Actualidad del artculo 245 de la Ley de Contrato deTrabajopor SANTIAGO JOS RAMOS2008www.saij.jus.gov.arId Infojus: DACF080071

I) Introduccin:

El de la Constitucin Nacional, incorporado por la reforma del ao 1957, garantiza la "proteccin contra elartculo 14 bisdespido arbitrario".El trabajador ante el dao que le ocasiona la prdida de su empleo -sostn de su calidad de vida-obtiene una respuesta favorable del ordenamiento jurdico. La norma constitucional no estableci la forma de proteccincontra el despido arbitrario por lo que dej en manos del legislador el mecanismo para hacerlo. Existen diversosmecanismos de proteccin como pueden ser el de la estabilidad absoluta, estabilidad relativa -propia e impropia-, fondode desempleo, propuestas de despido y otros. Como lo desarroll en otro trabajo publicado en esta pgina (1) el sistematradicional optado por el legislador y consagrado en la Ley de Contrato de Trabajo fue el sistema de "estabilidad relativaimpropia"(2), esto es, el empleador tiene facultad para despedir al trabajador pero si el despido es arbitrario oinjustificado debe pagar a cambio una indemnizacin. Esta indemnizacin no es discrecional de las partes o de un juezsino que es "tarifada". Esto significa que el propio legislador estableci los parmetros que deben tenerse en cuenta parafijar la indemnizacin y quit toda discrecionalidad para la fijacin de la misma. La primera caracterstica que presenta elsistema es que a priori se puede calcular el costo de un despido arbitrario. La critica que merece es que se abstrae delos perjuicios concretos, ya que no busca determinar el dao y resarcirlo conforme al sistema de daos previstos ennuestro ordenamiento legal (artculos , , y del Cdigo Civil) sino que funciona como un "costo laboral"506 511 1072 1109ms. El empleador que despide en forma arbitraria o injusta debe pagar la indemnizacin al trabajador aunque no hayaocasionado dao concreto y el trabajador tampoco puede pedir una indemnizacin mayor a la fijada por ley, aunque hayasufrido un perjuicio an mayor. En casos muy aislados el sistema admite excepciones, en general, cuando existe undao adicional que merece una reparacin autnoma.- II) Base salarial del de la LCT.- El artculo 245 de laartculo 245 LCT es la norma base que regula la indemnizacin por despido arbitrario y lo hace en funcin de dos elementos: elsalario y la antigedad del trabajador en el empleo.

La citada norma fija "una indemnizacin equivalente a (1) un mes de sueldo por cada ao de servicio o fraccin mayor de(3) tres meses" (3). Si el trabajador excedi los tres meses de trabajo, luego de un ao, ya debe computarse como unperodo ms (Ej. trabaj 2 aos 3 meses y 1 da, deben computarse 3 perodos). Si el trabajador no alcanz a prestarservicios ms de tres meses, en principio, no tiene derecho a percibir indemnizacin porque rige el "perodo de prueba"previsto en el de la LCT donde cualquiera de las partes puede rescindir el contrato de trabajo sin causaartculo 92 bis alguna (4).Sin embargo, la citada norma admite situaciones en que cabe presumir la renuncia al perodo de prueba, osanciona la conducta abusiva del empleador, o existen supuestos que la jurisprudencia ha considerado que no rige elperodo de prueba (Ej. trabajadora que se encuentra en situacin del de la LCT), en todos estos casos elartculo 182empleador deber abonar la indemnizacin legal pese a que el contrato de trabajo no ha superado los tres meses. En loscasos de contratos de trabajo a plazo fijo no rige la indemnizacin del artculo 245 de la LCT ya que la fijacin de laindemnizacin por resolucin ante tempus del contrato es fijada prudencialmente por los jueces ( de la LCT).-artculo 95La norma establece que debe tomarse "...la mejor remuneracin mensual, normal y habitual devengada durante el ltimoao o durante el tiempo de prestacin de servicios si este fuere menor...". En principio, cabe aclarar que la ley 25.877modific el vocablo "percibida" por "devengada", esto significa que debe computarse el salario que pertenece altrabajador (porque prest servicios y ya lo gan) aunque materialmente no lo haya percibido efectivamente -ya seaporque no se lo pagaron, porque no fue a cobrarlo, porque el despido se produjo antes de la fecha de cobro u otracausa-, es decir, ms all de su percepcin efectiva se encuentra incorporado a su patrimonio al menos como crdito. La"remuneracin" es la contraprestacin que percibe el trabajador como consecuencia de las tareas o servicios prestados (

de la LCT). No debe confundirse con los beneficios sociales previstos en el de la LCT -queartculo 103 artculo 103 bis

pueden ser dinerarios- cuya naturaleza no responde estrictamente a la tarea cumplida por el trabajador sino que sevinculan con el mejoramiento de la calidad de vida del dependiente y de su familia, como pueden ser los servicios decomedor, vales alimentarios, la ropa de trabajo, el pago de la guardera o jardn de infantes del hijo, viticos etc.Asimismo, quedan excluidas dentro del de este concepto las gratificaciones que por su naturaleza -liberalidad delempleador- puede ser dejadas sin efecto cuando aqul as lo disponga. La incorporacin de los aumentos salarialesdispuestos por el Poder Ejecutivo Nacional a partir del ao 2002 son discutibles, aunque consideramos que debenincluirse en la base salarial (5). Asimismo, el artculo 245 LCT habla de la remuneracin "mensual", esto es, la que sepercibe o devenga todos los meses. Quedan excluidos los conceptos que no se pagan mensualmente como son lospremios u otros conceptos de pago anual, semestral, trimestral etc. El Sueldo Anual Complementario (SAC) pagadero los30 de junio y 31 de diciembre de cada ao tambin quedan excluidos del clculo ( LCT) (6). Sin embargo,artculo 122nada obsta su inclusin cuando las partes convienen que el SAC se pague proporcionalmente cada mes. La norma aludea la remuneracin "normal y habitual". La habitualidad esta referida a los conceptos que se pagaron con bastantefrecuencia durante el ltimo ao -8 a 12 meses- o el tiempo de prestacin de servicios si es menor (horas extras, premiospor asistencia o puntualidad, viticos sin rendicin de cuentas, futuros aumentos, falla de caja, etc.). La normalidad paraalgunos autores responde a un concepto cuantitativo y por ello excluyen la posibilidad de tomar un monto salarialcuantitativo extraordinario (por ej. si todos los meses el trabajador gana en promedio $ 200.- de comisin por venta y unmes gan la suma de $ 3.000.- porque vendi mucho, no podra tomarse ese salario porque el valor es anormal oextraordinario). Ello llev a que en los supuestos de remuneraciones variables (y discordantes) algunos juecespromediaran los importes a fin de obtener el "salario variable normal". Esta prctica qued sin efecto a raz del plenarioN 298 de la CNAT del 5.10.2000 , obligatorio para los jueces del"Brandi Roberto Antonio c/ Lotera Nacional s/ despido"fuero en virtud de lo prescripto por el del CPCCN, que fij la siguiente doctrina "para el clculo de lasartculo 303indemnizaciones por despido no deben ser promediadas las remuneraciones variables mensuales, normales yhabituales". De all que en caso de remuneraciones variables debera tomarse la mejor remuneracin, salvo que elinterprete considere que cuantitativamente esta no es "normal", sino extraordinaria, y queda excluida del parmetro delartculo 245 de la LCT.

III) Tope legal convencional del artculo 245 de la LCT:

Sin embargo, como sealamos anteriormente la "tarifacin" de la indemnizacin -que se abstrae de los daos reales deldespido- tiene varias manifestaciones, entre ellas, el tope legal. La remuneracin tomada para el clculo del artculo 245LCT no puede exceder "el equivalente a tres veces del importe mensual de la suma que resulta del promedio de todaslas remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador al momento del despido por lajornada legal o convencional, excluida la antigedad" (7). La misma norma dispone que en caso que al trabajador no sele aplique convenio alguno se tomar como tope legal el convenio de actividad que se aplica al establecimiento -lugardonde presta servicios el trabajador- o el ms favorable en caso de que se aplique ms de un convenio en el lugar. Paralos trabajadores con remuneraciones variables o a comisin se le aplica el tope ms conveniente, comparando al quepertenecen o al aplicable en el establecimiento o empresa donde prestan servicios. La publicacin de estos topes y delas escalas salariales estn a cargo del Ministerio de Trabajo, Empleo y Formacin de Recursos Humanos de la Nacin,por lo cul las partes no estn habilitadas para fijar los promedios correspondientes. En caso que el Ministerio omitahacerlo, consideramos que esa circunstancia es inoponible al trabajador y deber abonarse la indemnizacin sin topelegal en tanto no existe una norma jurdica que as lo establezca. Por otro lado, el tope legal funciona como una medidade defensa del empleador y por ello puede dispensar su aplicacin y abonar la indemnizacin en base a un salarioliberado del tope. Es importante destacar que para la aplicacin de un convenio colectivo, y su tope, se requiere que laspartes lo hayan individualizado ( de la LCT) y en caso de que no lo hagan no podra aplicarse convenio algunoartculo 8 ya que tampoco puede aplicarse otro convenio por analoga ( de la LCT) (8). Tampoco corresponde fijar topeartculo 16para los trabajadores que se desempean en establecimientos donde no se aplica convenio colectivo alguno .- Existensituaciones donde la aplicacin del tope legal puede tornar ilusoria la indemnizacin prevista en el artculo 245 de la LCT,en supuestos donde existe un desfasaje entre la remuneracin del trabajador y el tope legal que debe aplicarse.Supongamos que un trabajador trabaj 10 aos en la empresa y su mejor remuneracin fue de $ 10.000, en principiodebera cobrar $ 100.000 de indemnizacin por antigedad (artculo 245 LCT). Pero si le toca la aplicacin de un topelegal fijado en $ 3.000 su indemnizacin se reducira un 70% porque debera cobrar slo $ 30.000.- ($ 3.000 x 10 aos);lo que significara el pago de slo 3 salarios luego de 10 aos de trabajo. Ante estas situaciones injustas e irrazonables laCorte Suprema de Justicia de la Nacin fij doctrina el 14.09.2004 en autos . All declar la"Vizzotti Carlos c/ AMSA SA"inconstitucionalidad del tope legal del artculo 245 LCT cuando supera el 33% del salario del trabajador, siguiendo as loscriterios que mantiene en materia impositiva para considerar confiscatorio cualquier impuesto, tasa o contribucin queexcede esos lmites. En otras palabras, conforme a la doctrina sentada por el mximo tribunal el tope legal slo puedeaplicarse hasta mermar el 33% del salario del trabajador. Es decir, cuando la mejor remuneracin mensual, normal yhabitual del dependiente es superior al tope legal fijado por el artculo 245 de la LCT (conforme Resolucin del Ministeriode Trabajo, Empleo y Formacin de Recursos Humanos de la Nacin) debe tomarse el 67% de dicha base remuneratoriay siempre que el empleador as lo requiera (9).- Por ltimo, cabe destacar que la norma establece un piso mnimo deindemnizacin por antigedad, equivalente a un mes de sueldo de la mejor remuneracin mensual, normal y habitual deltrabajador.- Notas al pie:

1) "Anotaciones sobre el Derecho a la estabilidad y la perspectiva actual" 2) El artculo 14 bis de la Constitucin Nacionalgarantiza la estabilidad absoluta a los empleados pblicos. La ley 23.551 garantiza la estabilidad de los representantesgremiales mientras duren en sus funciones y durante un perodo de tiempo ms, pero deben darse los requisitos ycondiciones que prev la ley. En el mbito de las relaciones de trabajo privado, ya sea aplicable la LCT u otrosregimenes especficos (tabajadores a domicilio, personal domstico, agrario, periodistas profesionales etc.) rige elsistema de la estabilidad relativa impropia. En el trabajo mencionado ut supra expuse las diferencias de los sistemas deproteccin tradicionales argentinos, los antecedentes histricos y la tendencia actual.- 3) Excepcionalmente, la ley25.013, que rigi para los contratos de trabajo celebrados en el perodo 2.10.1998 hasta 19.03.04 estableca unaindemnizacin de 1/12 parte de la mejor remuneracin mensual, normal y habitual del trabajador percibida durante elltimo ao o durante el tiempo de prestacin de servicios, si ste fuera menor por cada mes de servicio o fraccin mayorde diez das. Se fijaba un tope mnimo de 2/12 partes de ese salario.- 4) Antes de la consagracin del perodo de pruebaincorporado por el artculo 92 bis LCT, la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo sostena la improcedencia de laindemnizacin para relaciones de trabajo no mayores a tres meses. Haba fijado doctrina plenaria el 30.03.79 en autos"Sawady, Manfredo c/ Sadaic" donde se seal que "El trabajador con antigedad no mayor de tres meses, despedidosin causa, no tiene derecho a la indemnizacin prevista en el artculo 266 de la LCT (texto originario" (artculo 303CPCCN).- 5) La mayora de los decretos 1273/02, 2641/02, 905/03, 392/03 y 1347/03 que prevean aumentos salarialespara el sector privado calificaban estos suplementos salariales como "no remuneratorios" lo que supone, a nuestro ver,un exceso reglamentario del PE (artculo 99 incisos 2 y 3 de la CN). Luego a estos aumentos se le dieron carcterremuneratorio. Consideramos que se debe ir al espritu y fundamento de estas disposiciones estatales que son las que ledan origen a la intervencin estatal en el mbito de las relaciones individuales de trabajo. Estas normas jurdicasmaterializaron la intervencin directa del Estado en las relaciones de empleo privado y en la poltica salarial a fin demejorar el nivel remuneratorio del conjunto de trabajadores que a raz de la devaluacin sufrida en el ao 2002 habaocasionado una cada muy importante del salario y del consumo con la consecuente repercusin de la economa. De allque carece de sentido calificar estos aumentos salariales como "no remuneratorios" cuando en realidad su finalidad eraremuneratoria.- 6) La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires tiene un criterio diferente y lo admite como basedel artculo 245 de la LCT (agrega 1/12 del salario a esta indemnizacin) ya que entiende que se trata de un salario diarioy que solo el pago es diferido semestralmente. Ese criterio es aplicado por la mayora de los Tribunales de Trabajo de laProvincia de Buenos Aires.- 7) La norma originaria estableca un tope salarial consistente en que la remuneracintomada no poda exceder el equivalente a (3) salarios mnimos vitales y mviles (SMVM). Luego la ley 23697 dej sinefecto el tope legal. Dicho tope fue reinstalado con la sancin de la ley 24.013 con las caractersticas actuales.- 8) Se hadicho que los convenios colectivos de trabajo no son una ley en sentido formal (artculo 77 y siguientes de la CN) por locul los jueces no estn obligados a conocer y aplicar de oficio el contenido de ellos; y son las partes quienes debenproporcionar los datos correspondientes.- 9) Existen casos jurisprudenciales muy excepcionales donde no se aplic eltope legal por no existir convenio aplicable al personal de un establecimiento, ya que la norma ha procurado la aplicacindel mismo. Es el caso de los empleados de la bolsa de Comercio de Buenos Aires (ver SD 8693 del 20/92000 in re"Castro Jos c/ Bolsa de Comercio de Buenos Aires s/ despido", Sala X, CNAT).-

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BRANDI, Roberto Antonio c/ Lotera Nacional S.E. s/ DESPIDOPLENARIO.CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO. , 5/10/2000.

Vizzoti, Carlos c/ AMSA S.A. s/ DespidoSENTENCIA.CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION. , 14/0/2004.

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