ACEPCIONES DE LA EXPRESION DERECHO PENALACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO PENAL.

1. DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO.

CONCEPTO.

DERECHO PENAL EN SENTIDO ESTRICTO:

NOCIÓN ESTÁTICA O FORMAL. Es el conjunto de normas jurídicas (derecho Positivo) que tiene como cometido describir los hechos susceptibles de punición (mandatos o prohibiciones) e indicar cuáles son las consecuencias jurídicas que se les pueden imponer a sus trasgresores (las penas o las medidas de seguridad).

El derecho penal, es un orden de la conducta humana, que se encuentra consignado en la Constitución Nacional, en las leyes aprobatorias de tratados públicos (pactos de derechos humanos), en las leyes ordinarias (los códigos), e incluso en decretos leyes y en decretos especiales.

EL DERECHO PENAL OBJETIVO EN SENTIDO ESTRICTO O DESDE EL PUNTO DE VISTA ESTÁTICO O FORMAL, es el conjunto de normas jurídicas consagratorias de los supuestos de hecho (tipos penales, descripciones típicas o preceptos) elevadas por el legislador al rango de conductas mandadas o prohibidas y de las consecuencias jurídico penales o sanciones (penas y mediadas de seguridad) imponibles a quienes vulneran tales normas.

No solo forman parte del derecho penal positivo aquellas normas que contienen supuestos de hecho y consecuencias jurídicas, esto es, completas, sino las que no los consagran (incompletas).

DERECHO PENAL OBJETIVO EN SENTIDO AMPLIO, comprende todas las disposiciones que contengan la materia penal en los diversos ámbitos (sustantivo, procesal o de ejecución penal).

El “Derecho Penal Actual” no tiene por qué poseer el mismo contenido que el concepto de “Derecho Penal Histórico”. La expresión “DERECHO PENAL” tanto puede designar un poder estatal como un conjunto de reglas que rigen su ejercicio e incluso la actividad reflexiva de los juristas en torno a ellos.

A menudo se confunden los conceptos de derecho penal “objetivo” y “científico” por ambigüedad de los términos con que se expresan legisladores y juristas, tiende a implicar la sinonimia entre poder y saber en las cuestiones penales.

Lo penal o punitivo es lo que da al Derecho Penal Objetivo su especificidad, pero en todo caso ello no es más que castigo, venganza, violencia o tiranía si no está cubierto por un conjunto de normas que merezca el nombre de derecho porque responde a los principios y valores superiores del ordenamiento jurídico nacional e internacional.

Se trata del conjunto de normas de derecho positivo que regulan la materia de los delitos y de las penas en cierta comunidad y en cierto tiempo, con el grado de formalización que corresponde a las leyes formales y con apego a los valores superiores y a los derechos básicos de todas las personas.

Esas normas son el objeto específico de la dogmática penal, en sentido amplio, como se advirtió, comprende igualmente las normas relativas a la competencia judicial, los procedimientos de investigación y juzgamiento y el régimen de la ejecución de las sanciones penales.

Denominado ius poenale. Es el conjunto de normas positivas que determinan las infracciones penales y las sanciones criminales que

a aquellas debe aplicarse.

Para Von Liszt, el derecho penal es el “conjunto de reglas jurídicas establecidas por el estado, que asocian al crimen como hecho la pena como legítima consecuencia” (tratado de Derecho Penal, Fran Von Liszt, tercera edición Madrid, Pág 5)

Tomando en cuenta la anterior definición, podemos conservarla hoy, pero agregando que el derecho penal moderno abarca también las medidas de seguridad.

Kelsen, en su libro “Teoría pura del derecho”, manifestó que el derecho penal objetivo o positivo, se estructura en juicios normativos de los que cabe predicar la validez e invalidez, más no verdad o falsedad. Es decir, que en el lenguaje de las normas jurídicas, se dan como expresiones directivas que no pretenden representar o denotar un estado de cosas, sino influir sobre la conducta social de los hombres a fin de que estos actúen de una determinada manera.

Para Ricardo C Núñez, el derecho penal objetivo, es “la rama del derecho que regula la potestad pública de castigar y aplicar medidas de seguridad a los autores de infracciones punibles” (Derecho Penal Argentino, Pág.11 ).

CARACTERES.

Los rasgos más destacados del derecho penal objetivo los podemos resumir en los siguientes:

1. PÚBLICO.

CRITERIO OBJETIVO: Es el interés por la defensa penal de los bienes jurídicos y por la aplicación de la pena. Por el interés común que en las normas penales se cifra.

CRITERIO SUBJETIVO: uno de los sujetos de la relación pública es el Estado como titular del poder o detentador del monopolio de la fuerza. Por la indisponibilidad de las relaciones que regula. Los severos recursos del derecho penal solo deben entrar en juego cuando fallan otros controles jurídicos en la preservación de los bienes.

El hecho de que el derecho penal proteja además bienes jurídicos de particulares, no significa que pierda tal carácter. Esos bienes se hallan salvaguardados por la norma penal en interés de la comunidad.

El Estado personificado en el órgano judicial, investiga las conductas punibles cometidas, sin necesidad de que el particular incoe la acción penal correspondiente. Característica que no sufre mengua con la querella (artículo 74 del C.P.P) o el incidente de reparación integral (Artículos 102 a 108 del C.P.P).

2. VIGENCIA CON MARCADO CARÁCTER JUDICIAL.

El único autorizado para administrar justicia en el ámbito criminal es el juez Penal, legal o constitucional, el llamado JUEZ NATURAL; no hay posibilidades de que los particulares realicen por si mismo el ius poenale. Excepcionalmente hay casos en los que los involucrados en el proceso penal pueden ponerle fin acudiendo a instituciones como el desistimiento (artículo 76 C.P.P), la reparación integral del daño causado (artículo 105 C.P.P) y la conciliación (artículo 522 C.P.P), pero finalmente se requiere de una providencia judicial que así los reconozca dando término al proceso penal.

Solo por medio del Juez Natural puede llegar el derecho penal a la vida social y lograr su cometido. La represión POLICIVA no tiene

carácter criminal, sino administrativo.

Así mismo, se debe tener en cuenta que las leyes penales requieren ser progresivamente adaptadas a las cambiantes situaciones históricas, sociales y culturales, a través de la jurisprudencia.

Una norma jurídica no puede, entonces ser positiva si los jueces no la aplican y su positividad se concreta el sentido que los jueces como administradores de justicia le dan a la norma penal al aplicarla.

3. FINALISTA O TELEOLÓGICA.

El derecho penal persigue un fin, velar por la SEGURIDAD JURÍDICA, esto es, la salvaguardia de los valores fundamentales del individuo y la comunidad que han sido elevados al rango de bienes jurídicos por las normas correspondientes.

Es imposible aplicar el derecho penal objetivo a quien, con su comportamiento, no afecta el bien jurídico amparado o lo hace de manera insignificante (ejemplo, cuando el arma que porta un sujeto no es apta para producir disparos). Este tipo de conductas, por su inocuidad o por el mínimo daño causado, no alcanza a constituir un delito o conducta punible en el sentido material del concepto, por ausencia de tipicidad de la acción. Del mismo modo, la imposición de sanciones penales arbitrarias no protege ningún bien jurídico.

Con fundamento a valores -supuestos axiológicos- se crean los tipos en orden a la protección de ciertos bienes o intereses jurídicos de mayor relevancia ético-social. El bien jurídico constituye así el núcleo de la interpretación de las normas jurídico penales; porque a su tutela tienden estas.

No opera la sanción penal cuando se trata de conductas carentes de lesividad o conductas inocuas, en que la lesión es irrelevante, por ello del Derecho Penal esta llamado a sancionar los más graves modos del injusto.

No hay delito sin daño, sin tipo penal cuyo fin no contenga la pretensión de evitar daños o peligros de cierta importancia a determinados y fundamentales bienes jurídicos.

El mal de la pena es consecuencia jurídica del mal del delito y entre ambos bebe mediar cierta proporcionalidad, pero si la conducta típica no ocasiona ningún mal socio – jurídico, hay sustracción de materia para aplicar la pena. La pena se justifica por la necesidad social y esta solo aparece frente al perjuicio real o potencial de los bienes tutelados.

4. LIBERAL.

Se alude a una serie de concepciones que se identifican por garantizarle al individuo su derecho a la libertad contra toda intervención arbitraria del Estado. Un derecho punitivo así concebido asume como directrices fundamentales los postulados de la legalidad de los delitos y las penas, de culpabilidad, del acto de lesividad, principios en virtud del cual se busca asegurarle al ciudadano el respeto a su dignidad de persona.

En las organizaciones sociales contemporáneas es indispensable la construcción de un IUS POENALE que garantice cabalmente el respecto de los derechos humanos y permita erradicar arbitrariedad y el terrorismo punitivo como asegurar la coexistencia pacifica en una sociedad auténticamente democrática.

La incoherencia observada por el legislador a la hora de desarrollarlos, como lo demuestra la existencia de diversas figuras punibles en la ley que han abierto las puertas a un derecho penal antidemocrático y autoritario (las previsiones en material de drogas, terrorismo, secuestro, lavado de activos).

NOTAS DISTINTIVAS DEL DERECHO PENAL LIBERAL.

• Respeto inquebrantable de las garantías penales.• La relación de esas garantías bajo el principio de estricta legalidad de los delitos y de las penas para impedir incertidumbre y poder discrecional de los jueces.• En caso de dudas probatorias, no se puede sacrificar al individuo.• La fundamentación exclusiva de la responsabilidad penal en la conducta voluntaria del hombre.• Aplicación del principio de la culpabilidad: era controlable la conducta cuando el sujeto previo o pudo y debió preverse.• Respeto a la dignidad humana.

5. GARANTIZADOR.

El derecho penal, es una herramienta eficaz para garantizar la libertad individual y favorecer la consecución de metas de justicia y bienestar social, se torna por otro lado, en instrumento poderoso que posibilita llevar a cabo el control sobre el individuo y que abusen de él los que ejercen el poder, que buscan anular dicha libertad y reforzar sus posiciones de privilegio en los planos político, económico y social.

6. VALORATIVO Y NORMATIVO

Una característica inherente al derecho positivo es un carácter normativo, ya que consiste en un conjunto de reglas jurídicas que son concreción de todo un catalogo de valores que aseguradores de la convivencia comunitaria.

Lo que diferencia al derecho penal de las otras ramas del plexo jurídico es el contenido asignado por el codificador a ese conjunto normativo y la manera como protege esos valores de los que es manifestación.

El normativo, en cuanto al derecho positivo, consiste en normas y en cuanto, disciplina científica, tiene a estas normas por central objeto de estudio.

Es valorativo, por cuanto el derecho penal no hace otra cosa que someter las acciones humanas a juicios de valor.

La regla penal en cuanto supone un orden de valores previamente seleccionados, es: NORMA OBJETIVA DE VALORACIÓN: porque supone un enjuiciamiento del estado de lesión opuesta en peligro para el bien jurídico.

NORMA SUBJETIVA DE DETERMINACIÓN: por medio de los mandatos y las prohibiciones busca encauzar el comportamiento de los asociados.

7. MONISTA.

Un derecho penal es MONISTA cuando a los destinatarios imputables de la ley penal solo se les impone una sanción penal y DUALISTA cuando se les aplican dos (penas y medidas de seguridad).

En el derecho penal vigente solo se les impone penas en sentido estricto a los sujetos imputables o capaces de culpabilidad (plena).

La distinción entre penas y medidas de seguridad ha ido perdiendo fuerza y se avanza hacia una única consecuencia jurídica; renace, pues, el derecho penal monista o de única vía, para el que se debe aplicar una consecuencia única: pena o medida de seguridad, que se debe adecuar e individualizar atendiendo a las características de cada sujeto dentro de los limites trazados por el legislador y el constituyente.

8. INDEPENDIENTE EN SUS EFECTOS.

Se discute si el derecho penal es constitutivo, independiente y autónomo, o si por el contrario es sancionador, dependiente, accesorio. En otras palabras: se debate si ella crea sus propias prohibiciones o si estas le vienen impuestas desde otros sectores del plexo normativo.

Ambas posiciones tienen razón: el derecho penal es parte del ordenamiento jurídico, por lo que se encuentra en situación de dependencia ante los demás sectores de este; por otro, también configura veces sus presupuestos de manera autónoma, aunque en la mayoría de las oportunidades se limita a sancionar supuestos de hecho originarios de otros ámbitos. “el derecho penal es, en principio, independiente en sus efectos y relativamente dependiente en sus presupuestos” (R. MAURACH).

Es independiente en cuanto a los EFECTOS, pues son exclusivamente de él las penas y las medidas de seguridad, aunque coexisten con otras reacciones estatales de carácter civil (la responsabilidad civil deriva del delito); o administrativo (la pérdida de empleo).

En relación con los PRESUPUESTOS es relativamente dependiente, pues muchas conductas punibles están conectadas con otras ramas del ordenamiento jurídico, ejemplo en los delitos contra el patrimonio económico sus presupuestos descansan en relaciones jurídicas de derecho privado.

9. FRAGMENTARIO.

Este sector del orden normativo no cobija todas las conductas que vulneran los bienes jurídicos, ni tampoco todos ellos son objeto de tutela, pues aquel se limita a castigar las acciones más graves contra los bienes jurídicos más importantes. Esta rama del derecho solo defiende el bien jurídico contra ataques de especial entidad o gravedad; solo eleva a rango de conductas mandadas o prohibidas una parte de las que los demás sectores del orden jurídico consideran antijurídicas y por último deja sin castigo acciones que solo son inmorales como el homosexualismo, el adulterio y la mentira.

Su método no es el de prever la delincuencia y su represión en escasas pero amplísimas cláusulas de ilicitud, sino, del campo general del injusto, las más graves formas de este, por medio de la técnica de la tipificación más o menos cerrada de las conductas punibles. Los recursos penales, por ser los más drásticos, tienen que ser los últimos y limitarse a los más graves violaciones de los valores comunitarios fundamentales, reducirse, a las formas más graves e intolerables de atentados contra los bienes jurídicos primordiales.

No siempre es verdad que el legislador mande o prohíba los comportamientos más graves, pues, como se sabe, la selección de los bienes jurídicos objeto de tutela satisface criterios puramente discriminatorios y clasistas que se responden a unos intereses determinados.

El primero consiste en la facultad de hacer o no hacer una cosa; el segundo es ley, regla o norma que nos manda, que nos permite o que nos prohibe. (Jiménez de Asúa)

Subjetivo: (“ius puniendi”: potestad del Estado de castigar) es la aptitud que tiene el Estado de dictar reglas de conducta de acuerdo a los fines que persigue y sancionar a los infractores. Es una facultad, ya que sólo el Estado puede dictar leyes penales. También es un deber, debido a que es función del Estado mantener el orden social y restablecerlo cuando ha sido violado.

Objetivo: (“ius poenale”) es el régimen jurídico, o conjunto de normas mediante las cuales el Estado sistematiza, limita y precisa su facultad punitiva, cumpliendo así con su función de garantía y tutela de los bienes jurídicos; fin del Derecho Penal.

1. ¿Qué es el control social?

1.- Básicamente, el “control social” van a ser una serie de mecanismos institucionalizados o no (informales o formales) que van a regular la vida y la conducta del individuo (persona básicamente, hablando de manera general, puesto que el término persona e individuo varían si es que profundizamos en los diferentes tipos de derechos penales, tal es el caso del Derecho Penal del enemigo) en sociedad. El control social va a variar de acuerdo a la estructura de poder que tiene una sociedad determinada, puesto que van a existir grupos dominantes y dominados, con sectores más o menos alejados a los centros de decisión. Conforme a esa estructura, se “controlará” socialmente la conducta de los hombres (a todos de una u otra forma se aplica este control, tanto a los que estén lejos o cerca, fuera o al interior de estos grupos de poder). Por ello podemos decir que el control social, debido a ésta “centralización – marginación” de grupos más cercanos o lejanos al poder, se presenta de manera bastante amplia. En conclusión podemos decir que el control social, ese control (o serie de mecanismos) que viene desde el Estado (formalizado, institucionalizado, punitivo o no) hasta el difuso (medios masivos, familiar, rumores, modas) para regular y controlar la vida del hombre en una determinada sociedad, de acuerdo a ciertos tipos de variables, que, básicamente vienen desde el poder y la ideología imperante en éste (poder) hacia el control del Estado. Es por eso que de aquí van a nacer diferentes tipos de concesiones acerca de cómo debería ser o manejar el control social institucionalizado punitivo. Cabe resaltar que, como la “idea de control social” es tan amplia, es iluso reducir éste concepto a un contenido mínimo como la es el sistema penal, sino es necesario analizar también la estructura familiar, la educación, la medicina y muchos otros aspectos que hacen al complicadísimo trabajo social. Por eso justamente hablamos de control social, porque éste se va a aplicar a toda una sociedad. Ahora que irá a controlar más a unos que a otros, si es cierto; por ello hablamos de ideología y poder, y de distintos tipos de derechos penales y variables respecto al control social difuso.

2. ¿Qué formas de control social podemos citar?

Básicamente son dos formas: - El control social difuso, con los motivos e información de los medios masivos de comunicación, que inculcan ideas, pautas de conducta, sin que la población, en general, perciba eso como control social, sino como formas de recreación. La familia, actividad artística, rumores, prejuicios, modas. - El control social institucionalizado, el cual se

presenta por medio de diferentes tipos de instituciones presentes en la sociedad, que pueden ser no punitivas y punitivas.

El control social institucionalizado punitivo se refiere a las instituciones sociales, escuela, universidad, hospitales, la iglesia (religión), los partidos políticos, la investigación científica, entre otros, que tienen una parte de control social, que es inherente a su esencia, aunque también puede ser instrumentada mucho más allá de lo que corresponde a esa esencia.

El control social institucionalizado punitivo podemos verlo de dos formas:

1) Aquel que formalmente no es punitivo, vale decir que no tiene discurso punitivo, pero que opera punitivamente que básicamente son los psiquiátricos, asilos y orfanatos, los cuales institucionalizan a las personas. Acá se revelan una seria posibilidad de pensión real que según Zafaroni, es necesario investigar.

2) Y tenemos el control social institucionalizado punitivo formalmente o con discurso punitivo, en el cual encuadran el sistema penal (policía, jueces, personal penitenciario, etc).

3. ¿Cuántas formas de resolver un conflicto tenemos en la sociedad y cual es la que prevalece?

Son cuatro las formas de resolver un conflicto y que están presentes en la sociedad: El punitivo (Penal sancionar), el reparatorio (Civil reparar), terapéutico (que según la escuela neoclásica en criminología que es la que más se aplica en los sistemas penales de antes, y en algunos países como el nuestro ahora, nos remitan a un psiquiátrico para curar el supuesto enfermo mental o darle terapia psicológica) y el conciliatorio (devolverle el delito a la víctima e intentar negociar y conciliar como su nombre lo indica). Desde mi punto de vista, el que prevalezca solo una de estas alternativas no es muy cierto. Es que hay que ver el caso concreto; y que podemos analizar esto desde el siguiente punto de vista: viendo la superpoblación carcelaria, al menos en nuestro país, parecería que la opción punitiva es la que más prevalece, cosa con la que no estoy completamente de acuerdo, más al contrario. Es que analizando que las personas que están en la cárcel, en su mayoría son pobres, y con delitos como robo, hurto, y con instrucción primaria (ni siquiera secundaria), y de pobres e ignorantes, no solo en nuestro país, sino que está demostrado a nivel mundial, veo que la opción punitiva es la conciencia de la insostenibilidad de la opción reparatoria. Claro que no hablo de todos los casos, puesto que es bastante amplio hablar de esto, pero sí por lo menos en una gran mayoría. Por lo tanto la vía reparatoria (bueno es) la que tiene (a mi modo de ver) mayor preponderancia, pero, ante la insostenibilidad de ésta, se opta por la vía punitiva, es justamente por ello que vemos las cárceles sobre pobladas. Me explico, si se cometió un asesinato y el asesino está en posibilidades de resucitar a la víctima, la familia no se “HARÍA NINGÚN LÍO”, y bueno frente a la reparación, el sistema penal se vería desnudo, o el clásico ejemplo de la asistencia familiar, donde si el padre paga la pensión no es metido a la cárcel, y así diferentes ejemplos. Ahora debido a que muchas veces existen cosas que no se pueden reparar más, agregando a ellos, otras variables como principios (o valga decir, escasez de ellos y demás de valores), y que el sistema penal sancione a personas no acciones, hacen que prevalezca la forma punitiva de “supuesta” solución, cuando no solucionamos en el fondo el conflicto, más solo lo atenuamos.

4. ¿Qué se entiende por manipulación ideológica según Zaffaroni?

La manipulación ideológica según Zaffaroni consiste en que el poder instrumenta las ideologías en la parte en que le son útiles y los desecha en el resto. Es decir, el poder representado en el sistema, recoge del sistema de ideas de cualquier autor la parte que le conviene, con lo cual, muchas veces se tergiversa la idea del autor, y esto, repercute también de una u otra forma, en el autor, lo cual genera dos efectos: 1- la impresión superficial e infantil de que los creadores de cada ideología son una suerte de genios del mal que viven buscando argumentos de justificación al poder. 2- se vienen buscando argumentos y se originan disputas acerca de los que verdaderamente quiso decir cada autor. La manipulación ideológica que hace el sistema no solamente perjudica y tergiversa al autor, sino es que afecta a la sociedad en la que se desenvuelven, porque mientras tan mezcladas están los distintos trozos de ideas (y todavía mal acomodados a la realidad y tiempo de dicha sociedad) igual de complicada va a estas dicha sociedad. Cabe destacar que los más afectados en ello son los países periféricos, mal llamados tercermundistas que no tienen muchas veces producción de ideología propia.

5. ¿Cual es la relación entre los Derechos Humanos y el Control Social?

La relación entre derechos humanos y control social está en que justamente los derechos humanos, ponen en límite a las ideologías que rigen el control social en los siguientes países del mundo, generándose así un límite jurídico positivizado (escrito en otras palabras) que sirve de referencia, es decir, que a todos aquellos países que se quieran pasar de abusivos juzgando más a personas que acciones, si bien no lo dejan de hacer en exceso, lo poco que hacen la harán más abiertamente desenmascara al poder que se expresa a través de un control social institucionalizado punitivo con discurso y abusivo.

6. ¿Cuál es la relación entre Control Social y Poder?

La ideología de un estado se traduce en el poder de éste, el Estado es el que tiene el máximo poder sobre una determinada sociedad; el Estado tiene un sistema de ideas, una ideología que va cambiando con el pasar del tiempo, conforme al desarrollo que éste tenga. De acuerdo a ello, el control social (hablando ya más del control social en un plano institucionalizado) ha de ser diferente, según se trate de un país central o periférico y a su vez según se trate de países de economía descentralizada (capitalista) o estatal o centralizada y aún entre los periféricos, según su grado y momento de desarrollo (economía rural, en vías de industrialización, etc.). En cada uno de ellos, el poder generará, condicionará, fomentará o será proclive a explicaciones o versiones de la “realidad” que influirán en la idea que se tenga acerca del control social. Véase el caso el derecho penal del enemigo; que en algunos países se castigue a personas y no a conductas; los diversos tipos de políticas criminales, tales como la tolerancia cero, tienen que ver con la ideología del Poder que emanan del sistema estatal.

7. ¿Cual es la relación entre Control Social y el Derecho Penal?

Pero básicamente, aunque se forma, pareciera mínimo la del derecho penal, frente al control social, es muy importante la relación que existe entre ambos, puesto que a través del derecho penal, el control social se formaliza, vale decir, que las infracciones normativas de las que se ocupa el derecho penal obliga, no solo a dotarlos de un poder sancionatorio especialmente intenso, sino también de una forma especial de actuación (control social) que constituye la formalización para determinar su misión. Entonces, el derecho penal debe proteger a través del control social

formalizado los intereses humanos fundamentales que no pueden ser definidos de otra manera.

8. ¿Qué se entiende por Sistema penal?

El sistema penal es la parte del control social que resulta institucionalizado en forma punitiva y con discurso punitivo. Es el conjunto del derecho penal, el derecho procesal penal y el sistema penitenciario, que en la práctica, abarca desde que se detecta o supone que se detecta una sospecha de delito, hasta que se impone y ejecuta una pena, presuponiendo una actividad normalizadora que genera la ley que institucionaliza el procedimiento, la actuación de los funcionarios y señala los casos y condiciones para actuar. Esa idea en un sentido limitado, puesto que también, podemos ver al sistema penal en un sentido más amplio, dentro del cual vemos los distintas acciones y omisiones de los órganos de éste, bajo la influencia del poder y su ideología que aparentemente nada tiene que ver con el sistema penal. Tales como las acciones dirigidas del sistema penal hacia personas que hacia acciones, los procedimientos contravencionales de control a sectores marginados de la población, las facultades sancionatorias policiales arbitrarias, las penas sin proceso, las ejecuciones sin proceso, acciones ambientadas bajo discursos asistenciales encubiertos bajo ideología psiquiátrica o institucionalizadota (en el caso de niños abandonados o pobres y ancianos, etc.).

9. ¿Que sectores tiene el Sistema Penal?

El sistema penal, básicamente tiene como sectores a los tres poderes del Estado: Judicial, Ejecutivo y Legislativo; a la policía y la población. El policial, judicial y ejecutivo, son 3 grupos humanos que convergen en la actividad institucionalizada del sistema, que tienen un predominio determinado en cada una de las etapas cronológicas del sistema, pero pueden seguir actuando o interfiriendo en las restantes. Hoy en día, hay una tendencia a disminuir masivamente la intervención del sector judicial, y en general, el poder ejecutivo del Estado es quien domina el sistema penal. Los Legisladores son los que dan pautas de configuración al sistema y el público que ejerce junto con el sector policial, un poder selectivo importantísimo, pues solo con una denuncia pone en marcha al sistema, Cuando el público se retrae, las denuncias paran y el sistema se ve impedido de criminalizar más personas. En cuanto a relación con el público, los medios masivos de comunicación juegan un papel importante para la impresión que tiene el público sobre el fenómeno criminal de una sociedad, lo que recaerá en sus denuncias.

10. ¿Cuáles son los discursos de cada uno de los sectores del Sistema Penal?

analizando los distintos discursos de los sectores de derecho penal, vemos que no hay una única ideología del sistema penal, sino son ideologías plurales que dan como resultado múltiples discursos o estos son los discursos externos. El discurso: - Jurídico o judiciales: Es garantizador basado en el RETRIbucionismo o en la resocialización – desarrolla su propia cultura paradigmática, legislativa y reglamentarista de mero análisis de la letra de la luz y con tendencia clara a la burocratización. - Policial: Es moralmente donde no se oculta su tendencia burocratizante. - Penitenciario: Es predominante terapéutico o de tratamiento. Pero si analizamos detenidamente, vemos que hay una manifiesta separación de funciones con contradicción de discursos y actitudes, lo que da por resultado una compartimentalización del sistema penal “así llamado por Zaffaroni”. Aquí vemos una gran falla, y si hay falla el sistema que debería funcionar armónica y ordenadamente no opera en

condiciones óptimas debido a las fallas de los otros comportamientos. Por otro lado existen discursos de justificación interna que son los dirigidos al grupo o sub grupo y rara vez estos discursos trascienden los límites de los partícipes del mismo.

11. ¿Que es el Derecho Penal según Zaffaroni?

Para Zaffaroni “el Derecho Penal (Legislativo Penal) es el conjunto de leyes que traducen normas que pretenden tutelar bienes jurídicos y que precisan el alcance de su tutela, cuya violación se llama delito, y aspira a que tenga como consecuencia una coerción jurídica particularmente grave, que procura evitar la comisión de nuevos delitos por parte del autor”. Y en un segundo sentido, Zaffaroni indica que el saber del derecho penal es el sistema de compensación o interpretación de la legislación penal.

12. ¿Qué es lo que diferencia al Derecho Penal de otras ramas del Derecho?

Básicamente el derecho penal se diferencia de las otras pautas de derecho en qué, el derecho penal cumple la función de proveer a la seguridad jurídica mediante la coerción penal y ésta por su parte, se distingue de las restantes coerciones jurídicas, porque tiene carácter específicamente preventivo y particularmente reparador.

Todo derecho provee a la seguridad jurídica, pero sólo el derecho penal provee a ella con la coerción penal. Muchas veces la pena (coerción penal) es más grave que las otras sanciones jurídicas pero en los casos concretos puede no serlo.

13. Explique brevemente cada una de las teorías de las penas

De acuerdo con las diferentes lecturas, actualmente y básicamente son 3 aunque cabe resaltar que de ellos se desprenden otras que a su vez tienen sus vistos buenos y malos; las 3 básicas son: -

Teoría absoluta: que son las propulsadas por Kant y Hegel, por ello también denominadas clásicas que básicamente nos dicen que un mal se paga con otro mal. La pena tiene un carácter retributivo los que implica un pago por el mal uso de la libertad (violentar la norma), la pena debe ser proporcional al daño causado. No puede considerarse el medio para fines posteriores.

Teorías relativas: La pena se concibe como un medio para la obtención de objetivos posteriores. Se subdividen en 2:

- Teorías relacionadas de la prevención General (sociedad)

- Teorías relacionadas de la especial (penado)

De la primera además se separan dos teorías; la de la intimidación y la teoría de la coacción psicológica. Estas teorías relativas responden a la pregunta: ¿Para qué sirve la pena? Son las que más sintonizan con los actuales tiempos y se adaptan al moderno paradigma de prevención como ya lo hemos dicho.

- Teorías mixtas: llamadas por otros “teorías de la unión”. Que parten de las teorías absolutas cubriendo sus errores con las teorías relativas. Una de sis manifestaciones es el lema seguido por la jurisprudencia alemana:“Prevención general mediante la retribución justa”.

14. Resalte los límites y las relaciones mas relevantes del Derecho penal con otras disciplinas

De acuerdo a la pregunta, se realizará un resaltamiento de los límites y las relaciones más relevantes del der. Penal con otras disciplinas:

Disciplina Relación LímiteCriminología Brinda datos de

gran utilidad para el derecho penal y para la política criminal para que un país pueda manejarse racionalmente en el aspecto del control social.

Criminología positivista

El objeto de estudio era dado por la ley penal.Se combina con un derecho penal de datos.

El derecho penal está fuera del objeto de ésta criminología.

Criminología de la “reacción social”

Criminología; derecho penal y política criminal ya no están aislados.

No puede haber integración científica entre Der. Penal y este tipo de criminología.

Ciencias penales.(Psicología criminal, criminalística), med. Legal, psiquiátrico forense, historia y filosofía penal y política criminal)

Son auxiliares al derecho penal.

Los límites van en el marco de la esencia de cada una de estas disciplinas.

Política Sirve de pautas para el contenido de fondo del derecho penal a través del control social formalizado con discursos punitivos.

Hasta la ideología del Poder preponderante en el sistema Estatal.

Historia Puede dar lugar a la historia de ciencias, ideas y legislación penal.

Derecho penal subjetivo es la expresión con que se designa el derecho subjetivo de penarcorrespondiente al Estado. El derecho penal subjetivo se opone, de esta manera, al derecho penal objetivo, es decir, al constituido por las manifestaciones concretas de aquel contenidas en las leyes penales. El concepto de derecho penal subjetivo está sujeto, por lo tanto, a todas las objeciones teóricas que se han hecho a la teoría del derecho subjetivo. Sin embargo, el concepto de derecho penal subjetivo tiene un sentido correcto si se lo considera como el conjunto de condiciones que determinan la legitimidad de la amenaza y aplicación de penas por parte del Estado. Estas condiciones tienen

carácter constitucional y, por lo tanto, el mayor rango normativo imaginable dentro del orden jurídico estatal. Desde este punto de vista la problemática del derecho penal subjetivo es indudablemente una cuestión previa a la sanción del derecho penal concreto de un Estado. La definición de las circunstancias y condiciones que legitiman el ejercicio del poder punitivo de parte del Estado no se deduce de las leyes penales sino que determina en forma previa los límites de las mismas. Sin embargo, hay puntos de vista que entendieron el derecho penal subjetivo no como las condiciones constitucionales que regulan la creación y aplicación del derecho penal sino como el derecho emergente de las leyes penales: “Derecho subjetivo de punir (ius puniendi) es la facultad del Estado de actuar de conformidad con las normas de derecho (derecho penal en sentido objetivo) que garantizan el alcance de su fin punitivo y la pretensión de que otros (reos) actúen de acuerdo con lo que la misma norma los obliga por fuerza” (ARTURO ROCCO, Opere, ni, p. 132). Implícitamente adoptan este criteriolos autores que tratan al delito como el fundamento del derecho penal subjetivo (confr. BINDING,Grundriss, pp. 85 y ss.). Es evidente que de esta manera el derecho penal subjetivo y el derecho penal objetivo coinciden y bajo tales presupuestos desaparece la necesidad de la distinción. Pero además, una concepción de esta naturaleza elimina la reflexión sobre cualquier límite racional al poder sancionador del Estado lo que sin ninguna duda es contrario a los principios de derecho penal moderno. Si se sigue el punto de vista de Rocco, el único límite del poder sancionador del Estado es su propia autoridad y, por lo tanto, su propia voluntad. La tradición del derecho penal liberal desde BECCARÍA hasta nuestros días es completamente contraria a esa posición. La Constitución española de 1978 se inserta en esta tradición al exigir que el derecho penal del Estado cumpla con diversas condiciones para ser legítimo. Básicamente el derechopenal del Estado está condicionado en España por los siguientes elementos: a) el respeto de la dignidad de la persona y de los derechos que le son inherentes y el libre desarrollo de la personalidad (Const., art. 10). b) el respeto de la proporcionalidad de las penas (art. 15). c) las penas no pueden ser inhumanas ni degradantes (art. 15) y está prohibida la pena de muerte. d) el derecho penal no debe ser moralizador ni utilizarse para imponer una determinada ideología (art. 16). e) las penas no pueden alcanzar sino al culpable por su propia acción (art. 17. 1). Estos principios se deducen de las garantías que establecen las disposiciones que acaban de mencionarse y además del concepto de “Estado socia y democrático de derecho” que se define en el art. 1. 1. de la Constitución. En tanto el Estado social y democrático de derecho se apoya en los valores de libertad, justicia, igualdad y pluralismo su derecho penal debe respetar en concreto dichos valores superiores. La idea de Estado social y democrático de derecho no depende de que la Constitución haga una declaración expresa en su favor; constituye la base sobre la que se asienta la mayor parte de los órdenes jurídicos europeos y americanos. La cuestión de los principios legitimantes del poder sancionador del Estadoes, por lo tanto, un problema constitucional, así como un problema jurídico penal. En ambos casos forma parte del objeto de la ciencia del derecho y, más concretamente, de la ciencia del derecho penal.

El Derecho PENAL.

I.- CONCEPTO FORMAL DE DERECHO PENAL

1. Concepto

En sentido formal es la descripción (tipificación) de delitos (hechos) con determinadas circunstancias del delincuente (sujeto) a las que se atribuye una serie de consecuencias jurídicas, la pena, las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias.

El sentido material responde a la pregunta ¿para qué sirve el derecho penal? El derecho penal se encarga de la protección de bienes jurídicos básicos, sin los cuales no se podría tener una convivencia. Lo realiza mediante:

o La prevención: son los medios para la inhibición de realizar una pena, se le llama prevención general intimidatoria.

Cuando la prevención no se dirige a una colectividad, sino que se fija en un concreto sujeto se le llama prevención especial. Va dirigido a la reinserción del sujeto.

La prevención siempre se basa en el hecho futuro.

o La retribución: cumple una función de justicia en sentido relativo, se basa en la atribución de una pena.

Todos los hechos y las fases del derecho penal cumplen una función simbólica, simbolizará seguridad y cumplimiento. Pero ha de ir unido a la prevención y a la retribución para que tenga un contenido real.

El ejemplo de la función simbólica que no va unida a la prevención y a la retribución es la tipificación del delito que no se cumple, de modo que la sociedad se siente protegida mediante la tipificación, pero que el contenido del delito no se aplica.

Otra forma de definir el derecho penal es atendiendo a su sentido objetivo y subjetivo:

o El derecho penal objetivo, atiende a la perspectiva formal (¿Qué es?) y material ¿Para qué sirve?)

o El derecho penal subjetivo es el ius puniendi, es otorgar a un tercero la facultad de penar. Se basa en el Contrato Social, por el cual la sociedad pide la gestión de ciertos hechos, pero en el Contrato se han incluido límites a la gestión de la violencia. Estos límites son las garantías.

2. El Delito

-En el plano formal, el delito es la infracción de la normal penal, infracción que ha de ser culpable. No toda infracción de una norma jurídica es delito, solo la que infringe o es contraria a la norma jurídica, o sea, la que es penalmente antijurídica, concretamente, infringir el Código Penal (CP) u otras leyes penales.

También se puede decir que el delito es la conducta prevista o descrita por la ley penal, es decir, la que cumple los requisitos y por tanto encaja en la descripción de la norma jurídico penal.

Cuando se habla de infracción de la norma, se está aludiendo a la “norma primaria”, es decir, la que prohíbe cometer el hecho, mientras que “norma secundaria” es la que ordena la imposición de una pena si se realiza el supuesto de hecho definido en ella.

El delito simultáneamente cumple e infringe uno y otro aspecto de la norma penal: cumple o encaja en la descripción de la proposición jurídico penal, precisamente porque infringe la prohibición implícita en ella.

*Tipo: definición o descripción de la conducta de la ley penal. Si una conducta coincide con la descripción de la ley penal se le

califica Conducta típica, en consecuencia, el delito es la conducta “típicamente antijurídica”.

La doctrina considera que esa infracción de la norma penal ha de ser además culpable, es decir, que el delito requiere, además de la tipicidad o antijuricidad penal de la conducta,culpabilidad, esto es, definiéndola con una noción neutra, como atribuidad o responsabilidad, o sea, el conjunto de condiciones que permiten atribuirle la infracción penal, hacer responsable de la misma a su autor. Sin esto no habría delito.

3. ¿El delincuente como elemento distinto?

Algunas definiciones de Derecho Penal incluyen entre los componentes básicos definidos por las normas penales al autor del hecho, al delincuente.

Si con la mención aparte al delincuente se alude a que la culpabilidad más que una característica del hecho es una característica del sujeto, ciertamente que en referencia al hecho, entonces estaríamos ante una precisión conceptual que es tan admisible como la postura usual de incluir la culpabilidad en el propio concepto de delito, pero que no tendría mayor trascendencia practica, puesto que en definitiva la base de la sanción sigue siendo exclusivamente el hecho, el delito y la culpabilidad respecto del mismo.

4. Penas, medidas de seguridad y consecuencias accesorias

- Pena: privatización o restricción de derecho, de bienes jurídicos, aplicada obligatoriamente y, si es preciso, coercitivamente al delincuente, es decir, un mal que se le impone por un juez o tribunal penal.

La sanción penal es la forma más grave de reacción de que dispone el ordenamiento jurídico; es una privatización o restricción especialmente dura de los bienes jurídicos más importantes.

La pena presupone inexcusablemente culpabilidad en el delito cometido, pero en cambio no la peligrosidad criminal del sujeto para el futuro. Nunca se puede imponer una pena a un inculpable, mientras que si se puede penar a un sujeto con independencia de su peligrosidad, o sea, tanto si no es probable que vuelva a delinquir, como si sí lo es.

-La medida de seguridad: su fin es la prevención de futuros delitos por parte del sujeto concreto. También se las denomina medidas de seguridad y corrección, siendo así, que su contenido no tiene porque ser forzosamente un mal, una privatización de derechos, y se impone por un juez o tribunal penal.

Dada su exclusiva finalidad preventiva especial, las medidas presuponen peligrosidad criminal del sujeto. Por tanto, si en un sujeto que ha cometido un delito no se da esta probabilidad de que vuelva a delinquir, no se le someterá a una medida de seguridad. Como garantía jurídica se requiere además que la situación del sujeto encaje en lo que se denomina un “estado peligroso”, que puede venir constituido por la comisión de uno o varios delitos junto con determinadas circunstancias del sujeto antes, en o después del delito o delitos, lo que se denomina seguridad postdelictiva.

*Las medidas de seguridad, a diferencia de las penas, no requieren culpabilidad: ni es precios que en el delito cometido –

en el caso de las postdelictivas- concurra culpabilidad, ni tampoco hace falta que el peligro de futuros delitos sea de acciones culpables, sino que en ambos casos basta con que se trate de acciones típica, penalmente antijurídicas.

- Dualismo: es la coexistencia de ambas consecuencias jurídicas del delito. Esta posibilidad de coincidencia de penas y medidas en ciertos supuestos de personas culpables y peligrosas, se opta por una aplicación sustitutiva, total o parcial, de media de seguridad y pena, sustituyendo aquella por ésta.

- Consecuencia accesoria: se trata de sanciones que sin ser penas ni medidas, se unen o pueden unirse a una condena penal. Son de naturaleza jurídico penal, pues son consecuencias precisamente del delito y, aparte de ser sanciones impuestas por el juez penal, suponen privatizaciones de derecho de entidad considerable en todo caso de carácter preventivo.

La naturaleza de estas sanciones se ha sostenido que son penas o medidas de seguridad, o incluso medidas administrativas. Pero tales sanciones tienen en común que afectando, en el caso del comiso, pueden afectar a terceras personas no responsables del delito. Por eso no son penas, ni medidas de seguridad.

IV. CONCEPTO MATERIAL DE DERECHO PENAL

1. Introducción: sentido material de delitos, sujeto, sanciones y garantías formales.

Los elementos del Derecho Penal tienen un significado material.

a) El delito materialmente supone una conducta gravemente nociva para la sociedad, perturbando bienes jurídicos importantes. A esto viene a añadir la culpabilidad como situación de responsabilidad normal del sujeto.

Las sanciones penales también permiten restringir los bienes jurídicos más importantes como respuesta al delito.

- Las penas tiene como presupuesto la previa comisión responsable de un delito, y no forzosamente la futura comisión de un delito.

-Las medidas de seguridad, como su finalidad es exclusivamente preventivo-especial, presuponen peligrosidad.

-Las consecuencias accesorias tienen también finalidad preventiva. En la medida en que son accesorias de penas, tiene finalidad disuasoria de aquellas frente a potenciales delincuentes, al amenazarles con privarles de disfrutar o utilizar efectos del delito. Por otra parte, tienen una clara finalidad preventivo-especial, ya que pretenden evitar que los sujetos que han delinquido y por ello potencialmente peligrosos vuelvan a utilizar instrumentos para el delito.

b) Si se da aquella gravedad material, requerida por la antijuricidad material en las conductas que son presupuesto de las sanciones, entonces resulta inexacta la consideración del delito simplemente como conducta desviada. Los conceptos de desviación están masivamente extendidos en la sociología y la criminología modernas para designar una amplísima gama de fenómenos sociales problemáticos y el delito como uno más de entre ellos. Conducta desviada significa solo apartamiento de uso o normas de todo tipo, da idea de marginalidad y no implica necesariamente dañosidad ni gravedad.

Cuando la tipificación de una conducta como delito ha sido correcta y materialmente justificada, no se puede definir el delito como conducta desviada a secas, ni siquiera como gravemente

desviada, ya que hay algo más: hay razones materiales apara que esté justificada su consideración como la conducta mas gravemente desviada respecto de las normas más esenciales.

c) La consideración aparte del sujeto, de su personalidad y otras circunstancias personales, junto con la del hecho a la hora de determinar la pena significa una especial consideración de los intereses y necesidades de prevención especial, aunque normalmente ello suceda sin rebasar el marco de la proporcionalidad con la gravedad del hecho. Si el límite máximo de la punición lo marca la gravedad del hecho, aunque luego operen las circunstancias personales del sujeto y su comportamiento ante y postdelictivo para cuantificar, hacia arriba o hacia abajo, la punición o para sustituirla, estamos ante manifestaciones residuales de Derecho penal de autos, pero siempre dentro de un Derecho penal como garantía de libertad y seguridad jurídica del ciudadano frente a posibles excesos.

Pero sobretodo estamos ante una prevalencia de las necesidades preventivo-especiales y ante un reconocimiento del no respeto al Derecho penal del hecho. Cuanta en principio únicamente la peligrosidad del autor, ellos lleva no solo a que, si es nula o escasa, no hay medida de seguridad o esta se a su vez leve o breve, sino en caso de elevada peligrosidad del sujeto, en sentido inverso, a imponer medidas mas allá de la pena proporcional a la gravedad del hecho.

Para evitar abuso, conviene establecer el Principio de Proporcionalidad de la medida n o solo con la peligrosidad del autor, sino con la gravedad de los hechos cometidos y que pueda cometer.

d) La existencia de ciertos requisitos formales, tales como la exigencia de rango de ley a la norma penal y de aplicación jurisdiccional de tales normas también tiene un claro significado material de garantía. Dada la enorme gravedad y repercusiones que pueden tener las sanciones penales se pretende salvaguardar el máximo de libertad y de seguridad jurídica a los ciudadanos aplicando la división de poderes y evitando en todo caso la intervención del ejecutivo. Por ello, la previsión de delitos y sanciones criminales se reserva al Parlamento como representación del pueblo.

3. Función de la norma jurídico penal

a) Función de protección y de prevención

La norma jurídicopenal cumple o intenta cumplir la función de protección de bienes jurídicos importantes, esto es, de las condiciones indispensables de la convivencia social frente a ataques graves y, a través de ello, de protección de la sociedad mediante la prevención de delitos. En el otro extremo, un sector asigna también una función ético-social, de defensa y afianzamiento en la sociedad de los valores morales importantes, lo que parece excesivo en el plano de lo jurídico. El logro de la finalidad preventiva asigna a las penas y medidas de seguridad es el procedimiento por el que las normas penales intentan cumplir su función de protección de bienes jurídicos. Es decir, no se trata de dos funciones encaminadas a finales distintos; a través de su función de prevención se realiza la función de protección: tanto la prevención general como al especial sirven a la protección de bienes jurídicos.

La función preventiva de las normas penales depende de los medios –penas o medidas- que prevean. A las normas relativas a las penas les corresponde tanto la función de prevención

general como especial. Mediante la prevención general se intenta evitar, prevenir, que la generalidad de los ciudadanos cometa delitos. Por una parte, mediante la intimación general, por otra, la evitación general de delitos se logra también por el valor simbólico de las normas y sanciones penales, que tiene una indudable fuerza psicológica y a través de la prevención general positiva: reforzando la aceptación de las normas y los valores jurídicos y de su vigencia por los ciudadanos.

Pero la función preventiva de la norma también se cumple mediante la prevención especial en la media que intenta evitar futuro delito del delincuente concreto a través de diversos medios: resocialización, intimidación especial, aseguramiento o inocuización.

b) ¿Función de control social, o de dominación o represión?

El control social es la misión o función característica de las normas y demás instituciones del Derecho Penal, junto con o incluso en vez de las funciones preventivas y protectoras de bienes jurídicos que tradicionalmente se les asignan. El derecho penal es un mecanismo más de control social. El control social como instrumento imprescindible y normal en cualquier sociedad para mantener un mínimo de orden y control social. El concepto de control social es vago y ambiguo.

El derecho penal interviene en la mayoría de los casos intentando prevenir y luchar contra los delitos cuya calificación como tales está materialmente justificada contra graves ataques a las condiciones básicas para la convivencia de los ciudadanos y lleva asociada la idea de represión de libertades o de conductas legítimas. El derecho penal cumplirá una función protectora de libertades y legítimos intereses de los intereses de los individuos y de la sociedad, es decir, su legítima función de protección mediante la prevención.

*remitirse al concepto de derecho penal (parte de la prevención).