Acuerdo Nº 451 En la ciudad de Rosario, a los 11 días del mes de Noviembre de dos mil nueve, se reunieron en Acuerdo los señores miembros de la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de la ciudad de Rosario, doctores Ariel Carlos Ariza, Ricardo A. Silvestri y María Mercedes Serra, para dictar sentencia en los autos caratulados “GALLO, Miguel Ángel contra NUEVO BANCO DE SANTA FE S.A. sobre Cobro de pesos” (Expte. nº 467/08), venidos para resolver los recursos de nulidad y apelación interpuestos por el actor contra el fallo número 1.910 de fecha 24 de junio de 2008, proveniente del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial Nº 10 de Rosario.

Realizado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:

Primera: ¿Es nula la sentencia recurrida?Segunda: En su caso, ¿es ella justa?Tercera: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

Correspondiendo votar en primer término al señor vocal doctor Ariza, sobre la primera cuestión dijo:

El recurso de nulidad interpuesto por el actor a foja 165 no ha sido mantenido en esta instancia. Tampoco se advierte la existencia de vicios o irregularidades procesales declarables de oficio, sumado al hecho de que la nulidad es estricta y restrictiva. Por

ello, ante el interrogante, me expido por la negativa (arts.360 y 361 del C.P.C.).

Sobre la misma cuestión, el señor vocal doctor Silvestri, a quien le correspondió votar en segundo lugar dijo: Que coincide con los fundamentos expuestos por el señor vocal doctor Ariza, y vota por la negativa.

Concedida la palabra a la señora vocal doctora Serra, a quien le correspondió votar en tercer término, a esta cuestión dijo: Que habiendo tomado conocimiento de los autos y advertir la existencia de dos votos totalmente concordantes, invoca la aplicabilidad al caso de lo dispuesto por el art.26, ley 10160, absteniéndose de emitir opinión.

Sobre la segunda cuestión, el señor vocal doctor Ariza, dijo:

1. Mediante la sentencia recurrida (fs.157/164), el juez de primera instancia rechazó con costas la pretensión del demandante Miguel Ángel Gallo. Éste viene reclamando de la entidad bancaria demandada el pago una suma de dinero y sus accesorios en concepto de saldo insoluto correspondiente a un depósito a plazo fijo colocado en dólares estadounidenses y ulteriormente restituido en pesos a la relación U$S 1 = $ 1,40 –afirmó como importe original la suma de de U$S 166.550, y señaló que su devolución ascendió a $ 233.169,-, postulando la inaplicabilidad al caso de la conversión monetaria dispuesta por la ley 25.561 y legislación modificatoria y

complementaria, y proponiendo el cálculo de la diferencia pretendida al tipo de cambio vigente a la fecha de la aludida restitución, estimando provisoriamente la deuda en $ 450.482,- sin perjuicio de dejar sometida la cuantificación definitiva a la producción probatoria y al criterio del tribunal. Señaló el demandante que el dinero depositado provenía de la indemnización percibida en los autos “Convenio de Transacción entre la Municipalidad de Rosario y la Sra. Marcela M. Gallo en representación de su hijo menor Miguel Ángel Gallo” (Expte. Nº 322/97 del Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual Nº 6 de Rosario), tramitados a raíz de un accidente de tránsito ocurrido el 1º de diciembre de 1996 durante su menor edad, a causa del cual sufrió la pérdida de su pierna izquierda, y por el que resultó responsable la Municipalidad de Rosario. Indicó que en el respectivo acuerdo se hubo de establecer que el monto de la indemnización convenida sería depositado en una cuenta del Banco Provincial de Santa Fe (agencia Tribunales) por cuanto a la fecha de la firma él era menor de edad. Sostuvo que, por tratarse de un depósito judicial, resultaba ajeno al sistema financiero y a la pesificación.

El magistrado señaló que no se encontraba controvertido en los presentes el accidente sufrido por el actor, ni el convenio transaccional, ni el hecho de que el monto indemnizatorio fuera oportunamente depositado en dólares estadounidenses, en usuras

pupilares. Indicó que tampoco fue cuestionada la validez constitucional de la legislación de emergencia sobre pesificación. Y si bien consideró inaplicable dicha normativa a los depósitos judiciales, con sustento en el criterio de copiosa jurisprudencia que citó y transcribió, concluyó que en el sub examine el reclamo resultaba improcedente por aplicación de la doctrina de los actos propios. En tal sentido, receptó el argumento del banco referido a que el actor no formuló observación fehaciente alguna cuando solicitó, ante el Tribunal Colegiado donde se había dispuesto el depósito de la suma indemnizatoria, el libramiento de la respectiva orden de pago, y agregó que el banco se limitó a cumplir dicha orden, sin que tampoco el actor manifestara oposición o reserva alguna al percibir los fondos depositados, remarcando que en dicha oportunidad el demandante ya había alcanzado la capacidad y podía disponer libremente de sus bienes sin afectación del orden público. Agregó que los planteos judiciales y extrajudiciales anteriores al pedido de libramiento de orden de pago no podían interpretarse como lo pretendía el actor sino que, por el contrario, era posible considerar que, una vez retirado el dinero puesto a su disposición sin formular salvedad alguna, el actor había consentido el accionar del banco, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde dicha oportunidad y las nuevas condiciones económicas imperantes, resultando aplicable la doctrina de los actos propios al reclamo por la diferencia intentado más de

un año después.

Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación el actor (fs.165, concedido a fs.166, expresando agravios a fs.175/182). El apelante centra su crítica en lo que considera una errónea aplicación de la doctrina de los actos propios, sosteniendo que en el presente caso no se configuraron los presupuestos para su procedencia. Concretamente, dice que no hubo una conducta inicial o previa incompatible con el reclamo de autos. Aduce que es inaceptable que por la sola razón de no haber formulado reserva alguna en el preciso momento de solicitar el retiro de los fondos depositados ni al percibirlos, se concluya en que hubo aquiescencia de su parte con respecto a la liquidación de su crédito practicada por el banco que obstaría al reclamo de eventuales diferencias. Señala que en ninguna de dichas oportunidades expresó que consideraba totalmente cumplida la obligación del banco ni otorgó recibo cancelatorio alguno, sino que, al contrario, efectuó numerosos reclamos, anteriores y posteriores al retiro de los fondos. Invoca la aplicación del artículo 874 del Código Civil. Afirma que no conocía con exactitud la cantidad de dinero que tenía depositada en dólares estadounidenses, desconociendo si había sido pesificado, y remarca que la demandada le retaceó la información. Manifiesta que si no hay dudas acerca de la improcedencia de la pesificación de los

depósitos judiciales, el retiro de fondos debe entenderse parcial. Alega que no hay norma positiva que imponga a quien recibe un pago parcial la carga de formular salvedad alguna. Subsidiariamente, refiere también a su situación de necesidad, lo que evidenciaría la inexistencia de una conducta inicial libre o deliberada y que obstaría también a la aplicación de la mencionada doctrina. Recuerda que el dinero depositado provenía de la indemnización percibida a raíz de un accidente sufrido durante su menor edad en el cual perdió su pierna izquierda, y dice también haber demostrado en autos su estado de precariedad económica, lo que, sumado a la imposibilidad de determinar con precisión los fondos existentes, impide calificar como libre o deliberada a la percepción de los fondos puestos a su disposición, conducta que además no habría descartado la posibilidad de reclamar la diferencia. Se agravia asimismo de que no hayan sido tenidas en cuenta las particularidades de la relación establecida entre las partes. En tal sentido, indica que la suma indemnizatoria no fue depositada voluntariamente en el banco demandado ni se concertó con éste negocio jurídico alguno, sino que dichos fondos fueron depositados para su custodia por disposición legal y judicial, en atención a que el titular era un menor de edad y dado que no existía otra vía fuera del sistema financiero. Menciona que para retirar ese dinero debió formular la petición correspondiente ante el Tribunal a cuya orden fue depositado, y que por lo tanto el

banco demandado jamás podría haber sido destinatario de conducta alguna de parte suya que suscitara la confianza y la expectativa de que se obraría en un sentido determinado. Finalmente, entiende que el A-quo no mensuró correctamente el significado del requerimiento fehaciente efectuado con posterioridad al retiro del dinero y previamente a la promoción de la presente instancia judicial, hecho que a su criterio resultaría coherente con los planteos anteriores a la solicitud de autorización judicial para percibir los fondos y con la demanda interpuesta en autos, y que excluiría la aplicación de la doctrina de los actos propios en su perjuicio. Sostiene que la que se contradijo habría sido la entidad bancaria demandada, puesto que al contestar y rechazar la intimación extrajudicial sólo invocó la legalidad de la pesificación efectuada, sin atribuirle al demandante acto de renuncia alguno ni postular el efecto cancelatorio de la obligación, defensas que recién opuso al contestar la demanda.

A fs.184/187 contesta la parte apelada, oponiéndose.2. El relato de lo acontecido en autos ha sido adecuadamente

desarrollado por el sentenciante de primera instancia, por lo cual a dicha relación de hechos, que no ha sido objeto de reproche alguno, corresponde remitir en esta instancia.

Ingresando en el examen de los agravios apelatorios, conviene ante todo hacer una breve reseña de los hechos que dieron origen al

presente pleito.De las constancias remitidas por la Municipalidad de Rosario,

correspondientes a las actuaciones labradas en dicha sede administrativa (fs.69/126), resulta que en fecha 4 de diciembre de 1997, Marcela Manuela Gallo, madre de Miguel Ángel Gallo -en representación de éste debido a su menor edad-, celebró con el referido Municipio un convenio de transacción. En dicho convenio se expone como antecedente un accidente de tránsito ocurrido el 1° de diciembre de 1996, en ocasión en la que el ahora demandante era integrante de la Banda Infanto Juvenil municipal, y en la que resultó lesionado por uno de los ómnibus contratados para el transporte de los integrantes de la banda, lo que finalmente derivó en la amputación de su pierna izquierda. En lo que aquí interesa, la Municipalidad de Rosario asumió la obligación de pagar una compensación a Miguel Ángel Gallo por las lesiones y el daño sufrido en el mencionado accidente, convenida en la suma de $ 203.950,- convertibles y bajo la modalidad de cinco cuotas mensuales de $ 30.000,- a partir de enero de 1998 y asimismo un subsidio mensual de $ 650,- desde noviembre de 1997 hasta la fecha en que Miguel Ángel Gallo alcanzara la edad de veintiún años, el 29 de septiembre de 2004. Los pagos se efectivizarían por medio de cheques u órdenes de pago equivalentes, librados a nombre de “Marcela M. Gallo en ejercicio de la patria potestad de Miguel Ángel Gallo”, los que serían depositados en una cuenta bancaria

abierta por la madre del menor en el Banco Provincial de Santa Fe, agencia tribunales, a nombre de los autos que se promoverían a fin de obtener la homologación judicial del convenio transaccional, y permanecerían en dicha cuenta bancaria hasta que Miguel Ángel Gallo alcanzara su mayoría de edad, sin perjuicio de las extracciones previas que pudieren realizarse con autorización judicial. En esta documentación consta también el detalle de los pagos registrados por la Municipalidad.

El actor afirmó en su escrito inicial que parte del dinero percibido como indemnización había sido convertido y depositado en dólares estadounidenses, concretamente la suma de U$S 166.550 (fs.2 vta.). A foja 6 acompañó un certificado de depósito a plazo fijo a nombre de Marcela Gallo, de fecha 27.06.2001, por el plazo de 32 días renovable automáticamente y renovado ya veintiséis veces, por el importe de U$S 161.569.

La demandada reconoció en su responde que, dentro de los autos de homologación judicial del convenio transaccional celebrado entre la Municipalidad de Rosario y Marcela Gallo, tramitados ante el Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual Nº 6, se procedió a la apertura de una cuenta de usuras pupilares que con posterioridad fue convertida a dólares estadounidenses bajo la modalidad de plazo fijo (fs.44 vta.).

En fecha 26 de febrero de 2004, el actor, emancipado por habilitación de edad según escritura pública del 22 de octubre de

2003, promovió ante el Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial Nº 11, medidas preparatorias de juicio ordinario tendientes a determinar el estado de las referidas cuentas bancarias y la cuantía de los montos existentes en ellas, obteniendo del Nuevo Banco de Santa Fe S.A. la entrega de: los resúmenes de movimientos de la cuenta Nº 151869/8 desde el 07.02.2001 hasta el 02.04.2004; saldo de la cuenta Nº 151869/8 al 27.05.2004; resumen de posición integral del cliente al 27.05.2004; resumen de consulta de certificado de la cuenta Nº 99986/5 a nombre de Marcela Gallo por $ 7.361,62 al 02.06.2004; resumen de consulta de renovaciones automáticas desde el 04.10.2002 hasta el 02.04.2004; resumen de consulta de certificado de la cuenta Nº 100019/3 a nombre de Marcela Gallo por $ 15.298,13 con vencimiento el 11.06.2004 y resumen de consulta de renovaciones automáticas desde el 09.10.2002 hasta el 12.04.2004; resumen de consulta de certificado de la cuenta Nº 100023/1 a nombre de Marcela Gallo por $ 339.274,74 con vencimiento el 11.06.2004 y resumen de consulta de renovaciones automáticas desde el 09.10.2002 hasta el 12.04.2004; resumen de la cuenta Nº 151869/08 desde el 07.04.1998 hasta el 06.04.2000 (v. autos “GALLO, Miguel A. c. Banco de Santa Fe S.A. s. Medidas preparatorias”, agregados por cuerda a los presentes).

De las constancias adjuntadas por el banco demandado a fs.40/43 y reconocidas por el actor en la audiencia instrumentada a fs.128

vta. se desprende que en fecha 13.09.2004 el Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual Nº 6, dentro de los autos caratulados “Convenio de Transacción entre la Municipalidad de Rosario y la Sra. Marcela M. Gallo en nombre y representación de su hijo menor Miguel Ángel Gallo”, libró oficio al Nuevo Banco de Santa Fe S.A. ordenando que se desafectaran los fondos a plazo fijo existentes en la cuenta judicial Nº 100023/1 a nombre de Marcela Manuela Gallo y se procediera asimismo a abonar al Dr. Lionel Pablo Herrera la suma de $ 6.349,19 en concepto de honorarios consignada en la cuenta judicial Nº 151869/08, y se abonara a Miguel Ángel Gallo las sumas restantes existentes en las mencionadas cuentas en concepto de capital indemnizatorio. Constan asimismo las respectivas extracciones, de fecha 13.10.2004, percibiendo el Dr. Lionel Pablo Herrera la suma de $ 6.349,19, y Miguel Ángel Gallo la suma de $ 362.402,85 (discriminada en de la siguiente manera: 28930/01 $ 157.402,85 dep. apertura; $ 200.000,-; y $ 5.000.-), sin que se evidencie la formulación expresa de reserva ni de renuncia alguna.

Más adelante, en fecha 20.12.2005, el demandante remitió una carta documento al banco demandado (agregada por el actor a fs.7/9 y reconocida por la demandada en su alegato a fs.149 vta.), requiriéndole el pago de la diferencia entre el valor de la suma depositada en dólares estadounidenses y el importe extraído en fecha 13.10.2004, interpelación que fue rechazada por el banco

mediante carta documento de fecha 06.01.2006, señalando que correspondía aplicar la pesificación según lo dispuesto por ley 25.561 y decreto 214/02 y que en virtud de ello la cuenta de depósito judicial de marras no registraba saldo alguno (misiva acompañada por el actor a fs.10, admitida por el banco al contestar agravios, a fs.186 vta.).

Finalmente, en fecha 17.02.2006 fueron iniciadas las presentes actuaciones por ante el Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial Nº 9, excusándose su titular a fs.131 y pasando los autos al Juzgado siguiente en el orden de nominación.

De conformidad con la reseña anterior puede tenerse por cierto el acaecimiento del accidente de tránsito que tuvo como víctima al actor, las graves consecuencias lesivas del siniestro, la suma de dinero que en concepto de indemnización por las secuelas incapacitantes pagó la Municipalidad de Rosario, y el depósito de la misma en el banco demandado en usuras pupilares, imposición ulteriormente convertida a dólares estadounidenses y sometida a la modalidad de plazo fijo. Asimismo, se encuentra acreditado que en fecha 13.10.2004 se procedió a la extracción de la suma de $ 368.752,04, que según el banco era el total existente en la cuenta por aplicación de la pesificación, sin reserva ni renuncia expresa del actor, formulando éste su primer reclamo fehaciente catorce meses después.

3. No se encuentra en tela de juicio el razonamiento del A-

quo referido a la inaplicabilidad de la pesificación establecida en el decreto 214/02 al supuesto especial de los depósitos judiciales. Por lo demás, tal es la doctrina establecida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (in re “EMM S.R.L. c. Tía S.A.”, del 20.03.2007, Fallos 330:971), seguida por la Corte Suprema de Justicia provincial (causa “López, Horacio”, del 16.05.2007, AyS 219-327). Ambos Tribunales señalaron que en el caso de los depósitos judiciales se encuentran comprometidos tanto la división de poderes como el derecho de propiedad. En tal sentido, expresaron que el estatuto del poder diseñado en la Constitución establece un área de reserva para los jueces y uno de sus aspectos es el juzgamiento sobre el destino de los bienes litigiosos sin injerencia alguna de otra autoridad, estando vedado a los otros poderes decidir un pleito o ejercer funciones relativas a la justicia, frontera que existe tanto en tiempos de normalidad como de emergencia. Agregaron que la legislación referente a depósitos no autoriza a interpretar que alcanza a las relaciones jurídicas emergentes de los depósitos judiciales. En ese orden, señalaron que el fenómeno de la custodia –caracterizado por la entrega de un bien a otro sujeto para que sea restituido a su dueño- comprende un género muy amplio de situaciones jurídicas y que el contrato de depósito es una especie de aquélla. Que la obligación restitutoria puede tener fuentes convencionales, legales o judiciales. Y que de tal modo no puede entenderse que la ley se aplica a un género que

no existe como tal, sino a un supuesto de hecho restringido a los contratos de depósito. Por otra parte, se sostuvo en los citados precedentes que la garantía de propiedad debía ser resguardada, destacando en esa dirección que conforme a la ley vigente, deben aplicarse subsidiariamente las reglas del depósito irregular y por eso el banco –quien se convierte en dueño del bien recibido- no está obligado a devolver la misma cosa sino su valor, pues debe soportar todos los riesgos, aun los del caso fortuito, no siendo admisible ninguna disminución del valor del bien recibido en custodia. Y que no resulta razonable que quien ha disputado un bien en un pleito, se vea perjudicado por una decisión en la que no participó, por riesgos que no negoció, compartiendo una pérdida con un banco que no eligió, sino que, por el contrario, lo racional es que sea la entidad bancaria, que acepta celebrar con el Poder Judicial un vínculo para la custodia de bienes sometidos a litigio conociendo de antemano los riesgos que asume, quien deba soportarlos, pues el banco tiene un vínculo de larga duración y debe comportarse como un profesional racional y razonable, y si bien puede haber períodos de pérdida, éstos se compensan largamente con otros de grandes beneficios. La misma solución había sido adoptada por otros tribunales superiores de provincia (v. SCJMendoza 1, en pleno, 19.11.2003, “Banco de la Nación Argentina c. Industrias Alimenticias Copisi s. Quiebra”, LLGC 2003-827).

En la misma dirección contraria a la pesificación de depósitos

judiciales se han pronunciado esta y otras Salas de esta Cámara, especialmente en casos de imposiciones para la preservación de bienes de menores de edad. En tal sentido, se ha señalado que los depósitos judiciales no nacen de una negociación entre particulares y el banco que los recibe, el que se convierte en custodio de sumas de dinero a la orden de órganos judiciales, y tal guarda no puede considerarse una inversión en el sistema financiero ni los jueces pueden catalogarse como clientes puesto que no son los propietarios de dichos fondos, aunque las cuentas figuren a su nombre; se dijo además que en la mayoría de los casos, los depósitos judiciales no responden a una previsión de ahorro, de seguridad o de inversión fructífera, sino al cumplimiento de cargas y obligaciones enmarcadas en la actividad jurisdiccional, más allá de los matices propios que pudiesen exhibir los depósitos correspondientes a menores de edad, ya que éstos responden a un fin especialmente protectorio del crédito de un incapaz, no apareciendo como razonable que los fondos depositados judicialmente pertenecientes a menores -que no pudieron disponer de ellos- se rijan por las mismas disposiciones que gobiernan las relaciones entre los bancos y los particulares o el propio Estado, cuando unos y otros deciden contratar con las entidades financieras para custodiar o invertir del modo que estiman más conveniente a sus intereses, dineros que bien podrían aplicarse a otros destinos (v. CCCRos, Sala I, “Rodríguez Ana”, Auto Nº 334 del 29.11.2004, “Sigalotti”, Ac. Nº

192 del 10.05.2005, “Cosenza”, Ac. Nº 615 del 23.12.2005, “Navarro”, Auto 499 del 31.08.2006, y “Mansilla”, Ac. Nº 18 del 12.02.2007, entre otros; íd., Sala II, “Antinoro”, Auto N° 178 del año 2004, y “Suárez”, Ac. Nº 187 del mismo año; v. tb. CCCRos, Sala III, “Suárez”, del 20.04.2003, Zeus 93-J-269; íd., Sala IV, “García c. Alegre”, Auto N° 106 del 29.03.2003, y “Carrizo”, Auto N° 385 del 17.11.2003, Zeus 94-J-544; sobre las especiales características de los depósitos judiciales en beneficio de menores y la inaplicabilidad de la pesificación a tales supuestos también puede verse: CNTrab, Sala III, 30.04.2003, LL 2003-F-1044; íd., Sala X, 07.04.2004, LL 22.09.2004, 14; Cam7ªCivComCórdoba, 11.04.2006, JA 2006-III-199; CCCSan Isidro, Sala 1ª, 21.06.2005, “O., C. I.”, Lexis Nº 35002158; CNCiv, Sala G, 16.07.2002, “Carballo”, La Ley Online; entre otros).

Por otro lado tenemos que, en virtud de la doctrina invocada por el banco y receptada por el sentenciante de primera instancia, nadie puede esgrimir una pretensión objetivamente contradictoria, incoherente e incompatible con sus actos anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces (v. BORDA, Alejandro, La teoría de los actos propios, Abeledo-Perrot, 1993, p.51 y ss.; v. tb. MORELLO, Augusto M. y STIGLITZ, Rubén S., La doctrina del acto propio, LL 1984-A-865). La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el precedente “Cabrera”, luego de recordar su antigua y uniforme doctrina en el sentido de que el

voluntario sometimiento de los interesados a un régimen jurídico sin expresa reserva determina la improcedencia de su impugnación ulterior con base constitucional, resolvió que el ahorrista que había optado por un mecanismo que le permitió desafectar sus depósitos en moneda extranjera percibiendo los importes respectivos a la paridad establecida por el art.2º del decreto 214/02 sin haber formulado reserva alguna, realizó actos que importaron la liberación del deudor, y no podía luego ponerse en oposición a ellos y reclamar una diferencia motivada por la paridad cambiaria por la cual aceptó que se cancelara su depósito aduciendo la inconstitucionalidad de las normas de emergencia (Fallos 327:2905). Cabe preguntarse si tales consideraciones resultan trasladables al sub iudice, es decir, si la omisión del actor de formular reserva alguna a la liquidación y pago efectuados por el banco y el tiempo transcurrido hasta el primer reclamo fehaciente constituyen un óbice para el presente reclamo, en tanto que ello es lo que motiva el presente recurso.

Se adelanta la respuesta negativa al interrogante, compartiéndose el criterio expresado por otros tribunales en casos similares. Así, en la jurisprudencia de la Sala IV de esta Cámara fue desechada la aplicación de la doctrina establecida en el fallo “Cabrera” a un caso similar al presente -en el que la indemnización correspondiente a ocho menores de edad había sido depositada en una cuenta de ahorro en dólares en concepto de usuras pupilares,

transformada luego a plazo fijo en dólares estadounidenses, y cuya madre había retirado parte de los fondos existentes con venia judicial-, señalándose allí que el citado precedente de la Corte Nacional no refiere al supuesto especial de los depósitos judiciales, y ordenándose al banco que restituyera el dinero depositado respetando la moneda de origen (CCCRos, Sala IV, 23.02.2005, “González Miriam c. Restivo, Juan”, La Ley Online).

Lo mismo ocurrió en un caso fallado por la Cámara Civil y Comercial de Córdoba, con respecto a la indemnización percibida por un menor de edad que había sufrido un accidente de tránsito, depositada en dólares estadounidenses a la orden judicial, y cuyos padres habían realizado extracciones parciales –con autorización judicial- aceptando la paridad cambiaria establecida en el decreto 214/02. El tribunal interviniente, además de poner de relieve la especial protección estatal y jurisdiccional que merecen los menores de edad en su persona y en sus bienes, señaló que la pesificación no resultaba aplicable a los depósitos judiciales, y que por lo tanto ninguna relevancia podía tener el eventual sometimiento de una de las partes a una normativa inaplicable al caso, pues el adagio latino venire contra factum propium non valet implica que no puede ejercerse una pretensión jurídica manifiestamente contradictoria e incompatible con una conducta anterior deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz, de lo que se sigue que el supuesto sometimiento a un régimen

jurídico inaplicable al caso es jurídicamente irrelevante e ineficaz, y en consecuencia ordenó la reconversión de los fondos ya extraídos a su valor en dólares (Cam7ªCivComCórdoba, 11.04.2006, JA 2006-III-199).

No puede dejar de destacarse, a esta altura, que la propia doctrina que originariamente se sentó el ya mencionado precedente “Cabrera” (Fallos 327:2905), fue descartada por la misma C.S.J.N. en caso de depósitos bancarios ante una situación de necesidad de las depositantes como así también tomando en consideración su delicado estado de salud (C.S.J.N. 29.4.2008, “Rodriguez, Ramona Esther c/ Poder Ejecutivo Nacional”, Fallos 331:901). Dichas circunstancias de particular debilidad del interesado también concurren en autos, de conformidad al marco fáctico que fuera anteriormente descripto y por el que fuera reconocida la indemnización por incapacidad al aquí actor.

Más aún, en un reciente pronunciamiento se ha sostenido que: “...tal como se desprende del considerando 22 del voto mayoritario en la causa “Massa”, la Corte ha dejado de lado la doctrina del caso “Cabrera”, al admitir la restitución de la diferencia no percibida por el depositante, computando lo recibido antes como pago a cuenta. Y ese criterio ha sido precisado luego en la causa “Kujarchuck” del 28.08.07. Se dijo allí que 'una vez determinado el importe en pesos que adeudarían las entidades bancarias en los términos explícitamente indicados en ese precedente (Massa), las

sumas que aquéllas hubiesen entregado serán detraídas -como pagos a cuenta de ese importe- según la proporción que telas sumas representaban en relación al monto original del depósito, computando a este último efecto los valores en dólares estadounidenses, tanto respecto del depósito como del pago a cuenta'” (C.Nac.Com., Sala C, 02.10.2009, “Maggi, Stella Maris c/ Banco Supervielle S.A.”, Diario L.L. 21.10.2009).

También puede agregarse que la posición aquí sustentada resulta acorde con el criterio esbozado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Benedetti” (Fallos 331:2006), donde el Tribunal señaló la especial relevancia que, por encima de los rigores formales, debe otorgarse a la naturaleza, la funcionalidad y la finalidad del vínculo jurídico formado entre las partes. En el sub examine no puede ser soslayado que, por una exigencia de orden legal (art.14, inc. b, ley 10.582) y para un mejor resguardo de los intereses del actor, por entonces menor de edad, la suma de dinero en cuestión debió ser necesariamente entregada en custodia al banco demandado, mereciendo ser destacado además que dicha cantidad provenía de la indemnización percibida por este último a raíz de las gravísimas lesiones padecidas en un accidente de tránsito, con secuelas incapacitantes y permanentes, y a modo de reparación sucedánea de la integridad física menoscabada, cuya tutela goza de raigambre constitucional (art.5.1., Convención Americana sobre Derechos Humanos, incorporada en el art.75 inc.22

de la C.N.). No es razonable entonces que dichos fondos, de los cuales su titular no pudo disponer en razón de su menor edad, se rijan por las mismas disposiciones que gobiernan las relaciones entre los bancos y particulares, pues la circunstancia de que las sumas percibidas por el menor se hallen obligatoriamente afectadas en una cuenta oficial correspondiente a usuras pupilares y luego invertidas en busca de la preservación de los bienes, no puede traer como consecuencia ni la pérdida de función sustitutiva de la indemnización ni tampoco la incomprensible consecuencia de que el sistema de protección estatal derive justamente en aquello que buscó evitar como fin esencial de su creación, es decir, que el menor encuentre más garantizado su interés con la intervención de los mecanismos estatales y no a la inversa, ya que una interpretación contraria pondría en jaque los artículos 75 inciso 22 de la Constitución Nacional –que acoge en su seno la Convención sobre los Derechos del Niño– y el 23 de la provincial, que establece la protección integral de la infancia en lo material y moral (v. los precedentes de esta Sala “Rodríguez Ana”, “Sigalotti” y “Navarro” citados, reproduciendo también lo decidido en “Flores”, Auto Nº 1.495 del 09.12.02 del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de Rosario Nº 5; en la misma tesitura, CCCRos, Sala IV, 17.11.2003, “Carrizo”, Zeus 94-J-544).

No empece a lo expuesto sobre la protección integral de los menores de edad el hecho de que en el presente caso el actor ya

hubiera alcanzado la plena capacidad –por emancipación dativa- al solicitar el retiro de los fondos ni la circunstancia de que ya fuese mayor de edad al percibirlos, pues lo relevante es que el depósito se constituyó en función de la minoría de edad y porque no existía otra forma legal de custodiar y disponer de ese dinero, y además el régimen de emergencia financiera sobrevino cuando el actor era todavía menor de edad sin emancipar, es decir, cuando aún no tenía plena y libre disposición de los fondos (CCCRos, Sala III, 13.10.2004, Zeus 97-J-265).

A todo evento, cabe agregar que, al absolver las posiciones presentadas por el actor, el representante de la entidad bancaria demandada respondió categóricamente que no eran ciertas algunas de las afirmaciones del ponente –concretamente, las posiciones primera (“se adeudan al actor las sumas reclamadas en la demanda”) y quinta (“los fondos depositados a favor de Gallo fueron ilegalmente pesificados”)-. Sin embargo, a las demás posiciones –entre ellas, la Nº 2, donde el actor afirmó que “reclamó verbalmente y en numerosas oportunidades el pago de las mismas” (se refería a las sumas reclamadas en la demanda, mencionadas en la posición anterior)- contestó “no me consta” (v. fs.64 y 65 vta.). Tal respuesta no constituye una negativa categórica (cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Estudio jurisprudencial del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe, T.II, Rubinzal Culzoni, 1986, p.662; CCCSF, Sala I, 06.08.1980, Juris 63-234) y,

comparada con la contundencia de las otras contestaciones, representa un indicio en contra del absolvente con respecto al hecho afirmado en la posición –el de los reclamos verbales, numerosos y previos a la intimación fehaciente según lo expuesto en el escrito de demanda (v. fs.3 vta.)-, a tenor de lo normado en el artículo 161 del Código de rito. De tal manera, queda en duda el prolongado silencio del actor argüido por el banco en sostén de su oposición, apareciendo como incierto el despliegue por parte del demandante de una conducta previa objetivamente contradictoria con la pretensión esgrimida en autos.

4. Las consideraciones precedentes son suficientes para sellar la suerte favorable del recurso, correspondiendo en consecuencia revocar el fallo apelado y acoger el reclamo del actor.

Ahora bien, no se han aportado en autos los elementos necesarios para la correcta determinación del monto adeudado, y en este punto no resulta clarificador el escrito de demanda. En efecto, dijo el actor que el depósito en dólares estadounidenses ascendía a la suma de U$S 166.550,- (fs.2 vta.), pero acompañó una constancia por sólo U$S 161.569,- al 27.06.2001 (fs.6). Asimismo, mencionó que los fondos depositados fueron convertidos a pesos a la relación U$S 1 = $ 1,40 –sin aclarar si se aplicó o no algún coeficiente de estabilización- y retirados en la cantidad resultante de $ 233.169,- (fs.3), mas de las constancias agregadas a fs.40/43 se desprende que el monto total extraído fue de $

368.752,04, correspondiendo $ 6.349,19 a honorarios profesionales y percibiendo el actor la suma de $ 362.402,85, discriminada en tres cantidades ($ 157.402,85, $ 200.000,- y $ 5.000,-) sin que pueda discernirse a qué concepto corresponde cada una. En su alegato expresó el demandante que el hecho de que conste la percepción de una suma superior a la afirmada respondería a la realidad de que además del plazo fijo en dólares estadounidense existían otras cuentas distintas con otros fondos depositados (fs.154 vta.). Cierto es que la existencia de distintas cuentas abiertas a raíz del convenio transaccional homologado en los autos tramitados por ante el Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual Nº 6 quedó acreditada mediante los resúmenes contables aportados por la entidad bancaria en el expediente de medidas preparatorias agregado por cuerda, y ello surge también del mismo oficio librado por el Tribunal Colegiado autorizando la extracción de fondos (fs.40). Sin embargo, tales elementos no resultan suficientes para elucidar el valor adeudado por el banco ni para respaldar la cuantificación efectuada por el actor.

Así pues, la determinación del monto adeudado deberá ser resuelta por el juzgado de origen en la etapa de ejecución de sentencia con apoyo en el dictamen de un perito contador a designar y teniendo en cuenta los planteos jurídicos que formulen las partes.

En lo tocante a los intereses reclamados, esta Sala ha

indicado que la jurisprudencia reciente en la materia reconoce la procedencia del devengamiento de intereses en el caso de fondos objeto de depósitos judiciales durante el período en que el capital estuvo inmovilizado basándose en que: “... no puede soslayarse que el depósito judicial se coloca a plazo fijo justamente para evitar el envilecimiento de la entidad económica intrínseca del dinero depositado, lo que implica necesariamente la estipulación de un interés compensatorio como forma de contrarrestar la licuación de ese capital. Desde un punto de vista técnico económico, la pretensión del banco de devolver el capital nominal varios años después de su imposición por orden judicial, sin que exista una compensación razonable, implica en la práctica una quita injustificada sobre el valor de lo que originalmente se invirtió” (cfr. CCCRos, Sala I, “Héctor J. Gabenara S.A.”, Auto N° 156 del 04.05.2009; CNCom, Sala A, 25.11.2008, “Galapesca S.A. s. quiebra s. inc. de transf. de Fondos (Banco de Galicia)”, LL Online; CNCom, Sala C, 23.05.2008, “Levi Hadid S.R.L. s/Conc. Prev.”, Sup. CyQ 2008 octubre, pág.78; CNCom, Sala C, 16.11.2007, “José J. L. Lombardi e Hijos S.A. s/quiebra”; CNCom, Sala E, 07.11.2007, “Producuer SA s/quiebra s/inc. de apelación art.250”). Se comparten tales consideraciones dándose por íntegramente reproducidos sus fundamentos, en homenaje a la brevedad, por ser aplicables plenamente al sub lite. Sin perjuicio de ello, la fijación de la tasa y su cómputo también será tema a decidir por el

juez de grado una vez determinado el capital adeudado.Así voto.

Sobre la misma cuestión, el señor vocal doctor Silvestri, dijo: Que coincide con lo propuesto por el señor vocal doctor Ariza, y vota de la misma manera.

Concedida la palabra a la señora vocal doctora Serra, dijo: Que se remite a lo expuesto en la primera cuestión, absteniéndose de emitir opinión.

Sobre la tercera cuestión, el señor vocal doctor Ariza, dijo:Atento el resultado obtenido al tratar las cuestiones

anteriores, corresponde desestimar el recurso de nulidad y declarar procedente el recurso de apelación revocando el fallo apelado y, en su lugar, hacer lugar a la demanda, condenando al banco demandado a pagar el capital y los intereses, cuya cuantía será determinada en la etapa de ejecución de sentencia de conformidad con las pautas indicadas precedentemente, dentro del plazo de quince días desde que fuere resuelta dicha cuestión y firme.

Las costas de ambas instancias deberán ser impuestas a la parte demandada de conformidad con la regla objetiva de la derrota (art.251, C.P.C.C.).

Los honorarios profesionales por la intervención en segunda instancia serán regulados en el 50% de los que en definitiva

resulten regulados en primera instancia.Sobre la misma cuestión, el señor vocal doctor Silvestri, dijo:

Que coincide con la resolución propuesta por el señor vocal preopinante, y vota de la misma forma.

Concedida la palabra a la señora vocal doctora Serra, a esta cuestión dijo: Que se remite a lo considerado en la primera cuestión, y se abstiene de votar.

En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, RESUELVE: 1) Desestimar el recurso de nulidad. 2) Declarar procedente el recurso de apelación y revocar el fallo número 1.910 de fecha 24 de junio de 2008 y, en su lugar, hacer lugar a la demanda, condenando al banco demandado a pagar el capital y los intereses, cuya cuantía será determinada en la etapa de ejecución de sentencia de conformidad con las pautas indicadas precedentemente, dentro del plazo de quince días desde que fuere resuelta dicha cuestión y firme. 3) Imponer las costas de ambas instancias a la parte demandada. 4) Regular los honorarios profesionales de alzada en el 50% de los que en definitiva resulten regulados en primera instancia. Insértese, hágase saber, y bajen. (Expte. Nro. 467/2008). mm.

ARIZA

SILVESTRI SERRA -art.26 ley 10.160-