicilios ... y se someten a la jurisdicciónde los Tribunales Ordinarios con asiento en esta ciudad"; aludiendo a "... la ciudad de Santa Rosa, Capital de la Provincia de La Pampa ...", lugar en el que se celebró el convenio, tal como consta en el encabezamiento del mismo.-

IV)- El artículo 1º del Código Procesal Civil y Comercial provincial establece que, como principio, la competencia atribuida a los tribunales provinciales es improrrogable y que, como excepción, la competencia territorial podrá ser prorrogada por conformidad de partes, y agrega, "... pero no a favor de jueces o de árbitros que actúen fuera de la Provincia"; limitación ésta que supone la prohibición de prorrogar la competencia a favor de jueces o árbitros que actúen fuera de la Provincia de La Pampa y que no existe -esa prohibición- en el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires. Supuesto que se entendiera que la prohibición implica que se prorrogue la jurisdicción respecto de un asunto que competa a un juez de esta provincia de La Pampa y que no juega cuando según la ley el asunto es de competencia de otro juez que actúa fuera de esta provincia, para advertir que no se concreta en el caso ese supuesto resulta pertinente remitirse a lo preceptuado por el artículo 5°, Inc. 3º del Código Procesal local el que prescribe (con sustanciales diferencias respecto de lo normado por el Código Procesal Nacional y el de la Provincia de Buenos Aires) que será juez competente: "Cuando se ejerciten acciones personales, el del lugar en que deba cumplirse la obligación, el del domicilio del demandado o el del lugar del contrato, a elección del actor".-

V)- Por su lado, el artículo 2º del Código Procesal Civil y Comercial de esta Provincia -en su primera parte prescribe que: "La prórroga se operará si surgiere de convenio escrito mediante el cual los interesados manifiesten, explícitamente, su decisión de someterse a la competencia del juez a quien acuden ...". Ya se ha dicho que en el convenio obrante a fs. 3/5, en la cláusula "Decimoprimera" las partes intervinientes en este proceso manifestaron expresa y explícitamente su voluntaria decisión de someterse a la jurisdicción de los tribunales ordinarios con asiento en esta ciudad de Santa Rosa. De ello se sigue que al celebrarse el convenio, y "... para todos los efectos legales ...", se pactó una prórroga expresa de la competencia territorial en una cláusula que, por haberse insertado en un contrato de contenido patrimonial fue válida a la luz de las normas procesales transcriptas y las correspondientes del Código Civil referidas al objeto, forma y efectos de los contratos.-

VI)- El mismo artículo 2º del Código Procesal Civil y Comercial provincial -en su segunda parte agrega que: "... asimismo, para el actor, por el hecho de entablar la demanda; y respecto del demandado, cuando la contestare, dejare de hacerlo u opusiere excepciones previas sin articular la declinatoria".-

Existiendo entonces una prórroga expresamente pactada en un contrato celebrado en esta ciudad de Santa Rosa, con todas las formalidades y requisitos establecidos en la primer parte del artículo

2º del Código Procesal Civil y Comercial de esta provincia, resulta erróneo interpretar, sin haber tenido las actuaciones a la vista y a partir sólo de los testimonios de resoluciones recaídas en dos expedientes (incorporadas a fs. 67/69 vta. y 70/75 vta.), que la parte aquí actora prorrogó tácitamente la competencia a favor de los Tribunales de la ciudad de Bahía Blanca, la que con respecto a este proceso aparece como previa y privativa. Más aún si para fundar tal decisión se recurrió al artículo 478 del Código Procesal Civil y Comercial de esta provincia que regula un supuesto claramente distinto al de autos -aquí, como se ha dicho, se ha interpuesto una acción declarativa y autónoma con relación a las actuaciones llevadas a cabo en la ciudad de Bahía Blanca cual es el de la competencia para los casos de ejecución de sentencias y otros títulos ejecutables, entre ellos los honorarios regulados judicialmente; y además se aludió al artículo 6°, inciso 6º del mismo Código que prescribe que en el juicio ordinario que se inicie como consecuencia del ejecutivo será juez competente el que entendió en éste, lo que también alude a otra acción distinta a la meramente declarativa.-

VII)- En cuanto se refiere a las actuaciones sustanciadas por ante los Tribunales de la ciudad de Bahía Blanca -conforme a las pruebas aportadas a este proceso por el demandado, es decir los testimonios de fs. 67/69 vta. y 70/75 vta.- no se advierte que allí se haya contestado una demanda, se haya dejado de hacerlo o se hayan opuesto excepciones previas sin articular la declinatoria, tal como claramente lo establece el segundo párrafo del artículo 2º del Código Procesal Civil de esta provincia para tener por operada una prórroga tácita respecto del demandado. De dichas constancias sólo resulta que lo que en esos procesos se produjeron incidencias -una sobre "la extracción

solicitada" (fs. 67 vta.) y otra "sobre el pago intentado" (fs. 70 vta.)- que concluyeron con la sola declaración de inoponibilidad al Dr. Luis Alberto Blanco del convenio invocado por el Banco de La Pampa; y como no cualquier acto procesal que no sea pedir al juez que se declare incompetente produce la prórroga tácita (como se afirma a fs. 179 vta. del pronunciamiento cuestionado por el recurso en análisis) sino los concretos y específicos actos referidos por el artículo 2º del Código Procesal, no cabe tener por producida dicha prórroga y menos aún con relación a la acción aquí intentada. Asimismo, de las pruebas documentales aportadas por el demandado resulta que en los considerandos de las resoluciones y con cita de precedentes de la Sala 2 de la Excma. Cámara de Apelaciones se dijo que "... la falta de aquella inscripción (la que era obligación del abogado efectuar en el Colegio de Abogados Departamental) no enerva el derecho de quien ha contratado con él, para hacer valer las defensas derivadas del instrumento ..."; sin que de ello pueda inteligirse que dichas defensas han de hacerse valer ante el Juez al que se refiere el artículo 478 del Código Procesal Civil y Comercial de esta provincia.-

VIII)- En el contexto referido, si existió un convenio en el que expresamente se pactó ("para todos los efectos legales" derivados del mismo) entre el Banco aquí actor y el profesional demandado, el sometimiento a la jurisdicción de los tribunales ordinarios de esta ciudad de Santa Rosa, colegir que la actividad procesal desarrollada por el Banco de La Pampa ante los tribunales de la ciudad de Bahía Blanca (cualquiera haya sido esa actividad y que no incluyó a ninguno de los actos procesales referidos por el segundo párrafo del artículo 2º del Código Procesal Civil y Comercial provincial), implicó una prórroga tácita con el efecto de tener que promover la acción intentada

en este proceso -y eventualmente todas las otras de carácter autónomo que pudiera intentar derivadas del convenio celebrado con el Dr. Luis Alberto Blanco ante los tribunales de esa jurisdicción, implica una errónea aplicación de dicha norma que lleva a la violación del principio del juez natural, a la luz de lo establecido en el artículo 1º del Código Procesal Civil de esta provincia y en especial a la última parte del mismo.-

No puede sostenerse que habiéndose pactado una prórroga expresa por convenio escrito, con posterioridad e intencionalmente se renunció a la misma tácitamente por haber llevado a cabo algún acto procesal sin que importe cuál, y que lo haya sido a favor de jueces que actúan fuera de esta provincia, lo que importaría una clara violación a lo preceptuado por el artículo 1°, última parte, del código procesal provincial. Si bien es cierto que la renuncia no está sujeta a ninguna forma exterior y que puede tener lugar aún tácitamente, también es cierto que la intención de renunciar no se presume y que la interpretación de los actos que induzcan a probarla debe ser restrictiva (conf. artículos 873 y 874 del Código Civil).-

En fin, supuesto que se considerare que se operó la prórroga tácita, o la renuncia a la prórroga expresa, la misma no podría extenderse más allá de los procesos en los que se hubiere producido y, consecuentemente, en modo alguno podría alcanzar a este proceso.-

IX)- La cuestión entonces no parece admitir duda pero si la hubiera debería estarse a la regla que resulta del ya aludido art. 5°, inc. 3º del Código Procesal Civil Provincial, cuyo texto -como se anticipara

resulta sustancialmente diferente al del Código Procesal Nacional y al de la Provincia de Buenos Aires y en función del cual el juez de primera instancia que ya intervino en este proceso resulta competente.-

X)- En cuanto hace a las consideraciones efectuadas en el pronunciamiento recurrido, referidas al objeto inmediato perseguido en este proceso y al mediato resultante de la relación jurídica derivada del convenio obrante a fs. 3/5 de autos y a la afirmación de que existe ya -con respecto al objeto mediato una competencia de carácter previa y privativa que ejercen cada uno de los jueces que regularon los respectivos honorarios, por aplicación del principio de la "perpetuatio jurisdictionis" y en virtud de lo dispuesto por el artículo 478 y eventualmente del artículo 6°, inciso 6°, ambos del Código Procesal de esta Provincia de La Pampa, el Tribunal remite a lo expuesto en los apartados que preceden en los que se explicó cómo y por qué existe en este aspecto una errónea interpretación como asimismo una errónea aplicación de estas normas, a lo que resulta pertinente agregar que, en su caso, para sostener el criterio sobre la existencia de la pretendida competencia previa y privativa de los señores jueces de la jurisdicción de Bahía Blanca, Provincia de Buenos Aires, que obstaría a la competencia del juez a-quo de esta provincia que intervino en este proceso, deberían haberse invocado normas del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y no -como se hizo las del código de rito de esta provincia (arts. 478 y 6°, inc. 6°) y con lo que, también por este motivo se incurrió en una violación de la ley.

XI)- Respecto de lo considerado -a mayor abundamiento en el cuarto párrafo y siguientes de fs. 180/180 vta., ello implica incursionar en cuestiones conjeturales e hipotéticas sobre lo que, eventualmente, podría acontecer en el curso de este proceso y al dictado de la sentencia definitiva, lo que excede el marco de la concreta cuestión que debía ser objeto de resolución, motivo por el cual resulta ineficaz como fundamento de lo decidido.-

XII)- Con lo dicho se da respuesta afirmativa a la Primera Cuestión, correspondiendo casar la sentencia impugnada y consecuentemente dejar sin efecto la misma, confirmando la sentencia de primera instancia en cuanto resolvió rechazar la excepción de incompetencia, con costas al excepcionante, con lo que se da respuesta a la Cuarta Cuestión. Asimismo y en razón de cómo se decide el recurso extraordinario planteado resulta insustancial dar respuesta a las restantes cuestiones que se formulara el Tribunal.-

Por todo lo expuesto, el Superior Tribunal de Justicia, Sala A;

RESUELVE:

1) Hacer lugar al recurso extraordinario provincial interpuesto a fs. 192/211vta. por la parte actora.-

2) Revocar la sentencia de segunda instancia obrante a fs. 179/181, en los puntos I) y II) de la parte resolutiva; confirmando la sentencia de primera instancia de fs. 120/124 en cuanto al rechazo de la excepción de incompetencia; con costas al excepcionante.-

3) Imponer las costas de segunda instancia (limitadas éstas al agravio referido al rechazo de la excepción de incompetencia en primera instancia) a cargo del demandado excepcionante.-

4) Diferir las regulaciones de honorarios hasta que se efectúen las de las anteriores instancias.-

5) Habida cuenta de que en la sentencia de segunda instancia obrante a fs. 179/181 y por la forma en que se resolvió la misma haciendo lugar a la excepción de incompetencia, no se trataron -por estimarlo superabundante los demás agravios plasmados por el apelante y referidos a las excepciones de defecto legal y cosa juzgada, devuélvanse las actuaciones a la Sala 2 de la Excma. Cámara de Apelaciones para el dictado de la sentencia correspondiente.-

6) Regístrese, notifíquese y oportunamente procédase como se dispone en el punto 5) de la parte resolutiva.-

Dr. Eduardo D. FERNANDEZ MENDIA

Dr. Julio Alberto PELIZZARI

 

Trabajo Práctico

Conciliación Laboral

Indice

Capítulo I: Introducción

Antecedentes legislativos

Orden público y Orden público laboral

Diferencias entre Mediación y Conciliación

Capítulo II: Desarrollo

Principio de irrenunciabilidad

Ley de instancia obligatoria de conciliación laboral

Ámbito de aplicación de los reclamos de instancia obligatoria

Acciones exceptuadas de la conciliación obligatoria

Formulación del reclamo

Plazos del procedimiento

Asistencia profesional y gremial a las partes

Audiencia

Excusación

Recusación

Representación

Compromiso de confidencialidad

Contenido de las actas

Incomparecencia de las partes

Lugar de celebración de las audiencias

Supervisión del Ministerio de Trabajo

Acuerdo conciliatorio

Incumplimiento del acuerdo conciliatorio

Honorarios del conciliador

Registro Nacional de Conciliadores Laborales

Inscripción en el RNCL

Causales de suspensión y separación del registro

Quienes no pueden ser conciliadores

Fondo de financiamiento

Servicio optativo habilitado por convención colectiva

Capítulo III: Modelos y formularios

Modelo práctico de acuerdos espontáneos.

Acuerdo espontáneo y boleta de pago de arancel

Solicitud de audiencia

Acta de audiencia

Acta donde se fija una nueva audiencia

Formulario de iniciación del reclamo

Carta poder

Boleta de pago de arancel

Acta de cierre de conciliación por falta de acuerdo

Acta donde no se llega a ningún acuerdo

Notificación del mediador a las partes de que el acuerdo fue homologado

Modelo de acuerdo de conciliación

Telegrama a las partes para que se sometan a conciliación obligatoria

Acta que designa una nueva concilaición por ausencia del representante de la empresa.

Capítulo IV: Doctrina

Conciliación obligatoria y reforma a la ley 18.345

Ley de conciliación obligatoria, opiniones sobre la eficacia del nuevo instituto procesal

Las formas alternativas de resolución de conflictos en el derecho del trabajo

Algunas cuestiones en torno a la instancia conciliatoria previa dispuesta por la ley 24.635

Una norma inconciliable

Capítulo V: Jurisprudencia

Caso: PEREZ SANTA MARÍA, ALBERTO ANTONIO C/YPF - CNTRAB, SALA II 25/3/98, y comentario del mismo

Caso: CONSORCIO FRANKLIN ROOSVELT 2271 C/ROBLES CASAFU, LUCIA, CNTRAB. SALA X, 31/8/98, y nota al fallo por Néstor Ponce.

Capítulo VI: Apéndice legislativo

Decreto 1169/96

Resolución conjunta 357/97 y 296/97

Resolución conjunta 444/97 y 51/97

Resolución 459/98

Resolución de Cámara 18/97

Resolución 559/97

Decreto 863/97

Resolución de Cámara 20/97

Resolución 658/97

Resolución 28/97

Disposición 2/98

Resolución 75/99

Capítulo VII: Bibliografía

Introducción

Antecedentes legales

Con fecha 12 de septiembre de 1997 se homologa el acuerdo celebrado entre la Federación Argentina de Empleados de Comercio y Servicios, representando a  la parte trabajadora, y la Cámara Argentina de Comercio, La Coordinadora de Actividades Mercantiles Empresarias y la Unión de Entidades Comerciales Argentinas por la parte empleadora, que crean el Servicio de Conciliación Laboral para Comercio y Servicios ( SECOSE ) en el marco del convenio colectivo de trabajo 130/75, con una vigencia de 2 ( dos ) años, y la posibilidad de extenderlo o ampliarlo en un todo de acuerdo con lo previsto en el artículo 6º, de la ley 14250 que regla las convenciones colectivas de trabajo.

Marco Normativo

Este acuerdo se instrumenta dentro de los términos del decreto 1169/96 ( reglamentario de la L. 24635), Capítulo IV, que puntualiza es su artículo 34: " Las convenciones colectivas de trabajo podrán crear un servicio de conciliación laboral optativo para los reclamantes comprendidos en sus ámbitos de aplicación personal, con la finalidad de su utilización en los conflictos previstos por el  art. 1º de la ley 24635...", como lo establece en su punto primero el acuerdo homologado. También surge del decreto 470/93 ( 23/03/1993 ), modificatorio del decreto 199/88 sobre convenciones colectivas de trabajo, que dispones en su art. 1º: " Las partes signatarias del convenio de trabajo podrán modificar el nivel de negociación a petición individual de cualquiera de ellas, o de cualquier empleador o grupo de empleadores comprendidos en el convenio colectivo de trabajo respectivo...El contenido de los convenios podrá comprender tanto las condiciones generales de trabajo, como la escala de salarios".

Objetivo

Entre los objetivos se cuenta tener un espacio específico de conciliación para resolver los conflictos en materia de relación laboral pertenecientes al sector del comercio y servicios, lo que permitirá atender de  manera más sencilla y rápida los problemas que se producen en este ámbito particular.

Ventajas

Algunas de las ventajas que ofrece el SECOSE son las siguientes:- Trabajador y empleador reunidos en el mismo ámbito y contexto.- Rapidez y una única dirección donde se atenderán y resolverán sus conflictos

Asistencia letrada gratuita por parte del sindicato y las Cámaras de Comercio que asistirán  a sus afiliados y/o  asociados.- El trámite es gratuito para el empleado de comercio y sus derechohabientes, agilizando así mismo la tarea del empleador.

Expertos neutrales especializados en el convenio colectivo de empleados de comercio y servicios atenderán los reclamos.

Contralor de la Federación de empleados de Comercio y de las Cámaras Empresarias a través de un Consejo de Administración que velará por los intereses de sus afiliados y asociados.- Mediación en conflictos colectivos mediante la evaluación, el diagnóstico y la resolución del conflicto intraempresario que efectúa el equipo de conciliación.

Homologación de los acuerdos a cargo del Ministerio de Trabajo. Prevención del conflicto en la empresa como uno de los elementos determinantes del éxito.

Texto del acuerdo

Acuerdo de fecha 27/08/1997, homologado por la resolución ( SRL) 201 de fecha 12/09/1997 y registrado con el número 76/97, crea el servicio de conciliación laboral optativo para comercio y servicios

" Entre la Federación Argentina de Empleados de Comercio y Servicios, por la parte sindical, representada en este acto por su secretario general, señor Armando Cavalieri, y su secretario de asuntos laborales, señor Jorge Andres Bence, y por la parte empleadora, la Cámara Argentina de Comercio, representada en este acto por su presidente, doctor Jorge Luis Di Fiori, y su vicepresidente primero, señor Carlos de la Vega; la Coordinadora de Actividades Mercantiles Empresarias, representada en este acto por su presidente, doctor Jorge L. Di Fiori, y su vicepresidente primero, señor Carlos De la Vega; la coordinadora de actividades mercantiles empresarias y la Unión de Entidades Comerciales Argentinas, convienen en celebrar el presente convenio de creación del Servicio de Conciliación Laboral para Comercio y Servicios, en un todo de acuerdo con las cláusulas siguientes:

En los términos de lo normado por el decreto 1169/96, las partes firmantes acuerdan la creación de un Servicio de Conciliación Laboral para Comercio y Servicios, optativo, para los reclamos comprendidos en el ámbito de aplicación personal de la actividad referida en el convenio colectivo 130/75b, con la finalidad de ser aplicado en los conflictos previsto por el art. 1º de la ley 24635.

El Servicio de Conciliación Laboral para Comercio y Servicios estará a cargo de un Consejo de Administración integrado por 6 ( seis)

miembros, 3 ( tres) por la Federación Argentina de Empleados de Comercio y Servicios, y 3 ( tres) , uno por cada una de las Cámaras Empresarias firmantes, que deberán adoptar sus decisiones por unanimidad.

Una comisión redactora integrada por 4 ( cuatro) miembros designados uno por cada una de las entidades firmantes, se deberá constituir en el término de 10 días contados de la firma del presente acuerdo y tendrá  a su cargo determinar las normas que regulen el procedimiento de conciliación y arbitraje que aquí se concerta, así como toda otra materia relacionada con el funcionamiento del servicio, ámbito en el cual se celebren las audiencias, y demás temas establecidos en el decreto 1169/96. Sus  decisiones deberán ser adoptadas por unanimidad.

El presente acuerdo, que se suscribe en los términos de los decretos 1169/96 y 470/93, tendrá una vigencia de 2 ( dos) años, contados a partir del 1 del septiembre de 1997 y se presenta para su homologación a la Autoridad de Aplicación.

Breves referencias al derecho al derecho de fondo.

Principales características:

La existencia de un procedimiento que pretende mayor celeridad que la del C.P.C.C.A, tiene su razón de ser en el derecho sustancial del trabajo, que es el conjunto de principios y normas jurídicas que regula las relaciones, pacíficas y conflictivas, que surgen del hecho social del trabajo dependiente, y las emanadas de las asociaciones profesionales, sindicatos y cámaras empresariales, entre sí y con el Estado.

El fin perseguido por el derecho del trabajo es proteger a los trabajadores, se constituye así en un medio, una herramienta , para igualar a trabajadores y empleadores, genera desigualdades para compensa las diferencias naturales preexistentes.

La importancia de esta rama del derecho radica esencialmente en su repercusión social y económica, a la vez que se caracteriza por su universalidad, ya que alrededor del 80 % de la población activa del país en algún momento de su vida trabaja en relación de dependencia.

En cuanto al derecho individual del trabajo, la Ley de Contrato de Trabajo ley 20.744 modificada por la ley 21.297, constituye el cuerpo normativo principal. Rige todo lo atinente al contrato de trabajo, se haya celebrado en el país o en el exterior, mientras se ejecute en nuestro territorio.

La L.C.T. establece las condiciones mínimas de trabajo, desarrollando en su articulado laos caracteres del contrato de trabajo, la forma, la prueba, objeto, las modalidades, los derechos y obligaciones del trabajador y el empleador, la remuneración, el régimen de jornada y descanso, las suspensiones del contrato, las distintas formas de extinción, el despido y las indemnizaciones.

Están excluidos de su ámbito de aplicación los trabajadores dependientes de la administración pública nacional, provincial o municipal, los trabajadores de servicio doméstico y los trabajadores agrarios.

También resultan aplicables distintas leyes. En el derecho individual las principales son:

la ley 24.557 de riesgo el trabajo

la ley 24.013 Ley Nacional de Empleo

ley 11.544 jornada de trabajo

ley 24.647 de pymes

ley 25.013 reforma laboral

En el derecho colectivo:

la ley 14.250 de convenios colectivos

la ley 23.551 de asociaciones sindicales

Asimismo, integra su contenido los denominados estatutos profesionales, que so leyes que rigen determinadas actividad ejemplo ley 22.250 de obreros de la construcción, la ley 14.546 de viajantes de comercio.

El derecho del trabajo es tuitivo, es decir, protector, al no existir un pie de igualdad entre las partes protege al trabajador, que es la parte más débil, ya que los empleadores tienen recursos suficientes para imponer determinadas condiciones, los trabajadores sólo cuentan con su fuerza o capacidad de trabajo.

Nace así el principio protectorio. Para lograr equiparar las relación laboral, la ley impone a las partes, con carácter de orden público, un mínimo de condiciones inderogables. No se suprime la autonomía de la voluntad art. 1197 C.C., sino que se la limita hasta donde resulta necesario para cumplimentar sus fines.

Esto significa que el empleador puede contratar a un trabajador libremente, impone los requisitos que estima necesarios para cubrir el puesto de trabajo y contrata a la persona que según su parecer los cumplimenta. Pero el orden público laboral implica que en la relación laboral el empleador debe respetar las condiciones mínimas establecidas en la L.C.T. o en su caso el convenio colectivo

aplicable, el empresario podrá pactar condiciones más favorables para el trabajador, pero no más perjudiciales.

Por tanto, no se limita la libertad de contratación, sino que una vez concretada la relación, sus condiciones deben subordinarse a las normas ineludibles que constituyen el orden público. Estas normas son inmodificables por las partes en sentido negativo. Este principio junto con el de irrenunciabilidad son los más importantes.

Orden público y Orden público laboral

En toda organización jurídica existen principios fundamentales que informan las estructuras sociales, políticas y económica. Suelen expresarse a través de normas concretas coactivas ( orden público) que restringen la autonomía de la voluntad.

De esta manera se sustraen del negocio jurídico aspectos que atañen a lo esencial de la convivencia : dignidad del hombre, libertad, jerarquía de valores, organización de la familia, así como se establecen determinadas prohibiciones ( objeto fuera de comercio etc.), Por esa vía se intenta asegurar la vigencia de los principios que se considera que constituyen el fundamento de la vida comunitaria. Tales principios dinámicos a través de la historia se aprecia su desarrollo, consecuencia del enriquecimiento de los conceptos o de su interpretación.

En materia de derecho de trabajo, sin perjuicio de la existencia de normas propias de orden público general ( Ej. Prohibición de servicios contrarios a la moral y buenas costumbres, art.38 L.C.T.), sus disposiciones se caracterizan por establecer regulaciones de esa índole, pero “solo en un sentido”. Mientras que las primeras ( orden público general) fulminan con la nulidad absoluta toda violación ( no se puede vender a una persona o un objeto fuera del comercio) , las que corresponden al llamado orden público laboral determinan condiciones mínimas ( que a veces actúan como pisos o techos) debajo de las cuales no se puede contratarse, pero i por encima de ellas, es decir en beneficio del trabajador . La ley no admite la fijación de u salario inferior al mínimo vital y móvil o de una jornada superior a la legal. Toda negociación en este sentido carece de validez, ipso facto queda sustituida por las normas de orden imperativo, ya sea de carácter legal o de convenciones colectivas.

Por lo tanto, la restricción de la autonomía de la voluntad, a diferencia de lo que ocurre en el orden público general, lo es en un sentido, pero no en el otro, se pueden pactar condiciones más favorables para el empleado en cuanto a su sueldo, jornadas y demás modalidades de trabajo.

Como ocurre con las normas de orden público general, no sólo se procura asegurar el derecho de ciertas personas ( en el caso de los trabajadores), sino

también l aplicación de principios que la comunidad considera que son fundamentales. Su violación lesiona a la sociedad global, que estima imprescindible mantener condiciones que aseguren el respeto de esos derechos mínimos.

El efecto del orden público laboral consiste en la indicada sustitución ipso facto, la ley dice de pleno derecho, de las cláusulas del negocio que violan la norma aplicable, por las condiciones mínimas que ella estatuye. Cualquier manifestación acerca de renuncia total o parcial de los derechos que consagra la ley o el convenio colectivo que al efecto se le asimila, carece de validez jurídica, pudiendo ser reclamada en cualquier momento, mientras no haya transcurrido el plazo legal de prescripción y la defensa se oponga en tiempo y forma.

La percepción de sumas menores que las debidas no produce la cancelación del crédito aunque se dé carta de pago, no opera en el caso el principio acogido en el derecho civil, se consideran como una entrega a cuenta que no extingue la obligación. Tampoco se admiten la cesión de los créditos nacidos con motivo de una relación laboral.

Diferencia entre Mediación y Conciliación

La conciliación se integra, en nuestro derecho, con un acto posterior que es la homologación. Consiste ésta en una resolución judicial o administrativa que da firmeza al acto y convierte su solución en cosa juzgada. La idea de conciliación- homologación reside en que el acto de la conciliación representa sólo un acuerdo entre las partes, que requeriría un juicio en caso de no ser cumplido. Con la homologación se dota a dicho acto con la fuerza ejecutoria que tienen las sentencias. En el proceso laboral existe además otra razón para la homologación. Tratándose de una justicia de acompañamiento o protección, existe un principio mínimo normativo inderogable, que la autoridad homologante debe controlar (orden público)

La homologación procede aun cuando sea el mismo juez el que haya estado presente durante los debates y las conclusiones de las partes, porque la homologación no es una tarea mecánica, sino que el homologante reflexiona sobre el acuerdo antecedente y esos hechos, atendidos conforme la esencia del asunto, los que son examinados a la luz del derecho en cuanto a su procedencia, y si no existe obstáculo otorga dicha homologación. La conciliación no debe homologarse si se presenta algún impedimento normativo, ya que hay cuestiones que no pueden ser objeto de transacción y luego tampoco de homologación, como el acuerdo sobre cosas que están fuera del comercio.

Cuando la homologación es administrativa (como establece esta ley y como sucede si uno opta voluntariamente por presentarse y conciliar la cuestión ante el ministerio de Trabajo), rige la jurisprudencia que dice que no tiene el alcance

previsto en el art. 15 de Contrato de Trabajo el convenio celebrado en sede administrativa aunque las parte haya manifestado que han alcanzado una justa composición de los derechos e intereses en juego por lo cual otorgan al convenio autoridad de cosa juzgada y solicitan su registro, toda vez que dichas manifestaciones son de incumbencia de la autoridad de aplicación, la que debe expedirse con relación a las pretensiones de las partes luego de haber examinado que las cláusulas pactadas no configuraban transgresión a las normas de orden público laboral y si detrás de ellas no se encubre una renuncia.-

Desarrollo

Acuerdo conciliatorio homologado

LEY 24.635

LEY DE INSTANCIA OBLIGATORIA DE CONCILIACION LABORAL. DISPOSICIONES GENERALES. SERVICIO DE CONCILIACION LABORAL OBLIGATORIA Y REGISTRO NACIONAL DE CONCILIADORES LABORALES. DEMANDA DE CONCILIACION. DESIGNACION Y RETRIBUCION DEL CONCILIADOR. FONDO DEFINANCIAMIENTO. PROCEDIMIENTO DE CONCILIACION. ACUERDOS CONCILIATORIOS. ARBITRAJE VOLUNTARIO. MODIFICACIONES A LA LEY 18.345. INCENTIVOS. REGLAMENTACION. VIGENCIA. ADHESION DE LAS PROVINCIAS.- CAD.

DECRETO Nº 1169/96 - B.O.: 18/10/96

INSTANCIA OBLIGATORIA DE CONCILIACION LABORAL

Apruébase la reglamentación de la Ley N° 24.635.

Bs. As.. 16/10/96

Procedimiento laboral. Conciliación obligatoria previa. Modificación de la ley 18.345.

Sanción: 10 abril 1996. - Promulgación: 26 abril 1996.

Publicación: B. O. 3/5/96.

CONSIDERANDO:

Que por la Ley mencionada se crea un régimen de conciliación laboral obligatoria previa a la demanda judicial que se interponga respecto de reclamos individuales y pluriindividuales sobre conflictos de derecho correspondientes a la competencia de la Justicia Nacional del Trabajo.

Que resulta necesario reglamentar la norma legal mencionada teniendo en consideración los principios del derecho del trabajo, cuyas normas consagran la

vigencia del orden público laboral como expresión del principio protectorio y, como. una consecuencia de éste, la gratuidad del procedimiento para el trabajador y sus derechohabientes, que ha sido establecida por el artículo 3° de la Ley N° 24.635, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley de Contrato de Trabajo (L. C. T.).

Que por ello, la reglamentación ha instituido normas que aseguran la celeridad del trámite conciliatorio, atribuyendo al Ministro de Trabajo y Seguridad Social la facultad de dotar al Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria (SECLO) de la organización y medios necesarios para el cumplimiento de su cometido. Con igual sentido la reglamentación dispone la actuación de conciliadores idóneos con formación y antecedentes específicos en derecho del trabajo, regulando el Registro Nacional de Conciliadores Laborales, cuya constitución, calificación, coordinación, depuración, actualización y gobierno pone la Ley Nº 24.635 a cargo del MINISTERIO DE JUSTICIA.

Que la reglamentación ha regulado los temas que le fueron encomendados por el legislador, estableciendo normas que aprueban el formulario de iniciación de reclamos ante el SECLO (articulo 3°) y determinan el modo de pago de la multa por incomparecencia injustificada a una audiencia (artículo 15); el honorario básico del conciliador y su incremento para el supuesto de culminación del trámite en un acuerdo conciliatorio homologado o en un laudo arbitral (artículo 22); los márgenes del recargo a que se refiere el artículo 13 de la Ley N° 24.635 (artículo 27) y la organización del Fondo de Financiamiento en la órbita de la Secretaría de Justicia del MINISTERIO DE JUSTICIA (artículo 32).

Que la mencionada gratuidad del procedimiento de instancia obligatoria de conciliación laboral instaurado por la Ley N° 24.635 impide poner a cargo del trabajador -normalmente el reclamante- el pago de una suma determinada para la iniciación del trámite administrativo de conciliación laboral obligatoria, lo que ha llevado a establecer una solución diferenciada del régimen de mediación general, donde la respectiva reglamentación pone a cargo del requirente el pago de un arancel previo al sorteo del mediador (artículo 4° del Decreto N° 1021/95). La solución que brinda la reglamentación de la Ley N° 24.635 es la de atribuir al empleador o requerido como tal, la obligación de pago del arancel destinado al Fondo de Financiamiento cuando se lograre un acuerdo conciliatorio que fuera homologado o las partes acordaren someter la cuestión al arbitraje.

Que la reglamentación establece la posibilidad de que las Convenciones Colectivas de Trabajo regulen un servicio optativo de conciliación, a condición de que la gestión conciliatoria sea desempeñada por conciliadores inscriptos en el Registro que prevé el artículo 5° de la Ley N° 24.635. Esta facultad del ejercicio de la autonomía colectiva encuentra un antecedente en el artículo 16 de la Ley N° 14.250 que previó la intervención, con finalidad conciliatoria, de las comisiones

paritarias en controversias individuales originadas por la aplicación de una Convención Colectiva de Trabajo.

Que sin perjuicio de este reconocimiento del ejercicio de la autonomía colectiva, la reglamentación establece ciertas normas que son indisponibles para la Convención Colectiva de Trabajo, pues la asistencia letrada y la duración del trámite conciliatorio se rigen por las normas de la Ley N° 24.635.

Que el servicio que fuera creado por la Convención Colectiva es optativo para ambas partes, pues el requerido está facultado para rehusar su utilización, manifestándolo dentro del plazo para comparecer a la primera audiencia o en la oportunidad de su celebración. Para tal supuesto la reglamentación dispone que el reclamante deberá promover la demanda de conciliación ante el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria (SECLO).

Que si la gestión conciliatoria realizada por el servicio optativo establecido por la Convención Colectiva de Trabajo culminara en un acuerdo conciliatorio, éste deberá ser sometido al trámite de homologación ante el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL previsto en la Ley N° 24.635 y esta reglamentación.

Que el decreto aprobatorio del texto reglamentario también regula la situación de los acuerdos conciliatorios pactados espontáneamente por las partes sin recurrir al SECLO. Para tal supuesto se prevé la ratificación personal del acuerdo por las partes ante el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, que lo homologará si resultaren acreditados los requisitos establecidos por el artículo 15 de la L. C. T.

Que el presente se dicta en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 99 inciso 2º de la CONSTITUCION NACIONAL

Principio de Irrenunciabilidad

La característica propia del derecho laboral es que tutela al trabajador, lo cual hace que, hasta cierto punto, en algunas circunstancias considere a este como un menor de edad. A tal fin piensa que la renuncia ( abandono voluntario de un derecho mediante un acto jurídico unilateral), la hace el trabajador por ignorancia o por falta de capacidad de negociación, pero la norma no se funda en un vicio del consentimiento , sino en la especial naturaleza de la norma.

Es un principio inverso al que por lo común, se da en otras normas del derecho, en que la regla es la renunciabilidad, a no ser que con ellas se alteren normas de orden público. En el derecho del trabajo prevalecen las disposiciones del ius cogens ( derecho obligatorio: la norma debe cumplirse imperativamente ) sobre la

ius dispositivum8 derecho dispositivo u orientador al que pueden renunciar o modificar las partes. Solo permite que se vuelva derecho natural por el transcurso del tiempo , plazo indicado por la ley ( prescripción). La renuncia no tiene validez es inoponible al trabajador, es ineficaz jurídicamente ( art.12 L.C.T.). Como también lo son los derechos concedidos por ley o convenios colectivos, que forman parte del orden público laboral. Pero si los que se concertaron por negociaciones privadas ( por ello se acepta para el futuro la disminución del suelo, la ampliación de la jornada, siempre que no viole con ello norma legal o convencional ).

La L.C.T., no sólo no admite la renuncia, sino que establece normas precisas para aceptar la validez de los acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios. En otros casos, sólo reconoce valor parcial al acto o hecho que obligue al trabajador a formular una renuncia. En esta materia el legislador adopto criterios que modifican los efectos del pago ( art. 724 C.C.), a fines de evitar que por razones de “ debilidad económica” , se obligue al acreedor (trabajador), a percibir sumas menores que las que se le adeudan , en estos casos, el crédito sólo se cancela en la medida del importe percibido, a cuyo efecto se lo considera como “ entrega a cuenta del total adeudado”, con prescindencia de que se haya dado o no carta de pago. Además, para garantizar la percepción de la suma debida el recibo que instrumenta el pago debe cumplir con ciertos requisitos de orden formal y guardar correlación con la documentación laboral , previsional, comercial y tributaria del empleador. El juez tiene facultades para determinar en cada caso el valor probatorio de las entregas de dinero, cuya prueba no se ajuste al cumplimientos de los requisitos legales y convencionales. El pago de sumas reclamadas en juicio sólo puede acreditarse mediante depósito bancario a la orden del tribunal.

Este principio de irrenunciabilidad sufre algunas excepciones en determinadas circunstancias

Renuncia al empleo. Puede ocurrir que se produzca el abandono del derecho a gozar de ciertas condiciones del trabajo y a que el empleador “reciba la prestación” . en principio debe admitírsela ( sino se trata de un contrato a plazo no vencido, pues para ello se requiere el consentimiento de la otra parte ).

La ley trata de asegurar que la decisión tomada por el trabajador no adolezca de ningún vicio que le quite validez como expresión de la voluntad, por ello se requiere que la renuncia haya sido expresada a través de un medio que en condiciones normales permita afirmar que no ha habido coacción. Tales como: “ el despacho telegráfico colacionado o carta documento cursado personalmente o la manifestación formulada ante la autoridad administrativa del trabajo

Conciliación: constituye un modo de alcanzarla solución amigable de un litigio en el que las mismas partes, por sí o a instancias de tercero - juez o funcionario administrativo laboral- resuelvan la cuestión. Hay que distinguir la que opera entre los conflictos colectivos ( grupo de trabajadores con uno o varios empresarios) y los que se refieren a las relaciones individuales de trabajo ( la situación se trata entre empleado - o conjunto de ellos en cuyo caso se trata de un conflicto pluriindividual- y su empleador).

Para evitar que se viole el derecho del trabajador, ya sea bajo la forma de conciliación o la de transacción L.C.T. establece: “ acuerdos ( transaccionales, conciliatorios, o liberatorios)”, para tener validez deben realizarse con la intervención de autoridad judicial o administrativa, las que deben aprobarlo bajo resolución fundada, ( homologación), que acredite que por ese medio se ha alcanzado una justa composición de los derechos inherentes a las partes.

Prescripción: se ha discutido si corresponde admitirse en este derecho la prescripción de las acciones, ya que a través de este instituto, la inacción del interesado, se acepta que el derecho no ejercido pierda su carácter de exigible y se convierta “ crédito natural” art.515 C.C.

La cuestión enfrenta dos principios: 1) uno de derecho del trabajo ( la irrenunciabilidad), y 2) otro de interés general ( seguridad jurídica). La corriente mayoritaria cuya solución acepta la L.C.T. art. 256 y s.s. se pronuncia por la prevalencia de esta último. El desinterés por parte del trabajador durante un lapso que la ley considera prudencial ( 2 años), y que puede ser interrumpido o suspendido ( art. 256,257L.C.T), es motivo suficiente para que el empleado pierda la exigibilidad de su crédito. La deuda no desaparece sino que se convierte en natural, si el demandado opone la excepción al contestar la demanda o n la primera presentación en el juicio.

Caducidad: De acuerdo con este instituto, el transcurso del tiempo fijado por la ley produce de pleno derecho la extinción del crédito. En consecuencia, a diferencia de lo que ocurre con la prescripción, no es necesario que el deudor la oponga, el juez tiene que declararla de oficio. En el caso el acreedor pierde el derecho, mientras que la prescripción sólo fenece la acción.

Dados sus efectos la ley establece ( art. 259 L.C.T) que no hay otros modos de caducidad que los que resultan de ella, por ello al igual que la prescripción no se admite - dado su carácter de orden público general que las partes modifiquen en un sentido o en otro, los períodos, ni establezcan casos distintos de los fijados en la norma.

La L.C.T. sólo en determinados casos admite la caducidad del derecho del trabajo. Entre ellos: 1) el de cuestionar la procedencia de una suspensión, si no lo hace en el plazo de treinta días corridos de notificada la medida, 2) perseguir los bienes del fallido que hubieren sido retirados del establecimiento, aunque su actual poseedor lo sea de buena fe, si la acción no se deduce dentro del plazo de 6 meses de su retiro 3) la opción de la empleada que ha gozado e licencia por maternidad para reincorporarse al empleo, si no lo comunica dentro de las 48 horas anteriores a la finalización de aquélla.

Los acuerdos conciliatorios y el principio de irrenunciabilidad, por Amanda B. Caubet.

El artículo 15 de la Ley de Contrato de Trabajo otorgó efectos cancelatorios de los créditos reclamados por el trabajador al acuerdo que a juicio de la autoridad administrativa o judicial configurará una justa composición de la litis. Dichos términos deben ser ubicados en el contexto de la misma ley, que no admite la renunciabilidad de derechos (artículo 12 de la Ley de Contrato de Trabajo), por lo que la función administrativa o judicial debe valorar exclusivamente lo que ha sido materia de controversia. De otra forma, por vía de acuerdos, se podría caer - como sucede- en la renuncia lisa y llana de derechos de orden público.

Por un defecto de interpretación de los tribunales, que se consagró en el Plenario “Lafalce, Ángel y Otros c/ Casa Enrique Shuster SA”, del 29 de Septiembre de 1970, anterior a la sanción de la ley de contrato de trabajo, se estableció que “... la manifestación de la parte actora en un acuerdo conciliatorio de que una vez percibida íntegramente la suma acordada en esta conciliación nada más tiene que reclamar de la demanda por ningún tipo de concepto emergente del vínculo laboral que las uniera, hace cosa juzgada en juicio posterior donde se reclama un crédito que no fue objeto de la conciliación...”.

La jurisprudencia posterior ha hecho una importante excepción respecto de los accidentes de trabajo, no solamente porque no cabe ninguna renuncia respecto de las prestaciones de las leyes respectivas, sino también porque la consolidación de las lesiones que origina la acción respectiva frecuentemente aparece una vez extinguido el contrato, y por lo tanto no guarda relación con el curso del vínculo contractual.

Lo que digo acerca de los accidentes puede también proyectarse sobre la incapacidad absoluta al momento del cese, pues no cabe duda alguna de que si se hubiera pactado la extinción del contrato en monto inferior al que resulta del artículo 212, cuarto párrafo de la ley de contrato de trabajo, siempre existiría la posibilidad de reclamar la diferencia, pues no está en el arbítreo de las partes determinar para este caso la existencia o no del derecho respectivo.

Agrego que si surgen derechos por disposiciones posteriores retroactivas, o por circunstancias no reconocidas al tiempo de la conciliación, mal podría sostenerse que sus efectos le alcanzan, pues las acciones respectivas no habrían nacido al momento del acuerdo, por lo que resulta obvio que el mismo no puede proyectarse sobre estos derechos.

Además considero que el artículo 15 de la ley de contrato de trabajo, en cuanto exige al juez o a la autoridad administrativa que homologue el acuerdo, sólo en el caso de que haya existido una justa composición de la litis, da por sentado que el acuerdo conciliatorio ha versado sobre puntos litigiosos del pleito que se trate, pues no podrían hacerse declaraciones liberatorias respecto de puntos no cuestionados o de derechos reconocidos. En estos casos al autoridad correspondiente no podría homologar el acuerdo, porque ello convalidaría una renuncia de derechos prohibida por la ley laboral.

Agrego que para que el juez o la autoridad administrativa puedan emitir juicio sobre la validez del acuerdo, deben conocer las cuestiones sobre las cuales las partes concretamente discuten y pretenden recordar. De ahí que carezca de toda valoración la manifestación genérica como la que acusó el plenario “Lafalce” al adjudicar el carácter de cosa juzgada a manifestaciones liberatorias de créditos que no fueron objeto del proceso conciliatorio, esto contradice al artículo 15 de la ley de contrato de trabajo, viola el orden público laboral y el principio de irrenunciabilidad de los derechos.

Lo que expreso tiene particular importancia, pues la aplicación de la doctrina del plenario citado, particularmente después de la sanción de la ley de contrato de trabajo y de la vigencia de su artículo 15, entiendo que configura una solución legítima.

Todo lo hasta aquí señalado tiene aplicación respecto de los dicho por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Álvarez, Jorge E. c/ Todoli Hnos. SRL”, del 2 de junio de 1998, que ha motivado el comentario de Carlos Pose, quien interpreta que el fallo citado, si bien no se pronuncia sobre la excepción de cosa juzgada, explícitamente avala a la doctrina plenaria de “Lafalce”, lo que a su juicio otorga “...nueva vitalidad y mayor campo de aplicación al pronunciamiento emitido por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo hace un cuarto de siglo, tendiente a posibilitar la inserción en los acuerdos conciliatorios, de cláusulas liberatorias generales, exonerando a la parte empresaria de toda responsabilidad por incumplimiento, potencial y/o cierto de sus obligaciones laborales...”. Creo, por el contrario, que el Alto Tribunal no se ha expresado con claridad suficiente ni ha tenido en cuenta los principios básicos del derecho de trabajo que se encuentran en juego, ni menos ha tenido en consideración el contexto normativo, en el cual, en el momento actual, se pueden formular por excepción acuerdos conciliatorios.

En conclusión, entiendo que el plenario “Lafalce” no puede ser aplicado en este momento porque contradice disposiciones sustanciales de la ley de contrato de trabajo (artículo 15).

El Principio de irrenunciabilidad : para verificar si las condiciones pactadas afectaron los derechos del trabajador.

Ley instancia obligatoria conciliación laboral

LEY 24.635

Art. 1º- Los reclamos individuales y pluriindividuales que versen sobre conflictos de derecho de la competencia de la justicia nacional del trabajo, serán dirimidos con carácter obligatorio y previo a la demanda judicial, ante el organismo administrativo creado por el art. 4º de esta ley, el que dependerá del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social

Art. 3º-El procedimiento será gratuito para el trabajador y sus derechohabientes.

Art. 4º-Créase el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria dependiente del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social el que tendrá a su cargo la sustanciación del procedimiento instaurado por esta ley.

Conciliación optativa para comercio y servicios

Por medio de la ley 24635 ( BO: 3/5/1996 )se creó el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria ( SECLO ), el cual es competente en todos los reclamos individuales y pluriindividuales que versen sobre conflictos de derecho de la competencia de la Justicia Nacional Del Trabajo, como lo establece en su artículo 1º, agregando que los mismos serán dirimidos con carácter obligatorio y previo a  la demanda judicial ante el Organismo Administrativo creago por esta ley, el que dependerá del Ministro de Trabajo y Seguridad Social. Así tambien, no es competente en los siguientes ítem como lo establece en su artículo 2º.

Quedan exceptuadas del carácter obligatorio y previo de esta instancia

La interposición de acciones de amparo y medidas cautelares.

Las diligencias preliminares y prueba anticipada.

Cuando el reclamo individual o  pluriindividual haya sido objeto de las acciones previstas en los procedimientos de reestructuración  productiva, preventivos de crisis o de conciliación obligatoria, previstos en las leyes 24013 y 14786.

Las demandas contra empleadores concursados o quebrados.

Las acciones promovidas por menores que requieran  la intervención del Ministerio Público.

Las demandas contra el  Estado Nacional, el Estado Provincial y el Estado Municipal.

El SECLO comenzó a funcionar el 1/09/1997 en la Av. Callao 110, planta baja de la Capital Federal. A partir de esa fecha quedó instaurado un nuevo procedimiento de instancia obligatoria, que tiene por objeto reducir la enorme cantidad de juicios laborales que se iniciaban al no tener un ámbito previo para el tratamiento de las diferencias entre empleadores y empleados. Este servicio de conciliación ha demostrado ser muy eficiente en la resolución de conflictos, habiendo logrado homologar una gran mayoría de demandas de conciliación con resultados satisfactorios para las partes. Pero, a raíz de la gran demanda que tiene este servicio y los plazos procesales que surgen del Anexo I del decreto 1169/96 ( sorteo del conciliador, fecha de la primera audiencia, notificación de la misma, fecha de la próxima audiencia y posterior homologación), el trámite puede llevar unos meses, en el mejor de los casos, sin considerar que puede dilatarse más debido a  la excusación del conciliador y designación de otro profesional, previo sorteo, o también a la incomparecencia de cualquiera de las partes a las audiencias, haciendo fracasar la conciliación.

Ámbito de aplicación

El servicio de conciliación obligatoria para conflictos individuales de trabajo:

Generalidades: La ley 24.635 ( B.O. 3/5/969), establece en sus primeros treinta y dos artículos un régimen de conciliación obligatoria previo a la instancia judicial, esta ley y el decreto 1169/96 del 1-10-96 entraron en vigencia el 1-9-97, según lo dispuso la resolución conjunta 444/97 y 51/97 B.O. 22-7-97, dictado por los ministerios de Trabajo y seguridad Social y de la justicia.

Se creó el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria (SECLO), dependiente del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, y un Registro Nacional de Conciliadores Laborales (180), dependiente también de este último, integrado por abogados con antecedentes en el derecho del trabajo, que perciben por su labor u honorario fijo.

Esto significa que a partir de 1/9/97, aquel trabajador que intente reclamar a su empleador ( en el ámbito de la Capital Federal), un crédito de naturaleza laboral derivado de un contrato de trabajo, despido, diferencias salariales, enfermedad inculpable, etc. Antes de iniciar una demanda judicial, debe con carácter obligatorio presentar un reclamo en el SECLO.

Si se concilia, el acuerdo homologado adquiere entidad de cosa juzgada. Si en esa instancia no se arriba a un acuerdo conciliatorio, queda el trabajador habilitado para recurrir a la justicia de trabajo y presentar la demanda judicial.

Ambito de aplicación de los reclamos de instancia obligatoria

Tramitación:

El procedimiento ante el SECLO, es gratuito para el trabajador, quien por sí o por apoderado o representante sindical debe formalizar su reclamo en un formulario tipo. El SECLO designa por sorteo público a un conciliador y cita a las partes a una audiencia, la cual debe celebrarse dentro de los diez días de su designación.

A esta audiencia deben comparecer las partes asistidas por sus letrados, quienes pueden celebrar con sus patrocinados un pacto de cuota litis que no exceda del 10% de la suma conciliada, de todo lo cual se debe labrar acta circunstanciada. El conciliador tiene un plazo de 20 días hábiles, a partir de la celebración de la audiencia, para cumplir su cometido, pudiendo las partes, de común acuerdo, solicitar una prórroga de hasta 15 días, cuya concesión o denegatoria será irrecurrible.

Dentro de estos plazos el conciliador puede convocar a las partes a las audiencias que considere oportunas, estableciéndose multas para los casos de incomparecencia injustificada, las cuales serán equivalentes al 100% del valor del arancel que perciba el conciliador por su gestión.

En caso de llegar a un acuerdo conciliatorio, este debe instrumentarse en forma clara en un acta especial y someterse a la homologación del SECLO, dependiente del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que hará lugar a ésta si se encuentran reunidos los presupuestos contemplados en el art. 15, in fine, de la L.C.T.

En caso de denegarse la homologación, el SECLO otorgará una certificación de tal circunstancia, a los efectos de dejar expedita la vía judicial ordinaria ( requerimiento del art. 7 de la ley 18.345).

Si el empleador no diera cumplimiento al acuerdo conciliatorio debidamente homologado por el SECLO, será ejecutable ante los juzgados nacionales de primera instancia del trabajo por el procedimiento de ejecución de sentencia ( arts. 132 a 136 de la ley 18.345).

En este supuesto , el juez ameritando la conducta del empleador, le impondrá una multa, a favor del trabajador, de hasta el 30 % del monto conciliado.

Si fracasa la instancia de conciliación, el conciliador tiene la facultad de proponer a las partes que se sometan a un arbitraje, el cual requiere la aceptación de ésta,

ya que se trata de un arbitraje voluntario. En caso afirmativo, se suscribirá el respectivo compromiso arbitral, el laudo es recurrible dentro del quinto día de notificado ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. En lo demás, el instituto se rige por los arts. 736 y s.s. C.P.C.C.

Si no se llega a un acuerdo conciliatorio se labra el acta respectiva y queda expedita la vía judicial ordinaria. La iniciación del tramite ante la nueva instancia creada (SECLO), interrumpe el curso de la prescripción

Acciones exceptuadas de la conciliación laboral

Causas excluidas:

o La exclusión de las causas mencionadas por la ley no sienta un numerus clausus, ya que las cuestiones que no pueden ser objeto de transacción y, por lo tanto, no lo son de homologación, tampoco pueden ir a la conciliación previa, tal como si se planteara una cuestión de puro derecho de naturaleza constitucional o una cuestión relacionada con los accidentes del trabajo (riesgos del trabajo) que ahora tiene su propio trámite, sin perjuicio de que alguna doctrina afirma la existencia de acciones residuales no previstas por esta normativa.

o En lo que hace al amparo, se incluye en el mismo todas las cuestiones que prevé el nuevo art. 43 de la Constitución Nacional, de donde la voz amparo se debe interpretar en sentido amplio.

o Las medidas cautelares deben plantearse ante el juez porque la misma ley reconoce en esta excepción que los conciliadores carecen de potestad jurisdiccional. No se ha resuelto, pero en estos casos debe quedar claro que la caducidad del art. 207 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación queda en suspenso hasta tanto la mediación finalice.

o Las diligencias preliminares se deben plantear ante la justicia porque se trata de actos que no pueden ser realizados de modo privado y es necesaria la intervención de la jurisdicción para su realización. Con respecto a la prueba anticipada la competencia es la del juez, ya que en la conciliación no hay que probar nada.

o Las leyes 24.013 o 14.786 ya tienen su propio sistema de regulación conciliatoria, que la presente ley no pretende sustituir.

o Las demandas contra empleadores concursados o quebrados ya están subsumidas en lo dispuesto por la ley de concursos y quiebras, 24.522.

o El estado, que tanto quiere conciliar a las partes, es el primero en sustraerse el sistema.

o Los casos en que deba actuar el Ministerio Público, cuando se habla de menores de 18 donde la representación del Ministerio Público es promiscua. La capacidad para celebrar el contrato de trabajo se adquiere a los 18 años y desde los 14 años para los menores, que con conocimiento de sus padres o tutores, vivan independientemente de ellos, lo que constituye una modificación de la ley civil (21 años). Pero esta modificación es sólo para el trabajador. El empleador y los derechohabientes del trabajador, en su caso, deberán regirse por las leyes civiles o comerciales pertinentes. Los emancipados, aún menores de 18 años, están excluidos de la excepción y se consideran mayores. Los menores de 18 años, aun en la conciliación, deben ser asistidos por sus representantes legales, y por el Ministerio Público en forma promiscua.-

La C.N.A.T., mediante la acordada reglamentaria de la ley 24.635, ha declarado esta enumeración, que las acciones que deben tramitarse por vía sumaria o sumarísima deben entenderse incluidas en la excepción prevista en el art.2 inc.1 y que las demandas contra empresas del estado no están incluidas en la excepción. Asimismo, aclara que el pedido de homologación judicial de un acuerdo espontáneamente celebrado por las partes, sin intervención del SECLO, puede iniciarse ante la justicia del trabajo sin pasar por el SECLO, (art. 9 de la ley 24.635).

Con respecto a las demandas contra empleadores concursados o quebrados, la exclusión prevista por el art.2 se refiere a los concursos o quiebras decretados con anterioridad a la vigencia de la ley 24.522, sin que tenga relevancia la naturaleza del crédito, es decir que también deben excluirse los de origen preconcursal en caso de demandar a una empresa quebrada o concursada y a otra que no lo está, la causa no debe pasar por el SECLO, atento a la individualidad del litigio.

Se presentan también exclusiones en los siguientes casos:

los reclamos por accidentes de trabajo, los cuales tienen régimen especial ( ley 24.577 y art. 37 de la ley 18.345).

las reconvenciones, a pesar de ser demandas o contrademandas, ello es así ya que expresamente la ley no dispuso que deban agotar la instancia ante el SECLO.

los juicios ejecutivos, el art.1 de la ley 24.635 se refiere a conflictos jurídicos es decir, a aquellos que necesitan que el tribunal se expida

sobre la existencia de derecho, lo que en principio no se presenta en este tipo de juicios. Además, el art.3 de la ley 24.573, de mediación y conciliación, dispone que los procesos de ejecución el régimen de mediación será optativo para el reclamante.

las acciones sindicales de reinstalación en el puesto o en las condiciones de trabajo o los pedidos de exclusión de tutela sindical de la ley 23.551. en el primero de los casos se trata de un “amparo sindical”, y en el segundo, de una especie de diligencia preliminar

las demandas de tercerías, por tratarse de una incidencia conexa al principal

En cambio, deben agotar la instancia conciliatoria previa los juicios contra sucesiones y las acciones meramente declarativas, dado que si bien falta, en este último caso, una pretensión económica, se podría llegar a un acuerdo respecto de la certeza pretendida. La misma solución es aplicable a los juicios de desalojo laboral, aunque cuando éste es planteado como ejecutivo en los términos del art.146 de la ley 18.345, es decir en caso de inexistencia de conflicto, no debería pasar por la instancia de conciliación previa.

LEY 24.635

Art. 2º- Quedan exceptuados del carácter obligatorio y previo de esta instancia:

1. La interposición de acciones de amparo y medidas cautelares.

2. Las diligencias preliminares y prueba anticipada

3. Cuando el reclamo individual o pluriindividual haya sido objeto de las acciones previstas en los procedimientos de reestructuración productiva, preventivo de crisis, o de conciliación obligatoria previstos en las leyes 24.013 y 14.786.

4. Las demandas contra empleadores concursados o quebrados.

5. Las demandas contra el Estado nacional, provincial y municipal.

6. Las acciones promovidas por menores que requieran la intervención del Ministerio Público.

Art. 4°.- Las previsiones de la Ley N° 24.635 y de su reglamentación no serán aplicables a los acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios que las partes pacten espontáneamente en forma directa sin recurrir cualquiera de ellas al SERVICIO DE CONCILIACION LABORAL OBLIGATORIA, cuando fueran ratificados por aquéllas ante el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL y en la oportunidad de dicha ratificación el funcionario interviniente constate la libre emisión del consentimiento del trabajador y su discernimiento sobre los alcances del acto que otorga. En tales circunstancias, el MINISTERIO

DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL quedará habilitado para emitir la resolución fundada a que se refiere el artículo 15 de la Ley de Contrato de Trabajo cuando se acrediten los extremos exigidos por esa norma.

El empleador o quien pactare el acuerdo con el trabajador deberá depositar, en la cuenta mencionada en el artículo 32 de la reglamentación, un arancel de PESOS TREINTA ($ 30.-) con destino al Fondo de Financiamiento. El depósito deberá ser acreditado ante el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL en el acto de la presentación del acuerdo y constituirá un requisito para dar curso al trámite.

DECRETO Nº 1169/96

ARTICULO 13.- Cuando el conciliador advirtiera la existencia de alguno de los supuestos previstos en el artículo 2º de la Ley 24.635 deberá dar por terminado el trámite, notificando tal circunstancia a las partes y al SECLO. En caso de discrepancia de cualquiera de las partes, deberá suspenderlo por un plazo no mayor de QUINCE (15) días hábiles, durante el cual practicará las averiguaciones necesarias y resolverá en definitiva notificando su decisión a las partes y al SECLO.

Servicio de conciliación obligatoria

Procedimiento laboral

El procedimiento judicial en la capital federal:

GENERALIDADES:

Si no se llega a un acuerdo conciliatorio SECLO, el trabajador está habilitado para iniciar una demanda ante la justicia nacional del trabajo, compuesta:

Cámara Nacional de Apelaciones: forma por 10 salas ( cada una de ellas integrada por 3 jueces).

Juzgados: 80 de primera instancia unipersonales, con 1 secretaría cada uno.

El Ministerio Público: está compuesto por un fiscal general del trabajo 80 fiscalías

La ley de procedimiento que rige en la Capital Federal es la ley 18.345, con las modificaciones introducidas por los art. 1,2,22,25 y 26 de la ley 24.635 y la acordada reglamentaria dictada por resolución 18/97 de la C.N.A.T. ( B.O 5/9/97) así como la exposición de motivos de la ley 18.345 y lo dispuesto en el C.P.C.C. de aplicación supletoria. Se aplican los artículos del C.P.C.C. que enumera el art. 155 de la ley 18.345

“ART 155 DE LA LEY 18.345

Una característica distintiva del proceso laboral es que el procedimiento es de oficio desde el ingreso de la causa hasta l momento de practicar la liquidación de los créditos ( art.46), es decir el juez impulsa la tramitación de la causa y el juzgado confecciona la totalidad de la cédulas.

El proceso, como conjunto de actos procesales que tiene por objetivo dirimir un pleito marcha en forma ordenada y progresiva a través de etapas. Es escrito y verbal actuado: de levantan actas de audiencias, dejando constancia de todo lo que sucede ( peticiones de partes, declaraciones completas de testigos, etc.).

El proceso de conocimiento permite al juez laboral determinar quién es el titular del derecho y a quién va a condenar. Pueden distinguirse cuatro etapas:

hasta la traba de la litis, en que quedan determinados los hechos controvertidos.

Cognoscitiva: desde la apertura aprueba hasta el alegato, en la cual se ofrecen y producen las pruebas conducentes.

Decisiva en la cual se dicta sentencia sobre los hechos controvertidos, basada en la prueba merituada y con fundamento en derecho.

Recursiva. Que es el momento de interponer los recursos.

El proceso de ejecución se inicia con la liquidación que efectúa el juzgado, que determinado el crédito liquido, sobre la base del título ejecutivo, la sentencia , la liquidación pretende hacer realidad el crédito surgido de la sentencia, a fin del que acreedor lo perciba.

La ley de procedimiento laboral tuvo como objetivo que proceso fuese ágil sencillo, y rápido. Es una herramienta del derecho sustancial que protege crédito de naturaleza alimentaria y , por ende, requiere un pronunciamiento veloz dentro del marco de seguridad jurídica. El procedimiento laboral apunta a priorizar el principio de celeridad y concentración procesal y a evitar la dilación excesiva en la tramitación de las causas, aunque esta limitado el principio de oralidad, e inmediación es un ejemplo del principio de concentración procesal es la traba de la litis, en la cual se concentran en un solo momento distintos actos procesales: contestación de demanda, ofrecimiento de prueba, planteo de excepciones, situación de terceros y reconvención.

El procedimiento judicial en la Provincia de Buenos Aires

Generalidades: síntesis del proceso.

La ley de procedimiento laboral que rige actualmente en la Provincia de buenos Aires es la 11.653, publicada en el B.O de esa provincia el 16/8/95. A diferencia del procedimiento vigente en la Capital Federal, se caracteriza por tener una instancia única, con un tribunal colegiado integrado por tres jueces, sus sentencias deben recurrirse directamente ante la Suprema Corte Provincial, y la de ésta ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

La demanda se debe interponer por escrito, con los requisitos de forma que la ley exige, el reclamo no debe pasar por el SECLO, y por ende no se le exige al trabajador el requisito de presentar con la demanda certificado de haber concluido previo a presentar la acción judicial.

Junto con el escrito de demanda se debe ofrecer la totalidad de las pruebas, de dicha presentación se le corre traslado al demandado por el término de diez días, bajo apercibimiento de declararlo en rebeldía.

En dicho plazo la demandada debe contestar la demanda, ofrecer toda la prueba que considere necesaria y oponer todas Las excepciones, pudiendo también deducir reconvención. El presidente del tribunal, dentro del plazo de diez días, tiene que proveer las pruebas ofrecidas, las que deben producirse en el plazo de sesenta días.

En caso de que no de hubiesen ofrecido prueba oral, o por cualquier otro motivo no fuera procedente recibirla, el presidente del tribunal, dentro de los diez días otorga a las partes un plazo de cinco días, para producir los alegatos y, vencido ese término o presentados, se dicta sentencia.

Producida la prueba ordenada o vencido el plazo para hacerlo, el presidente del tribunal debe fijar, dentro de los diez días una audiencia, para la vista de causa, donde se concentran todas las pruebas ofrecidas, y se produce la prueba oral ( confesional y testimonial), en caso de que fuese necesario, se pide explicaciones a los peritos en ese acto.

Después de dictar el veredicto evaluando la prueba producida, en el plazo de cinco días o en el acto de vista de causa, el tribunal debe dictar sentencia en un plazo de veinte días.

Contra este pronunciamiento se pueden interponer solo los recursos extraordinario que prevé la constitución de la provincia de Buenos Aires.

El requisito para la interposición de estos recursos, el depósito previo del capital, los interés y las casta con excepción de los honorarios de la parte que recurre. Finalmente contra el fallo dictado por la suprema corte de la provincia de Buenos Aires se puede interponer un recurso extraordinario, para que entienda la corte Suprema de Justicia de la Nación y emita el pronunciamiento definitivo.

EL SERVICIO DE CONCILIACION LABORAL OBLIGATORIA

DECRETO Nº 1169/96

ARTICULO 1°.- Facúltase al MINISTRO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL a determinar la inserción del SERVICIO DE CONCILIACION LABORAL OBLIGATORIA (SECLO) en la estructura orgánica del Ministerio a su cargo y a dotarlo de la organización y medios necesarios para el cumplimiento de su cometido.

ARTICULO 2°.- El SECLO contará con un sistema de gestión computarizado que permita el sorteo, la fijación de la primera audiencia, la registración de los trámites conciliatorios y la intercomunicación con los conciliadores.

Formulación del reclamo

Trámites a realizar

Presentación Lo primero que hay que hacer es acercarse al SECOSE, que funciona en la calle Bartolomé Mitre 226, 1º piso, de Capital Federal, cuyo horario de atención es de 8.30 a 18.00 hrs., de lunes a viernes. Una vez allí, formalizaremos la demanda de conciliación consignando sintéticamente la petición en el formulario previsto a tal fin, como lo indica el art. 7º de la ley 24635. El mismo se presenta por cuadriplicado. El SEC OSE sellará todos los ejemplares, dejando constancia en cada uno de ellos la presentación. Aclaramos que el SECOSE no posee formularios propios.

Conciliador Se designa conciliador, el cual saldrá del cuerpo de conciliadores inscriptos en el SECOSE, a diferencia del SECLO,  donde el conciliador es designado por sorteo público entre los inscriptos en el Registro Nacional , como lo establece el art. 8º de la ley 24635.     Esto se obedece a que el art. 34 del decreto reglamentario establece: " A condición de servirse de conciliadores registrados por el art.  5º de la ley 24635 podrán crear un servicio de conciliación laboral optativo. En tal caso, la convención colectiva deberá establecer normas que regulen el procedimiento de conciliación y arbitraje voluntario". El SECOSE puede dictar sus propias normas de funcionamiento.

Notificación Posteriormente el Organismo deberá notificar al conciliador y a las partes para la primera audiencia designada; la misma deberá celebrarse dentro de los 10 días siguientes a la designación.

Audiencia La primera audiencia se realiza en el domicilio del SECOSE ( Bartolomé Mitre 226, 1º piso, Capital Federal) dentro de los turnos asignados por el Organismo, con los siguientes recaudos que la reglamentación estableció en el último párrafo del art. 34: "... La

asistencia letrada, sindical o de las organizaciones de empleadores según corresponda y la duración del trámite conciliatorio se regirán por los respectivos art. 17 y 18 de la ley 24635, que son indisponibles para la convención colectiva".     Estos art. nos dicen:Art. 17- Las partes deberán ser asistidas por un letrado, o - en el caso de los trabajadores- por la asociación sindical de la actividad con personería gremial, o - en el caso de los empleadores - por sus organizaciones representativas. " Los letrados están facultados a celebrar con sus patrocinados un pacto de cuota litis que no exceda el 10% ( diez por ciento) de la suma conciliada".Art. 18 - El conciliador dispondrá de un plazo de 20 días hábiles contados desde la celebración de la audiencia para cumplir su cometido. Las partes, de común acuerdo, podrán proponer una prórroga de hasta 15 días, que el conciliador concederá si estima que  la misma es conducente a la solución del conflicto. Tanto la concesión como la denegatoria de la prórroga serán irrecurribles. "Vencido el plazo sin que se hubiere arribado a una solución del conflicto, se  labrará acta y quedará expedita la vía judicial ordinaria". Estos plazos normalmente son más cortos, pero conviene tomarlos en cuenta como plazos máximos.

Objeciones Si fracasa la audiencia, ya sea por falta de comparecencia de alguna de las partes o por rechazo del Servicio de Conciliación Optativa, la reglamentación estableció, a través del art. 35, que "... el requerido podrá, dentro del plazo para comparecer a la primera audiencia o en la oportunidad de su celebración, rehusar la utilización del servicio de conciliación optativo. En ese caso, el reclamante deberá promover la demanda de conciliación ante el SECLO. Si el requerido aceptare o no rehusare la intervención del Servicio de Conciliación Optativo, quedará sometido al procedimiento de conciliación regulado por la convención colectiva y por este capítulo. "Si el requerido que no rehusare la intervención del servicio optativo, fuera debidamente citado y no compareciere en dos oportunidades sucesivas a las audiencias designadas, sin que su incomparecencia fuera justificada, el conciliador dará por finalizado el trámite de conciliación a cuyo efecto labrará acta, quedando expedita para el reclamante la vía judicial ordinaria".

Acuerdo Si la conciliación culmina en un acuerdo, éste deberá ser presentado ante el SECLO a fin de  homologarlo. La misma será otorgada "... cuando entienda que el mismo implica una justa composición del derecho y del interés de las partes conforme a lo previsto en el art. 15 de la ley de contrato de trabajo: los acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios sólo serán válidos cuando se realicen con intervención de la autoridad judicial o administrativa, y mediare resolución fundada de cualquiera de éstas que acredite que mediante tales actos se ha alcanzado una justa composición de los derechos e intereses de las partes". El Ministerio de Trabajo emitirá

resolución fundada, homologando o rechazando el acuerdo conciliatorio en un plazo de 3 días contados a partir de su elevación:

Si no lo homologa, estaremos en las previsiones de los arts. 24 y 25 de la ley 24635:" Art. 24 - El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social podrá  formular observaciones al acuerdo, devolviendo las actuaciones al conciliador para que en un plazo no mayor de 10 días intente lograr un acuerdo que contenga las observaciones señaladas"."Art. 25 - En el supuesto que se deniegue la homologación, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, dará al interesado una certificación de tal expedita a las partes la vía judicial ordinaria".

Si lo homologa el Ministerio de Trabajo, hay estipulaciones para cuando no se cumpla el acuerdo, como lo establece el siguiente art.:"art. 26 - En caso de incumplimiento del acuerdo conciliatorio homologado, éste será ejecutable ante los juzgados nacionales de primera instancia del trabajo por el procedimiento de ejecución de sentencia de los arts. 132 a 136 de la ley 18345. En este supuesto, el juez, merituando la conducta del empleador, le impondrá una multa a favor del trabajador de hasta el 30% del monto conciliado".

Gratuidad: art. 3 “El procedimiento será gratuito para el trabajador y sus derechohabientes”. Este articulo es una aplicación del art. 20 de la LCT que establece que el trabajador o sus derechohabientes gozarán del beneficio de la gratuidad en los procedimientos judiciales o administrativos derivados de la aplicación de esta ley, estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo. Su vivienda no podrá ser afectada al pago de costas en caso alguno. En cuanto de los antecedentes del proceso resultare pluspetición inexcusable, las costas deberán ser soportadas solidariamente entre la parte y el profesional actuante.

LEY 24.635

TITULO III- Demanda de conciliación

Art. 7º- El reclamante por sí, o a través de apoderado o representante sindical, formalizará el reclamo ante el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria, consignando sintéticamente su petición en el formulario que reglamentariamente se apruebe.

Esta presentación suspenderá el curso de la prescripción por el término que establece el art. 257 de la ley de contrato de trabajo.

DECRETO Nº 1169/96

ARTICULO 4°.- El formulario será presentado por cuadruplicado ante la Mesa General de Entradas del SECLO, que sellará todos sus ejemplares, dejando constancia en cada uno de la fecha de presentación.

Un ejemplar del formulario quedará archivado en el SECLO, otro corresponderá al conciliador que deba intervenir, otro será entregado en su oportunidad al requerido y el restante quedará para el reclamante como constancia de su presentación. Si hubiera más de una persona contra la que se dirige el reclamo se agregarán las copias que fueren necesarias para su entrega a cada una de ellas.

ARTICULO 5°.- El SECLO esta habilitado para desestimar liminarmente el reclamo cuyo objeto resulte manifiestamente coincidente con cualquiera de los supuestos previstos en el artículo 2° de la Ley N° 24.635.

ARTICULO 6°.- En oportunidad de la presentación del reclamo, el SECLO practicará el sorteo del conciliador y fijará la fecha y hora de la primera audiencia ante éste, circunstancias ambas que notificará:

a) al reclamante o a su apoderado o representante, personalmente, en el acto de la presentación, con indicación del domicilio del conciliador.

b) al requerido o requeridos mediante carta documento u otro medio postal fehaciente de notificación con transcripción del reclamo e indicación del domicilio del conciliador.

c) al conciliador, mediante comunicación por vía informática o telefax.

El SECLO podrá optar por practicar las notificaciones mediante cédula que será diligenciada en forma similar a la dispuesta en los artículos 140 y 141 del CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION.

Si fracasare la notificación de la primera audiencia al requerido, el SECLO deberá poner tal circunstancia en conocimiento del reclamante y dejar en suspenso la audiencia hasta la denuncia del nuevo domicilio, notificando al conciliador.

ARTICULO 7°.- El conciliador elegido para entender en un reclamo será reintegrado a la lista de sorteo una vez sorteados la totalidad de conciliadores registrados.

Esta norma también será aplicable al conciliador elegido para entender en un reclamo iniciado por varios reclamantes, sin que su inclusión en la lista fuera postergada por habérsele asignado un reclamo de esa índole

Plazos de procedimiento

LEY 24.635

Art. 18.-El conciliador dispondrá de un plazo de veinte (20) días hábiles- contados desde la celebración de la audiencia- para cumplir su cometido. Las partes, de común acuerdo, podrán proponer una prórroga de hasta quince (15) días, que el conciliador concederá si estima que la misma es conducente a la solución del conflicto. Tanto la concesión como la denegatoria de la prórroga serán irrecurribles.

Vencido el plazo sin que se hubiere arribado a una solución del conflicto, se labrará acta y quedará expedita la vía judicial ordinaria.

Art. 19.-Dentro de los plazos anteriores, el conciliador podrá convocar a las partes a las audiencias que considere oportunas. Cada incomparencia injustificada será sancionada con una multa equivalente al ciento por ciento (100 %) del valor del arancel que perciba el conciliador por su gestión. La reglamentación establecerá el modo de pago de la multa fijada en esta disposición.

Con la certificación del conciliador, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social promoverá la ejecución de la multa de conformidad con lo previsto en el art. 12 de la ley 18.695.

Art. 20.-En forma supletoria y en la medida en que resulten compatibles, al procedimiento de conciliación regulado por la presente ley le serán aplicables la ley general de mediación y conciliación, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y la ley 18.345.

Asistencia profesional y gremial a las partes

Asistencia obligatoria

La asistencia consiste en el socorro, ayuda o apoyo técnico que deben tener las partes para actuar ante la conciliación laboral. Además de los abogados, asistentes naturales, se permite que el apoyo sea realizado por asociaciones sindicales (de la actividad con personería gremial) en el caso de trabajadores y por las organizaciones representativas, con o sin personería, para los empleadores.

La asistencia obligatoria técnica tiene por objeto en cauzar el procedimiento, el debate y la negociación y colaborar con el conciliador en hallar una justa composición del litigio, como así también velar que los intereses y derechos de sus asistidos no se vean conculcados. Esta norma tiene su fundamente en el art. 56 del CPCCN, cuya raíz última sería el art. 18 de la CN. De modo que siendo obligatoria dicha asistencia, si cualquiera de las partes se presenta sin ella, la audiencia no puede llevarse a cabo y debe designarse otra

En general las asociaciones de trabajadores o empleadores efectúan la asistencia a través de sus abogados. La ley permite sustituir el patrocinio jurídico del trabajador (por quien no es abogado), lo que es inconveniente porque facilita que el reclamante sea inducido a aceptar acuerdos disvaliosos a sus intereses. Lo ideal sería que el asesoramiento sindical sea practicado por un abogado, pero esto no ha sido reglamentado. En este proceso de conciliación se ha extendido la asistencia, más allá de la representación, a las asociaciones representativas, sin necesidad de patrocinio letrado.

LEY 24.635

Art. 17.-Las partes deberán ser asistidas por un letrado, o- en el caso de los trabajadores-por la asociación sindical de la actividad con personería gremial, o- en el caso de los empleadores- por sus organizaciones representativas.

Los letrados están facultados a celebrar con sus patrocinados un pacto de cuota litis que no exceda del diez por ciento (10 %) de la suma conciliada.

DECRETO Nº 1169/96

ARTICULO 10.- En todos los casos las partes deberán concurrir a las audiencias en forma personal sin perjuicio de la asistencia a la que alude el artículo 17 de la Ley N° 24.635. Si se tratare de una persona de existencia ideal podrá ser representada por sus representantes legales o por directores, socios, administradores, gerentes o empleados superiores, con poder suficiente. Si las partes fueran asistidas por las asociaciones sindicales con personería gremial u organizaciones representativas de los empleadores, o cuando la parte empresaria fuera una persona de existencia ideal, la personería invocada deberá ser acreditada en la primera audiencia.

ARTICULO 11.- Si hubiera sido celebrado un pacto de cuota litis entre el trabajador reclamante y su letrado patrocinante, deberá ser denunciado en la primera audiencia.

Audiencia

LEY 24.635

TITULO VII- Procedimiento de conciliación

Art. 16.-El Servicio de Conciliación notificará al conciliador designado para el caso, adjuntándole el formulario previsto en el art. 7º, y citará a las partes a una audiencia que deberá celebrarse ante el conciliador dentro de los diez (10) días siguientes a la designación de éste. De lo actuado se labrará acta circunstanciada.

DECRETO Nº 1169/96

ARTICULO 14.- Las actas de las audiencias que celebre el conciliador se redactarán por escrito en tantos ejemplares como partes involucradas hubiera, más otro ejemplar que será retenido por el conciliador.

El conciliador hará constar en el acta la fijación de la fecha y hora de la próxima audiencia de conciliación, quedando los comparecientes notificados en virtud de la firma del acta. La notificación de la audiencia a quienes no hubieran quedado notificados por la suscripción del acta que la designa, estará a cargo del SECLO.

En el supuesto de que las partes acordaran una prórroga del plazo de la conciliación y fuera concedida por el conciliador, se labrará un acta que contenga los términos de la postergación acordada.

ARTICULO 17.- El trámite de conciliación se desarrollará en días hábiles judiciales, entre las 8 y 18 horas, salvo acuerdo en contrario de las partes y el conciliador. Cuando por cualquier motivo, debidamente justificado, el conciliador se ausentare de la ciudad o por razones de enfermedad no pudiera cumplir con su cometido, deberá poner el hecho en conocimiento del REGISTRO NACIONAL DE CONCILIADORES LABORALES y del SECLO, mediante comunicación fehaciente, indicando, en su caso, la duración del período de ausencia.

ARTICULO 18.- El MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL dispondrá lo conducente para instrumentar procedimientos de contralor del funcionamiento de la instancia obligatoria de conciliación laboral, pudiendo supervisar las audiencias que se celebren, previo consentimiento de las partes y cuidando de no alterar o inhibir su desarrollo.

Excusación

La ley plantea primero la excusación antes de la recusación, siguiendo el criterio de Chiappini (1994). Las causales de excusación son mayores que las de recusación, ya que aquella debe entenderse ampliada por motivos graves de decoro o delicadeza (art. 30 CPCCN).

LEY 24.635

Art. 9º-El conciliador deberá- bajo pena de inhabilitación- excusarse de intervenir en el caso cuando concurran las causales previstas para los jueces en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

DECRETO Nº 1169/96

ARTICULO 8°.- En el supuesto previsto por el artículo 9° de la Ley N° 24.635 el conciliador deberá comunicar su excusación al SECLO dentro de los DOS (2) días de haber sido notificado de su designación. Si la excusación fuera procedente, el SECLO notificará a las partes la fecha y hora de la audiencia en

que se realizará el sorteo de nuevo conciliador. Si la excusación no fuera admitida por el SECLO se continuará el trámite con el designado.

Recusación

Designación de Conciliador

El sorteo se hace ante el Servicio de Conciliación Laboral del Ministerio de Trabajo. El sorteo es público, de manera que se tiende a garantizar la imparcialidad del conciliador, para lo que existe, a su vez, el control de la parte a través de la recusación. El conciliador es unipersonal y solamente pueden ejercer el cargo los inscriptos en el Registro respectivo.

Las causales de recusación son las previstas en el CPCCN, artículos 17 y ss. La recusación no puede fundarse en la proposición de fórmulas que realice el conciliador, porque ello no importa prejuzgamiento. Como el conciliador no es el juzgador final es menos atacable su posición que la de los jueces.-

Desde que se conoce la identidad del conciliador, se tienen dos días para interponer la recusación, tanto para el reclamante como para el reclamado. La audiencia queda abortada si la recusación se admite, ya que hay que nombrar otro conciliador y fijar otra audiencia.

Si se articula una recusación, la audiencia no puede llevarse a cabo:

Si queda comprendida dentro del plazo en el cual se debe resolver la recusación.

Si la recusación es admitida.

El resultado del tramite de la recusación rechazada debe ser notificado al reclamante, al reclamado y al conciliador recusado antes de la fecha de la audiencia si se quiere que ésta pueda hacerse efectiva. De lo contrario habrá que fijar una nueva audiencia.

LEY 24.635

Art. 10.-Las partes podrán recusar con causa al conciliador, en los casos previstos por el citado Código. Si el conciliador rechazara la recusación, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social resolverá sobre su procedencia.

DECRETO Nº 1169/96

ARTICULO 9°.- La recusación del conciliador debe ser interpuesta dentro de los DOS (2) días contados desde que la parte hubiera conocido la designación. Se formulará por escrito y deberá ser ofrecida toda la prueba de la que el recusante intente valerse y se presentará ante el conciliador, quien deberá expedirse dentro de los DOS (2) días, debiendo dar intervención al SECLO en el mismo plazo. Si el

recusado admitiera la causal y ésta fuera procedente, el SECLO notificará a las partes la fecha y hora de la audiencia en que se realizará el nuevo sorteo de conciliador.

Si el conciliador no admitiera la recusación y no fuera necesaria la producción de prueba, el incidente será resuelto por el titular del SECLO dentro del plazo de TRES (3) días contados desde la recepción por ese organismo del informe del conciliador que rechaza la recusación. Si el titular del SECLO estimara que para la resolución del incidente es necesaria la producción de prueba, ésta se producirá en el plazo de CINCO (5) días. Transcurrido ese término, resolverá el incidente en el plazo de CINCO (5) días. Si la recusación fuera admitida, la resolución que así lo determine fijará la audiencia de sorteo de nuevo conciliador, que se realizará en la Mesa General de Entradas del SECLO entre los conciliadores inscriptos con exclusión del recusado.

Las resoluciones que se dicten durante la sustanciación del incidente y la que se pronuncie sobre la recusación serán irrecurribles.

El conciliador recusado deberá ser incorporado nuevamente a la lista de sorteo.

Representación

LEY 24.635

Art. 11.-El conciliador no podrá representar, patrocinar o asesorar a quienes fueron partes en actuaciones en las que hubiere intervenido como tal, sino luego de dos años a partir de la fecha de su cese en el Registro Nacional de Conciliadores Laborales.

Compromiso de Confidencialidad

DECRETO Nº 1169/96

ARTICULO 12.- En la primera audiencia el conciliador requerirá a los comparecientes la firma de un compromiso de confidencialidad respecto de las alternativas que ocurran durante la sesión. Las partes, de común acuerdo y ante el conciliador, podrán eximirse mutuamente de ese compromiso, de lo que se dejará constancia en el acta respectiva.

Supuestos previstos en el articulo 2 de la ley 24.635

LEY 24.635

Art. 2º- Quedan exceptuados del carácter obligatorio y previo de esta instancia:

1. La interposición de acciones de amparo y medidas cautelares.

2. Las diligencias preliminares y prueba anticipada

3. Cuando el reclamo individual o pluriindividual haya sido objeto de las acciones previstas en los procedimientos de reestructuración productiva, preventivo de crisis, o de conciliación obligatoria previstos en las leyes 24.013 y 14.786.

4. Las demandas contra empleadores concursados o quebrados.

5. Las demandas contra el Estado nacional, provincial y municipal.

6. Las acciones promovidas por menores que requieran la intervención del Ministerio Público.

Contenido de las actas

DECRETO Nº 1169/96

ARTICULO 21.- El acta que extienda el conciliador cuando hubiera fracasado el procedimiento conciliatorio y el certificado que emita el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL cuando denegare la homologación del acuerdo, deberán contener los datos suficientes para la correcta identificación de las partes y del objeto del reclamo formulado en la presentación.

Incomparecencia de las partes

DECRETO Nº 1169/96

ARTICULO 15.- En el supuesto de incomparecencia de cualquiera de las partes a la primera audiencia, el conciliador labrará igualmente el acta de la audiencia, dejando constancia de aquélla.

Dentro de los TRES (3) días hábiles judiciales de fracasada cualquier audiencia por tal motivo el conciliador deberá comunicar esa circunstancia al SECLO, entregando el acta, como así también, en su caso, el instrumento en el que conste la notificación de las partes que no comparecieron a la audiencia de conciliación.

Si la incomparecencia no fuera justificada, el conciliador dispondrá la aplicación de la multa prevista en el artículo 19 de la Ley N° 24.635, con el monto determinado en el artículo 22, párrafo segundo de esta reglamentación, emitiendo la certificación de su imposición para su presentación al SECLO. El obligado al pago de la multa deberá depositar su importe en la cuenta prevista en el artículo 32 de esta reglamentación y acreditar ante el SECLO la realización del depósito.

Sólo se admitirán como causales de justificación de la incomparecencia de alguna de las partes, razones de fuerza mayor debidamente acreditadas ante el conciliador y aceptadas por éste.

Si el requerido fuera debidamente citado no compareciera a las audiencias en dos oportunidades sucesivas, sin que su incomparecencia fuera justificada, el

conciliador dará por finalizado el trámite de conciliación. a cuyo efecto se labrará acta, con lo que quedará expedita la vía judicial ordinaria, sin perjuicio de la aplicación de la multa a que se refiere el tercer párrafo de este artículo.

Si quien no compareciera de manera injustificada a las audiencias en dos oportunidades sucesivas fuera el reclamante y estuviera debidamente notificado, el conciliador también dará por concluido el trámite conciliatorio sin perjuicio de la aplicación de la multa pertinente. En tal caso, el reclamante deberá iniciar nuevamente su reclamo ante el SECLO para cumplir con el procedimiento de instancia obligatoria de conciliación laboral.

Lugar de celebración de las audiencias

DECRETO Nº 1169/96

ARTICULO 16.- Las audiencias y trámites conciliatorios deberán celebrarse en las oficinas del conciliador. Cuando razones debidamente justificadas lo exijan, el SECLO podrá autorizar el cambio del lugar de las audiencias a requerimiento del conciliador.

Supervisión del Ministerio del Trabajo

LEY 24.635

Art. 4º-Créase el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria dependiente del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social el que tendrá a su cargo la sustanciación del procedimiento instaurado por esta ley.

Acuerdo conciliatorio

Instrumentación y contenido

El acuerdo conciliatorio es un documento que tiene una relevancia destacada y por ello se hace en un acta especial. Si bien los términos del acuerdo deben expresarse claramente, en caso de vaguedad, ambigüedad o imprecisiones deberá interpretarse en los términos del art. 9 de la ley 20.744, referida a la aplicación de la norma mas favorable al trabajador.

Reglas:

Identificar a las partes correctamente, con su nombre, domicilio y documento de identidad, estado civil y fecha de nacimiento.

Identificar las representaciones y observar que las mismas sean adecuadas, como que los representantes tengan facultad de transar y obligar por los actos necesarios que establece el acuerdo

Definir claramente el objeto de la controversia y su solución, distribuyendo con claridad lo que corresponde a cada parte

Fijar con precisión las excepciones, limitaciones o concesiones que cada una hace, así como los alcances y efectos del acuerdo

Indicar el plazo y la forma de cumplimiento, y si correspondiere por cuestiones complementarias el lugar donde deba realizarse

No olvidar la datación y las firmas y la cantidad de copias necesarias.

Firma. Asistencia letrada

La asistencia letrada no es obligatoria, por ende puede faltar en la rúbrica del acuerdo. En principio el acuerdo es un contrato, controlado por la autoridad de aplicación; no obstante es aconsejable la asistencia letrada.-

Honorarios del abogado y acuerdos

El acuerdo podrá contener disposiciones sobre el reconocimiento de honorarios. Respecto del trabajador el pacto del 10 % limita esos reconocimientos a dicho porcentaje.

Normas complementarias

La ley de contrato de trabajo en su art. 15 dice: Los acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios sólo serán válidos cuando se realicen con intervención de la autoridad judicial o administrativa, y mediare resolución fundada de cualquiera de éstas que acredite que mediante tales actos se ha alcanzado una justa composición de los derechos e intereses de las partes.

LEY 24.635

TITULO VII- Acuerdos conciliatorios

Art. 21.-El acuerdo conciliatorio se instrumentará en un acta especial firmada por el conciliador y por las partes, sus asistentes y sus representantes, si hubieren intervenido y se hallaren presentes.

Los términos del acuerdo deberán expresarse claramente en el acta especial.

Art. 22.-El acuerdo se someterá a la homologación del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el que la otorgará cuando entienda que el mismo implica una justa composición del derecho y de los intereses de las partes conforme a lo previsto en el art.15 de la ley de contrato de trabajo.

Art. 23.-El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social emitirá resolución fundada homologando o rechazando el acuerdo conciliatorio, dentro del plazo de tres (3) días contados a partir de su elevación.

Art. 24.-El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social podrá formular observaciones al acuerdo, devolviendo las actuaciones al conciliador para que- en un plazo no mayor de diez (10) días- intente lograr un nuevo acuerdo que contenga las observaciones señaladas.

Art. 25.-En el supuesto que se deniegue la homologación, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, dará al interesado una certificación de tal circunstancia a los efectos del art. 65, in. 8 de la ley 18.345, quedando así expedita a las partes la vía judicial ordinaria.

Art. 27.-Cada acuerdo conciliatorio se comunicará- con fines estadísticos- al Ministerio de Justicia.

DECRETO Nº 1169/96

ARTICULO 19.- Si se arribara a un acuerdo conciliatorio, el conciliador presentará las actuaciones al SECLO dentro de los DOS (2) días posteriores a su firma, recibiendo una constancia de recepción que podrá insertarse en una copia del acuerdo. A partir del día siguiente de esta presentación se contará el plazo de TRES (3) días establecido por el artículo 23 de la Ley N° 24.635 para que el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL se pronuncie sobre la homologación del acuerdo conciliatorio mediante resolución fundada del titular del SECLO, que será notificada al conciliador.

ARTICULO 20.- Si el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL formulara observaciones al acuerdo, éstas serán notificadas por cédula al conciliador, a la que se adjuntarán las actuaciones y las observaciones que se realicen. El plazo establecido por el artículo 24 de la Ley N° 24.635 se contará desde el siguiente al de la notificación. Transcurrido ese plazo, el conciliador comunicará al SECLO el resultado de su gestión, elevando el texto del nuevo acuerdo que eventualmente hubiera logrado.

Incumplimiento del acuerdo conciliatorio

El juez competente será el que resulte del sorteo a realizar ante la Mesa de Entradas de la Cámara Nacional del Trabajo, con la presentación del acuerdo homologado incumplido.

Procedimiento

Radicada la ejecución se aplicará el procedimiento para la ejecución de sentencia, debiendo además el juzgado hacer saber el juez que va a conocer (para la eventual recusación). En el caso que corresponda, por no haber sumas líquidas, el secretario efectuará la liquidación pertinente intimándose de pago bajo apercibimiento de ejecución en el plazo que el juez indique

Examen de conducta del empleador

Debido a que el juez puede merituar la conducta del empleador, si bien en principio de be fijar la multa en un porcentaje que va del 1% al 30%, también podría eximirlo si se dieran circunstancias que justificasen tal criterio (como, por ejemplo, el hecho de que no fuera imputable al empleador el incumplimiento o que ello se debiera a actitudes del trabajador). Por ello, la expresión deberá del artículo debe entenderse como podrá.

Tasa de justicia

Debido a que los acuerdos conciliatorios están eximidos de la tasa de justicia, esta ejecución también lo está.

LEY 24.635

Art. 26.-En caso de incumplimiento del acuerdo conciliatorio homologado, éste será ejecutable ante los juzgados nacionales de primera instancia del trabajo por el procedimiento de ejecución de sentencia de los arts. 132 a 136 de la ley 18.345. En este supuesto, el juez, merituando la conducta del empleador, le impondrá una multa a favor del trabajador de hasta el treinta por ciento (30 %) del monto conciliado.

Honorarios del conciliador

Honorario Básico

El honorario básico es independiente no sólo del monto del conflicto, sino de las sesiones que deba llevar a cabo el conciliador en su tarea y cualquiera sea el resultado de ella.

Incremento

La segunda parte del art 12 de la ley 24.635 provoca una paradoja de que, por un lado, la ley y el decreto reglamentario establecen causales de excusación y recusación, de las cuales una de ellas es tener interés en la contienda. Por otro lado, con este artículo crean un interés en lograr la conciliación que podría llevar a esfuerzos no adecuados a la función del conciliador, ni a la técnica que debe seguir. Esto crea una puerta por la cual el conciliador puede buscar más la conciliación por un interés propio que por la equidad de la solución. Por ello, los abogados de las partes y el Ministerio de Trabajo en la homologación, deberán prestar especial atención a los convenios. Esta observación ya había sido hecha por el diputado Boero en la discusión parlamentaria, que fue mas allá, argumentando que el aumento del honorario básico del conciliador quedará a cargo del empleador y, por lo tanto, el primero tendrá un interés particular de

conciliar rápidamente el litigio, con una posible inclinación de favorecer a quien abonará su retribución.-

Pago del honorario con acuerdo o laudo

El pago del honorario, incluso el incrementado, queda a cargo del empleador. Por ello, el empleador deberá tener en cuenta, a los fines de llegar a una conciliación o a un arbitraje, este monto y los recargos que se le pudieran poner en caso de que lo conciliable no logrado fuese objeto de una sentencia. Este sistema es contrario incluso a los principios de la ley de procedimiento laboral ( art. 42 LO), porque para el empleador la conciliación o el laudo siempre es oneroso, y si se sigue el arbitraje (art. 28), incluso puede tener la misma onerosidad por las pruebas que el proceso, siempre que se planteen pruebas onerosas en el proceso, donde además el empleador goza del plazo y de los intereses limitados de la justicia. Crear un sistema oneroso y cargarlo a una de las partes no es el modo adecuado de tratar de lograr un resultado, por más que los montos sean pequeños.

Pago del honorario en caso de falta de acuerdo

En este supuesto, el cargo del honorario pesará sobre el Fondo de Financiamiento, lo que en sí está bien, porque el conciliador debe percibir una remuneración por su tares, pero podría haberse establecido que el pago se realizaría en todos los casos de la misma manera. El monto abonado por el Fondo de Financiamiento se reintegrará al mismo cuando el empleador sea condenado en costas. Pero la norma no aclara qué pasa cuando las costas son impuestas por su orden o en una proporción determinada o son afectadas por el prorrateo del art. 277 de la LCT.-

Incumplimiento

El incumplimiento permite la creación de un titulo ejecutivo, emanando del poder administrador.

LEY 24.635

TITULO V- Retribución del conciliador

Art. 12.-El conciliador percibirá por su gestión en cada conflicto en que deba intervenir, cualquiera que sea el monto en discusión e independientemente de él, un honorario básico que determinará el Ministerio de Justicia.

Este honorario se incrementará en la proporción que fije la reglamentación cuando el trámite culmine en un acuerdo conciliatorio homologado o en un laudo dictado en el caso en que las partes defirieron al conciliador la calidad de arbitro.

Art. 13.-En los supuestos previstos en el artículo anterior, el empleador depositará los honorarios del conciliador, a su orden, en el Fondo de Financiamiento previsto en el art. 14 de la presente ley, dentro de los cinco (5) días corridos de notificada la homologación del acuerdo, o en su caso, dentro de los tres (3) días corridos de consentido o ejecutoriado el laudo.

En caso de incumplimiento del empleador, el Fondo extenderá la certificación correspondiente.

El fondo de financiamiento del presente régimen tomará a su cargo el pago al conciliador del honorario básico a que se refiere el primer párrafo del art. 12 cuando el trámite culminare sin acuerdo conciliatorio ni designación de conciliador como arbitro. La eventual condena en costas pronunciada en sede judicial impondrá al empleador al reintegro al fondo, del honorario básico abonado al conciliador. En el caso de condena del empleador, la respectiva sentencia podrá imponer un recargo de ese honorario dentro de los márgenes que fije la reglamentación cuando merituare en aquel un comportamiento abusivo que condujo a la frustración del trámite conciliatorio previsto en esta ley.

DECRETO Nº 1169/96

ARTICULO 22.- Fíjase en la suma de PESOS VEINTICINCO ($ 25.-) el honorario básico que percibirá el conciliador por su gestión en cada uno de los conflictos que deba intervenir.

Si el trámite culminara en un acuerdo conciliatorio homologado o en un laudo arbitral, dicho honorario se elevará a la suma de PESOS DOSCIENTOS VEINTICINCO ($ 225.-) que deberá ser abonada por el empleador o requerido en calidad de tal.

Cuando se tratara de un reclamo interpuesto por varios reclamantes y fracasare la gestión conciliatoria respecto de todos ellos, el conciliador percibirá como única retribución el honorario básico fijado el párrafo primero de este artículo. En cambio, si se lograra el resultado previsto en el párrafo segundo de este artículo, solamente con uno de los reclamantes, el honorario único a percibir por el conciliador será fijado en dicho párrafo. Este importe se incrementará en un VEINTICINCO POR CIENTO (25 %) por cada reclamante adicional con el que se arribare al resultado indicado.

ARTICULO 23.- El conciliador deberá notificar en forma fehaciente a las partes la homologación del acuerdo. A partir de la recepción de la notificación por el empleador o requerido como tal, correrá el plazo previsto en el artículo 13 de la Ley 24.635 para el depósito de los honorarios del conciliador en la cuenta mencionada en el artículo 32 de esta reglamentación.

El empleador deberá acreditar ante el conciliador la realización del depósito.

En tal supuesto, el Fondo librará contra la cuenta referida, orden de pago a favor del conciliador por el monto de sus honorarios.

Si el empleador no efectuare el depósito, vencido el plazo, el Fondo extenderá a favor del conciliador, la certificación prevista por el artículo 13, segundo párrafo de la Ley 24.635.

ARTICULO 24.- Si se hubiera arribado a un acuerdo conciliatorio que fuera homologado o las partes aceptaran el ofrecimiento de someter sus discrepancias al arbitraje, el empleador o requerido como tal deberá depositar en la cuenta mencionada en el artículo 32 de esta reglamentación, un arancel de PESOS QUINCE ($ 15.-) con destino al Fondo de Financiamiento, dentro del plazo de CINCO (5) días corridos contados desde la fecha que le fue notificada la homologación del acuerdo o desde la aceptación del ofrecimiento del arbitraje. El obligado al pago deberá acreditar ante el SECLO la realización del depósito para obtener la copia de la resolución que homologa el acuerdo, o si se hubiera sometido al arbitraje, deberá acreditar el depósito ante el conciliador al suscribir el compromiso arbitral. La falta de pago habilitará al MINISTERIO DE JUSTICIA para perseguir judicialmente el cobro del arancel.

ARTICULO 25.- Todo pago que debe realizarse en cumplimiento del acuerdo conciliatorio previsto en el artículo 21 de la Ley N° 24.635, deberá ser percibido personalmente por el trabajador bajo pena de nulidad.

ARTICULO 26.- En los supuestos en los que fracasare el trámite por no arribarse a un acuerdo conciliatorio o al laudo arbitral, el conciliador deberá comunicar tal circunstancia al SECLO, acompañando la totalidad de las actuaciones. Dicho organismo entregará al conciliador una constancia para ser presentada ante el Fondo de Financiamiento. Dicho Fondo deberá abonar el honorario básico al conciliador dentro del plazo de CINCO (5) días, contado desde el día siguiente al de la presentación de la referida constancia, efectuada por el conciliador ante el Fondo de Financiamiento.

ARTICULO 27.- Fracasada la conciliación, si en sede judicial resultare condenado el empleador, la sentencia podrá imponerle un recargo de TRES (3) a DIEZ (10) veces el importe del honorario básico con destino al Fondo de Financiamiento cuando merituare en aquél un comportamiento abusivo que condujo a la frustración del trámite conciliatorio previsto en la Ley N° 24.635.

Dentro de los CINCO (5) días hábiles siguientes a la fecha en que quede firme la sentencia que imponga el recargo mencionado en el párrafo anterior, el secretario del Tribunal deberá notificarla al Fondo de Financiamiento y dejar constancia en

el expediente de haber efectuado tal comunicación. Constituirá falta grave del funcionario actuante la omisión de cursar la notificación en el plazo establecido.

Registro Nacional de Conciliadores Laborales

LEY 24.635

Art. 5º-Créase el Registro Nacional de Conciliadores Laborales dependiente del Ministerio de Justicia, el que será responsable de su constitución, calificación, coordinación, depuración, actualización y gobierno.

DECRETO Nº 1169/96

EL REGISTRO NACIONAL DE CONCILIADORES LABORALES

ARTICULO 28.- EL REGISTRO NACIONAL DE CONCILIADORES LABORALES se constituirá en la órbita de la SECRETARIA DE JUSTICIA del MINISTERIO DE JUSTICIA y tendrá a su cargo:

a) La inscripción de los conciliadores, a cuyos fines les requerirá las constancias de cumplimiento de los requisitos que se establecen en la presente reglamentación para desempeñarse como tales.

b) La confección de las listas de conciliadores laborales autorizados, manteniéndolas actualizadas.

c) La remisión de tales listas al SECLO, en forma periódica.

d) Llevar el registro de las firmas y los sellos de los conciliadores.

e) Llevar los registros relativos a la capacitación inicial y continua de los conciliadores, a su desempeño, evaluación y de aportes personales al desarrollo del sistema.

f) Comunicar a los conciliadores inscriptos la realización de cursos de actualización, estableciendo aquéllos que sean de carácter facultativo u obligatorio.

g) Archivar las actas de los acuerdos conciliatorios que se celebren, a los fines estadísticos y de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 27 de la Ley N° 24.635.

h) Entender en lo relativo a las licencias de los conciliadores.

Inscripción en el R.N.C.L.

Como debe ser la actuación del conciliador dentro de la conciliación:

Neutral-imparcial

Persuasiva

Mesurada-prudente

Acorde a los lineamientos éticos de probidad, lealtad y buena fe en sus funciones.

Discreta-confidencial.

Requisitos que debe reunir el conciliador:

Determinada personalidad

Importante experiencia en el fuero

Significativa formación intelectual

Constante entrenamiento

Reglas que fijará el conciliador antes de la negociación:

Destrabar el conflicto en su nudo económico, que consiste en obtener de las partes una exposición serena y fidedigna de los hechos que generaron y rodearon la controversia.

Deberá abocarse a un estudio minucioso de aquellas normas imperativas del derecho del trabajo que fueron vulneradas, conforme el relato de los hechos formulados por los participes (tener en cuenta el orden publico laboral).

Contacto directo con las partes, donde podrá evaluar en que medida se dio el presupuesto de desigualdad económica y cultural.

Principios que le servirán como guia al conciliador:

Principio protectorio: para lograr una fiel interpretación del comportamiento de las partes.

Principio de la condición mas favorable: para cotejar si las cláusulas pactadas entre las partes se encuentran viciadas de nulidad.

Principio de continuidad del contrato: para definir de que tipo de contrato se trata e interpretar cual fue la voluntad de las partes.

Principio de justicia social.

Principio de la realidad: para desentrañar si en los hechos que generaron el conflicto existió fraude laboral.

Principio de irrenunciabilidad: para verificar si las condiciones pactadas afectaron los derechos del trabajador.

LEY 24.635

Art. 6º- Para ser conciliador se requerirá poseer título de abogado con antecedentes en materia del derecho del trabajo.

TITULO IV- Designación del conciliador

Art. 8º- El Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria designará por sorteo público de entre los inscriptos en el Registro Nacional, un conciliador que entenderá en el reclamo interpuesto.

DECRETO Nº 1169/96

ARTICULO 29.- Para ser inscripto en el REGISTRO NACIONAL DE CONCILIADORES LABORALES deberán cumplirse los siguientes requisitos:

a) Ser abogado, con DOS (2) años de antigüedad en el título.

b) Poseer antecedentes comprobables en materia de derecho del trabajo; a ese efecto se considerarán tales:

I) los títulos de especialización en la materia, otorgados por Universidades Nacionales o extranjeras, correspondientes a estudios de postgrado o de doctorado;

II) el desempeño anterior de cargas judiciales en Tribunales nacionales o provinciales con competencia en materia laboral;

III) el desempeño anterior de funciones en el ámbito de la Administración Pública nacional o provincial, directamente relacionadas con la aplicación de normas laborales;

IV) el ejercicio de la docencia universitaria en la materia;

V) el ejercicio profesional en materia de derecho del trabajo, que acredite experiencia en el tratamiento de conflictos a los que se refiere la ley. Esta enumeración no será considerada taxativa. En todos los casos la idoneidad será juzgada por el MINISTERIO DE JUSTICIA.

c) Haber aprobado los cursos y entrenamientos promovidos por el MINISTERIO DE JUSTICIA. A tal efecto dicho Ministerio podrá convocar a entidades representativas de trabajadores y empleadores para que elaboren juntamente con aquél, los programas y contenidos de los cursos a realizarse.

d) Disponer de oficinas provistas de medios informáticos adecuados para la intercomunicación con el SECLO y de cantidad de ambientes suficientes para la celebración de las sesiones conjuntas y privadas, y demás actuaciones propias del procedimiento.

e) Abonar la suma de PESOS CIEN (S 100.-) en concepto de matrícula anual de inscripción, la que se destinará al Fondo de financiamiento.

La habilitación del conciliador quedará a cargo de la SECRETARIA DE JUSTICIA, la que registrará su firma y sello. Este último contendrá el nombre y número de habilitación o registro del conciliador.

Los conciliadores serán profesionales independientes y en ningún caso existirá relación de empleo público entre ellos y los MINISTERIOS DE JUSTICIA Y DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL.

Causales de suspensión y separación del registro

DECRETO Nº 1169/96

ARTICULO 30.- Las causales de suspensión y separación del Registro son:

a) Haber perdido alguno de los requisitos necesarios para su incorporación al mismo.

b) El incumplimiento o mal desempeño de sus funciones.

c) Negligencia grave en el ejercicio de sus funciones que perjudique el procedimiento de conciliación, su celeridad o desarrollo.

d) El incumplimiento de la obligación establecida por el artículo 9º de la Ley N° 24.635.

e) La violación a la prohibición establecida en el artículo 11 de la Ley N° 24.635.

f) La violación a los principios de neutralidad y confidencialidad.

g) Haberse rehusado a intervenir, sin causa justificada, en más de tres conciliaciones, dentro del término de DOCE (12) meses.

El conciliador no podrá ser suspendido ni separado del Registro sin previo sumario, en el que se garantizará el derecho de defensa y el que tramitará aplicándose analógicamente el Reglamento de investigaciones aprobado por el Decreto 1798/80.

Quienes no pueden ser conciliadores

DECRETO Nº 1169/96

ARTICULO 31.- No podrán ser conciliadores:

a) Quienes registren inhabilitaciones comerciales, civiles o penales, o hubiesen sido condenados con pena de prisión o reclusión por delito doloso.

b) Quienes se encontraren comprendidos en alguna de las incompatibilidades o impedimentos establecidos por el artículo 3° de la Ley N° 23.187.

Fondo de financiamiento

LEY 24.635

TITULO VI- Fondo de Financiamiento

Art. 14.-Créase un Fondo de Financiamiento a los fines de solventar el pago de los honorarios básicos debidos a los conciliadores en el caso del segundo párrafo del artículo anterior.

Dicho Fondo estará integrado con los siguientes recursos:

a) Los honorarios y recargos a que hace referencia el último párrafo del artículo anterior.

b) Los depósitos que realicen el Ministerio de Justicia y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

c) Las donaciones, legados y toda otra disposición a título gratuito en beneficio del servicio.

d) El monto de las multas a que hace referencia el art. 19.

e) Las sumas asignadas en las partidas del presupuesto nacional.

f) Toda otra suma que en el futuro se destine al presente Fondo.

Art. 15.-La administración del Fondo de Financiamiento estará a cargo del Ministerio de Justicia, instrumentándose la misma por vía de la reglamentación pertinente.

DECRETO Nº 1169/96

EL FONDO DE FINANCIAMIENTO

ARTICULO 32.- E1 Fondo de Financiamiento se organizará en la órbita de la SECRETARIA DE JUSTICIA del MINISTERIO DE JUSTICIA, a cuyo nombre se abrirá una cuenta en el BANCO DE LA NACION ARGENTINA, en la que se depositarán la totalidad de los recursos que lo integran.

ARTICULO 33.- El Fondo de Financiamiento estará integrado por los recursos a que se refiere el artículo 14 de la Ley N° 24.635, y con:

a) Las sumas resultantes de los depósitos efectuados por los empleadores o requeridos en calidad de tales, en cumplimiento del pago del arancel establecido por el artículo 24 de esta reglamentación.

b) Las sumas resultantes de los depósitos efectuados por los empleadores o quienes pactaren acuerdos con el trabajador, en cumplimiento del arancel establecido por el artículo 4° del decreto aprobatorio de esta reglamentación.

c) La matricula anual que deberán abonar los conciliadores, a los fines de su inscripción en el Registro, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 29 inciso e) de esta reglamentación.

Homologación de acuerdos

ante el Ministerio de Trabajo

Cuando las partes de una relación laboral, empresario y trabajador, desean homologar un acuerdo, indefectiblemente deben dirigirse ante la Dirección de Negociación Colectiva y la Dirección de Inspección y Relaciones Individuales del Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

Este Organismo se encuentra en la Av. Callao 114, C.F. y atiende al público de 10 a 17 hrs., de lunes a viernes; la Mesa de Entradas tiene un horario de 10 a 15.30 horas, siendo el teléfono de conmutador 4310-6172/73 y todos los trámites son gratuitos.

Podemos resumir las ventajas de las partes de la siguiente forma: para el trabajador es un trámite simple y gratuito, ya que no es necesario el patrocinio de un abogado. El cobro siempre será más rápido y seguro que en sede judicial. Decimos rápido porque todos sabemos lo que dura un juicio laboral en ambas instancias ( nunca inferior a dos años) y seguro porque luego de pleitear durante varios años el trabajador puede llevarse la sorpresa ( cada vez más habitual ) de que el empleador quebró y, por ende, su crédito es imposible de cobrar.

Para la parte empresaria las ventajas son: que no necesita patrocino letrado; puede pactar quitas, pagos en cuotas y ahorrarse los costos de sede judicial, a saber: letrados, gasto de tasa de justicia en caso de perder el juicio y los honorarios del perito que, aunque gane el juicio, éstos pueden reclamarle hasta un 50% de lo que se regule en sentencia. Pero el principal beneficio consiste en que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, luego de revisar el acuerdo y verificar que el mismo no viola ningún derecho consagrado por la normativa laboral, procede a su homologación con autoridad de cosa juzgada, impidiendo cualquier otra reclamación por la misma cuestión en sede judicial.

Desde el punto de vista procesal el trámite puede iniciarse en forma espontánea o solicitando turno para una audiencia, la que será comunicada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social mediante la remisión de un telegrama. En ambos casos se debe iniciar con el formulario denominado Solicitud de Audiencia.

En todos los casos la parte empresaria deberá acreditar personería respecto de la persona jurídica que se presenta.

Si se elige la vía espontánea, las partes deben presentarse en el 3º piso y llenar el formulario. En dicho caso se sortea mediador y se debe llevar el acuerdo por escrito en triplicado; dicha acta debe estar confeccionada con las pautas que seguidamente se mencionarán, para que pueda ser aceptada para su homologación.

Si la audiencia no es espontánea, puede ser solicitada por las partes con el mismo formulario, y en ese caso el Ministerio notifica a las partes de la audiencia mediante telegrama.

Servicio optativo habilitado por convención colectiva

DECRETO Nº 1169/96

EL SERVICIO OPTATIVO HABILITADO POR LA NEGOCIACION COLECTIVA.

ARTICULO 34.- A condición de servirse de conciliadores registrados por el art. 5° de la Ley N° 24.635, las convenciones colectivas de trabajo podrán crear un servicio de conciliación laboral optativo para los reclamantes comprendidos en sus ámbitos de aplicación personal, con la finalidad de su utilización en los conflictos previstos por el artículo 1° de la Ley N° 24.635.

En tal caso, la convención colectiva deberá establecer normas que regulen el procedimiento de conciliación y arbitraje voluntario, determinar los lugares donde se celebrarán las audiencias que fueran necesarias para cumplir ese trámite, pronunciarse sobre la posibilidad de interponer reclamos por varios reclamantes, disponiendo su régimen si tal posibilidad fuera admitida, y regular otras materias relacionadas con el funcionamiento y financiación del servicio.

La asistencia letrada, sindical o de las organizaciones de empleadores según corresponda y la duración del trámite conciliatorio se regirán por los respectivos artículos 17 y 18 de la Ley N° 24.635, que son indisponibles para la convención colectiva.

ARTICULO 35.- El requerido podrá, dentro del plazo para comparecer a la primera audiencia o en la oportunidad de su celebración, rehusar la utilización del servicio de conciliación optativo. En ese caso, el reclamante deberá promover la demanda de conciliación ante el SECLO. Si el requerido aceptare o no rehusare la intervención del servicio de conciliación optativo, quedará sometido al procedimiento de conciliación regulado por la convención colectiva y por este capítulo.

Si el requerido que no rehusare la intervención del servicio optativo, fuera debidamente citado y no compareciera en dos oportunidades sucesivas a las audiencias designadas, sin que su incomparecencia fuera justificada, el conciliador dará por finalizado el trámite de conciliación, a cuyo efecto labrará acta, quedando expedita para el reclamante la vía judicial ordinaria.

ARTICULO 36.- Si la gestión conciliatoria culminara en un acuerdo, éste deberá ser presentado al SECLO con la finalidad de someterlo al trámite de homologación previsto en el título VIII de la Ley N° 24.635 y los arts. 19 y 20 de esta reglamentación. Si el acuerdo conciliatorio fuera homologado, será aplicable lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley N° 24.635.

ARTICULO 37.- La convención colectiva establecerá normas sobre la retribución del conciliador que intervenga en una gestión conciliatoria realizada en el servicio de conciliación optativa. Tal retribución en ningún caso será inferior a la prevista en el art. 22 de esta reglamentación. La convención colectiva deberá regular la formación de un fondo de recursos financieros destinado al pago del honorario básico del conciliador, que correspondiera abonarle cuando fracasare la gestión conciliatoria.

ARTICULO 38.- La convención colectiva de trabajo deberá establecer normas que determinen los sujetos que, excepto el trabajador o sus causahabientes, estarán obligados a la realización del depósito previsto en el artículo 24 de este reglamento, que es aplicable al servicio optativo previsto en este capítulo, y podrá disponer normas referidas a la integración de recursos destinados a ese fin.

ARTICULO 39.- La homologación de la convención colectiva de trabajo donde se acuerde la creación del servicio de conciliación optativo implicará la habilitación de su funcionamiento.

Con la realización de este trámite optativo para el reclamante, que fuera aceptado o no rehusado por el requerido, se tendrá por cumplida la instancia obligatoria de conciliación laboral previa a la demanda judicial, establecida por la Ley N° 24.635.

Si la gestión conciliatoria fracasare, el acta que libre el conciliador en la que conste esa circunstancia, o en su caso, el certificado que emita el SECLO si fuera denegada la homologación del acuerdo conciliatorio, dejarán expedita la vía judicial ordinaria. Los datos relativos a los reclamos que fueran sometidos a la intervención del servicio de conciliación optativo, serán comunicados al SECLO. La intervención del conciliador designado para entender en estos reclamos no afectará su participación en el sorteo previsto por el art. 6° de esta reglamentación para la gestión conciliatoria de los reclamos iniciados ante el SECLO.

ARTICULO 40.- El MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL controlará el funcionamiento del servicio de conciliación laboral optativo, respecto del que ejercerá las atribuciones conferidas por el artículo 18 de este reglamento.

Modelos y formularios

Acuerdos espontáneos celebrados ante el servicio de conciliación obligatoria - Modelo Práctico

El Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria ( SECLO ), dependiente del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, es el Organismo competente para homologar los acuerdos espontáneos celebrados voluntariamente entre el empleador y el trabajador. A fin de realizar la presentación del acuerdo ante la Autoridad de Aplicación y proceder a la firma delante del funcionario público correspondiente, las partes deberán presentar el mismo confeccionado de conformidad con determinados requerimientos mínimos exigidos al efecto.

REQUERIMIENTOS MINIMOS PARA TRAMITAR ACUERDOS ESPONTÁNEOS

A) Acreditación de personería:

Las partes deberán acreditar debidamente su personería ante el SECLO. En caso de tratarse de personas de existencia visible o físicas, deberán presentarse con su documento nacional de identidad. En caso de tratarse de personas de existencia ideal como sociedades, asociaciones civiles, fundaciones, etc., deberá presentarse el representante legal de las mismas, acompañando de estatutos sociales y acta de designación de autoridades a fin de acreditar la representación que invoca. En caso de tratarse del apoderado de empleadores que sean personas físicas, el mismo deberá acompañar un poder general amplio o especial a los efectos de la firma del convenio. Los consorcios de propietarios de edificios de propiedad horizontal deberán ser representados por el administrador del mismo, acompañando copia certificada del acta de designación o bien copia de protocolización del acta de designación.

B) Preparación del texto del acuerdo a presentar por las partes ante el SECLO

El acuerdo que las partes presentarán para su homologación ante la autoridad competente debe contener una serie de datos mínimos, sin los cuales el mismo no será homologado por el SECLO. Las partes deberán denunciar en el texto del acuerdo:

- La fecha de ingreso del trabajador.

- La mejor remuneración del último año.

- La última remuneración percibida por el trabajador.

- El convenio colectivo aplicable.

- La categoría laboral según convenio en la que se desempeña el trabajador.

- De tratarse de la extinción del contrato de trabajo, deberá consignarse la

causal de la misma.

- La fecha de egreso.

- Los montos y rubros conciliados.

- La fecha, la forma y el lugar de pago.

C) Pago del arancel

A fin de poder presentar y suscribir la documentación ante la Autoridad de Aplicación, el empleador deberá abonar un arancel de $ 30 por cada trabajador involucrado en el acuerdo, de conformidad con lo establecido por el decreto 1169/96, art. 4º. La boleta deberá ser retirada previamente en el SECLO y el arancel deberá ser abonado en el Banco de la Nación Argentina, sucursal Congreso, en el horario de 10 a 15 horas. El pago del arancel es requisito indispensable para poder acceder a la homologación del acuerdo espontáneo.

D) Presentación del acuerdo ante el SECLO

Si bien no resulta  obligatoria la asistencia letrada durante la firma del acuerdo ante el SECLO, se recomienda la participación de un abogado en la confección del mismo con el fin de contar con la seguridad de evitar posteriores sorpresas.     Las partes deberán presentarse en el SECLO, sito en la Ave. Callao 110, de 9.00 a 18.00 hrs., sin solicitud de fecha de audiencia previa, con la documentación que acredite su personería, el comprobante de pago del arancel correspondiente y el texto del acuerdo espontáneo por triplicado. En caso de tratarse de acuerdos masivos, las partes deberán coordinar con la Supervisión de Atención al Cliente del SECLO el día y la hora de la presentación y la firma de la documentación. Las partes firmarán el acuerdo ante la autoridad competente y posteriormente el trámite será girado a la asesoría legal del SECLO. Cada una de las partes tendrá en su poder el número de expediente correspondiente al trámite de homologación del acuerdo. El SECLO, además, cuenta con un servicio de información, al cual las partes se podrán dirigir con el fin de confirmar telefónicamente la marcha del trámite de homologación, o cualquier consulta técnica previa o posterior a la firma del acuerdo. Los teléfonos del servicio de consulta gratuita son 0-800-2-2220, o bien, 370-4280/81.

D) Retiro de las homologacionesLas partes, luego de transcurridos los 15 días desde la presentación, podrán retirar las copias del acuerdo suscripto homologadas en Av. Callao 110, planta baja. A tal efecto, deberán presentar el número de expediente y el documento nacional de identidad. Aquellas personas autorizadas por las partes deberán acreditar dicha autorización por escrito.

F) Casos en los que el SECLO no es competente para acuerdos espontáneos

El SECLO no es autoridad competente para homologar los acuerdos espontáneos que se susciten en las siguientes situaciones:

Entre empleadores y trabajadores del servicio doméstico

Intervención de menores, hasta que los mismos cumplan 21 años.

Todas aquellas relaciones laborales que se desarrollen fuera del ámbito de la Capital Federal. Quedan exceptuados todos aquellos casos en que los empleadores tengan domicilio legal en Capital Federal o en aquellas casos en que el contrato de trabajo haya sido suscripto en Capital Federal.

Modelo de acuerdo espontáneo y boleta de pago de arancel

Empleador: consorcio de propietarios.

Trabajador: encargado de edificios de propiedad horizontal.

Convenio colectivo aplicable: Convenio colectivo de trabajo 306/98

En Buenos Aires, a los...........días del mes de .............de 1999, entre el consorcio de propietarios.................de Capital Federal, representado en este acto por la administradora del mismo, doña.............., DNI:....................., quien acredita su carácter de representante legal del mismo acompañando copia de protocolización del acta de designación correspondiente, con domicilio en calle................, Capital Federal, en adelante denominada " el empleador", y el señor............., DNI:..............., con domicilio en la calle................., portería, de Capital Federal, denominada en adelante " el trabajador", se celebra el presente convenio sujeto a las siguientes cláusulas y condiciones:

PRIMERO: Las partes manifiestan que el trabajador se desempeñó a las órdenes del empleador, con fecha de ingreso 1/9/97, efectuando tareas correspondientes a la categoría "encargado permanente con vivienda" - 4º categoría - ", encuadrándose dentro de las disposiciones establecida por el convenio colectivo 306/98, correspondiente a los encargados de edificios de propiedad horizontal.

SEGUNDO: Las partes manifiestan que el empleador prescindió de los servicios del trabajador sin justa causa (art. 245, LCT ), a partir del día.................de...............de 1999, siendo la mejor remuneración mensual, normal y habitual bruta del último año la correspondiente al mes de...................de 1999, por la suma de $....................(...................pesos).La última remuneración bruta percibida por el trabajador es la correspondiente al mes de ...........de 1999 por $...........(.............pesos).

TERCERO: Las partes acuerdan el monto final total a percibir por el trabajador con motivo de la extinción de la relación laboral en la suma de $...................(..................pesos), el cual se compone de los siguientes rubros: a) indemnización por antigüedad: $................(.................pesos); b) indemnización sustitutiva de preaviso: $................(.............pesos); c) sueldo anual complementario sobre indemnización sustitutiva de preaviso:$.................(................pesos); d) indemnización por vacaciones no gozadas:$................(.............pesos); e)sueldo anual complementario sobre indemnización por vacaciones no gozadas:$...............(.........pesos); f) sueldo anual complementario proporcional correspondiente al ............semestre de 1999: $..............(..............pesos).

CUARTO: Las partes convienen en este acto que la forma de pago de la suma total de $............se realizará de la siguiente manera: el empleador entrega al trabajador en este acto la suma de $ ...............(..............pesos) en efectivo, sirviendo el presente instrumento de suficiente recibo de dicho pago a cuenta. Las partes convienen expresamente que el saldo restante del monto total conciliado será el abonado por el empleador al trabajador en ..............(.................) cuotas en dinero efectivo, mensuales, consecutivas e iguales de $.................(...............pesos) con vencimiento de pago el día............ de 1999. Las partes convienen que dichas cuotas serán pagaderas en la calle............Nº....Piso..........Of............de Capital Federal.

QUINTO: En este acto el empleador hace entrega al trabajador de : a) certificado de trabajo; b) certificado de servicios y remuneraciones; y c) certificado de afectación de haberes, los cuales son recibidos por el trabajador de conformidad.

SEXTO: El trabajador se compromete a desalojar la vivienda ubicada en calle..............., portería, a más tardar el día...............de..................del corriente, debiendo entregar dicha unidad al empleador en buenas condiciones de uso, haciéndose responsable de cualquier daño y perjuicio que no provenga de un razonable uso de la misma. En dicha fecha además deberá entregar todas las llaves de la unidad de portería y del resto del edificio que obren en su poder.

SEPTIMO: Las partes, de común acuerdo convienen en solicitar la homologación del presente convenio al Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria (SECLO),

dependiente del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Se firman tres ejemplares de igual tenor y al mismo efecto.

Solicitud de audiencia

Dirección de Inspección y Relaciones Individuales del Trabajo:

El que suscribe.......................por la parte trabajadora/empleadora ( tachar lo que no corresponda) se dirige al señor Directo a fin de solicitar una audiencia de conciliación.

Parte trabajadora:

Nombre y apellido:.........................................

Domicilio:......................................................

Parte empleadora:

Nombre y apellido o razón social:.........................

Domicilio:..............................Localidad:...............

Actividad de la empleadora:.................................

Tema ( marcar lo que corresponda )

Desvinculación

Modificación de condiciones de trabajo ( audiencia únicamente)

Tipo de audiencia ( marcar lo que corresponda):

Citada

Espontánea

Cantidad de trabajadores comprendidos:

................................. firma

Modelo de acta de audiencia

Expediente nº...

En la ciudad de Buenos Aires, a los catorce días del mes de abril de mil novecientos noventa y siete, siendo las ....horas, ante mí.............................en calidad de Secretario de Conciliación de la Dirección de Relaciones Individuales de Trabajo, el Instituto......................con domicilio en ..........................Capital Federal, representado por su letrado apoderado, Dr........................, en mérito al poder que se acompaña, DNI...................... Y por la otra

parte, ...................,DNI......................,con domicilio en ....................,piso........., Capital Federal.

Declarado abierto el acto por el funcionario actuante y cedida la palabra al representante legal de la parte empresaria, manifiesta que el Instituto....................se compromete a abonar la indemnización derivada de la extinción del contrato de trabajo en virtud del art. 245 de la ley de contrato de trabajo de la siguiente forma, teniendo en cuenta la presente liquidación y la fecha de ingreso, 1/6/90, y siendo su remuneración de $ 735 por 36 horas semanales.

- Indemnización por antigüedad ( 7 meses ): $ 5.145.

- Preaviso ( 2 meses ): $ 1.470.

- Mes marzo 1997 e integración despido: $ 890.

-Sueldo anual complementario sobre preaviso: $ 102.

- Sueldo anual complementario proporcional 1º semestre: $ 211.

- Vacaciones proporcionales: $ 508.

La parte empresaria se compromete a abonar la suma de $ 8.326 que resulta de la liquidación ut supra de la siguiente forma: en este acto $ 8326 que resulta de la liquidación ut supra de la siguiente forma: en este acto $ 2000 y posteriormente en 3 cuotas de $ 2.000 cada una y una de $ 326. Las cuotas serán pagaderas a partir del 15/5/97 o día inmediatamente hábil en caso de ser éste feriado o no laborable.

Cedida la palabra a la parte obrera, ésta acepta la liquidación y el pago de las cuotas. Una vez abonada la última cuota, las partes dejan expresa constancia de que no existe deuda pendiente de ninguna naturaleza respecto de la relación laboral que las uniera.

La parte empresaria se compromete a entregar el certificado de trabajo al trabajador en un plazo de 30 días.

Sin más temas que tratar se levanta la sesión firmando las dos partes de entera conformidad.

Modelo de acta en donde se fija una nueva audiencia

EXPEDIENTE Nº

En Buenos Aires, a veintiún días de marzo de mil novecientos noventa y siete, siendo las once horas, comparecen en el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Dirección Nacional de Negociación Colectiva ante el señor Pedro Antonio

Lell, Secretario de Relaciones Laborales del Grupo de Trabajo Nº 3, el señor.................,asesor gremial del Sindicato Obreros Pasteleros, Confiteros, Pizzeros y Alfajoreros juntamente con los reclamantes.....................y .................en su calidad de delegada personal, por una parte; y por la otra lo hace el señor.........., en calidad de gerente de la firma...............con domicilio legal en .......................

Declarado abierto el acto por el funcionario actuante y cedida la palabra al representante sindical expone: Que ratifica el reclamo de autos, agregando que solicita el reintegro del personal a sus tareas habituales.

Concedida la palabra al representante empresario expone: Que atendiendo a la solicitud del representante sindical se compromete a adelantar de fondos propios, a pesar de no corresponderle, entre un 15% y un 20% de los sueldos del mes de febrero a efectivizarse entre el 24 y 25 de marzo del corriente.

Luego de un cambio de opiniones las partes solicitan pasar a cuarto intermedio hasta el día.........de Abril del corriente a las 11.00 hrs. , para en tratativas de partes en forma directa lograr la solución al problema planteado, quedando dicha fecha fijada como nueva audiencia, firmando las partes de conformidad ante el actuario que certifica.

DECRETO Nº 1169/96

ARTICULO 3°.- Apruébase el formulario de iniciación de reclamo ante el SECLO cuyos requisitos se establecen en el Anexo II de esta reglamentación.

Se admitirán reclamos interpuestos conjuntamente por hasta tres reclamantes, cuando se fundaren en los mismos hechos, en títulos conexos o tuvieran el mismo objeto. El SECLO podrá disponer la separación de los reclamos cuando a juicio de su titular no se cumpliera el presupuesto que autoriza su acumulación o ésta fuera inconveniente para la gestión conciliatoria.

ARTICULO 4°.- El formulario será presentado por cuadruplicado ante la Mesa General de Entradas del SECLO, que sellará todos sus ejemplares, dejando constancia en cada uno de la fecha de presentación.

Un ejemplar del formulario quedará archivado en el SECLO, otro corresponderá al conciliador que deba intervenir, otro será entregado en su oportunidad al requerido y el restante quedará para el reclamante como constancia de su presentación. Si hubiera más de una persona contra la que se dirige el reclamo se agregarán las copias que fueren necesarias para su entrega a cada una de ellas.

Formulario de iniciación de reclamos ante el SECLO

I. Datos del reclamante (o reclamantes)

a) Nombre y apellido

b) domicilio.

c) fecha de nacimiento.

d) número de documento.

II. Datos del letrado, apoderado o representante sindical (consignar datos requeridos en a, b y d. del punto I. Si se tratara de abogado en lugar del número de documento se consignará la matrícula. Si fuera apoderado debe acreditar la personería invocada. Si fuera un representante sindical debe acreditar la representación en la forma dispuesta por el decreto reglamentario de la Ley N° 23.551).

III. Datos del reclamado.

a) nombre y apellido (para personas físicas) o razón social (para personas de existencia ideal: vgr. sociedades).

b) domicilio.

c) actividad.

IV. Objeto del reclamo.

V. Monto estimado del reclamo.

Vl. El formulario debe prever un espacio para la firma del reclamante, su letrado, apoderado o representante sindical.

VII. Datos del conciliador que resultare sorteado.

Telegrama de Notificación a las partes para que se sometan a conciliación obligatoria

Señor...........................

Expediente..................

Notificamosle que deberá presentarse el. a las...........horas en el domicilio del conciliador designado, doctor/a..............................................., Capital Federal, a efectos de participar como requerido en la audiencia peticionada por..................................................monto $..................en su carácter de reclamante.

Deberá concurrir asistido por un letrado o por un integrante de su organización representativa con facultades suficientes para realizar transacciones o acuerdos.

El objeto del reclamo es despido.

En caso de incomparecencia será pasible de multas que prevé ley 24635 y decreto 1169/96.

Ministerio de Trabajo y Seguridad Social-Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria.

Modelo de acuerdo de conciliación

Ley 24635 de conciliación laboral.

ACTA

En Buenos Aires, el día. de............de............., siendo las..............horas, comparecen a la audiencia fijada, en..........................................................de esta Capital Federal, Tel....................................., ante mi, doctor................................ matricula del Ministerio de Justicia, conciliador laboral designado en el expediente.................., el reclamante señor.............................., que acredita su identidad con DNI.................., nacido el........................, con domicilio real en.................................., asistido por su letrado, doctor............................................., constituyendo ambos domicilio en ......................................................................... y por la otra parte, en representación de....................................comparece: en carácter de. , constituyendo domicilio conjuntamente con su representada en.............................................

Las partes aceptan la confidencialidad de las actuaciones, han llegado al siguiente acuerdo conciliatorio que exponen a continuación, luego de expresar los antecedentes relativos al objeto y a la posición del reclamado (ACUERDO).

En este acto, las partes quedan citadas para la audiencia del día.......................... a las. horas a fin de notificarse sobre la homologación del convenio, asimismo el empleador se notifica que deberá hacer el deposito previsto en el articulo 4 del decreto reglamentario y oportunamente los honorarios del articulo 13/14 de la ley, asimismo el empleador deberá acreditar ante el conciliador la realización del deposito, articulo 23 del decreto.

Firma del reclamante........................................................................

Su abogado y/o apoderado................................ T............. F...........

Firma del requerido........................................... T............. F...........

Su abogado y/o apoderado.................................

Notificación del mediador a las partes de que el acuerdo fue homologado

Instrucciones de acuerdo homologado

Expediente numero.............................

Empresa requerida..............................

Doctor.................................................

Tel.Fax................................................

Notificamos a Ud. La homologación del convenio y le informamos que deberá:

Concurrir la SECLO, Callao 114, a fin de abonar en el Banco de la Nación Argentina, articulo 4, decreto reglamentario y 13/14 de la ley, en el termino de cinco días a contar de la homologación.

Una vez realizado deberá adjuntar fotocopias de los depósitos.................... de honorarios haciendo llegar copias al conciliador personalmente en...................... o al fax................................

Acuerdo homologado SECLO

Expediente.................................

Notificamos a Ud. Que el acuerdo conciliatorio al que han arribado el/la señor/a, los señores.................................. en su/s calidad/es de reclamante/s y la /s el/los señor/a, los señores................................. en su carácter de requeridos, con su intervención como conciliador, ha sido homologado conforme resolución 4510/98 de fecha....................

Modelo de acta que designa una nueva conciliación por ausencia del representante de la empresa.

Formulario de audiencia

En la ciudad de Buenos Aires, a los........... del mes de. de..............., siendo las...............horas comparecen previamente citados en el expediente....................caratulado:..........................................................................................

PARTE TRABAJADORA: srita. asistida por el doctor......................

PARTE EMPLEADORA: doctor. , en su carácter de letrado apoderado de la requerida...................................... según copia del poder general judicial que acompaña.

CONVIENEN CONFIDENCIALIDAD: nada de lo dicho, ventilado u ocurrido en todas y cada una de las audiencias conjuntas o privadas celebradas o que se celebren, así como la información obtenida en virtud de la documentación

aportada o los dichos de terceros conocidos bajo estas circunstancias, podrá ser revelado, difundido o ventilado fuera de este procedimiento y deberá ser mantenido en estricta confidencialidad.

SE RESULVE: Se fija una nueva audiencia para el día. de.......de..........a las..............horas.

Quedan los firmantes legalmente notificados.

Modelo de acta donde no se llega a ningún acuerdo.

Formulario de audiencia

En la ciudad de Buenos Aires, a los........... del mes de. de..............., siendo las...............horas comparecen previamente citados en el expediente....................caratulado:..........................................................................................

PARTE TRABAJADORA: srita. asistida por el doctor......................

PARTE EMPLEADORA: doctor. , en su carácter de letrado apoderado de la requerida...................................... según copia del poder general judicial que acompaña.

CONVIENEN CONFIDENCIALIDAD: nada de lo dicho, ventilado u ocurrido en todas y cada una de las audiencias conjuntas o privadas celebradas o que se celebren, así como la información obtenida en virtud de la documentación aportada o los dichos de terceros conocidos bajo estas circunstancias, podrá ser revelado, difundido o ventilado fuera de este procedimiento y deberá ser mantenido en estricta confidencialidad.

SE RESULVE: Se cierra el proceso de conciliación sin posibilidades de arribar a un acuerdo.

Quedan los firmantes legalmente notificados.

Acta de cierre de conciliación por falta de acuerdo.

Acta de cierre de conciliación.

En Buenos Aires, a los. del mes de.............de..............., siendo las..............., comparecen ante la conciliadora laboral designada en el expediente......................

PARTE TRABAJADORA: señor. , con domicilio real en la calle................, Capital Federal, asistido por el doctor.................., constituyendo domicilio en............................, Capital federal.

PARTE EMPLEADORA: señor. , en su carácter de socio gerente de la requerida...............................(con domicilio real en la calle...................., Capital

Federal), según copia del contrato social que adjunta, con el asesoramiento del doctor......................., constituyendo domicilio en la calle............................, Capital Federal.

Abierto el acto y luego de realizar tratativas, en virtud de la negativa a conciliar por parte de la requerida, se da por concluida la etapa conciliatoria. Asimismo las partes no aceptan el ofrecimiento formulado por el conciliador laboral para que sometan sus discrepancias al arbitraje, mediante el procedimiento regulado por los artículos 28 y concordantes de la ley 24635.

El conciliador laboral actuante deja constancia de que con esta audiencia culmina el procedimiento de conciliación establecido por la ley 24635, sin que se hubiera logrado la conciliación.

En consecuencia, conforme lo previsto por el articulo 18 de la citada ley queda expedita la vía judicial ordinaria, sirviendo este instrumento de suficiente constancia para la presentación de la demanda judicial.

En cumplimiento de lo previsto en el articulo 21 del decreto 1169/96 se deja aclarado que el objeto del reclamo formulado lo constituyo.................................................................................................................................., totalizando un monto de ....................................................

Con lo que termino el acto, firmando los comparecientes, previa lectura y ratificación por ante el conciliador laboral actuante, en el lugar y fecha indicados precedentemente.

Doctrina

Conciliación obligatoria y reforma a la ley 18.345, por Raúl Horacio Ojeda

Introducción

Recientes novedades legislativas que incluyeron la instancia de conciliación obligatoria laboral y reformaron la ley 18.345, motivaron a realizar algunos comentarios referidos al texto de la reforma votada por el Congreso de la Nación (ley 24.635), y particularmente, a analizar su contenido. No podría evitarse, por último, sobre la base formular un ejercicio de viabilidad o factibilidad de logro de los objetivos tenidos en cuenta.

La conciliación obligatoria - Los antecedentes

En líneas generales, debemos decir que la mediación como instancia pre-judicial, es una solución a la gran cantidad de causas en tribunales que se ha encontrado en países con fuerte voluntad y tradición negocial.

En la Argentina, su antecedente inmediato está en la ley general de mediación y conciliación. Como antecedentes mediatos tenemos, salvando las diferencias, las antiguas vocalías de conciliación para el fuero del trabajo, donde en una instancia pre-judicial (antes de que el juez conozca la causa), pero dentro del ámbito judicial, personal especializado mediaba entre las partes para acercarlas a un acuerdo conciliatorio. Antes de la autocomposición del litigio, se realizaba lo que hoy llamamos una mediación, pero por parte del personal de la justicia nacional.

La comisión redactora de la ley 18.345 meditó profundamente la medida de suprimir las vocalías de conciliación, y se inclinó por tal decisión solo por contribuir a una más ágil tramitación de la causa, pues surgían complicaciones y demoras principalmente por su carencia de atribuciones para resolver ciertos incidentes planteados en ella, entre los cuales están los de personería y los de nulidad.

El doctor Genoud opinó que las vocalías de conciliación sólo debían ser reemplazadas por juzgados nacionales de conciliación y arbitraje, lo cual era una medida muy avanzada para aquella época.

El nuevo sistema de instancia obligatoria, análisis del modelo

En primer lugar debemos dejar en claro que desde el momento en que se impone una instancia no judicial a las partes en forma previa a poder llevar el asunto a tribunales, la ley es inconstitucional, en tanto contradice lo reglado al respecto del Pacto de San José de Costa Rica (artículo 75 inc.22 de la Constitución Nacional). Allí se regula como un derecho propio de la persona el acceso rápido e inmediato a la justicia.

La solución hubiera sido constitucional si, ante la necesidad de una instancia previa de conciliación, se hubieran creado los juzgados nacionales de conciliación y arbitraje de los que hablaba Genou, al momento del dictado de la ley 18.345.

Fuera del aspecto formal del tema que en definitiva será resuelto por el intérprete máximo de la Constitución Nacional, debemos señalar que el logro del fin presumible tenido en cuenta, cual es descomprimir la situación actual de la Justicia Nacional del Trabajo, depende de la instrumentación. Como siempre, aún las mejores herramientas dependen de las manos del que las utiliza.

Para ser mas exitosa al gestión del servicio de conciliación , debe contar con estructuras que hoy el Ministerio de Trabajo no posee. A saber:

Edificios adecuados con instalaciones correspondientes

Cantidad de personal suficiente para inscribir a los mediadores, corroborar su documentación, verificar si reúnen las condiciones, controlar su actuación, administrar los recursos del fondo de asistencia

de la ley, perseguir el cobro a los empleadores, recibir los trámites indicados, designar la primera audiencia, notificar la misma y por último homologar, observar o denegar la homologación.

Cantidad de conciliadores suficientes para atender a la gran cantidad de causas.

La reforma a la ley 18.345

La autocomposición de la litis es sin duda el mayor daño hecho por la reforma, que ha consistido en cambiar el modo perfecto que tenía la ley 18.345 para la autocomposición de la litis. Decimos perfecta, porque con su método se obtenía una garantía bilateral de defensa, que no se tiene en ningún otro proceso de nuestro país. El hecho de tener un plazo común para el ofrecimiento de prueba , implicaba que ninguna de las partes desnudara sus armas ante la contraria, con todo lo que ello supone.

De todos modos, si se practica con verdadero control, la nueva forma de autocomposición de la litis será muy veloz, y dará una gran alivio a las agendas de audiencias de los juzgados, al suprimirse la prevista en el artículo 68 de la ley orgánica.

Conclusiones

En materia procesal, es lógico que se busque mayor celeridad en el proceso y en el derecho de defensa en juicio de las partes. Si como decía Couture en el proceso el tiempo no es oro sino justicia, qué decepcionante es para el trabajador y el empleador advertir cómo se atrasa por años el trámite en los juicios laborales.

Aún para los jueces y empleados del Poder Judicial es negativa la influencia del atraso, pues se produce un efecto de achatamiento, muy difícil de superar cuando ya se ha instalado en forma general.

Es por ello que en numerosas oportunidades propusimos que la forma principal de terminación de los conflictos laborales, debe ser por vía de conciliación. Reconocimos también que no resulta la forma más justa de resolver un conflicto, sino tan sólo la más rápida. La celeridad beneficia principalmente al obrero, que ve satisfecho en poco tiempo al menos parte de su crédito, esencialmente de naturaleza alimentaria. Por último, el tribunal puede dedicar su tiempo a mejorar la calidad de prestación del servicio de justicia, la cual ha ido cayendo en forma proporcional con el aumento del número de causas.

No he podido ocultar el pesimismo respecto a que el servicio de conciliación pueda ser eficaz, aunque dejo abierta la posibilidad de que si lo sea siempre que se den las condiciones marcadas. Mas allá de acierto o error constitucional de la

implementación de la instancia obligatoria de conciliación laboral, lo cierto es que para aquellos pleitos que no se concilien, el trámite se estira a tiempos de difícil de recuperar cuando el expediente llega al juzgado.

Las reformas introducidas a la ley 18.345 no resultan tan innovadoras. por un lado es perjudicial el abandono del sistema perfecto de autocomposición de la litis que posee el ordenamiento. Por otro, se han puesto en el texto de la ley herramientas que ya eran utilizadas por creación pretoriana. Las reformas ponderables (días de nota, inapelabilidad, supresión de la audiencia de alegar) no merecieron venir acompañadas por la ley de conciliación obligatoria. Bien pudieron ser objeto de lo que propusimos como medidas a corto , mediano y largo plaza, al momento del dictado de la ley 18.345.

Como siempre, el éxito del nuevo diseño está en aquellos que lo lleven a la práctica. Por más discrepancias teóricas que se expongan, serán los hombres los que decidan su fortuna.

La ley de conciliación obligatoria, opiniones sobre la posible eficacia del nuevo instituto procesal, por Juan C. Fernández Madrid.

El Congreso de la Nación ha sancionado una ley de instancia obligatoria de conciliación laboral por medio de la cual se apunta a dos finalidades: por una parte, lograr la más rápida solución de los conflictos individuales y pluriindividuales de orden laboral, y otra reducir los costos de un proceso que se consideran excesivos.

Este aspecto central de la nueva ley está acompañado de modificaciones no estructurales de la ley 18.345, orgánica de la Justicia Nacional de Trabajo, que en general adecuan dicho cuerpo normativo a las necesidades reales del procedimiento.

El propósito de estas primeras reflexiones es el de tratar exclusivamente lo que constituye el núcleo de la ley, que se expresa en la instauración de un procedimiento de conciliación previo en sede administrativa que, con distintos caracteres, ya fue experimentado en el mismo ámbito a través de las comisiones de conciliación.

En primer lugar recuerdo que para que se concrete la tutela integral para el hombre de trabajo, el derecho laboral debe proyectarse cabalmente en el proceso, para impedir que a través del derecho de forma se frustren las garantías que surgen de las normas de fondo.

La realidad procesal nos demuestra que no solo en la jurisdicción nacional, sino también en la mayor parte de las Provincias, pese a la existencia de procesos con

reglas especiales que traducen la autonomía del derecho procesal laboral, no se ha podido lograr la celeridad de los trámites en los términos que consagren la satisfacción de los créditos laborales en los tiempos oportunos. Va de suyo que los reclamos indemnizatorios por despidos o las deudas por salarios, para dar ejemplos frecuentes de conflictividad, si no tienen satisfacción oportuna, en definitiva traducen la desigualdad esencial entre las partes del contrato.

En todos estos litigios está comprometida la subsistencia del trabajador y su familia. Se trata de créditos destinados a satisfacer las necesidades ordinarias o normales del trabajador o cubrir un lapso durante el cual él carecerá de toda fuente de recursos. Por eso si en un proceso judicial tendiente al cobro de créditos alimentarios es posible dilatarlos en el tiempo, el trabajador necesariamente deberá resignar sus pretensiones a través de una conciliación insuficiente, porque como lo ha expresa do Couture, “mientras el empleador puede esperar, el trabajador no puede esperar”. Esta misma idea ha sido desarrollada por Sarthou, quien afirma que uno de los aspectos de la desigualdad procesal en que se encuentra el trabajador consiste en el desequilibrio económico que se mantiene en el proceso, porque para él el trabajo representa urgencias en el orden alimentario, mientras que para el empleador es un elemento más de su vida patrimonial, puede deducirse que es un costo previsible de los muchos que debe afrontar la empresa.

Por eso entiendo que toda acción destinada al cobro de créditos laborales debe adecuarse a las finalidades de tutela que se manifiestan en el derecho de fondo, debe tener trámites rápidos y sencillos. Porque sólo a través de un proceso rápido ha de ser posible atenuar la desigualdad económica en que se encuentra el trabajador, devolviéndole por vía de procedimental, en tiempo útil, aquello que le ha sido sustraído por incumplimiento contractual.

En este sentido la ley 18.345 otorga amplios poderes al juez para la vigilancia y dirección del proceso aunque es frecuente que el impulso procesal de oficio no llegue a concretarse plenamente. Suele ocurrir que el mejor procedimiento y aun los buenos jueces fracasen ante un número excesivo de causas que no pueden atender. Y ampliar la estructura judicial puede ser una solución inabordable en épocas críticas y desaconsejables cuando la dilación proviene de defectos de la propia administración de justicia.

En segundo término anoto que la conciliación obligatoria y previa ya se encuentra en la ley procesal y está a cargo de aquellos que en definitiva han de resolver la causa, por lo que se encuentran en las mejores condiciones para intentar un acercamiento útil de las partes. Sin embargo, la realidad indica que la conciliación es dificultada por razones económicas de las empresas y a veces lograda solo por el estado de extrema necesidad del trabajador.

Los términos de la ecuación que puede llevar a cabo una conciliación no han de ser modificados por la creación de un servicio de conciliación obligatoria dependiente del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, gestionado por conciliadores ocasionales extraídos por sorteo dentro de los inscriptos en un registro ad-hoc.

La nueva ley lo que incorpora es el procedimiento administrativo previo al judicial, que puede ser que disminuya los costos de un proceso en aquellos casos en que la conciliación haya sido fruto de la voluntad anterior de las partes o de un pacto económico conveniente para el empleador en desmedro de los derechos de trabajador, pero resulta más dudoso que a través del procedimiento ideado se pueda llegar a una justa composición del conflicto, o que los abogados con antecedentes en materia de derecho del trabajo puedan suplantar con alguna ventaja a los funcionarios judiciales que ahora realizan la función conciliatoria.

Al respecto, se señala que en la demanda de conciliación el reclamante por sí o a través de apoderado o representante sindical debe formalizar el reclamo ante el servicio de conciliación obligatoria, consignando sintéticamente su petición en el formulario que reglamentariamente se apruebe. De ahí que surge que el conciliador no tendrá siquiera todos los elementos para acercar a las partes, ni tampoco se prevé una mínima contestación del demandado que permita establecer cuáles son los puntos del disenso, ya que el procedimiento de conciliación consiste en notificar al conciliador designado para el caso, adjuntándole el formulario mencionado, a la vez que citará a las partes a una audiencia que deberá celebrarse ante el conciliador dentro de los 10 días siguientes a la designación de éste. Y de los actuado se labrará acta circunstanciada. Llegado a este punto, se le otorga al conciliador 20 días hábiles, contados desde la celebración de la audiencia, para cumplir su cometido. Y las partes, de común acuerdo, podrán proponer una prórroga de hasta 15 días que el conciliador concederá si estima que la misma es conducente a la solución del conflicto.

No se precisa qué ocurre con el procedimiento si las partes no concurren a la audiencia designada, aunque sí se prevé una sanción de multa equivalente al 100% del valor del arancel que perciba el conciliador en su gestión, en caso de incomparecencia injustificada.

Teóricamente el período de conciliación deberá ser breve, sin embargo, como el Ministerio de Trabajo debe hacer la designación y efectuar la citación a la audiencia, en esta etapa los plazos dependen de la diligencia administrativa y cabe la posibilidad de recusación con causa del conciliador, con las consecuencias dilatorias que ello puede implicar.

Una tercera cuestión fundamental se plantea respecto a la legitimidad del acuerdo al que se arribe, ya que, siendo los causes del artículo 15 de la Ley de Contrato de Trabajo, se prevé la homologación por parte del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el que se otorgará cuando entienda que el mismo implica una justa composición del derecho y de los intereses de las partes, y no veo cómo es posible que se emita dicho juicio con los precarios elementos con que cuenta el conciliador.

También la experiencia del trámite conciliatorio en la instancia judicial implica que la factibilidad de un acuerdo es mayor cuando se conocen los términos en que ha quedado trabada la litis, no solo porque se puede vislumbrar el rumbo del proceso sino que permite al juez valorar con mayor razonabilidad si el acuerdo arribado es justo.

Entiendo que el procedimiento laboral necesita reformas sustanciales, pero las que se pueden implementar no pasan por la reiteración de etapas conciliatorias que, en mi opinión, sólo agravarán la situación ya existente de considerable retraso en los trámites.

Lo que corresponde es que respecto de las formas posibles del procedimiento se convoque a las asociaciones profesionales de abogados, a especialistas en el tema, a los representantes de los sectores en posible conflicto y a los magistrados para que reformulen con una visión integradora el procedimiento laboral. Lo que se intente fuera del contexto no quedará más que en una mera expresión de deseos.

Las formas alternativas de resolución de conflictos en el derecho del trabajo por Azucena Beatriz Ragusa

La conciliación, la mediación y el arbitraje en las leyes 18.345 y 24.635.

Podría considerarse como primer eslabón de la conciliación laboral el plenario “Lafalce”, según el cual la manifestación de la parte actora en una acuerdo conciliatorio de que una vez percibida íntegramente la suma acordada en esta conciliación, nada más tiene que reclamar de la demanda por ningún concepto emergente del vínculo que los uniera, y que hace cosa juzgada en un juicio donde posteriormente se reclama un crédito que fue objeto conciliado.

Posteriormente el proceso conciliatorio tuvo recepción legislativa a través de la ley 18.345. En el ordenamiento laboral la audiencia de conciliación es considerada un acto de naturaleza procesal y obligatoria, de instancia previa a la traba de la litis. Se fija a fin de intentar una conciliación y para que, en caso negativo, el demandado conteste la demanda y oponga excepciones.

La ley 24.635 de instancia obligatoria de conciliación laboral, prevé un procedimiento conciliatorio de carácter previo a la tramitación judicial, y obligatorio para las causas individuales y pluriindividuales de competencia de la Justicia Nacional del Trabajo, salvo para aquellos reclamos que se especifican en el artículo 2.

Por su parte el artículo 20 declara de aplicación en forma supletoria y siempre que fuere compatible la ley de mediación y conciliación 24.573.

La lectura de ambas leyes nos lleva a la conclusión de que no obstante las diferencias apuntadas, las leyes no receptan las distinciones entre un tipo de procedimiento y otro, como se esfuerza en destacar la doctrina. En ambas leyes se habla de uno y otro procedimiento como sinónimos. La ley de conciliación laboral va aún más lejos en cuanto al descuido de la terminología: se refiere expresamente a “demanda de conciliación”, como si se tratara de un juicio.

La conciliación en el ámbito de la convención colectiva de trabajo aplicable

Según el decreto 1169/96 reglamentario de la ley 24.635 las convenciones colectivas de trabajo pueden crear un servicio de conciliación para empleados y empleadores comprendidos en su ámbito.

La utilización de este procedimiento es optativo (voluntario) por lo que el trabajador podría acceder directamente al SECLO y también lo es para el empleador que puede rehusar el procedimiento establecido por la convención colectiva de trabajo.

La homologación de la convención colectiva de trabajo por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social donde se acuerde la creación de un servicio de conciliación optativo implicará la habilitación de su funcionamiento.

El arbitraje en la ley 24.635

El arbitraje en la ley 24.635 se prevé con carácter voluntario y posterior a una conciliación previa extrajudicial frustrada, a cuyo fin debe suscribirse el compromiso arbitral a que hace referencia el artículo 28 de la norma en análisis.

La conciliación laboral procesal

Al margen de los procedimientos no jurisdiccionales descriptos, la ley 24.635 prevé la realización de una audiencia obligatoria, durante el proceso, a celebrarse dentro de los 10 días de dictada la providencia de prueba, sin perjuicio de que la conciliación procesal puede llevarse a cabo en otros estados del proceso. El acuerdo y el acta correspondiente deben contener los recaudos del articulo 15 de la ley de Contrato de Trabajo.

Conclusiones

Las formas alternativas de resolución de conflictos se caracterizan por voluntariedad y no adversidad entre las partes. Presuponen, al igual que en el proceso judicial, la existencia de un conflicto y la necesidad de un proceso que extrajudicialmente puede calificarse de negociación.

No rechazamos la utilización de este tipo de procedimientos ni la promoción de los mismos a través del énfasis que se pone en sus supuestas ventajas en relación a los principios de celeridad y economía, siempre que la utilización sea voluntaria.

Algunas cuestiones en torno a la instancia conciliatoria previa dispuesta por la ley 24.635, por Oscar Jorge Birgini y Leilo Alberto Freidenberg

Introducción

Mas allá de las intenciones que ha tenido la ley, lo cierto es que la misma se inscribe dentro de la corriente de la resolución alternativa de conflictos sin intervención de un órgano jurisdiccional.

En lo que hace a la obligatoriedad de la instancia, en la doctrina es de opinión que tanto la mediación o la conciliación no deben tener carácter obligatorio o se, que las partes deben someterse voluntariamente a este tipo de métodos alternativos de resolución de conflictos pues la predisposición que esa voluntariedad implica es uno de los principales elementos en que se sustenta su existencia.

Los impulsores de ese movimiento han encontrado diferentes razones para fundamentar la existencia misma de tales instancias. A estas razones las podríamos sintetizar en inmediatas y mediatas.

Entre las inmediatas cabe mencionar:

Un descongestionamiento de los tribunales que se universalizan como abarrotados de causas.

La solución de un conflicto por un mecanismo sencillo, rápido, por el cual las mismas partes en el conflicto, y con la intervención de un tercero, pueden llegar a la autocomposición de intereses.

Entre las mediatas se pueden mencionar:

o Un método que implica un incremento de la participación de la comunidad en la solución de los conflictos.

o La posibilidad de introducir factores ajenos a la verdad formal que constituye la esencia del proceso judicial, tal como son los diversos intereses de las partes en conflicto.

o A muy largo alcance la educación de los miembros de la comunidad en la negociación participativa de la solución de los conflictos.

La resolución alternativa de conflictos y el derecho laboral

Si bien en algunos aspectos la ley 24.635 es considerada como un logro, nos gustaría señalar algunos aspectos que no se han tratado con la exactitud o igualdad que se merecen:

La desigualdad de las partes constituye un primer escollo de difícil solución. Esta desigualdad, no es una mera diferenciación teórica, sino que existe una conjunción de factores económicos, sociales y culturales que determinan una clara y tajante diferenciación entre el trabajador y el empleador, razón por la cual el derecho del trabajo contiene un conjunto de normas protectorias del trabajo tendientes a lograr una equiparación jurídica a una situación objetiva de desigualdad entre las partes.

La diversidad de connotaciones que tiene para el trabajador y para el empleador un reclamo, que para el primero constituye un crédito de carácter alimentario, mientras que para el segundo una mera cuestión económica.

La limitada disponibilidad de los derechos del trabajador a partir del principio de irrenunciabilidad que determina el artículo 12 de la Ley de Contrato de Trabajo. La aplicación del principio implica una clara limitación a la negociación.

La ley 24.635 y el decreto reglamentario

Instancia administrativa

La primera cuestión que ha suscitado el intenso debate es el método elegido por el legislador en el sentido de que la instancia se encuentre administrada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y Justicia y no por el Poder Judicial.

El elevado costo que implica la estructura implementada para administrar el sistema, bien podría haberse volcado al magro presupuesto del Poder Judicial y con ello contribuir a solucionar las graves falencias estructurales y carencia de recursos de los que adolece el fuero.

La constitucionalidad del sistema

Se ha discutido a cerca de la constitucionalidad o no de la ley 24.635. A partir de la reforma constitucional de 1994, en el artículo 77 inciso 22, se incorporaron los pactos y tratados internacionales que la propia norma indica como integrantes de las garantías emergentes de la Carta Fundamental.

Así el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que “... toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, para la determinación de derechos y obligaciones de orden...laboral...”.

En este orden de ideas creemos que establecer una instancia previa a la acción judicial, que sea lo suficientemente rápida, no constituye un obstáculo de acceso a la jurisdicción, ni afecta la garantía constitucional. De hecho, agotada la instancia nada impide acceder a los tribunales.

Objeciones al procedimiento

La primera objeción es el laconismo o inexistencia de la denominada demanda de conciliación. Al no especificarse con exactitud el objeto reclamado y su cuantificación, se deja para la primera audiencia que la parte requirente verbalice el reclamo y decida su cuantificación.

Ello parte de la base de una incorrecta implementación de la denominada demanda de conciliación o planilla o formulario de inicio del trámite que no requiere la especificación y detalle de todos y cada uno de los créditos reclamados y su correspondiente cuantificación.

Para algunas la exteriorización objetiva de la posición de las partes ante el conflicto implicaría violar uno de los principios del procedimiento que es la confidencialidad. Creemos que esta posición es absolutamente equivocada y que el principio de confidencialidad que se impone a la instancia no es más que un medio para lograr una mejor negociación ante la confiabilidad que genera. Pero el marco de la negociación debe estar determinado de antemano y ser la base sobre la cual debe agotarse la instancia y analizarse el convenio en el caso de haberse arribado a un acuerdo.

Las consecuencias que acarrea el laconismo es principalmente la inseguridad jurídica frente a la prescripción de uno o más rubros del reclamo en el caso que no se arribe a un convenio.

Otra de las dificultades que se han presentado es en lo que hace referencia al inicio del trámite y la fijación de la primera audiencia. Esto se debe a que el horario de atención del SECLO es muy estrecho y dificulta la tarea de los particulares y profesionales.

Mientras la norma reglamentaria dispone que la solicitud debe presentarse por cuadruplicado, quedando un ejemplar para el SECLO, otro para el conciliador laboral, otro para el reclamante y un último para quien celebra el trámite, el SECLO solo exige un ejemplar que queda en su poder, entregando una planilla al reclamante en que sólo se consignan algunos datos del formulario, notificando al requerido y al conciliador laboral de esos mismos escasos datos.

El costo del sistema

Otra de las grandes críticas que se le ha hecho a este procedimiento es el costo que conlleva todo su sistema. En el caso de que se arribe a una solución conciliatoria, los honorarios generados por la actuación del conciliador deben ser abonados por la parte requerida y por un importe que no fija la ley, sino que se lo ha diferido a la reglamentación y como facultad del Ministerio de Justicia. Lo propio ocurre con el honorario básico que percibe el conciliador en el supuesto de que no se arribe a una solución conciliatoria.

El artículo 22 del decreto reglamentario establece que el honorario básico será de $25.00, mientras el correspondiente al trámite culminado con conciliación $225.00, que en el caso de existir más de un reclamante se incrementa en un 25% por cada uno.

Patrocinio letrado

Consideramos que es indispensable y hace al buen funcionamiento del sistema que las partes deban comparecer a las audiencias designadas con patrocinio letrado, pues ello redundaría en un mejor planteo de sus derechos con las consecuencias jurídicas pertinentes y además, la conducta de los mencionados profesionales debe ser adecuada a la regulada por el Código de Ética, el cual sólo es aplicable a los abogados. De otra forma no existe norma de ética alguna aplicable a los patrocinantes que no tengan carácter de abogados.

Jurisprudencia

El sistema de exclusión previsto por el artículo 2 de la ley 24.635 en caso de litisconsorcio pasivo

La sanción de la ley 24.635 y la creación del servicio de conciliación laboral obligatoria (SECLO) implica un cambio de las reglas de juego vigentes en materia de controversias laborales al imponer, como requisito para la habilitación de la instancia judicial, la acreditación fehaciente de haber agotado la etapa conciliatoria administrativa, lo que puede dar lugar a distintas discrepancias en la materia derivadas de la interpretación y de la aplicación de las directivas del artículo 2 del referido ordenamiento.

Cabe recordar, en tal sentido, que dicho artículo enumera las acciones exceptuadas del reclamo administrativo previo que la ley impone, considerando no alcanzadas por el régimen de conciliación obligatoria las siguientes pretensiones:

la interposición de acciones de amparo y medidas cautelares.

las diligencias preliminares y medidas cautelares.

los reclamos individuales y pluriindividuales que hayan sido objeto de las acciones previstas en los procedimientos de reestructuración productiva, preventivo o de crisis o de conciliación obligatoria previstos en las leyes 24.013 y 14.786.

las demandas contra empleadores concursados o quebrados.

las demandas contra el Estado Nacional, Provincial y Municipal.

las acciones promovidas por menores que requieran la intervención del Ministerio Público.

Si hay algo que caracteriza a la norma de referencia es su parquedad y la insuficiencia de sus directivas para aquellos casos oscuros ya que, por ejemplo, no se explica qué ha de suceder con los reclamos de naturaleza ejecutiva, los gremiales, los amparos sindicales, y tantas otras figuras contempladas en el amplio espectro de la normativa vigente, y por ello a tal grado que, en definitiva, es la propia Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, la que se ha visto obligada a intentar esclarecer un tanto el panorama declarando, por ejemplo, que las acciones que deben tramitar por vía sumaria o sumarísima deben entenderse incluidas en la expresión del artículo 2, inciso 1 de la ley 24.635.

De ahí que resulte forzoso estudiar el enfoque que asume la jurisprudencia frente a lo que hemos denominado casos oscuros, siendo uno de estos el generado por los litigios litisconsorciales pasivos para el supuesto de que alguno de los mandados se encuentre beneficiado por el régimen de excepción consagrado por el artículo 2 del régimen de conciliación laboral.

El caso que nos ocupa (“Pérez Santa María c/ Yacimientos Petrolíficos Fiscales”) da una respuesta a tal interrogante apoyándose en el dictamen 24.370 del Ministerio Público, emitido por el doctor Álvarez, al señalar, en concreto, que en el caso de litisconsorcio pasivo carece de sentido exigir el agotamiento de la instancia previa de conciliación respecto del codemandado no excluido por la misma, pues dicha instancia está destinada al fracaso si no puede sustanciarse con la participación de todas las partes involucradas.

En el fallo se destaca que el régimen de la ley 24.635 debe ser interpretado privilegiando el acceso inmediato a la jurisdicción, en especial en supuestos donde se esboza la esterilidad de un trámite que implicará la exclusión de un litisconsorte esencial.

La decisión adoptada en el fallo nos parece valiosa, ya que traza una directiva primordial en la materia, al considerar que en todo litigio donde se discuta la aplicación de la ley 24.635 corresponde privilegiar el acceso inmediato a la jurisdicción.

Esta solución resulta, en nuestra opinión, concordante con los principios de división de poderes y el de eficacia de la jurisdicción que emana del artículo 18 de la Ley Fundamental ya que, en definitiva, no podemos menos que mirar con disvalor la compulsión estatal; a someter todos los reclamos laborales a un régimen de conciliación previa como si tal sistema no hubiese, en su momento, fracasado y llevado al dictado de la ley 18.345 que, en su momento suprimió la denominada “Comisión de Conciliación”, que había funcionado bajo la Secretaría del Trabajo y previsión.

Lo cierto es que la solución adoptada por la Sala II del Tribunal, y defendida por el Ministerio Público, resulta concordante con la propiciada por Maza, quien en su momento, señaló que en los juicios con más de un codemandado la exclusión de uno del régimen de conciliación obligatoria debía extenderse a los otros para no tornar “dispendiosa la etapa previa”.

Eficacia de la homologación tardía de los acuerdos conciliatorios.

Nota al fallo por Carlos Pose

La homologación consiste en un acto jurídico por el cual se da validez a ciertos acuerdos o convenios de partes para hacerlos mas firmes y solemnes.

La ley sustantiva laboral establece, como principio general, que los acuerdos transnacionales, conciliatorios o liberatorios solo serán validos cuando se realicen con intervención de la autoridad judicial o administrativa y mediare resolución fundada de cualquiera de estas que acredite que, mediante tales actos, se ha alcanzado una justa composición de los derechos e intereses de las partes (art. 15, L.C.T.).

Dentro de este esquema de pensamiento adquiere importancia el fallo que nos ocupa ya que el Tribunal Laboral considero oponible al trabajador el acuerdo desvinculatorio que este había suscripto en sede administrativa, aun cuando el acto homologatorio fue posterior a la presentación de su reclamo indemnizatorio en sede laboral.

La opinión del Vocal del primer voto, fue que la doctrina del Acuerdo Plenario 137 recaída en autos “Lafalce c/ Casa Enrique Schuster S.A. ”(la manifestación de la parte actora en un acuerdo conciliatorio, de que una vez percibida íntegramente la suma acordada en esta conciliación nada mas tiene que reclamar de la demanda por ningún concepto emergente del vinculo laboral que los uniera, hace cosa juzgada en juicio posterior donde se reclama un crédito que no fue objeto del proceso conciliado) resultaba operativa, ya que el acuerdo traducía la clara voluntad de los firmantes, aun cuando el acto homologatorio fuese posterior.

La decisión adoptada se inscribe dentro de un margen político tendiente a que la conciliación configure un medio formal de terminación de litigios laborales y, paralelamente, resulta coherente con decisiones judiciales previas en las que se sostuvo, por ejemplo, que “la homologación tiene por finalidad verificar la verdad y corrección del acto y los jueces pueden negarse sus efectos propios si los encuentran insostenibles por importar la abdicación de derechos irrenunciables, contravenir normas de orden publico, carecer las partes de capacidad o estar viciado el consentimiento. Pero la mera postulación de ser necesaria la homologación, no autoriza a las partes a arrepentirse de lo convenido y la sentencia que así lo admite debe ser dejada sin efecto por no ser derivación razonada del derecho vigente” y que corresponde aceptar la estabilidad de los acuerdos transnacionales a fin de no vulnerar el principio de seguridad jurídica y preservar la aplicación del instituto conciliatorio.

Ahora bien, según la doctrina, la conciliación es un avenimiento amigable entre las partes que arreglando sus diferencias ante un magistrado, extinguen sus pretensiones antagónicas, produciendo la resolución que este dicte mediante homologación, el efecto de cosa juzgada judicial.

En el caso a estudio, el auto homologatorio había sido emitido por la autoridad administrativa, siendo su único vicio la morosidad en actuar pero, prima facie, por su sola existencia había dotado de virtualidad jurídica a lo acordado por las partes, ya que el ente competente no había advertido la existencia de vicios sustanciales o formales que restasen eficacia a lo pactado.

Ello explica suficientemente la decisión adoptada que, reiteramos, se inscribe en una larga lista de decisiones adoptadas tomando como referencia la doctrina plenaria recaída en autos “Lafalce” y que, al presente, adquiere nueva relevancia ante la instrumentación de una instancia obligatoria de conciliación laboral.

El nuevo ordenamiento, es de destacar, reserva la potestad homologatoria de los conflictos sometidos a instancia conciliatoria obligatoria al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social que, en principio, podrá:

1-emitir resolución fundada homologando el acuerdo, por entender que se ha llegado a una justa composición de derechos e intereses en los términos previstos por el art. 15 de la ley de contrato de trabajo.

2-rechazar el acuerdo presentado, negando su concurso homologatorio.

3-observarlo, devolviendo las actuaciones al conciliador para que intente un nuevo avenimiento, lo que hace que la decisión adoptada en el caso analizado se transforme en una pieza interesante de estudio.

Una norma inconciliable por Héctor Recalde

Héctor Recalde hace un análisis critico de la ley 24635 de conciliación laboral obligatoria, a partir de la realidad socio-económica sobre la cual operara, contrariando la Constitución Nacional y el orden publico laboral.

El acuerdo Marco que el 25 de julio de 1994 firmara la Confederación General del Trabajo con las entidades empresarias Sociedad Rural, Cámara Argentina de la Construcción, Unión Industrial Argentina, Asociación de Bancos de la República Argentina, Asociación de Bancos Argentinos, Cámara Argentina de Comercio y la Bolsa de Comercio, juntamente con el Poder Ejecutivo Nacional, posibilitó la sanción de un sinnúmero de leyes desprotectoras de los trabajadores. La ultima de ellas, fue la ley 24635, llamada de Conciliación Laboral Obligatoria. La esencia de esta norma estriba en bajar los costos laborales, creando “in limine” un obstáculo temporal para que el asalariado tenga derecho a su juez natural. Esta sola circunstancia que implica la denegatoria al acceso a la justicia basta para que sostengamos que la ley 24635 es una norma inconciliable con la Constitución Nacional y con el orden publico laboral.

A partir del primero de julio de 1997 el trabajador que considere que le asiste un derecho que ha sido vulnerado por su empleador no podrá acudir a la justicia sin antes agotar un procedimiento conciliatorio ante el Ministerio de Trabajo.

Para poder efectuar una valoración acertada del mecanismo de conciliación laboral obligatoria debe partirse del conocimiento y valoración del procedimiento laboral judicial reglado por la ley 18345.

Todo conflicto por el cual uno o más trabajadores reclaman en la justicia el respeto de sus derechos tiene, como primer e ineludible paso, la citación a una audiencia conciliatoria en la cual, de no existir acuerdo entre las partes, debe la empresa contestar la demanda iniciada por el trabajador. Sin perjuicio de la ausencia de acuerdo en la oportunidad de dicha audiencia, en cualquier etapa posterior del juicio es posible que las partes arriben a un

acuerdo conciliatorio. Las parten en conflicto pueden voluntariamente someterse a una instancia conciliatoria ante el Ministerio de Trabajo.

Sin perjuicio de las limitadas excepciones que puedan existir, el juicio iniciado por el trabajador no constituye en sí mismo el conflicto con el patrón, sino la exteriorización de un conflicto que lo subyace y que generalmente tiene causa en una previa actitud de su empleador que el asalariado considera violatoria de un derecho que la ley le garantiza.

Si el sistema de conciliación laboral obligatoria tuviera por finalidad disminuir la litigiosidad laboral a través de la solución pacifica y acordada de los conflictos, estos deben ser prevenidos en su nacimiento y no en sus posteriores consecuencias. En tal sentido, la instancia conciliatoria obligatoria debería ser previa a la adopción de medidas del empleador que importaran despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de un dependiente.

Si se alude al tiempo que demoran los juicios laborales, digamos que se recurre a un sofisma, ya que en caso de no lograrse acuerdo en la conciliación laboral obligatoria, el tiempo de demora será mayor, o sea el mismo que hubiera tardado en la justicia, mas los dos o cuatro meses que insumirá el nuevos sistema.

Si centramos los ejes principales de nuestro cuestionamiento, ellos son:

Es una forma de privatizar la Justicia de Trabajo.

Deja con inferioridad de defensa al trabajador, por cuanto no es exigida la asistencia letrada y teniendo dichos conflictos naturaleza jurídica y no de intereses, la asistencia sindical, no tiene versacion en materias esencialmente judiciales.

Coloca en mejor situación a los empleadores que serán, aunque indirectamente, quienes paguen los honorarios del conciliador.

Facilita que se ejerza presión sobre el trabajador , por cuanto el conciliador, si arriba a una transacción, cobra nueve veces mas que si no concilia

A diferencia de la mediación para los pleitos civiles, la conciliación laboral obliga al trabajador a aguantar todo el proceso prohibiéndole recurrir a la justicia.

El proceso de elección de conciliadores fue impugnado por el Colegio Publico de Abogados de la Capital Federal y mereció su cuestionamiento a través de acciones judiciales, impugnaciones

que se basaron en la falta de pautas objetivas para la selección, circunstancia que permita la designación discresional.

Apéndice normativo

DECRETO Nº 1169/96 B.O.: 18/10/96 INSTANCIA OBLIGATORIA DE CONCILIACION LABORAL

Apruébase la reglamentación de la Ley N° 24.635.

Bs. As.. 16/10/96

VISTO la Ley N° 24.635, y

CONSIDERANDO:

Que por la Ley mencionada se crea un régimen de conciliación laboral obligatoria previa a la demanda judicial que se interponga respecto de reclamos individuales y pluriindividuales sobre conflictos de derecho correspondientes a la competencia de la Justicia Nacional del Trabajo.

Que resulta necesario reglamentar la norma legal mencionada teniendo en consideración los principios del derecho del trabajo, cuyas normas consagran la vigencia del orden público laboral como expresión del principio protectorio y, como. una consecuencia de éste, la gratuidad del procedimiento para el trabajador y sus derechohabientes, que ha sido establecida por el artículo 3° de la Ley N° 24.635, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley de Contrato de Trabajo (L. C. T.).

Que por ello, la reglamentación ha instituido normas que aseguran la celeridad del trámite conciliatorio, atribuyendo al Ministro de Trabajo y Seguridad Social la facultad de dotar al Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria (SECLO) de la organización y medios necesarios para el cumplimiento de su cometido. Con igual sentido la reglamentación dispone la actuación de conciliadores idóneos con formación y antecedentes específicos en derecho del trabajo, regulando el Registro Nacional de Conciliadores Laborales, cuya constitución, calificación, coordinación, depuración, actualización y gobierno pone la Ley Nº 24.635 a cargo del MINISTERIO DE JUSTICIA.

Que la reglamentación ha regulado los temas que le fueron encomendados por el legislador, estableciendo normas que aprueban el formulario de iniciación de reclamos ante el SECLO (articulo 3°) y determinan el modo de pago de la multa por incomparecencia injustificada a una audiencia (artículo 15); el honorario básico del conciliador y su incremento para el supuesto de culminación del trámite en un acuerdo conciliatorio homologado o en un laudo arbitral (artículo 22); los márgenes del recargo a que se refiere el artículo 13 de la Ley N° 24.635

(artículo 27) y la organización del Fondo de Financiamiento en la órbita de la Secretaría de Justicia del MINISTERIO DE JUSTICIA (artículo 32).

Que la mencionada gratuidad del procedimiento de instancia obligatoria de conciliación laboral instaurado por la Ley N° 24.635 impide poner a cargo del trabajador -normalmente el reclamante- el pago de una suma determinada para la iniciación del trámite administrativo de conciliación laboral obligatoria, lo que ha llevado a establecer una solución diferenciada del régimen de mediación general, donde la respectiva reglamentación pone a cargo del requirente el pago de un arancel previo al sorteo del mediador (artículo 4° del Decreto N° 1021/95). La solución que brinda la reglamentación de la Ley N° 24.635 es la de atribuir al empleador o requerido como tal, la obligación de pago del arancel destinado al Fondo de Financiamiento cuando se lograre un acuerdo conciliatorio que fuera homologado o las partes acordaren someter la cuestión al arbitraje.

Que la reglamentación establece la posibilidad de que las Convenciones Colectivas de Trabajo regulen un servicio optativo de conciliación, a condición de que la gestión conciliatoria sea desempeñada por conciliadores inscriptos en el Registro que prevé el artículo 5° de la Ley N° 24.635. Esta facultad del ejercicio de la autonomía colectiva encuentra un antecedente en el artículo 16 de la Ley N° 14.250 que previó la intervención, con finalidad conciliatoria, de las comisiones paritarias en controversias individuales originadas por la aplicación de una Convención Colectiva de Trabajo.

Que sin perjuicio de este reconocimiento del ejercicio de la autonomía colectiva, la reglamentación establece ciertas normas que son indisponibles para la Convención Colectiva de Trabajo, pues la asistencia letrada y la duración del trámite conciliatorio se rigen por las normas de la Ley N° 24.635.

Que el servicio que fuera creado por la Convención Colectiva es optativo para ambas partes, pues el requerido está facultado para rehusar su utilización, manifestándolo dentro del plazo para comparecer a la primera audiencia o en la oportunidad de su celebración. Para tal supuesto la reglamentación dispone que el reclamante deberá promover la demanda de conciliación ante el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria (SECLO).

Que si la gestión conciliatoria realizada por el servicio optativo establecido por la Convención Colectiva de Trabajo culminara en un acuerdo conciliatorio, éste deberá ser sometido al trámite de homologación ante el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL previsto en la Ley N° 24.635 y esta reglamentación.

Que el decreto aprobatorio del texto reglamentario también regula la situación de los acuerdos conciliatorios pactados espontáneamente por las partes sin recurrir al SECLO. Para tal supuesto se prevé la ratificación personal del acuerdo por las

partes ante el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, que lo homologará si resultaren acreditados los requisitos establecidos por el artículo 15 de la L. C. T.

Que el presente se dicta en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 99 inciso 2º de la CONSTITUCION NACIONAL.

Por ello,

EL PRESIDENTE DE LA NACION ARGENTINA

DECRETA:

Artículo 1°.- Apruébase la reglamentación de la Ley N° 24.635, de acuerdo a lo que se determina en los Anexos I y II que forman parte del presente decreto.

Art. 2º.- Facúltase a los MINISTERIOS DE JUSTICIA y de TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL a dictar, mediante resoluciones conjuntas, las normas complementarias y aclaratorias de la reglamentación, en las situaciones en que la competencia para hacerlo no hubiera sido discernida por la Ley N° 24.635 a uno de esos Ministerios en particular.

Art. 3°.- El procedimiento de instancia obligatoria de conciliación laboral creado por la Ley N° 24.635 entrará en vigencia cuando lo dispongan los MINISTERIOS DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL y DE JUSTICIA, mediante resolución conjunta.

Art. 4°.- Las previsiones de la Ley N° 24.635 y de su reglamentación no serán aplicables a los acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios que las partes pacten espontáneamente en forma directa sin recurrir cualquiera de ellas al SERVICIO DE CONCILIACION LABORAL OBLIGATORIA, cuando fueran ratificados por aquéllas ante el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL y en la oportunidad de dicha ratificación el funcionario interviniente constate la libre emisión del consentimiento del trabajador y su discernimiento sobre los alcances del acto que otorga. En tales circunstancias, el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL quedará habilitado para emitir la resolución fundada a que se refiere el artículo 15 de la Ley de Contrato de Trabajo cuando se acrediten los extremos exigidos por esa norma.

El empleador o quien pactare el acuerdo con el trabajador deberá depositar, en la cuenta mencionada en el artículo 32 de la reglamentación, un arancel de PESOS TREINTA ($ 30.-) con destino al Fondo de Financiamiento. El depósito deberá ser acreditado ante el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL en el acto de la presentación del acuerdo y constituirá un requisito para dar curso al trámite.

Art. 6º.- Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese.

MENEM. Jorge A. Rodríguez Elias Jassan. José A. Caro Figueroa.

ANEXO I

CAPITULO I

EL SERVICIO DE CONCILIACION LABORAL OBLIGATORIA

ARTICULO 1°.- Facúltase al MINISTRO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL a determinar la inserción del SERVICIO DE CONCILIACION LABORAL OBLIGATORIA (SECLO) en la estructura orgánica del Ministerio a su cargo y a dotarlo de la organización y medios necesarios para el cumplimiento de su cometido.

ARTICULO 2°.- El SECLO contará con un sistema de gestión computarizado que permita el sorteo, la fijación de la primera audiencia, la registración de los trámites conciliatorios y la intercomunicación con los conciliadores.

ARTICULO 3°.- Apruébase el formulario de iniciación de reclamo ante el SECLO cuyos requisitos se establecen en el Anexo II de esta reglamentación.

Se admitirán reclamos interpuestos conjuntamente por hasta tres reclamantes, cuando se fundaren en los mismos hechos, en títulos conexos o tuvieran el mismo objeto. El SECLO podrá disponer la separación de los reclamos cuando a juicio de su titular no se cumpliera el presupuesto que autoriza su acumulación o ésta fuera inconveniente para la gestión conciliatoria.

ARTICULO 4°.- El formulario será presentado por cuadruplicado ante la Mesa General de Entradas del SECLO, que sellará todos sus ejemplares, dejando constancia en cada uno de la fecha de presentación.

Un ejemplar del formulario quedará archivado en el SECLO, otro corresponderá al conciliador que deba intervenir, otro será entregado en su oportunidad al requerido y el restante quedará para el reclamante como constancia de su presentación. Si hubiera más de una persona contra la que se dirige el reclamo se agregarán las copias que fueren necesarias para su entrega a cada una de ellas.

ARTICULO 5°.- El SECLO esta habilitado para desestimar liminarmente el reclamo cuyo objeto resulte manifiestamente coincidente con cualquiera de los supuestos previstos en el artículo 2° de la Ley N° 24.635.

ARTICULO 6°.- En oportunidad de la presentación del reclamo, el SECLO practicará el sorteo del conciliador y fijará la fecha y hora de la primera audiencia ante éste, circunstancias ambas que notificará:

a) al reclamante o a su apoderado o representante, personalmente, en el acto de la presentación, con indicación del domicilio del conciliador.

b) al requerido o requeridos mediante carta documento u otro medio postal fehaciente de notificación con transcripción del reclamo e indicación del domicilio del conciliador.

c) al conciliador, mediante comunicación por vía informática o telefax.

El SECLO podrá optar por practicar las notificaciones mediante cédula que será diligenciada en forma similar a la dispuesta en los artículos 140 y 141 del CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION.

Si fracasare la notificación de la primera audiencia al requerido, el SECLO deberá poner tal circunstancia en conocimiento del reclamante y dejar en suspenso la audiencia hasta la denuncia del nuevo domicilio, notificando al conciliador.

ARTICULO 7°.- El conciliador elegido para entender en un reclamo será reintegrado a la lista de sorteo una vez sorteados la totalidad de conciliadores registrados.

Esta norma también será aplicable al conciliador elegido para entender en un reclamo iniciado por varios reclamantes, sin que su inclusión en la lista fuera postergada por habérsele asignado un reclamo de esa índole.

ARTICULO 8°.- En el supuesto previsto por el artículo 9° de la Ley N° 24.635 el conciliador deberá comunicar su excusación al SECLO dentro de los DOS (2) días de haber sido notificado de su designación. Si la excusación fuera procedente, el SECLO notificará a las partes la fecha y hora de la audiencia en que se realizará el sorteo de nuevo conciliador. Si la excusación no fuera admitida por el SECLO se continuará el trámite con el designado.

ARTICULO 9°.- La recusación del conciliador debe ser interpuesta dentro de los DOS (2) días contados desde que la parte hubiera conocido la designación. Se formulará por escrito y deberá ser ofrecida toda la prueba de la que el recusante intente valerse y se presentará ante el conciliador, quien deberá expedirse dentro de los DOS (2) días, debiendo dar intervención al SECLO en el mismo plazo. Si el recusado admitiera la causal y ésta fuera procedente, el SECLO notificará a las partes la fecha y hora de la audiencia en que se realizará el nuevo sorteo de conciliador.

Si el conciliador no admitiera la recusación y no fuera necesaria la producción de prueba, el incidente será resuelto por el titular del SECLO dentro del plazo de TRES (3) días contados desde la recepción por ese organismo del informe del conciliador que rechaza la recusación. Si el titular del SECLO estimara que para la resolución del incidente es necesaria la producción de prueba, ésta se producirá en el plazo de CINCO (5) días. Transcurrido ese término, resolverá el incidente en el plazo de CINCO (5) días. Si la recusación fuera admitida, la resolución que así lo determine fijará la audiencia de sorteo de nuevo conciliador, que se realizará en la Mesa General de Entradas del SECLO entre los conciliadores inscriptos con exclusión del recusado.

Las resoluciones que se dicten durante la sustanciación del incidente y la que se pronuncie sobre la recusación serán irrecurribles.

El conciliador recusado deberá ser incorporado nuevamente a la lista de sorteo.

ARTICULO 10.- En todos los casos las partes deberán concurrir a las audiencias en forma personal sin perjuicio de la asistencia a la que alude el artículo 17 de la Ley N° 24.635. Si se tratare de una persona de existencia ideal podrá ser representada por sus representantes legales o por directores, socios, administradores, gerentes o empleados superiores, con poder suficiente. Si las partes fueran asistidas por las asociaciones sindicales con personería gremial u organizaciones representativas de los empleadores, o cuando la parte empresaria fuera una persona de existencia ideal, la personería invocada deberá ser acreditada en la primera audiencia.

ARTICULO 11.- Si hubiera sido celebrado un pacto de cuota litis entre el trabajador reclamante y su letrado patrocinante, deberá ser denunciado en la primera audiencia.

ARTICULO 12.- En la primera audiencia el conciliador requerirá a los comparecientes la firma de un compromiso de confidencialidad respecto de las alternativas que ocurran durante la sesión. Las partes, de común acuerdo y ante el conciliador, podrán eximirse mutuamente de ese compromiso, de lo que se dejará constancia en el acta respectiva.

ARTICULO 13.- Cuando el conciliador advirtiera la existencia de alguno de los supuestos previstos en el artículo 2º de la Ley 24.635 deberá dar por terminado el trámite, notificando tal circunstancia a las partes y al SECLO. En caso de discrepancia de cualquiera de las partes, deberá suspenderlo por un plazo no mayor de QUINCE (15) días hábiles, durante el cual practicará las averiguaciones necesarias y resolverá en definitiva notificando su decisión a las partes y al SECLO.

ARTICULO 14.- Las actas de las audiencias que celebre el conciliador se redactarán por escrito en tantos ejemplares como partes involucradas hubiera, más otro ejemplar que será retenido por el conciliador.

El conciliador hará constar en el acta la fijación de la fecha y hora de la próxima audiencia de conciliación, quedando los comparecientes notificados en virtud de la firma del acta. La notificación de la audiencia a quienes no hubieran quedado notificados por la suscripción del acta que la designa, estará a cargo del SECLO.

En el supuesto de que las partes acordaran una prórroga del plazo de la conciliación y fuera concedida por el conciliador, se labrará un acta que contenga los términos de la postergación acordada.

ARTICULO 15.- En el supuesto de incomparecencia de cualquiera de las partes a la primera audiencia, el conciliador labrará igualmente el acta de la audiencia, dejando constancia de aquélla.

Dentro de los TRES (3) días hábiles judiciales de fracasada cualquier audiencia por tal motivo el conciliador deberá comunicar esa circunstancia al SECLO, entregando el acta, como así también, en su caso, el instrumento en el que conste la notificación de las partes que no comparecieron a la audiencia de conciliación.

Si la incomparecencia no fuera justificada, el conciliador dispondrá la aplicación de la multa prevista en el artículo 19 de la Ley N° 24.635, con el monto determinado en el artículo 22, párrafo segundo de esta reglamentación, emitiendo la certificación de su imposición para su presentación al SECLO. El obligado al pago de la multa deberá depositar su importe en la cuenta prevista en el artículo 32 de esta reglamentación y acreditar ante el SECLO la realización del depósito.

Sólo se admitirán como causales de justificación de la incomparecencia de alguna de las partes, razones de fuerza mayor debidamente acreditadas ante el conciliador y aceptadas por éste.

Si el requerido fuera debidamente citado no compareciera a las audiencias en dos oportunidades sucesivas, sin que su incomparecencia fuera justificada, el conciliador dará por finalizado el trámite de conciliación. a cuyo efecto se labrará acta, con lo que quedará expedita la vía judicial ordinaria, sin perjuicio de la aplicación de la multa a que se refiere el tercer párrafo de este artículo.

Si quien no compareciera de manera injustificada a las audiencias en dos oportunidades sucesivas fuera el reclamante y estuviera debidamente notificado, el conciliador también dará por concluido el trámite conciliatorio sin perjuicio de la aplicación de la multa pertinente. En tal caso, el reclamante deberá iniciar

nuevamente su reclamo ante el SECLO para cumplir con el procedimiento de instancia obligatoria de conciliación laboral.

ARTICULO 16.- Las audiencias y trámites conciliatorios deberán celebrarse en las oficinas del conciliador. Cuando razones debidamente justificadas lo exijan, el SECLO podrá autorizar el cambio del lugar de las audiencias a requerimiento del conciliador.

ARTICULO 17.- El trámite de conciliación se desarrollará en días hábiles judiciales, entre las 8 y 18 horas, salvo acuerdo en contrario de las partes y el conciliador. Cuando por cualquier motivo, debidamente justificado, el conciliador se ausentare de la ciudad o por razones de enfermedad no pudiera cumplir con su cometido, deberá poner el hecho en conocimiento del REGISTRO NACIONAL DE CONCILIADORES LABORALES y del SECLO, mediante comunicación fehaciente, indicando, en su caso, la duración del período de ausencia.

ARTICULO 18.- El MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL dispondrá lo conducente para instrumentar procedimientos de contralor del funcionamiento de la instancia obligatoria de conciliación laboral, pudiendo supervisar las audiencias que se celebren, previo consentimiento de las partes y cuidando de no alterar o inhibir su desarrollo.

ARTICULO 19.- Si se arribara a un acuerdo conciliatorio, el conciliador presentará las actuaciones al SECLO dentro de los DOS (2) días posteriores a su firma, recibiendo una constancia de recepción que podrá insertarse en una copia del acuerdo. A partir del día siguiente de esta presentación se contará el plazo de TRES (3) días establecido por el artículo 23 de la Ley N° 24.635 para que el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL se pronuncie sobre la homologación del acuerdo conciliatorio mediante resolución fundada del titular del SECLO, que será notificada al conciliador.

ARTICULO 20.- Si el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL formulara observaciones al acuerdo, éstas serán notificadas por cédula al conciliador, a la que se adjuntarán las actuaciones y las observaciones que se realicen. El plazo establecido por el artículo 24 de la Ley N° 24.635 se contará desde el siguiente al de la notificación. Transcurrido ese plazo, el conciliador comunicará al SECLO el resultado de su gestión, elevando el texto del nuevo acuerdo que eventualmente hubiera logrado.

ARTICULO 21.- El acta que extienda el conciliador cuando hubiera fracasado el procedimiento conciliatorio y el certificado que emita el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL cuando denegare la homologación del acuerdo, deberán contener los datos suficientes para la correcta identificación de las partes y del objeto del reclamo formulado en la presentación.

ARTICULO 22.- Fíjase en la suma de PESOS VEINTICINCO ($ 25.-) el honorario básico que percibirá el conciliador por su gestión en cada uno de los conflictos que deba intervenir.

Si el trámite culminara en un acuerdo conciliatorio homologado o en un laudo arbitral, dicho honorario se elevará a la suma de PESOS DOSCIENTOS VEINTICINCO ($ 225.-) que deberá ser abonada por el empleador o requerido en calidad de tal.

Cuando se tratara de un reclamo interpuesto por varios reclamantes y fracasare la gestión conciliatoria respecto de todos ellos, el conciliador percibirá como única retribución el honorario básico fijado el párrafo primero de este artículo. En cambio, si se lograra el resultado previsto en el párrafo segundo de este artículo, solamente con uno de los reclamantes, el honorario único a percibir por el conciliador será fijado en dicho párrafo. Este importe se incrementará en un VEINTICINCO POR CIENTO (25 %) por cada reclamante adicional con el que se arribare al resultado indicado.

ARTICULO 23.- El conciliador deberá notificar en forma fehaciente a las partes la homologación del acuerdo. A partir de la recepción de la notificación por el empleador o requerido como tal, correrá el plazo previsto en el artículo 13 de la Ley 24.635 para el depósito de los honorarios del conciliador en la cuenta mencionada en el artículo 32 de esta reglamentación.

El empleador deberá acreditar ante el conciliador la realización del depósito.

En tal supuesto, el Fondo librará contra la cuenta referida, orden de pago a favor del conciliador por el monto de sus honorarios.

Si el empleador no efectuare el depósito, vencido el plazo, el Fondo extenderá a favor del conciliador, la certificación prevista por el artículo 13, segundo párrafo de la Ley 24.635.

ARTICULO 24.- Si se hubiera arribado a un acuerdo conciliatorio que fuera homologado o las partes aceptaran el ofrecimiento de someter sus discrepancias al arbitraje, el empleador o requerido como tal deberá depositar en la cuenta mencionada en el artículo 32 de esta reglamentación, un arancel de PESOS QUINCE ($ 15.-) con destino al Fondo de Financiamiento, dentro del plazo de CINCO (5) días corridos contados desde la fecha que le fue notificada la homologación del acuerdo o desde la aceptación del ofrecimiento del arbitraje. El obligado al pago deberá acreditar ante el SECLO la realización del depósito para obtener la copia de la resolución que homologa el acuerdo, o si se hubiera sometido al arbitraje, deberá acreditar el depósito ante el conciliador al suscribir el compromiso arbitral. La falta de pago habilitará al MINISTERIO DE JUSTICIA para perseguir judicialmente el cobro del arancel.

ARTICULO 25.- Todo pago que debe realizarse en cumplimiento del acuerdo conciliatorio previsto en el artículo 21 de la Ley N° 24.635, deberá ser percibido personalmente por el trabajador bajo pena de nulidad.

ARTICULO 26.- En los supuestos en los que fracasare el trámite por no arribarse a un acuerdo conciliatorio o al laudo arbitral, el conciliador deberá comunicar tal circunstancia al SECLO, acompañando la totalidad de las actuaciones. Dicho organismo entregará al conciliador una constancia para ser presentada ante el Fondo de Financiamiento. Dicho Fondo deberá abonar el honorario básico al conciliador dentro del plazo de CINCO (5) días, contado desde el día siguiente al de la presentación de la referida constancia, efectuada por el conciliador ante el Fondo de Financiamiento.

ARTICULO 27.- Fracasada la conciliación, si en sede judicial resultare condenado el empleador, la sentencia podrá imponerle un recargo de TRES (3) a DIEZ (10) veces el importe del honorario básico con destino al Fondo de Financiamiento cuando merituare en aquél un comportamiento abusivo que condujo a la frustración del trámite conciliatorio previsto en la Ley N° 24.635.

Dentro de los CINCO (5) días hábiles siguientes a la fecha en que quede firme la sentencia que imponga el recargo mencionado en el párrafo anterior, el secretario del Tribunal deberá notificarla al Fondo de Financiamiento y dejar constancia en el expediente de haber efectuado tal comunicación. Constituirá falta grave del funcionario actuante la omisión de cursar la notificación en el plazo establecido.

CAPITULO II

EL REGISTRO NACIONAL DE CONCILIADORES LABORALES

ARTICULO 28.- EL REGISTRO NACIONAL DE CONCILIADORES LABORALES se constituirá en la órbita de la SECRETARIA DE JUSTICIA del MINISTERIO DE JUSTICIA y tendrá a su cargo:

a) La inscripción de los conciliadores, a cuyos fines les requerirá las constancias de cumplimiento de los requisitos que se establecen en la presente reglamentación para desempeñarse como tales.

b) La confección de las listas de conciliadores laborales autorizados, manteniéndolas actualizadas.

c) La remisión de tales listas al SECLO, en forma periódica.

d) Llevar el registro de las firmas y los sellos de los conciliadores.

e) Llevar los registros relativos a la capacitación inicial y continua de los conciliadores, a su desempeño, evaluación y de aportes personales al desarrollo del sistema.

f) Comunicar a los conciliadores inscriptos la realización de cursos de actualización, estableciendo aquéllos que sean de carácter facultativo u obligatorio.

g) Archivar las actas de los acuerdos conciliatorios que se celebren, a los fines estadísticos y de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 27 de la Ley N° 24.635.

h) Entender en lo relativo a las licencias de los conciliadores.

ARTICULO 29.- Para ser inscripto en el REGISTRO NACIONAL DE CONCILIADORES LABORALES deberán cumplirse los siguientes requisitos:

a) Ser abogado, con DOS (2) años de antigüedad en el título.

b) Poseer antecedentes comprobables en materia de derecho del trabajo; a ese efecto se considerarán tales:

I) los títulos de especialización en la materia, otorgados por Universidades Nacionales o extranjeras, correspondientes a estudios de postgrado o de doctorado;

II) el desempeño anterior de cargas judiciales en Tribunales nacionales o provinciales con competencia en materia laboral;

III) el desempeño anterior de funciones en el ámbito de la Administración Pública nacional o provincial, directamente relacionadas con la aplicación de normas laborales;

IV) el ejercicio de la docencia universitaria en la materia;

V) el ejercicio profesional en materia de derecho del trabajo, que acredite experiencia en el tratamiento de conflictos a los que se refiere la ley. Esta enumeración no será considerada taxativa. En todos los casos la idoneidad será juzgada por el MINISTERIO DE JUSTICIA.

c) Haber aprobado los cursos y entrenamientos promovidos por el MINISTERIO DE JUSTICIA. A tal efecto dicho Ministerio podrá convocar a entidades representativas de trabajadores y empleadores para que elaboren juntamente con aquél, los programas y contenidos de los cursos a realizarse.

d) Disponer de oficinas provistas de medios informáticos adecuados para la intercomunicación con el SECLO y de cantidad de ambientes suficientes para la celebración de las sesiones conjuntas y privadas, y demás actuaciones propias del procedimiento.

e) Abonar la suma de PESOS CIEN (S 100.-) en concepto de matrícula anual de inscripción, la que se destinará al Fondo de financiamiento.

La habilitación del conciliador quedará a cargo de la SECRETARIA DE JUSTICIA, la que registrará su firma y sello. Este último contendrá el nombre y número de habilitación o registro del conciliador.

Los conciliadores serán profesionales independientes y en ningún caso existirá relación de empleo público entre ellos y los MINISTERIOS DE JUSTICIA Y DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL.

ARTICULO 30.- Las causales de suspensión y separación del Registro son:

a) Haber perdido alguno de los requisitos necesarios para su incorporación al mismo.

b) El incumplimiento o mal desempeño de sus funciones.

c) Negligencia grave en el ejercicio de sus funciones que perjudique el procedimiento de conciliación, su celeridad o desarrollo.

d) El incumplimiento de la obligación establecida por el artículo 9º de la Ley N° 24.635.

e) La violación a la prohibición establecida en el artículo 11 de la Ley N° 24.635.

f) La violación a los principios de neutralidad y confidencialidad.

g) Haberse rehusado a intervenir, sin causa justificada, en más de tres conciliaciones, dentro del término de DOCE (12) meses.

El conciliador no podrá ser suspendido ni separado del Registro sin previo sumario, en el que se garantizará el derecho de defensa y el que tramitará aplicándose analógicamente el Reglamento de investigaciones aprobado por el Decreto 1798/80.

ARTICULO 31.- No podrán ser conciliadores:

a) Quienes registren inhabilitaciones comerciales, civiles o penales, o hubiesen sido condenados con pena de prisión o reclusión por delito doloso.

b) Quienes se encontraren comprendidos en alguna de las incompatibilidades o impedimentos establecidos por el artículo 3° de la Ley N° 23.187.

CAPITULO III

EL FONDO DE FINANCIAMIENTO

ARTICULO 32.- E1 Fondo de Financiamiento se organizará en la órbita de la SECRETARIA DE JUSTICIA del MINISTERIO DE JUSTICIA, a cuyo nombre se abrirá una cuenta en el BANCO DE LA NACION ARGENTINA, en la que se depositarán la totalidad de los recursos que lo integran.

ARTICULO 33.- El Fondo de Financiamiento estará integrado por los recursos a que se refiere el artículo 14 de la Ley N° 24.635, y con:

a) Las sumas resultantes de los depósitos efectuados por los empleadores o requeridos en calidad de tales, en cumplimiento del pago del arancel establecido por el artículo 24 de esta reglamentación.

b) Las sumas resultantes de los depósitos efectuados por los empleadores o quienes pactaren acuerdos con el trabajador, en cumplimiento del arancel establecido por el artículo 4° del decreto aprobatorio de esta reglamentación.

c) La matricula anual que deberán abonar los conciliadores, a los fines de su inscripción en el Registro, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 29 inciso e) de esta reglamentación.

CAPITULO IV

EL SERVICIO OPTATIVO HABILITADO POR LA NEGOCIACION COLECTIVA.

ARTICULO 34.- A condición de servirse de conciliadores registrados por el art. 5° de la Ley N° 24.635, las convenciones colectivas de trabajo podrán crear un servicio de conciliación laboral optativo para los reclamantes comprendidos en sus ámbitos de aplicación personal, con la finalidad de su utilización en los conflictos previstos por el artículo 1° de la Ley N° 24.635.

En tal caso, la convención colectiva deberá establecer normas que regulen el procedimiento de conciliación y arbitraje voluntario, determinar los lugares donde se celebrarán las audiencias que fueran necesarias para cumplir ese trámite, pronunciarse sobre la posibilidad de interponer reclamos por varios reclamantes, disponiendo su régimen si tal posibilidad fuera admitida, y regular otras materias relacionadas con el funcionamiento y financiación del servicio.

La asistencia letrada, sindical o de las organizaciones de empleadores según corresponda y la duración del trámite conciliatorio se regirán por los respectivos artículos 17 y 18 de la Ley N° 24.635, que son indisponibles para la convención colectiva.

ARTICULO 35.- El requerido podrá, dentro del plazo para comparecer a la primera audiencia o en la oportunidad de su celebración, rehusar la utilización del servicio de conciliación optativo. En ese caso, el reclamante deberá promover la demanda de conciliación ante el SECLO. Si el requerido aceptare o no rehusare la intervención del servicio de conciliación optativo, quedará sometido al procedimiento de conciliación regulado por la convención colectiva y por este capítulo.

Si el requerido que no rehusare la intervención del servicio optativo, fuera debidamente citado y no compareciera en dos oportunidades sucesivas a las audiencias designadas, sin que su incomparecencia fuera justificada, el conciliador dará por finalizado el trámite de conciliación, a cuyo efecto labrará acta, quedando expedita para el reclamante la vía judicial ordinaria.

ARTICULO 36.- Si la gestión conciliatoria culminara en un acuerdo, éste deberá ser presentado al SECLO con la finalidad de someterlo al trámite de homologación previsto en el título VIII de la Ley N° 24.635 y los arts. 19 y 20 de esta reglamentación. Si el acuerdo conciliatorio fuera homologado, será aplicable lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley N° 24.635.

ARTICULO 37.- La convención colectiva establecerá normas sobre la retribución del conciliador que intervenga en una gestión conciliatoria realizada en el servicio de conciliación optativa. Tal retribución en ningún caso será inferior a la prevista en el art. 22 de esta reglamentación. La convención colectiva deberá regular la formación de un fondo de recursos financieros destinado al pago del honorario básico del conciliador, que correspondiera abonarle cuando fracasare la gestión conciliatoria.

ARTICULO 38.- La convención colectiva de trabajo deberá establecer normas que determinen los sujetos que, excepto el trabajador o sus causahabientes, estarán obligados a la realización del depósito previsto en el artículo 24 de este reglamento, que es aplicable al servicio optativo previsto en este capítulo, y podrá disponer normas referidas a la integración de recursos destinados a ese fin.

ARTICULO 39.- La homologación de la convención colectiva de trabajo donde se acuerde la creación del servicio de conciliación optativo implicará la habilitación de su funcionamiento.

Con la realización de este trámite optativo para el reclamante, que fuera aceptado o no rehusado por el requerido, se tendrá por cumplida la instancia obligatoria de conciliación laboral previa a la demanda judicial, establecida por la Ley N° 24.635.

Si la gestión conciliatoria fracasare, el acta que libre el conciliador en la que conste esa circunstancia, o en su caso, el certificado que emita el SECLO si fuera denegada la homologación del acuerdo conciliatorio, dejarán expedita la vía judicial ordinaria. Los datos relativos a los reclamos que fueran sometidos a la intervención del servicio de conciliación optativo, serán comunicados al SECLO. La intervención del conciliador designado para entender en estos reclamos no afectará su participación en el sorteo previsto por el art. 6° de esta reglamentación para la gestión conciliatoria de los reclamos iniciados ante el SECLO.

ARTICULO 40.- El MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL controlará el funcionamiento del servicio de conciliación laboral optativo, respecto del que ejercerá las atribuciones conferidas por el artículo 18 de este reglamento.

ANEXO II

Formulario de iniciación de reclamos ante el SECLO

I. Datos del reclamante (o reclamantes)

a) Nombre y apellido

b) domicilio.

c) fecha de nacimiento.

d) número de documento.

II. Datos del letrado, apoderado o representante sindical (consignar datos requeridos en a, b y d. del punto I. Si se tratara de abogado en lugar del número de documento se consignará la matrícula. Si fuera apoderado debe acreditar la personería invocada. Si fuera un representante sindical debe acreditar la representación en la forma dispuesta por el decreto reglamentario de la Ley N° 23.551).

III. Datos del reclamado.

a) nombre y apellido (para personas físicas) o razón social (para personas de existencia ideal: vgr. sociedades).

b) domicilio.

c) actividad.

IV. Objeto del reclamo.

V. Monto estimado del reclamo.

Vl. El formulario debe prever un espacio para la firma del reclamante, su letrado, apoderado o representante sindical.

VII. Datos del conciliador que resultare sorteado.

Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y Ministerio de Justicia

INSTANCIA OBLIGATORIA DE CONCILIACION LABORAL Resolución Conjunta 357/97 y 296/97

Establécese la fecha de entrada en vigencia del procedimiento creado por la Ley N° 24.635.

Bs. As., 3/6/97 B.O: 6/6/97

VISTO la Ley N° 24.635 y el Decreto N° 1169 del 16 de octubre de 1996, y CONSIDERANDO:

Que por la referida ley se ha instaurado con carácter obligatorio, una instancia de conciliación laboral, previa al ejercicio de la acción judicial.

Que el Decreto 1169 del 16 de octubre de 1996, aprobatorio del texto reglamentario del régimen de conciliación laboral obligatoria, establece en su artículo 3° que el procedimiento creado en la Ley N° 24.635 entrará en vigencia mediante resolución conjunta de los MINISTERIOS DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL Y DE JUSTICIA.

Que las referidas Carteras de Estado han desplegado, en el ámbito de sus competencias, las acciones tendientes a su entrada en vigencia y en virtud de ello resulta necesario dictar el acto que disponga la puesta en funcionamiento del procedimiento de instancia obligatoria de conciliación laboral.

Que la presente medida se dicta en uso de las facultades conferidas por el artículo 3° del Decreto N° 1169/96.

Por ello,

EL MINISTRO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL Y EL MINISTRO DE JUSTICIA

RESUELVEN:

Artículo 1°-El procedimiento de conciliación laboral obligatoria entrará en funcionamiento el 1° de agosto de 1997 cesando el que actualmente sustancia el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, con excepción de los acuerdos a que se refiere el artículo 4° del Decreto N° 1169/96.

Art. 2°-El Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria (SECLO) tendrá su sede en la calle Callao 110, Planta Baja, de la Ciudad de Buenos Aires.

Art. 3°-Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. -José A. Caro Figueroa.-Elias Jassan.

Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y Ministerio de Justicia

INSTANCIA OBLIGATORIA DE CONCILIACION LABORAL Resolución Conjunta 444/97 y 51/97

Prorrógase el plazo para la puesta en funcionamiento del procedimiento previsto por la Ley Nº 24.635 y el Decreto Nº 1169/96.

Bs. As., 22/7/97

B.O: 25/7/97

VISTO la Ley Nº 24.635, el Decreto Nº 1169 del 16 de octubre de 1996 y las Resoluciones M.T. y S.S. Nº 357/97 y M.J. Nº 296/97, y CONSIDERANDO:

Que por Resolución M.J.304/97 se abrió la inscripción para integrar el REGISTRO NACIONAL DE CONCILIADORES LABORALES la cual concluirá el 21 de julio del corriente.

Que con posterioridad, como paso previo a su designación, los integrantes de la Comisión M.J. Nº 97/97 deberán evaluar y seleccionar a los postulantes teniendo en cuenta los requisitos establecidos en el artículo 3º de la Resolución antes mencionada.

Que las diligencias referidas no estarán concluidas a la fecha de entrada en funcionamiento del procedimiento de conciliación laboral obligatoria establecida por la resolución conjunta arriba mencionada, por lo que resulta conveniente modificar el plazo allí establecido.

Que la presente medida se dicta en uso de las facultades conferidas por el artículo 3º del Decreto Nº' 1.169/96.

Por ello,

EL MINISTRO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL Y EL MINISTRO DE JUSTICIA

RESUELVEN:

Artículo 1º-Prórrogase hasta el 1º de septiembre de 1997 la puesta en funcionamiento del procedimiento de Conciliación Laboral Obligatorio, previsto por la Ley Nº 24.635 y el Decreto Nº 1169/96.

Art. 2º-Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese.-José A. Caro Figueroa.-Raúl E. Granillo Ocampo.

Ministerio de Trabajo y Seguridad Social CONCILIACION LABORAL OBLIGATORIA Resolución 559/97

Determínase de que manera acreditarán la personería los apoderados letrados de los trabajadores y establécese que los poderes otorgados por estos últimos a sus letrados ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo son válidos a los efectos de promover la tramitación del procedimiento fijado en la Ley Nº 24.635 y su Decreto Reglamentarlo Nº 1169/96.

Bs. As., 29/8/97 B.O: 3/9/97

VISTO la Ley Nº 24.635 reglamentada por el Decreto Nº 1169 de fecha 16 de setiembre de 1996 y el artículo 22 del Decreto Reglamentario Nº 467 de fecha 14 de abril de 1988, y

CONSIDERANDO:

Que el artículo 7º de la Ley Nº 24.635 establece que el reclamo ante el SERVICIO DE CONCILIACION LABORAL OBLIGATORIA (SECLO) se formalizará por el reclamante personalmente o a través de apoderado o representante sindical.

Que el artículo 17 del mismo cuerpo normativo prevé que durante el procedimiento de conciliación, la parte trabajadora deberá ser asistida por un letrado o asociación sindical con personería gremial.

Que conforme establece el artículo 22 del Decreto Nº 467/88 reglamentario de la Ley Nº 23.551, para representar los intereses de los trabajadores la asociación sindical con personería gremial deberá acreditar el consentimiento por escrito por parte de los interesados.

Que el artículo 20 de la Ley de Contrato de Trabajo establece el beneficio de la gratuidad para el trabajador o sus derecho habientes en los procedimientos judiciales o administrativos derivados de esa Iey, estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo.

Que resulta necesario establecer de que manera acreditarán la personería los apoderados letrados de los trabajadores.

Que en consecuencia es pertinente establecer que los poderes otorgados por los trabajadores a sus letrados ante la CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO son válidos a los efectos de promover la tramitación del procedimiento establecido en la Ley Nº 24.635 y su Decreto Reglamentario Nº 1169/96.

Que hasta tanto resulte operativo ese sistema será instrumento válido para acreditar dicha personería la carta-poder con firma autenticada por autoridad policial.

Por ello,

EL MINISTRO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL

RESUELVE:

Artículo 1º- El instrumento que acompañe el representante sindical para acreditar la representación de los intereses del trabajador debe contener el

consentimiento del trabajador por escrito y una certificación otorgada por la entidad sindical que indique el cargo o función que aquel inviste.

Art.2º-Los poderes que otorguen los trabajadores a sus letrados ante la CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO, serán de plena validez a los efectos de proceder a la tramitación del procedimiento de conciliación laboral obligatoria establecido en la Ley Nº 24.635 reglamentada por el Decreto Nº 1169/96.

Art. 3º-Hasta tanto resulte operativo el sistema previsto en la norma anterior, se considerará instrumento valido la carta-poder con firma autenticada por autoridad policial.

Art. 4º-Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. - José A. Caro Figueroa.

INSTANCIA OBLIGATORIA DE CONCILIACION LABORAL Decreto 863/97

Amplíase el cálculo de recursos de la Administración Nacional, estimado por el artículo 2° de la Ley N° 24.764 y fíjase en una determinada suma los gastos corrientes y de capital para el corriente ejercicio, los que serán asignados específicamente a los Ministerios de Trabajo y Seguridad Social y de Justicia.

Bs. As., 29/8/97 B.O: 5/9/97

VISTO las leyes Nros. 24.635 y 24.764 y el Decreto N° 1169 de fecha 16 de octubre de 1996, y

CONSIDERANDO:

Que por el artículo 4° de la Ley N° 24.635 se crea en el ámbito del MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria (SECLO) que tendrá a su cargo la sustanciación de los reclamos individuales y plurindividuales que versen sobre conflictos de derecho de la competencia de la Justicia Nacional del Trabajo.

Que, por el artículo 5° de la citada Ley, se crea el Registro Nacional de Conciliadores Laborales, dependiente del MINISTERIO DE JUSTICIA, estableciéndose, en el artículo 12, que los conciliadores percibirán por su gestión en cada conflicto un honorario básico que determinará el citado Ministerio.

Que, asimismo, por el artículo 14 de la misma Ley, se crea el Fondo de Financiamiento a los fines de solventar el pago de los honorarios básicos de los conciliadores, el que estará integrado por los recursos allí determinados, juntamente con los establecidos en el artículo 33 del Anexo I del Decreto N° 1169 de fecha 16 de octubre de 1996, reglamentario de la Ley N° 24.635.

Que la citada reglamentación, en el artículo 1° del referido Anexo 1, faculta al MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL a la inserción del SECLO en su estructura orgánica, a establecer su organización y a dotarlo de los medios necesarios para el cumplimiento de su cometido.

Que los créditos provenientes de la aplicación de la Ley Nº 24.635 no fueron considerados en el proyecto, Iuego sancionado como Ley N° 24.764-que aprobó el Presupuesto de la Administración Nacional para el corriente año-, en razón de que el Decreto N° 1169/96 fue publicado el 16 de octubre de 1996, cuando ya se encontraba vencida la fecha prevista en el artículo 26 de la Ley N° 24.156 para la presentación del proyecto de ley de presupuesto a la Cámara de Diputados de la Nación.

Que, por lo tanto, Ia no inclusión de los recursos y gastos correspondientes a la implementación del SECLO hace necesario modificar la comentada Ley de Presupuesto a fin de permitir la puesta en marcha del sistema instituido por la Ley N° 24.635 y su decreto reglamentario.

Que el SECLO contribuirá a disminuir la carga de trabajo que soportan los OCHENTA (80) Juzgados laborales de la Capital Federal, entre un TREINTA POR CIENTO (30 %) y un CINCUENTA POR CIENTO (50 %), Io que les permitirá hallar pronta solución para otras causas que ya se encuentran radicadas en ellos.

Que el citado Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria es un organismo de trascendente importancia, por cuanto su creación se ha debido a poderosos motivos que surgen del debate parlamentario, entre ellos el de crear un procedimiento administrativo previo a la instancia judicial con el objeto de poder arribar a soluciones rápidas en conflictos entre uno o varios trabajadores y empleadores, las que de ninguna manera significan apresuramiento ni detrimento de los legítimos derechos que le caben a las partes.

Que los conciliadores que actuarán en el SECLO son profesionales del derecho laboral con experiencia en el medio.

Que, además de ello, lo acordado o conciliado debe ser puesto a consideración del MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL para su homologación.

Que este nuevo servicio, de carácter administrativo, no invalida, de ninguna manera, la instancia judicial.

Que, por Mensaje N° 338 de fecha 5 de Junio de 1997, se ha sometido a consideración del HONORABLE CONGRESO DE LA NACION un Proyecto de Ley para incorporar al Presupuesto de la Administración Nacional los recursos y gastos que permiten dar cumplimiento de las disposiciones de la Ley N° 24.635.

Que el sistema previsto en el citado cuerpo legal debe entrar en funcionamiento el 1° de setiembre del corriente año, lo que configura una circunstancia excepcional que hace imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución Nacional para la sanción de las leyes, resultando de impostergable necesidad y de suma urgencia modificar la Ley N° 24.764 antes de la fecha indicada.

Que ha tomado la intervención que le compete la OFICINA NACIONAL DE PRESUPUESTO.

Que el PODER EJECUTIVO NACIONAL se encuentra facultado para el dictado del presente en virtud de lo dispuesto por el inciso 3 del artículo 99 de la CONSTITUCION NACIONAL.

Por ello,

EL PRESIDENTE DE LA NACION ARGENTINA EN ACUERDO GENERAL DE MINISTROS

DECRETA:

Artículo 1°-Amplíase en la suma de PESOS CUATRO MILLONES ($ 4.000.000.-) el cálculo de recursos de la Administración Nacional, estimado por el artículo 2° de la Ley N° 24.764, los que se constituirán con recursos con afectación específica, provenientes de la aplicación de la Ley N° 24.635 y su Decreto Reglamentario N° 1169 de fecha 16 de octubre de 1996, conforme con el detalle obrante en la planilla anexa que forma parte del presente artículo.

Art. 2°-Fíjanse en la suma establecida en el artículo anterior los gastos corrientes y de capital para el corriente ejercicio los que serán asignados específicamente a los MINISTERIOS DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL y de JUSTICIA, conforme con el detalle obrante en las planillas anexas que forman parte del presente artículo.

Art. 3°-Modifícase el artículo 2° de la Decisión Administrativa N° 12/97, distributivo del PRESUPUESTO DE LA ADMINISTRACION NACIONAL relativo a Recursos Humanos, Distribución por Cargos y Horas de Cátedra, de acuerdo con el detalle obrante en planilla anexa que forma parte integrante del presente artículo.

Art. 4°-Dése cuenta al HONORABLE CONGRESO DE LA NACION.

Art. 5°-Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese.-MENEM.-Jorge A. Rodríguez.- José A. Caro Figueroa.-Raúl E. Granillo Ocampo.-Alberto J. Mazza.-Susana B. Decibe - Carlos V. Corach. - Roque B. Fernández.

NOTA: Este Decreto se publica sin planillas Anexas. La documentación no publicada puede ser consultada en la Sede Central de esta Dirección Nacional (Suipacha 797. Capital Federal).

Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo INSTANCIA OBLIGATORIA DE CONCILIACION LABORAL Resolución de Cámara 18/97

Unifórmase la interpretación de la Ley N° 24.635.

Bs. As., 28/8/97 B.O: 5/9/97

VISTO: La ley 24.635 y su decreto reglamentario 1169/96;

Y CONSIDERANDO:

Que dicha ley, que entrará en vigencia el 1° de septiembre de 1997, introduce en el procedimiento laboral reformas capaces de generar controversias y necesitadas de disposiciones que faciliten su aplicación en forma ordenada;

Que el artículo 23 in fine de la ley 18.345 confiere a este Tribunal la facultad de uniformar la interpretación de la ley procesal mediante acordadas reglamentarias;

Por ello,

LA CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO

RESUELVE:

Artículo 1°-La expresión "reclamos individuales y pluriindividuales", contenida en el artículo 1° de la ley 24.635, incluye las acciones a las que se refiere el artículo 20 de la ley 18.345, sin perjuicio de las excepciones contenidas en el artículo 2° de la nueva ley.

Art. 2°-Las acciones que deban tramitar por vía sumaria o sumarísima deben entenderse incluidas en la excepción prevista en el artículo 2°, inciso 1.

Art. 3º-Las demandas contra empresas del Estado no se hallan incluidas en la excepción prevista en el artículo 2°, inciso 5.

Art. 4°-El recargo al que se refiere el último párrafo del artículo 13 puede aplicarse aún de oficio; pero en cualquier caso el Juez debe apreciar prudencialmente si la conciliación ha de entenderse frustrada por un comportamiento abusivo del empleador. Este recargo es distinto e independiente de la sanción establecida en el artículo 275 de la L. C. T.

Art. 5°-De acuerdo con el nuevo texto del artículo 46 del procedimiento laboral, reformado por el artículo 34 de la ley 24.635, la prueba informativa no puede impulsarse de oficio, salvo que haya sido ordenada como medida para mejor

proveer. En virtud del nuevo texto del artículo 84 del procedimiento laboral, reformado por el artículo 48 de la misma ley, la parte interesada, sin necesidad de intimación alguna, deberá presentar constancia de haber entregado los oficios dentro del plazo de sesenta días desde la notificación del auto de apertura a prueba. Si no lo hace, la prueba no diligenciada caducará de pleno derecho. Si lo hace, desde el día de la entrega corre el plazo para la respuesta. Si este plazo vence sin que el oficio haya sido contestado, la parte interesada dispone de cinco días para pedir reiteración (art. 402 CPCCN), sin perjuicio de las sanciones que el Juez disponga aplicar al destinatario del oficio. Si no lo hace, la prueba caducará de pleno derecho. Solicitada la reiteración, el Juez fijará prudencialmente un plazo no mayor de diez días para el diligenciamiento del nuevo oficio y, con esta salvedad, se repetirá el ciclo precedente.

Los pedidos de informes que se encontraren pendientes de respuesta en el momento de entrar en vigencia la ley 24.635 se considerarán sujetos a impulso de oficio, como los librados para mejor proveer.

Art. 6°-A partir de la entrada en vigencia de la ley 24.635, la obligatoriedad de notificar por cédula el traslado de la expresión de agravios, dispuesta en el artículo 48 inciso A del procedimiento laboral de acuerdo con la reforma introducida por el artículo 35 de la nueva ley, solo regirá para las causas en las que dicho traslado no estuviese ya notificado por ministerio de la ley de conformidad con la norma entonces vigente.

Art. 7°-El incumplimiento del requisito del artículo 65 inciso 7 del procedimiento laboral o la insuficiencia de la constancia respecto de la demanda interpuesta darán lugar a la intimación del artículo 67 de la ley 18.345.

Art. 8º-En todas las causa; recibidas en la Justicia Nacional del Trabajo (incluida la Mesa General de Entradas) hasta el día en que entre en vigencia la ley 24.635, el requisito del artículo 65 inciso 7 del procedimiento laboral no es exigible y se mantendrá el procedimiento anterior, previsto en los artículos 68 y concordantes de la ley 18.345 antes de su reforma por los artículos 37 y concordantes de la ley 24.635, hasta el momento en que se dicte el auto de apertura a prueba.

Art. 9°-El pedido de homologación Judicial de un acuerdo espontáneamente celebrado por las partes, sin intervención del SECLO, no requiere la constancia del artículo 65 inciso 7 del procedimiento laboral, reformado por el artículo 36 de la ley 24.635 (arg. art. 69 del procedimiento laboral, reformado por el artículo 38 de la ley 24.635).

Art. 10º-La modificación de la demanda, en los términos del artículo 70 del procedimiento laboral, reformado por el artículo 39 de la ley 24.635, podrá hacerse hasta el momento en que la notificación del traslado llegue a poder de

alguno de los demandados. En tal supuesto, se librará un nuevo traslado y correrá otra vez el plazo para contestar toda la demanda.

Art. 11º-Si, en el supuesto del último párrafo del artículo 71 del procedimiento laboral, reformado por el artículo 40 de la ley 24.635, el actor se opusiere a la contestación de demanda por una persona cuyos datos difieren de los de la persona demandada, se tendrá al presentarte por excluido del proceso y al demandado por rebelde. En este caso, la resolución se notificará por cédula a las partes y al tercero excluido.

Art. 12º-A partir de la entrada en vigencia de la ley 24.635, quedarán sin efecto de pleno derecho las audiencias designadas de acuerdo con el artículo 94 de la ley 18.345, pero las citaciones que se hubieren practicado valdrán como notificación de que los autos se encuentran en Secretaría para alegar, de acuerdo con el artículo 48 inciso n) del procedimiento laboral reformado. En tales casos, el plazo fijado en el nuevo artículo 94 (art. 51 ley 24.635) correrá a partir de los cinco días de la publicación de la presente acordada.

Concédese una prórroga general en el plazo para dictar sentencia en las causas a las que se refiere este artículo, así como a las causas que quedaren en estado de sentencia con posterioridad. El plazo, en todas estas causas, vencerá a los noventa días de la publicación de la presente acordada, salvo lo dispuesto en el artículo 167 del CPCCN.

Art. 13º-Regístrese, hágase saber y publíquese en el Boletín Oficial.-Billoch.-De la Fuente.-Rodríguez.-Bermúdez.-González.-Eiras.-Porta.-Moroni.-Lasarte.-Vaccari.-Lescano.-Morell.-Fernández Madrid.-Boutigue.-Ruiz Díaz.-Pasini.-Scotti.-Guibourg.-Simón.-Guthmann.-Capón Filas.-Vilela.-Puppo.-Corach.

Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo INSTANCIA OBLIGATORIA DE CONCILIACION LABORAL Resolución de Cámara 20/97

Modifícase la Resolución Nº 18/97, relativa a la aplicación de la Ley 24.635.

Bs. As., 25/9/97 B.O: 26/9/97

VISTO Y CONSIDERANDO:

Las inquietudes formuladas por los Señores Jueces del Fuero y el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal en relación a la Resolución de Cámara Nº 18/97 (Art. 12º)

Por ello:

LA CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO

RESUELVE:

1º) Modificar el Art. 12º de la Resolución Nº 18 de fecha 28/8/97 el cual queda redactado de la siguiente forma: "A partir de la entrada en vigencia de la Ley 24.635, se mantendrán las audiencias ya fijadas hasta el 31 de diciembre de 1997, a los efectos de lo establecido en el art. 94 de la Ley 18.345, las previstas a los mismos fines, a partir del 1º de febrero de 1998, serán dejadas sin efecto, y el plazo vencerá el 10 de febrero de 1998".

2º) Regístrese, hágase saber y publíquese en el Boletín Oficial.

Fdo.: BILLOCH. DE LA FUENTE. VILELA. RODRIGUEZ. GONZALEZ. MORONI. LASARTE. GUTHMANN. LESCANO. VACCARI. FERNANDEZ MADRID. RUIZ DIAZ. BOTIGUE. PASINI.CORACH. SCOTTI. SIMON.

Ministerio de Trabajo y Seguridad Social CONCILIACION LABORAL OBLIGATORIA

Resolución 658/97

Determínase la forma de acreditación de la personería de quien comparezca por la organización representativa de empleadores para ejercer la asistencia del empleador en el procedimiento de conciliación establecido por la Ley Nº 24.635.

Bs. As., 3/10/97 B.O: 7/10/97

VISTO la Ley Nº 24.635, reglamentada por el Decreto Nº 1169 de fecha 16 de setiembre de 1996, y

CONSIDERANDO:

Que del artículo 17 de la Ley Nº 24.635 surge que durante el procedimiento de conciliación los empleadores deberán contar con la asistencia de un letrado o la de las organizaciones representativas de aquellos.

Que el artículo 10 del Anexo I del Decreto Nº 1169/96 dispone respecto de los empleadores, que si fueran asistidos por sus organizaciones representativas, la personería invocada deberá ser acreditada en la primera audiencia.

Que resulta necesario determinar la forma de acreditación de la personería de quien comparezca por la organización representativa de empleadores para ejercer la asistencia del empleador en el procedimiento de conciliación establecido por la ley mencionada.

Por ello,

EL MINISTRO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL

RESUELVE:

Artículo 1º.- Cuando en el procedimiento de conciliación regulado por la Ley Nº 24.635, el empleador fuera asistido por una organización representativa de empleadores, Ia persona que comparezca para desempeñar esa asistencia deberá acreditar su personería con el acta o instrumento en el que conste su designación por la entidad respectiva y la faculte para ese cometido. Ese documento o su testimonio notarial será exhibido al conciliador en la primera audiencia y se deberá agregar copia a las actuaciones.

Art. 2º-Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese.-José A. Caro Figueroa.

Secretaría de Trabajo SERVICIO DE CONCILIACION LABORAL OBLIGATORIA

Resolución 28/97

Establécese la fecha en que se recibirán y sortearán los reclamos que se inicien ante el citado Servicio.

Bs. As., 10/12/97 B.O: 17/12/97

VISTO la Ley Nº 24.635, reglamentada por el Decreto Nº 1169 de fecha 16 de octubre de 1996, las Resoluciones del MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL Nº 264 de fecha 30 de abril de 1997 y Nº 560 de fecha 29 de agosto de 1997 y la Disposición de la DIRECCION DE INSPECCION Y RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJO Nº 483 de fecha 18 de noviembre de 1997 y;

CONSIDERANDO:

Que la Ley Nº 24.635 ha creado el SERVICIO DE CONCILIACION LABORAL OBLIGATORIA (SECLO), dependiente del MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, poniendo a su cargo la substanciación de todos los reclamos individuales o plurindividuales que versen sobre conflictos de derecho de la competencia de la JUSTICIA NACIONAL DEL TRABAJO.

Que el artículo 1º de la Resolución del MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL Nº 264 de fecha 30 de abril de 1997 dispuso la creación de la COORDINACION DEL SERVICIO DE CONCILIACION OBLIGATORIA, bajo la dependencia de la DIRECCION DE INSPECCION Y RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJO.

Que el artículo 1º de la Resolución del MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL Nº 560 de fecha 29 de agosto de 1997, facultó al Coordinador del SERVICIO DE CONCILIACION LABORAL OBLIGATORIA (SECLO) para homologar los acuerdos transaccionales, conciliatorios o

liberatorios pactados espontáneamente por las partes, a los que se refiere el primer párrafo del artículo 4º del Decreto Nº 1169 de fecha 16 de octubre de 1996, disponiendo que la recepción, ratificación y constatación de tales acuerdos, previstas en la mencionada norma, será practicada ante los agentes de dicho organismo.

Que la Disposición Nº 483 de la DIRECCION DE INSPECCIONES Y RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJO de fecha 29 de agosto de 1997 dispuso compatibilizar el otorgamiento de la licencia anual ordinaria del personal con los requerimientos que derivan de la continuidad de la actividad administrativa que resultara indispensable.

Que el artículo 3º de la Resolución Nº 264 del MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL de fecha 30 de abril de 1997 facultó a la SECRETARIA DE TRABAJO para reglamentar la organización y funcionamiento de la COORDINACION DEL SERVICIO DE CONCILIACION OBLIGATORIA (SECLO).

Por ello,

EL SECRETARIO DE TRABAJO

RESUELVE:

Artículo 1º-Los reclamos que se inicien ante el SERVICIO DE CONCILIACION LABORAL OBLIGATORIA (SECLO) se recibirán y sortearán hasta el 18 de diciembre de 1997. Los que fueran iniciados entre el 19 de diciembre de 1997 y el 30 de enero de 1998, se sortearán para el mes de febrero de 1998.

Art. 2º-Para la recepción, ratificación y constatación de los acuerdos espontáneos a que se refiere el primer párrafo del artículo 4º del Decreto Nº 1169/96, se atenderá al público sin interrupción durante la feria judicial del mes de enero de 1998.

Art. 3º-Regístrese, comuníquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial para su publicación y archívese .-Roberto Izquierdo.

Ministerio de Trabajo y Seguridad Social CONCILIACION LABORAL OBLIGATORIA

Resolución 459/98

Facúltase la Dirección General de Asuntos Jurídicos, a promover la ejecución fiscal tendiente a la percepción de la multa prevista por el artículo 19 de la Ley N° 24.635.

Bs. As., 23/7/98 B.O: 03/08/98

VISTO el artículo 19 de la Ley Nº 24.635, el Decreto Nº 1169 del 16 de octubre de 1996, el artículo 12 de la Ley Nº 18.695 y el Decreto Nº 1076 del 25 de setiembre de 1996, y

CONSIDERANDO:

Que el artículo 19 de la Ley Nº 24.635 prescribe que la incomparencia injustificada de las partes a las audiencias convocadas por el conciliador laboral, será pasible de una sanción equivalente al cien por ciento (100%) del valor del arancel que perciba el conciliador por su gestión.

Que la norma citada en el considerando precedente, también prevé que la ejecución de la multa impuesta será promovida por el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 de la Ley Nº 18.695.

Que el mencionado artículo 12 de la Ley Nº 18.695, al que remite la Ley Nº 24.635, determina que a los efectos de la ejecución de la multa se seguirá del procedimiento de ejecución fiscal, el cual deberá promover esta Autoridad de Aplicación en cumplimiento de su mandato legal.

Que ante la existencia de numerosas multas impuestas en virtud del precitado artículo 19 de la Ley Nº 24.635 y a los efectos de dar operatividad a lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Nº 18.695, se hace necesario facultar al órgano encargado de efectuar la ejecución de las mismas.

Que conforme la responsabilidad primaria y acciones asignadas por la estructura organizativa del MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL aprobada por el Decreto Nº 1076/96 corresponde a la DIRECCION GENERAL DE ASUNTOS JURIDICOS, la promoción de las ejecuciones fiscales habilitadas por la Ley Nº 24.635.

Que la presente medida se dicta en uso de las facultades conferidas por el artículo 19 de la Ley Nº 24.635.

Por ello,

EL MINISTRO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL

RESUELVE:

Artículo 1º-Facúltase a la Dirección General de Asuntos Jurídicos de esta Cartera de Estado, a promover la ejecución fiscal tendiente a la percepción de la multa prevista por el artículo 19 de la Ley Nº 24.635.

Art. 2°-Delégase en el Secretario de Trabajo la facultad de dictar las normas aclaratorias y complementarias de la presente.

Art. 3º-Regístrese, comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. -Antonio E. González.

Secretaría de Asuntos Técnicos y Legislativos CONCILIACION LABORAL OBLIGATORIA Resolución 81/98

Fíjase la fecha en la que los profesionales inscriptos en el Registro Nacional de Conciliadores Laborales, deberán cumplir con el pago de la matrícula anual de inscripción y su correspondiente acreditación, para el corriente año.

Bs.As., 11/8/98 B.O.: 18/08/98

VISTO lo establecido por el artículo 29 inciso e), del Anexo I del Decreto N° 1169/96, y

CONSIDERANDO:

Que por la norma citada en el Visto, se establece la obligación a los profesionales inscriptos en el REGISTRO NACIONAL DE CONCILIADORES LABORALES, de abonar la suma de pesos CIEN ($ 100.-) en concepto de matricula anual de inscripción, con destino al Fondo de Financiamiento creado por la Ley N° 24.635.

Que resulta necesario fijar la fecha en la que los referidos profesionales deberán cumplir con dicho pago y su correspondiente acreditación, para el corriente año.

Que la presente medida se dicta en uso de las atribuciones conferidas por los artículos 28 y 29 del Anexo I del Decreto N° 1169/96, modificado por el artículo 7° del Decreto N° 1009/97.

Por ello,

EL SECRETARIO DE ASUNTOS TECNICOS Y LEGISLATIVOS

RESUELVE:

Artículo 1º - El pago de la matrícula determinada en el artículo 29 inciso e) del Anexo I del Decreto N° 1169/96, deberá hacerse efectivo y acreditarse antes del día 1° de setiembre del corriente año, bajo apercibimiento de lo establecido en el artículo 30, inciso a) del Anexo I del Decreto Nº 1160/96. La acreditación del pago se hará mediante la presentación del talón número DOS (2) de la respectiva Boleta de Depósito, ante el REGISTRO NACIONAL DE CONCILIADORES LABORALES del MINISTERIO DE JUSTICIA.

Art. 2° - El monto de la referida matrícula, deberá ser ingresado mediante nota de crédito para la cuenta Ministerio de Justicia 40/332-SECLO - Ley 24.635 - Dto. 1169/96 en el BANCO DE LA NACION ARGENTINA, sucursal Congreso.

Art. 3° - Esta resolución no será aplicable a quienes hayan ingresado en el curso del corriente año en el REGISTRO NACIONAL DE CONCILIADORES LABORALES del MINISTERIO DE JUSTICIA.

Art. 4º - Regístrese, comuníquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y oportunamente archívese, previa publicación.- Gustavo A. Naveira.

Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones

SERVICIO DE CONCILIACION LABORAL OBLIGATORIA Disposición 2/98

Apruébase el procedimiento administrativo correspondiente a la intervención de las Comisiones Médicas creadas por Ley N° 24.241 en los trámites correspondientes al mencionado Servicio. Manual de Procedimientos para los Trámites en que deban intervenir las Comisiones Médicas y la Comisión Médica Central.

Bs. As., 15/10/98 B.O.: 26/10/98

VISTO la Resolución M.T y S.S. N° 561/97: y

CONSIDERANDO:

Que por la norma citada en el visto se resuelve que el procedimiento establecido en el artículo 15 de la Ley N° 24.028 modificado por la disposición adicional tercera del artículo 49 de la Ley N° 24.557 estará a cargo del SERVICIO DE CONCILIACION OBLIGATORIA (SECLO).

Que el conciliador designado deberá aplicar el procedimiento establecido en el artículo 15 de la Ley N° 24.028 y en forma supletoria, las normas de la Ley N° 24.635 y su decreto reglamentario.

Que si la discrepancia girara en torno de la existencia o grado de incapacidad o del lado de eximición parcial de responsabilidad, y las partes ejercieran la facultad de designar un médico para la producción de dictamen sobre las cuestiones controvertidas, el conciliador remitirá las actuaciones al SECLO.

Que en dicho supuesto las Comisiones Médicas creadas por la Ley N° 24.241 intervendrán en carácter de tercer facultativo designado por la autoridad administrativa competente y le corresponderá la función de emitir dictamen juntamente con los médicos designados por las partes.

Que en atención a la existencia de múltiples tablas cuantificadoras de incapacidad laboral, y con el objeto de unificar el criterio evaluador de los integrantes de las Comisiones Médicas, la Ley de Riesgos del Trabajo encomendó al PODER EJECUTIVO NACIONAL la elaboración de una tabla de

evaluación de las incapacidades laborales, la que fue aprobada por el Decreto 659/96.

Que habiendo los integrantes de las Comisiones Médicas adquirido experiencia en su utilización se considera conveniente aplicar esta para resolver los trámites en cuestión.

Que como principio de ordenamiento administrativo debe establecerse el procedimiento a llevar a cabo por las Comisiones Médicas para resolver este tipo de tramite, incorporándolo al MANUAL DE PROCEDIMIENTOS PARA LOS TRAMITES EN QUE DEBAN INTERVENIR LAS COMISIONES MEDICAS Y LA COMISION MEDICA CENTRAL, aprobado por la Resolución Conjunta SAFJP N° 590/96 - SRT 184/96.

Que esta instancia se encuentra facultada para dictar la presente, en orden a las facultades que le fueran conferidas por el Decreto N° 1883/94 y el artículo 119 incs. i) y j) de la Ley 24.241.

Por ello,

EL SUPERINTENDENTE DE ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE JUBILACIONES Y PENSIONES DISPONE:

Artículo 1° - Aprobar el procedimiento administrativo correspondiente a la intervención de las Comisiones Médicas creadas por la Ley N° 24.241 en los trámites correspondientes al Servicio de Conciliación Obligatoria de acuerdo con lo establecido en la Resolución N° 561/97 del MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, que como Anexo, forma parte integrante de la presente Resolución.

Art. 2° - Incorporar el citado procedimiento al MANUAL DE PROCEDMIENTOS PARA LOS TRAMITES EN QUE DEBAN INTERVENIR LAS COMISIONES MEDICAS Y LA COMISION MEDICA CENTRAL

Art. 3° - Comunicar la presente disposición a la SUPERINTENDENCIA DE RIESGOS DEL TRABAJO, en virtud de lo dispuesto en la Resolución Conjunta S.A.F.J.P. N° 590/96 - S.R.T. N° 184.

Art. 4° - Esta Disposición entrará en vigencia el día siguiente a su publicación en el Boletín Oficial.

Art. 5° - Comuníquese, publíquese, dése a la DIRECCION NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese. - Héctor A. Domeniconi.

NOTA: Los anexos del presente pueden ser consultados en el Boletín Oficial del 26/10/98 página 15.

Ministerio de Justicia CONCILIADORES LABORALES Resolución 75/99

Apruébase el Reglamento del Registro Nacional de Conciliadores Laborales.

Bs. As., 17/2/99 B.O.: 24/02/99

VISTO la Ley N° 24.635 de Instancia Obligatoria de Conciliación Laboral y el Decreto Nº 1169 del 16 de octubre de 1996, reglamentario de la mencionada Ley, y

CONSIDERANDO:

Que por el artículo 5° de la Ley citada en el Visto se creó el REGISTRO NACIONAL DE CONCILIADORES LABORALES, cuya constitución, calificación, coordinación, depuración, actualización y gobierno es responsabilidad de este MINISTERIO.

Que resulta necesario complementar y aclarar la reglamentación a efectos de optimizar el operar del REGISTRO NACIONAL DE CONCILIADORES LABORALES.

Que asimismo resulta imprescindible precisar el marco de obligaciones del cuerpo de conciliadores laborales, para dar eficacia y certeza al sistema.

Que la Dirección General de Asuntos Jurídicos ha tomado la intervención que le compete.

Que la presente medida se dicta en uso de las facultades conferidas por el artículo 5° de la Ley N° 24.635.

Por ello,

EL MINISTRO DE JUSTICIA

RESUELVE:

Artículo 1º -Apruébase el Reglamento del REGISTRO NACIONAL DE CONCILIADORES LABORALES, que como Anexo I forma parte de la presente Resolución.

Art. 2° -Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. -Raúl E. Granillo Ocampo.

ANEXO I

CAPITULO I

De los requisitos de Inscripción y recaudos de cumplimiento periódico en el Registro Nacional de Conciliadores Laborales

1) Para ser inscripto en el REGISTRO NACIONAL DE CONCILIADORES LABORALES (RENACLO) y para mantener tal calidad todo conciliador designado deberá:

1.1 Cumplir con los siguientes requisitos de inscripción:

1.1.1. Acreditar su identidad por Documento Nacional de Identidad.

1.1.2. Acreditar calidad y antigüedad profesional con el diploma original de grado, o fotocopia certificada, la que quedará archivada en este Registro. A fines de determinar la antigüedad se tendrá en cuenta la fecha de expedición del título de grado.

1.1.3. Haber aprobado el Curso de Capacitación y Entrenamiento del diseño curricular establecido por el MINISTERIO DE JUSTICIA, presentando los respectivos certificados.

1.1.4. Estar inscripto ante la Dirección General Impositiva en la categoría correspondiente, acreditando el número de Clave Unica de Identificación Tributaría con la constancia de inscripción.

1.1.5. Constituir domicilio, a todo efecto, en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, en el que se llevarán a cabo los trámites de conciliación y arbitraje laboral.

1.1.6. Presentar un croquis, bajo declaración jurada de autenticidad, en escala 1:100, especificando las dimensiones de los espacios disponibles para desarrollar sesiones conjuntas y privadas. Las oficinas deben:

a) Asegurar las siguientes comodidades mínimas: DOS (2) ambientes, uno de los cuales, destinado a las reuniones conjuntas, debe tener capacidad para DIEZ (10) personas como mínimo, sanitarios y sala de recepción.

b) Contar con el mobiliario mínimo indispensable en mesa y sillas y con una ambientación que predisponga a un clima de libre comunicación entre las partes y el conciliador.

1.1.7. Declarar disponer los siguientes elementos:

a) Requerimientos mínimos de equipamiento informático:

Hardware:

-Un equipo de computación personal modelo 486 DX, con una velocidad de procesamiento de 100 MHZ, con 12 MB de Memoria RAM y 50 MB de Memoria disponible en el disco rígido.

- Un equipo de MODEM certificado por la empresa LOTUS para su licencia LOTUS NOTES.

Software:

- Licencia de LOTUS NOTES 4.1, Desktop o superior, en español.

- Sistema Operativo WINDOWS 3.11 o WINDOWS 95.

b) UNA (1) línea telefónica.

1.1.8. Declarar bajo juramento su compromiso a desempeñarse personalmente en la atención de las audiencias que se le asignen, a cuyo efecto establecerá la disponibilidad de una franja de SEIS (6) horas diarias continuas y a su elección, dentro del límite establecido en el artículo 17 del Anexo I del Decreto N° 1169/96.

1.1.9. Acreditar ante el RENACLO el depósito de la suma de PESOS CIEN ($ 100,-) en concepto de matrícula anual de inscripción, en el Banco de la Nación Argentina, sucursales habilitadas al efecto, en la cuenta N° Just-40/332-SECLO.

1.1.10. Declarar bajo juramento, no estar incurso en ninguna de las incompatibilidades que enumera el artículo 31 del Anexo I del Decreto N° 1169/96.

1.1.11. Presentar DOS (2) fotografías personales, actualizadas, del tipo carnet.

1.1.12. La designación del conciliador por el MINISTERIO DE JUSTICIA caducará sí, en el término de 40 (CUARENTA) días hábiles de notificado, no hubiere cumplido con los requisitos establecidos en este Capítulo; aplicándose las previsiones del artículo 21 de la Ley N° 19.549.

1.1.13. Las exigencias de los puntos 1.1.2. y 1.1.3., se tendrán por cumplidas con la designación como conciliador, en tanto estuvieren acreditadas del modo que se describe en dichos puntos, disponiendo su agregación de oficio al trámite de inscripción.

1.2. Acreditar los siguientes recaudos de cumplimiento periódico:

1.2.1. La aprobación de los cursos de actualización y perfeccionamiento, de acuerdo a lo previsto en el punto 4.3 de este reglamento.

1.2.2. El pago de la matrícula anual, conforme lo previsto en el punto 4.4 del presente reglamento, hasta el último día hábil de agosto de cada año.

1.2.3. La falta de satisfacción en término de los requerimientos de los puntos 1.2.1. y 1.2.2. dará lugar, previa intimación, a la exclusión temporaria del conciliador, hasta tanto no regularice la situación de incumplimiento.

CAPITULO II

De las situaciones de revista en el Registro Nacional de Conciliadores Laborales

2. Las situaciones de los conciliadores que se han inscripto en el RENACLO serán:

2.1. Habilitado para actuar en conciliaciones asignadas por el SECLO y por los SERVICIOS DE CONCILIACION LABORAL OPTATIVOS previstos por el artículo 34 del Anexo I del Decreto N° 1169/96.

2.2. Suspendido del RENACLO por sanción, no pudiendo desempeñarse en nuevos casos, en ninguno de los sistemas previstos en el punto anterior, por un período determinado y sin perjuicio de la conclusión de las causas asignadas en trámite.

2.3. Excluido por licencia o presentación de renuncia del conciliador, o por aplicación de las medidas previstas en el punto 7.5. apartado a) del CAPITULO VII del presente Reglamento, del listado para asignación de causas que el RENACLO remite al SECLO y a los SERVICIOS DE CONCILIACION LABORAL OPTATIVOS.

2.4. Exclusión temporaria del RENACLO, conforme la previsión del punto 1.2.3., no pudiendo actuar en ninguno de los sistemas previstos en el punto 2.l.

CAPITULO III

De las funciones del Registro Nacional de Conciliadores Laborales

3. El RENACLO tendrá a su cargo:

3.1. Llevar una base de datos en soporte informático de los conciliadores registrados, donde constará lo siguiente:

a) Datos Personales:

- Número de habilitación.

- Fecha de alta en el RENACLO.

- Tipo y Número de Documento de Identidad.

- Apellido y Nombres completos.

- Fecha de nacimiento.

- Sexo.

- Estado Civil.

- Nacionalidad.

- Fecha de expedición de título de grado.

- Número de matrícula y Colegio Profesional que lo registra.

- Número de Clave Unica de Identificación Tributaria registrada en la Dirección General Impositiva.

b) Datos del domicilio constituido de las oficinas de conciliación en la Ciudad de Buenos Aires:

- Calle y número, Piso y Departamento en su caso. Código postal.

- Número de teléfono y fax.

- Dirección de E-MAIL (correo electrónico).

c) Datos del domicilio real:

- Calle y número Piso y Departamento en su caso. Código postal. Ciudad y Provincia.

- Número de teléfono y fax en su caso.

d) Datos de los cursos de capacitación y entrenamiento básico cumplidos.

e) Franja horaria de disponibilidad para la atención de audiencias de conciliación, conforme el punto 1.1.8. del CAPITULO 1 de este Reglamento.

f) Datos de la situación de revista en el RENACLO, conforme el CAPITULO II de este Reglamento.

g) Registro de pagos de la Matrícula de inscripción y las correspondientes a los años sucesivos.

h) Registro de las conciliaciones en las que el conciliador se hubiere rehusado a intervenir en los términos del artículo 30 inciso g) del Decreto Nº 1169/96, dentro de los DOCE (12) meses del año calendario.

i) Sumarios que se le instruyesen, su objeto y sanciones aplicadas en su caso.

j) Registro del cumplimiento de la capacitación continua del conciliador exigida en el punto 4.3. del CAPITULO IV del presente Reglamento.

k) Registro de las conciliaciones y/o arbitrajes que por sorteo del SECLO y por adjudicación de los SERVICIOS DE CONCILIACION LABORAL OPTATIVOS le hubieren correspondido, con su resultado.

l) Registro de aportes al desarrollo del sistema de conciliación, realizados individualmente por el conciliador o en conjunto y comunicados al RENACLO.

m) Registro de los SERVICIOS de CONCILIACION LABORAL OPTATIVOS a que pertenezca el conciliador.

3.2. Llevar, independientemente del soporte informático, un legajo para cada conciliador identificado por su número de habilitación en el RENACLO, con el respaldo documental de la carga de datos efectuada, con la firma del presentante, constancias del recepción y funcionario interviniente en su caso.

3.3. Llevar un registro en libro foliado y rubricado por el funcionario responsable, con:

a) Número de habilitación del conciliador.

b) Nombres y apellidos del conciliador.

c) Fecha de registro.

d) Firma manuscrita del conciliador.

e) Sello del conciliador.

f) Intervención del funcionario ante quien se realizó el acto.

3.4. Emitir:

3.4.1. Un listado informático de conciliadores con los datos del punto 3.1. a), b), e), f) e i), de este capítulo, que tendrá a su disposición el SECLO y los SERVICIOS DE CONCILIACION LABORAL OPTATIVOS, con su actualización que les será remitida diariamente por correo electrónico.

3.4.2. Una credencial al conciliador habilitado en la que constarán:

- El número de habilitación en el RENACLO.

- Apellido y nombres del conciliador.

- Documento de Identidad del conciliador.

- Firma del conciliador.

- Firma autorizada del funcionario responsable del RENACLO.

- Fotografía de CUATRO por CUATRO centímetros (4 por 4 cm.), actualizada, del conciliador.

3.5. Notificar a los conciliadores qué requerimientos anuales en cursos de actualización obligatoria deben cumplimentar. Dicha comunicación se efectuará antes del día 1° de julio de cada año.

3.6. Habilitar un área de comunicación visual en la sede de la DIRECCION NACIONAL DE MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS, en la cual se publicitarán tanto los cursos de actualización obligatorios como facultativos que se realicen por el MINISTERIO DE JUSTICIA o que realizados por entidades privadas sean reconocidos en calidad de equivalentes por éste.

3.7. Instrumentar un sistema de supervisión a fines de verificar:

3.7.1. El cumplimiento de los requisitos de los puntos 1.1.5., 1.1.6. y 1.1.7. del CAPITULO I de este Reglamento respecto de los domicilios constituidos por los conciliadores y su equipamiento informático.

3.7.2. El cumplimiento de los requisitos del punto 1.1.6 del CAPITULO I de este Reglamento respecto de los domicilios en los que se desarrollen trámites conciliatorios en los SERVICIOS de CONCILIACION LABORAL OPTATIVOS.

3.8. Elaborar estadísticas mensuales, de acuerdo a los datos que le suministren el SECLO y los SERVICIOS DE CONCILIACION LABORAL OPTATIVOS.

Archivar las copias certificadas de los acuerdos conciliatorios que se celebren y que el SECLO remita, en un anexo al legajo previsto en el punto 3.2 según el orden de numeración fijado por el SECLO a cada expediente de reclamo.

CAPITULO IV

De los deberes del conciliador registrado

4. De los deberes específicos con relación al RENACLO:

4.1. Mantener actualizados los requisitos de matriculación establecidos en el CAPITULO I del presente Reglamento.

4.2. Confeccionar un sello del tamaño de CUARENTA (40) mm. por QUINCE (15) mm. y con un texto que contenga: Dr...... (nombre y apellido del Conciliador), la leyenda "CONCILIADOR LABORAL LEY N° 24.635 y la leyenda HABILITACION M.J. Nº " (número asignado). Registrándolo con su firma según lo previsto en el punto 3.3 d) y e) del CAPITULO III de este Reglamento.

4.3. Cumplir con las exigencias que reglamentariamente se establezcan según lo previsto por el artículo 28 inciso f) del Anexo I del Decreto N° 1169/96, acreditando haber aprobado los cursos de actualización y perfeccionamiento de carácter obligatorio, con los requerimientos que se le notifiquen según el punto 3.5. del CAPITULO III de este Reglamento, lo que deberá efectuarse ante el RENACLO hasta el último día hábil del mes de mayo del año subsiguiente al de la notificación prevista.

Si el conciliador no cumpliere con la capacitación obligatoria, se le exigirá para el año subsiguiente la certificación de los referidos requisitos, debiendo acumular a los del nuevo período los correspondientes al año anterior. Ello sin perjuicio de lo establecido en el punto 1.2.3. del CAPITULO I de este Reglamento.

4.4. Pagar la matrícula anual de permanencia en el RENACLO, abonando la suma de CIEN PESOS ($ 100.-), en el Banco de la Nación Argentina, sucursales habilitadas al efecto, en la cuenta N° Just-40/332- SECLO. El Pago deberá ser acreditado ante el RENACLO hasta el último día hábil de agosto de cada año.

4.5. Poner en conocimiento del RENACLO y acompañar la respectiva acta de denuncia policial en caso de pérdida o sustracción de la credencial o del sello previstos en los puntos 3.4.2 y 4.2 respectivamente.

4.6. Notificar al RENACLO toda incorporación o baja en alguno de los SERVICIOS de CONCILIACION LABORAL OPTATIVOS.

CAPITULO V

De las ferias judiciales, licencias y renuncia de los conciliadores registrados

5.1. Ferias judiciales: Las conciliaciones que se encuentren en trámite al día de comenzar las ferias judiciales podrán ser continuadas hasta su finalización, si las partes y el conciliador así lo acordaren.

La actuación que le hubiere correspondido al Conciliador durante los días de feria judicial, no le da derecho a trasladarlos para su usufructo en otra oportunidad.

A los fines del artículo 17 del Anexo I del Decreto N° 1169/96, se entenderán como días inhábiles judiciales, solamente los que por disposición del Congreso o del Poder Ejecutivo sean feriados o no laborables y los que establezca la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

5.2. Licencias: Toda solicitud de licencia en el RENACLO, será formulada por escrito con expresión de su plazo, con la firma y sello del conciliador y en el caso de los puntos 5.2.1. a) y b) presentada en el RENACLO con una anticipación de TREINTA (30) días corridos a su efectivización.

5.2.1. Tipos de Licencias:

a) Licencia ordinaria por motivos personales

El conciliador registrado podrá solicitar licencia por motivos personales, sin justificar su causa, por hasta un máximo de QUINCE (15) días corridos por año calendario, sin perjuicio de lo expuesto en el punto 5.1. del presente capítulo. Los días podrán ser utilizados en forma continua o fraccionada, con la sola limitación de no usufructuarla en más de DOS (2) oportunidades por mes.

b) Licencia extraordinaria por motivos justificados:

El conciliador registrado podrá solicitar licencia extraordinaria por motivos justificados, a partir de los SEIS (6) meses de su inclusión en el RENACLO y por hasta un máximo de CIENTO OCHENTA (180) días corridos por cada DOS (2) años calendario. Los días deberán ser utilizados en forma continua y de una sola vez.

El RENACLO, previamente a dar curso a la licencia, deberá:

- Merituar los motivos de justificación que se invoquen y podrá aceptarlos o rechazarlos.

- Consultar al SECLO y a los SERVICIOS DE CONCILIACION LABORAL OPTATIVOS a que pertenezca para que informen si en el período para el que se solicita, el sistema cuenta con el número mínimo indispensable de conciliadores para operar.

c) Licencia extraordinaria por razones de salud

Las licencias por motivo de:

- Enfermedad, tendrán un máximo de CIENTO OCHENTA (180) días continuos.

- Maternidad, tendrán un máximo de NOVENTA (90) días corridos.

El conciliador deberá solicitarla por escrito adjuntando el certificado médico correspondiente. Serán siempre aceptadas por el RENACLO e informadas al SECLO y a cada SERVICIOS DE CONCILIACION LABORAL OPTATIVOS a que pertenezca a fin que proceda a la reasignación de los casos ya asignados al conciliador que se encuentren aún en trámite al momento del inicio de la licencia.

5.2.2. En los casos previstos en los apartados a) y b) del punto 5.2.1, la licencia se concederá bajo compromiso del conciliador de finalizar los reclamos ya asignados, en el plazo previsto en el artículo 18 de la Ley N° 24.635. El RENACLO, de ser procedente, aceptará la licencia y la comunicará al peticionante, al SECLO y a los SERVICIOS DE CONCILIACION LABORAL OPTATIVOS a que pertenezca. El conciliador será directamente reincluido en los sistemas de asignación de casos al vencimiento del término de la licencia.

5.3. Cuando los SERVICIOS DE CONCILIACION LABORAL OPTATIVOS hagan uso del listado completo de conciliadores del RENACLO, las licencias le serán comunicadas como lo prevén los dos últimos párrafos del punto 5.2.2.

5.4. Renuncia:

Deberá ser extendida por escrito con la firma y sello del conciliador. A partir de la fecha de su presentación el RENACLO informará la situación al SECLO y a los

SERVICIOS DE CONCILIACION LABORAL OPTATIVOS, a fin de excluir al conciliador de los listados de sorteo y de asignación de nuevas causas. La renuncia será aceptada por el MINISTRO DE JUSTICIA, una vez que el conciliador hubiere culminado las conciliaciones adjudicadas y las haya informado al SECLO y a los SERVICIOS DE CONCILIACION LABORAL OPTATIVOS. Si estuviere en curso un procedimiento administrativo por investigación de su desempeño, que pudiera motivar la aplicación de sanciones, la renuncia no podrá ser considerada hasta la resolución final de aquél. La suspensión de la aceptación de la renuncia sólo podrá mantenerse por el término de CIENTO OCHENTA (180) días corridos, contados a partir de la presentación de la misma, vencido el cual se la considerará aceptada.

CAPITULO VI

De las prevenciones y sanciones

6.1. En los supuestos en que la conducta del conciliador importe un apartamiento de las normas que rigen su desempeño, pero que no llegue a configurar las previsiones de los puntos 6.2.l. y 6.2.2. siguiente, se podrá:

a) Practicar una instrucción sobre la correcta forma de actuar, bajo las mismas circunstancias.

b) Aplicar un llamado de atención.

6.2. Las sanciones disciplinadas serán:

a) Sanción de suspensión en el RENACLO, consistiendo en la no asignación de nuevos reclamos de conciliación tanto en el SECLO como en los SERVICIOS de CONCILIACION LABORAL OPTATIVOS a los que perteneciere el conciliador, por el período que se le fije, sin perjuicio de la obligación de concluir los casos que ya se encuentren en trámite.

b) Sanción de separación del RENACLO, quedando inhabilitado en forma absoluta y permanente.

6.2.1. La sanción de suspensión del RENACLO, de entre CINCO (5) días hábiles hasta UN (1) año, al conciliador, le será aplicada por:

a) Incumplimiento o mal desempeño de sus funciones conforme artículo 30 inciso b) del Anexo I del Decreto N° 1169/96.

b) Haberse rehusado a intervenir, sin causa justificada, en más de TRES (3) conciliaciones, dentro del término de DOCE (12) meses, conforme artículo 30, inciso g) del Anexo I del Decreto N° 1169/96.

c) Haber pedido o no cumplir con alguno de los requisitos para la incorporación al RENACLO.

6.2.2. La separación del RENACLO al conciliador le será aplicada por:

a) Negligencia grave en el ejercicio de sus funciones que perjudique el procedimiento de conciliación, su desarrollo o celeridad, conforme el artículo 30, inciso c) del Anexo I del Decreto N° 1169/96.

b) No haberse excusado en los casos previstos por el artículo 17 del Código Procesal en lo Civil y Comercial de la Nación, conforme el artículo 9° de la Ley N° 24.635.

c) La violación a los principios de neutralidad y confidencialidad conforme artículo 30 inciso f) del Anexo I del Decreto N° 1169/96.

d) La violación a la prohibición establecida en el artículo 11 de la Ley N° 24.635, conforme artículo 30, inciso e) del Anexo I del Decreto N° 1169/96.

e) Por haber sido condenado por la comisión de un delito doloso, con pena privativa de la libertad de reclusión o prisión.

f) Por sufrir inhabilitación judicial, comercial, civil o penal.

g) Por encuadrar, con posterioridad a su inscripción en alguna de las incompatibilidades o impedimentos previstos por el artículo 3° de la Ley N° 23.187, excepto cuando se trate de magistrados jubilados convocados a desempeñar esas funciones en el marco de la Ley N° 24.018, en cuyo caso se le otorgará licencia en el RENACLO por el lapso de la convocatoria.

6.2.3. De la graduación de la sanción de suspensión en el caso del punto 6.2.1 apartado a): Serán considerados, para la graduación de la sanción disciplinaria:

a) La concurrencia de circunstancias extraordinarias de atenuación.

b) Si se registran otros antecedentes de prevenciones o sanciones, teniendo en cuenta el lapso que medie entre las sanciones aplicadas y el caso a decidir.

6.3. Ninguna sanción prevista por este Reglamento será aplicada sin sumario previo, el que tramitará de acuerdo con el procedimiento que le impone el artículo 30 última parte del Anexo I del Decreto N° 1169/96.

CAPITULO VII

De las denuncias y sumarios por la actuación de los conciliadores registrados

7. Recepción de denuncias:

7.1. El MINISTERIO DE JUSTICIA, a través de la DIRECCION NACIONAL DE MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS recibirá las denuncias sobre la actuación de los conciliadores laborales, ya sea directamente o a través de las que le gire el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL a través del SECLO o de los SERVICIOS DE CONCILIACION LABORAL OPTATIVOS.

7.1.1. Previamente a dar curso a la denuncia se deberá controlar que del escrito del denunciante surja:

a) Su nombre y apellido.

b) Domicilio constituido.

c) Documento de Identidad.

d) Identificación del conciliador cuestionado.

e) Transcripción de los datos del formulario de reclamo ante el SECLO o actuación de los SERVICIOS DE CONCILIACION LABORAL OPTATIVOS previstos por el artículo 34 del Anexo I del Decreto N° 1169/96, en el contexto del cual se realiza la denuncia.

f) Que los hechos se expresen en forma circunstanciada.

g) Si se adjunta documentación u otros elementos de prueba imprescindible.

h) La firma y aclaración del denunciante.

7.1.2. Si la presentación adoleciera de la falta de algún elemento de los mencionados en el punto anterior, se dará traslado al denunciante para que complete o realice las aclaraciones necesarias.

7.1.3. También se dará el trámite previsto en los puntos siguientes a los informes del MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL cuando, ejerciendo las facultades otorgadas por el artículo 18 del Anexo I del Decreto N° 1169/96, verifique una conducta que pudiera implicar mal desempeño de las funciones del conciliador.

7.2. La DIRECCION NACIONAL DE MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS, a través del RENACLO, sustanciará las actuaciones administrativas dando traslado de la presentación al conciliador para que en el término de DOS (2) días hábiles administrativos, formule el descargo que corresponda.

7.3. Con el responde al traslado, el titular del RENACLO elevará las actuaciones, al SECRETARIO DE ASUNTOS TECNICOS Y LEGISLATIVOS, con dictamen sobre el proceder recomendado.

7.4. Recibidas las actuaciones, el SECRETARIO DE ASUNTOS TECNICOS Y LEGISLATIVOS podrá:

a) Considerar tener por suficientemente aclaradas las circunstancias y ordenar el archivo de las actuaciones en el legajo del conciliador.

b) Considerar tener por suficientemente aclaradas las circunstancias y ordenar aplicar por el titular del RENACLO alguna de las medidas previstas en el punto 6.1.

c) Resolver la iniciación de un procedimiento sumario, que tramitará aplicándose analógicamente el Reglamento de Investigaciones aprobado por el Decreto N° 1798/80.

d) Adoptar las medidas previstas en el punto 7.5. del presente capítulo, si se dan sus supuestos.

7.5. En oportunidad de tomar intervención el SECRETARIO DE ASUNTOS TECNICOS Y LEGISLATIVOS, y si la urgencia o gravedad del caso lo requieren, podrá tomar, respecto del conciliado en cuestión, las medidas preventivas de:

a) Exclusión preventiva del listado de conciliadores: excluyendo al conciliador que, por la índole de la situación en la que se encuentre, pueda ocasionar perjuicio al procedimiento de conciliación, su desarrollo o celeridad respecto a las partes, en los nuevos casos a serle adjudicados. La medida será comunicada al SECLO y a los SERVICIOS DE CONCILIACION LABORAL OPTATIVOS y cesará cuando se acredite que cesaron los motivos que la originaron.

b) Separación de la causa asignada por sorteo, y resorteo de nuevo conciliador será comunicada al SECLO y en su caso a los SERVICIOS DE CONCILIACION LABORAL OPTATIVOS a efectos de la reasignación de nuevo conciliador ante una denuncia formulada por escrito y que, por la índole de la presentación, se viera razonablemente afectada la neutralidad del conciliador.

7.6 Cuando corresponda la aplicación de una sanción en los términos del CAPITULO VI del presente Reglamento, será comunicada por el RENACLO al SECLO y a los SERVICIOS DE CONCILIACION LABORAL OPTATIVOS, en vista a los casos a sortearse o asignarse. Con respecto a los casos en trámite se les adjudicará un nuevo conciliador.

TEMA 1: CONCEPTO Y CLASES DE EMPRESAS.

Hay quien produce (empresas) y quienes consumen (familias).

Una empresa nace cuando se constituye formalmente ante notario.

Crece cuando construimos el soporte de la empresa, es decir, cuando se instala.

Se reproduce cuando se crean las sucursales.

Muere de forma natural (cuando se constituyó se puso su fin) o de forma extraordinaria (cuando quiebra).

CONCEPTO DE EMPRESA.

Explotación: Unidad técnica (conjunto de procesos tecnológicos aplicados a un conjunto de factores para lograr unos determinados resultados).

Sociedad Mercantil: Unidad jurídica que regula el conjunto de relaciones que produce el patrimonio del que son titulares dos ó más personas.

Sainz de Andino creó el código de comercio.

- Contrato de compañía: Aquel por el cual dos ó más personas se obligan a poner en fondo común bienes, industrias o algunas de estas cosas para obtener un lucro.

EMPRESA: Organización de los factores de producción, fundamentalmente de capital y trabajo, con una finalidad de lucro.

Organización: Conjunto de relaciones de autoridad, de coordinación y de comunicación que forma un grupo humano entre sí y el exterior.

Elementos materiales: Trabajadores, maquinarias, etc.

Elementos inmateriales: Conocimientos, fondo de comercio, etc.

Factores de producción: Elementos básicos que se utilizan en la fabricación o en la producción de bienes o servicios. Son:

Factor tierra: Conjunto de bienes económicos que se utilizan en la producción tal como se encuentran en la naturaleza (aire, agua, etc.). Se remunera con la renta.

Factor capital: Están producidos y sirven para producir (maquinarias, tornos, etc.). Se remunera con los intereses.

Factor trabajo: Aportación física e intelectual que aporta el individuo. Se remunera con el salario.

Factor organización (o empresario): Mente organizadora (desde el punto de vista económico)o aportador de dinero (desde el punto de vista jurídico). Se remunera con el beneficio.

El lucro es la contraprestación que tiene el empresario por asumir riesgos. No siempre se constituye una empresa para lucrarse.

ADMINISTRACIÓN: Proceso de diseñar y mantener un medio ambiente en el cual los individuos que trabajan juntos en grupo logre eficientemente los objetivos seleccionados.

Características de la administración:

El administrador o administradores ejecutan las siguientes funciones:

Planificación.

Organización.

Integración de Personal (recursos humanos).

Dirección.

Control.

La administración es aplicable a cualquier tipo de organización.

Es aplicable a los gerentes, administradores, etc. en todos los niveles de organización.

El objetivo siempre es el mismo: crear superávit.

La administración se ocupa de la productividad, que implica eficiencia y eficacia.

Productividad: Resultados / Inputs(o insumos).

Eficacia: El logro de los objetivos.

Eficiencia: Obtención de los beneficios con la cantidad mínima de recursos.

CONCEPTO DE SISTEMA.

Conjunto de elementos o subsistemas interrelacionados entre sí y con el sistema global que trata de alcanzar ciertos objetivos.

La empresa es un sistema:

Elementos: Director, trabajadores, etc.

Relación: Proveedores de otros sistemas exteriores...

Alcanzar objetivos: Finalidad principal de la empresa.

Características de la empresa como sistema

La empresa es un sistema abierto (se interrelaciona con su entorno), que interactúa en los sistemas más amplios de los que forma parte (el sistema económico, el social, etc.). Influye en su entorno y recibe influencias de él.

Como sistema que es, en la empresa se produce una sinergia por la cual manifiesta características y formas de comportamiento que no son atribuible a ninguno de sus elementos o subsistemas. “El todo es superior que la suma de sus partes”.

La empresa es un sistema global; cualquier influencia sobre uno de sus elementos o subsistemas repercute sobre los demás y sobre el conjunto del sistema.

La empresa es un sistema autorregulado, un sistema autocontrolado, un sistema en el que se produce homeostasis. El propio sistema se adopta y controla para mantener un equilibrio dinámico.

La empresa es un sistema abierto, que recibe de su entorno inputs (materiales, fondos de inversión, informaciones) y que envía a su exterior otra serie de outputs o salidas de diverso tipo. Si las salidas generadas por la empresa se aportan a ciertos límites comienza el proceso deretroalimenteción o feedback, por el cual se modifican las entradas hasta conseguir que las salidas se ajusten a los límites deseados. El propio sistema se adopta y autocontrola para conseguir sus objetivos (el sistema de control se encuentra en la propia empresa).

(FIGURA 1.1 y 1.2)

Variables externas: Los gerentes si son eficaces explorarán regularmente el ambiente externo.

Resultados: Variables para asegurar que haya insumos (recursos), luego se transformen y después se obtengan resultados.

Revitalización Del sistema: algunos de los resultados se convierten en insumos (si hay satisfacción en los resultados influirá de nuevo en todo el sistema).

Planificación: Implica selección de objetivos, misiones así como las acciones para lograrlos. Es decir, tomar decisiones.

Organización: Trabajo en grupo o solo para obtener una renta. Parte de la administración que implica establecer una estructura intencional

de papeles (o roles) que las personas desempeñarán en una organización. Es preciso crear un ambiente propio de una organización “organizada”.

Integración de personal: Implica a llenar los puestos de la estructura organizacional. Para eso necesitamos inventariar a las personas disponibles seleccionar a los necesarios, asignar puestos de trabajo para ellos, ascenderlos, remunerarlos, etc.

Dirección: Influir en las personas para contribuir a que se cumpla los objetivos marcados.

Control: Medición y corrección de las actividades de los subordinados con el fin de asegurarse de que los hechos se ajusten a los planes.

Subsistema Subsistema Comer

Financiero Producción cialización

Características del sistema empresa:

La empresa es una unidad de producción, planificación y control.

También es una unidad financiera.

Es una organización.

Todas estas características están relacionadas entre sí.

Definición de EMPRESA:

Unidad económica que combina un conjunto de elementos humanos, técnicos y financieros, localizados en una o varias unidades técnicas y físico-espaciales, ordenados según una determinada estructura organizativa y dirigidas en base a cierta relación de propiedad y control, y con el ánimo de alcanzar unos determinados objetivos.

FUNCIONES DE LA EMPRESA. ECONOMÍAS DE MERCADO.

Al hablar de sistema económico nos referimos básicamente a la economía de mercado (capitalistas) o a los sistemas centralizados (comunistas).

Diferencias entre sistemas centralizados y de economías de mercado:

En el sistema centralizado, el dueño es el Estado, mientras que en las economías de mercado el dueño son particulares.

Las economías de mercado se basa en el sistema de mercado (demandantes y fabricantes se reúnen en un lugar “mercado” que puede ser la bolsa, el supermercado, etc.)

En el sistema centralizado la Sociedad Anónima no existe.

La empresa es una consecuencia del mercado, que es la institución básica del sistema capitalista.

Artículo 38 de la Constitución Española (1.978):

“Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad de acuerdo con las exigencias de la economía general, y en su caso, de la planificación”

El sistema de España es un sistema mixto (no es puramente capitalista).

E. Heymann nos define las instituciones del sistema capitalista:

La propiedad privada, que se organiza a través de la Sociedad Anónima.

El mercado, como institución básica de la empresa. El mercado tiene dos salvaciones: la inicial (competencia) y la final (se eliminan las empresas: monopolio).

La competencia y el monopolio.

Beneficio privado (medida contable de la plusvalía).

PROBLEMA DEL SISTEMA DE MERCADO.

La producción consiste básicamente en: ¿Qué se quiere producir? ¿Cómo se va a producir? ¿Cómo se va a distribuir lo producido?

Una función importante de la empresa es que

Anticipa o descuenta el producto nacional obtenido en un periodo y crea rentas monetarias.

Organiza y dirige el proceso de producción.

Asume riesgos técnicos-económicos.

La actividad de la empresa puede ser contemplada dentro de distintos campos independientes, no obstante, entre sí:

De lo económico: La empresa crea riqueza, satisfaciendo necesidades humanas.

De lo jurídico: La empresa es un ente capacitado para adquirir derechos y contraer obligaciones.

De lo técnico: La empresa combina factores para conseguir productos adecuados.

De lo social: La empresa es una organización humana.

(1)

(2) (6)

(5)

(4)

(3)

Corriente

Suministro de todo tipo que la empresa recibe, incluyendo capitales para su inversión.

La empresa remunera a los factores de producción creando rentas (salarios, alquileres, intereses, etc.)

La empresa lanza a los mercados su producción para venderla.

Las unidades de consumo reciben y utiliza los productos satisfaciendo sus necesidades.

La empresa, recibe a cambio de sus productos, medios financieros que compensan los “capitales” comprometidos.

Los consumidores, después de satisfacer sus necesidades, destinan una parte de sus rentas al dinero.

PRINCIPIOS INHERENTES A NUESTRO SISTEMA ECONÓMICO.

Principio de economía: La empresa disfruta de libertad en el establecimiento de sus planes económicos y en la adopción de sus elecciones.

Principio de riesgos: La empresa corre el riesgo de que sus previsiones no se cumplan y de perder el capital invertido.

Principio de lucro: La empresa necesita obtener su lucro o beneficio durante el desarrollo de sus actividades.

PRINCIPIOS INDEPENDIENTES DEL SISTEMA ECONÓMICO.

Principio de combinación de factores: En la empresa se combinan medios materiales y humanos para producir bienes o prestar servicios.

Principio de equilibrio económico: El valor de lo producido ha de superar el valor de lo consumido para conseguirlo.

Principio de equilibrio financiero: La empresa ha de poder atender en todo momento sus obligaciones financieras.

CLASES DE EMPRESA.

Ciertos principios o logros son aplicables a todas las empresas.

Otros, son peculiares de cada empresa, según la situación y la contingencia que se le pretende.

La variedad de empresas es ingente, como las clasificaciones:

Según quien ostente la propiedad (criterio jurídico):

Privadas: capital propiedad de particulares.

Pública: capital propiedad del Estado.

Cooperativas o sociales: los trabajadores son propietarios.

Según su tamaño:

Pequeña, mediana o grande (no hay criterios para el tamaño o dimensiones),

Volumen de activos.

Capital propio.

Nº. De trabajadores.

Según medios empresariales españoles:

Según su actividad:

Sector primario: explotan los recursos naturales (agrícolas, ganaderas, pesqueras, forestales, etc.).

Sector secundario: transformadoras de los productos naturales (crean valor añadido).

Sector terciario: prestan servicios materiales o inmateriales.

Según el ámbito de su actividad: empresas locales, provinciales, regionales, nacionales o internacionales.

La 4ª directiva de la U.E. distingue entre grandes y pequeñas empresas:

El Plan General de Contabilidad:

Activo Total

Cifra de Negocio

Nº Empleado

s

Grupo 3> 920

Millones>1920

Millones > 250

Grupo 2< 920

Millones<1920

Millones <=250

Grupo 1< 250

Millones< 480

Millones <=50

CLASIFICACIÓN SEGÚN EL CRITERIO JURÍDICO:

La empresa privada es aquella cuyo capital es propiedad de particulares (personas físicas o jurídicas). Se clasifican en individuales y societaria.

LA EMPRESA INDIVIDUAL: Se define como aquella empresa cuyo propietario es una persona física. Según el párrafo 1º del artículo 1º del Código de Comercio:

“ Serán comerciantes en primer lugar los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio se dediquen a él habitualmente (o profesionalmente). Tendrán capacidad legal para ejercer el comercio los mayores de edad y que tengan libre disposición de sus bienes”.

El artículo 5º del Código de Comercio dice:

“Un menor de edad emancipado puede ser comerciante pero no puede establecer ninguna especie de gravamen de sus bienes inmuebles ni puede pedir dinero prestado”.

Tiene que ejercer el comercio en nombre propio.

Será empresario entonces aquella persona que responda de las consecuencias prósperas o adversas a los que pueda dar lugar el ejercicio de su actividad económica.

DERECHOS Y OBLIGACIONES:

Artículo 19º del Libro de Comercio:

“ Tienen que inscribirse en el Registro Mercantil y la levanta del Libro de Contabilidad ”.

Artículo 31º del Libro de Comercio:

“ Determinar los Libros de Contabilidad (que será prueba a favor o en contra del empresario)”.

La importancia de ser comerciante se traduce en la Mercantilización, es decir, que se les aplica el Libro de Contabilidad.

El empresario es cualquiera de los dos cónyuges del matrimonio.

Existen tres regímenes económicos matrimoniales:

o Régimen de sociedad legal de gananciales.

o Régimen de separación de bienes.

o Régimen de participaciones.

Además, existen otros que son establecidos por el matrimonio.

o Régimen de sociedades gananciales.

Se aplica a falta de que se haya aplicado otro distinto (es decir, que es un régimen supletario). Existen dos tipos de bienes:

Privativos o propios: bienes de los que son titulares los cónyuges antes de contraer matrimonio, y aquellos que sean adquiridos por herencia o donación. También son bienes gananciales los intereses que pudieran ocasionar.

Para que un bien siga siendo privativo hay que registrarlo ante notario.

Bienes gananciales: aquellos que incrementan el patrimonio familiar aportados durante el matrimonio.

o Régimen de separación de bienes.

Existen tres causas para la disolución del matrimonio:

Viudedad.

Divorcio.

Separación.

En los tres casos, los bienes son repartidos al 50%.

Todos los bienes privativos del cónyuge empresario quedarían afectos (que corre peligro) por el negocio.

Para que todos los bienes gananciales puedan verse afectado por la actividad del negocio hace falta el consentimiento de la otra persona (cónyuge no empresario).

o Régimen de participaciones.

No se utilizan en España. Es un régimen de separación de bienes, pero en caso de separación de bienes existe una compensación por parte del cónyuge que se separa.

LA EMPRESA SOCIETARIA: Según el párrafo 2º del artículo 1º del Código de Comercio:

“Serán comerciantes en segundo lugar las compañías mercantiles o industriales que se constituyen con arreglo a este Código de Comercio”.

Las compañías mercantiles también necesitan la capacidad legal del comerciante. Sufren, padecen o disfrutan de las mismas obligaciones que el empresario individual. Existen tres categorías:

o Sociedades de personas.

Son varios empresarios individuales agrupados. Representan a las sociedades del s. XVI y XVII, donde lo que importaba era el prestigio y el buen nombre. Los socios son los que responden, de forma personal, solidaria, subsidiaria e ilimitadamente.

La sociedad colectiva.

La sociedad colectiva tiene un carácter personalista. Se puede definir como la agrupación de comerciantes, y por tanto, las deudas de los socios las responden de forma personal, subsidiaria, solidaria e ilimitada.

Responder personalmente: Responder con su propio patrimonio.

Responder subsidiariamente: El socio responde una vez que el patrimonio es insuficiente.

Responder solidariamente: El acreedor puede exigir a un sólo socio que le adeuda.

Responder ilimitadamente: Responde con todo su patrimonio presente y futuro.

La gestión consiste en tener todas las decisiones para poder llevar el negocio, que está realizada por el director. La representación de la empresa lleva la relación que tiene la sociedad con los proveedores, fabricantes, etc. Deben ser distintas personas.

El Registro Mercantil es un registro público que depende del Ministerio de Justicia.

Los encargados de la gestión y representación recae sobre el conjunto de miembros de la sociedad.

Los socios repartirán las pérdidas y los beneficios de forma proporcional al capital aportado.

Hay dos tipos de sociedades colectivas:

o Regular colectiva: todos los socios responden personal, solidaria, subsidiaria e ilimitadamente (socios capitalistas). Cuando se crea se

coloca el nombre de la persona o socio principal seguido de la palabra compañía o “Cía”.

o Irregular colectiva: Socios que aportan capital y otros que aportan su trabajo y conocimientos (socio industrial).

Características del Socio Industrial:

o No puede dedicarse a otro trabajo, salvo pactado lo contrario.

o No puede incluir su nombre en la razón social.

o No puede ser gestor.

o Los beneficios recibidos serán los mismos que el socio capitalista que menos aportación posea (salvo pactado lo contrario).

o No responde de las pérdidas.

Artículo 1911: “del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presente y futuro”.

o Sociedades capitales.

Se basan en que la responsabilidad de los socios se limita a la cifra de capital aportado. El patrimonio personal de los socios no tiene riesgos, por lo que su personalidad es indiferente (no se aplica el artículo 1911).

La Sociedad Anónima.

o Sociedad con un capital dividido en partes alícuotas llamadas acciones.

o Estas acciones se pueden transmitir libremente. Quién posee las acciones pasa a ser socio.

o La representación que tiene el socio es proporcional al número de acciones que posee.

Características importantes de las Sociedades Anónimas.

o Es fundamentalmente capitalista. Es capital está formado por acciones fácilmente transmitibles.

o La responsabilidad de los socios está limitada al número de acciones.

o La sociedad funciona plutocráticamente (el que más acciones tenga es el que manda).

o Es una sociedad abierta a cualquiera.

o Es una sociedad mercantil.

o El número mínimo de socios es de tres.

o El capital mínimo es de 6 millones, desembolsando el 25% al constituirse.

La Sociedad De Responsabilidad Limitada.

o Responsabilidad jurídica con menor importancia de las S.A. (empresas medianas)

o No debe haber más de 50 empleados.

o Lo que se tiene son participaciones (en lugar de acciones), que son iguales e indivisibles.

o Su capital mínimo es 500.000 pesetas.

o Las participaciones no son negociables, pero sí se pueden vender.

o La persona que gestiona la empresa puede ser cualquiera de los socios.

Los órganos de gestión para la S.A. y S.R.L. son:

o Junta general de accionistas (o participacionistas).

o Los votos son los que mandan (plutocrática). Con el 51% de acciones hay mayoría.

o Los administradores son nombrados por los socios mayoritarios. Pueden actuar de forma solidaria.

o Los auditores son los que verifican la marcha y contabilidad de la sociedad. Pueden ser internos o externos.

o Junta general de obligacionistas (si hay emitidas obligaciones).

o Sociedades mixtas o de tipo intermedio.

Sociedad en Comandita

Sociedad colectiva donde algunos socios aportan capital, respondiendo sólo sobre este capital, y otros socios que responden ilimitadamente (socios en comandita).

Cooperativas

Sociedad de capital variable (depende del número de socios que entren). Es una sociedad de personas y capitales. Se constituye cuando se quiere satisfacer una necesidad común. Cuando un cooperativista se va, tiene derecho a la devolución de lo aportado.

Tiene muchas ventajas respecto a otro tipo de sociedades.

Características esenciales:

o Se basa en la solidaridad.

o La cooperación es libre.

o No tiene afán de lucro.

o La cooperación se diferencia esencialmente de la colectivización en que en éste es común, y que en aquélla es particular.

Empresa Pública

Pertenecen al Estado. La propiedad y la gestión son de las corporaciones públicas (Estado, comunidades autónomas, ayuntamientos, etc.).

El objetivo es el interés general (como autobuses urbanos, metros, AVE, etc.)

Las empresas mixtas nacen en una fusión entre públicas y privadas.

Bibliografía

o Conciliación Laboral: Enrique M. Falcón y Víctor Trionfetti- Abeledo Perrot

o Manual de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social de Julián Arturo de Diego- Abeledo Perrot.

o Derecho del Trabajo y la Seguridad Social de Martínez Vivot - Editorial Astrea

o Derecho del Trabajo y la Seguridad Social de Vázquez Vialard - Editorial Astrea

o Derecho del Trabajo, Año 1996, tomo A, páginas 891 y ss.

o Derecho del Trabajo, Año 1998, tomo A, páginas 21 y siguientes

o Derecho del Trabajo, Año 1998, tomo A, páginas 1188 y siguientes.

o Derecho del Trabajo, Año 1997, tomo A páginas1091 y ss

o Errepar, doctrina laboral N 131 de julio de 1996 páginas 624 y ss. 

o Errepar, Doctrina Laboral N 146 de octubre de 1997 páginas 971 y ss.

o Errepar, Crónica Laboral, año IV- actualización nº 43, Buenos Aires Mayo 1997.

o Errepar, Crónica Laboral,año V - actualización nº 56, Buenos Aires Junio 1998.

o Errepar, Crónica Laboral, año VI - actualización nº 69, Buenos Aires Enero 1999.

o Errepar, Crónica Laboral, año VII - actualización nº 91, Buenos Aires Septiembre 1999.

Mercado de Factores

Mercado

Externo

Sector Consumo

EMPRESA

(proc. Productivo)