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$: ADR 2583-2013 AsConsArg_KQ_10nov.docx · Web viewEn caso de que se cometan infracciones a la ley, la autoridad aduanal deberá aplicar multas e, incluso, de acuerdo con el precepto$
AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 2583/2013QUEJOSO: *********

VISTO BUENOSR. MINISTROPONENTE: MINISTRO ALFREDO GUTIÉRREZ ORTIZ MENA

COTEJÓSECRETARIO: MIGUEL ANTONIO NÚÑEZ VALADEZ COLABORADORA: LAURA MÁRQUEZ MARTÍNEZ

Ciudad de México. La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la

Nación, en sesión correspondiente al dieciséis de marzo de dos mil dieciséis, emite la siguiente:

S E N T E N C I A

Mediante la cual se resuelve el amparo directo en revisión 2583/2013,

promovido en contra del fallo dictado el catorce de junio de dos mil trece

por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito en el

juicio de amparo directo 6/2013.

El problema jurídico a resolver por esta Primera Sala de la Suprema Corte

de Justicia de la Nación consiste en analizar, en caso de que se cumplan

los requisitos procesales correspondientes, si la decisión del tribunal

colegiado fue correcta o no en relación con su interpretación constitucional

sobre el derecho de notificación, contacto y asistencia consular, así como

sobre el delito de recursos de operaciones de procedencia ilícita.

I. ANTECEDENTES DEL CASO

1. A las 15:00 horas del 8 de octubre de 2010, personal de la Aduana del

Aeropuerto Internacional de la Ciudad de México, en su función de

verificador, realizó una revisión de rutina a los equipajes de un vuelo con

origen en esa ciudad, con conexión en la ciudad de ********, y con destino

final a la ciudad de Santa Cruz, Bolivia. Con el apoyo de la unidad móvil de

máquina de Rayos X, se detectó una maleta que presentaba

irregularidades en su forma (con imágenes similares a la de fajos de

AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 2583/2013

dinero), por lo que se requirió apoyo canino que dio un marcaje positivo a la

maleta; consecuentemente, con el objeto de continuar con el procedimiento

de verificación de mercancías, se procedió a ubicar al pasajero propietario,

tenedor y/o poseedor de la misma1.

2. Una vez que se localizó en la sala de espera al pasajero ********** (de ahora

en adelante el “pasajero”, “inculpado”, “quejoso” o “recurrente”), el

verificador y perito adscrito a la sub-administración de la respectiva aduana

se identificó con el mismo, solicitándole su declaración aduanal de salida

para pasajeros internacionales, por lo que aquél entregó el formato de

declaración. En dicho documento, a la pregunta relativa a que si llevaba

consigo más de 10,000 dólares de Estados Unidos de América o sus

equivalentes en otras monedas, dicho pasajero marcó la opción “no” con

una línea transversal2.

3. Hecho lo anterior, el personal aduanal le dio a conocer al quejoso la orden

de verificación de mercancía de comercio exterior en transporte de número

********, emitida a través del oficio ******** por la Subadministradora de la

Aduana del Aeropuerto Internacional de la Ciudad de México, en la que se

le notificaba precisamente que sería sujeto de una orden de verificación

física y documental de mercancías3.

4. En el objeto del oficio se señaló que se hacía con el propósito de revisar la

legal importación, tenencia o estancia, manejo y transporte de las

mercancías de comercio exterior y su medio de transporte, así como el

cumplimiento de las disposiciones fiscales y aduaneras a que estaba afecto

como sujeto directo y como responsable solidario en materia de diversas

contribuciones generales, tales como el impuesto al valor agregado,

impuestos generales de importación y exportación. Asimismo, en la orden

se destaca que en caso de encontrar irregularidades a las disposiciones y

ordenamientos aplicables, se podría efectuar un embargo precautorio y se

levantaría un acta circunstanciada del procedimiento.

1 Causa penal ********, hojas 05 a 10, tomo I.2 Idem.3 Ibidem, hojas 19 a 31.

2


5. El ahora recurrente se dio por enterado de la orden de verificación,

firmando la misma a las 15:15 horas de ese 8 de octubre de dos mil diez,

asentando que previa lectura e identificación del personal aduanero, recibió

una copia de la orden y una carta de los derechos de los contribuyentes de

conformidad con el artículo 2, fracción XII, de la Ley Federal de los

Derechos del Contribuyente.

6. Acto continuo, el ahora recurrente acompañó al persona aduanal a la

Oficina de Revisión de Puntos Tácticos de la Aduana del Aeropuerto

Internacional de la Ciudad de México, ubicada en la Terminal 1. En ese

lugar, se le pidió al quejoso que colocara a la vista del personal de aduana

su equipaje en la mesa de revisión. En ese acto, se abrió la maleta y en

presencia del pasajero se encontraron, entre otras cosas, varios fajos con

una alta suma de dinero en dólares estadounidenses. Además, el pasajero

portaba más fajos de dinero en los bolsillos de su pantalón. El pasajero

también mostró diversos documentos personales, entre ellos sus licencias

de conducir y tarjetas de identificación, expedidos en Bolivia y Argentina,

así como su pasaporte argentino4.

7. Ante tales circunstancias, la autoridad aduanal redactó un acta

circunstanciada en la que dio cuenta de los hechos ocurridos en la

plataforma de revisión de equipaje, en la sala de espera y en la

identificación del pasajero y su traslado a la oficina aduanal. A su vez, se

detallaron los objetos encontrados en el equipaje del quejoso y en sus

bolsillos, señalando que una vez contado el dinero, se encontraron 25 fajos

con una suma total de $******** (******** dos dólares de Estados Unidos de

América). La elaboración del acta circunstanciada inició a las 16:00 horas y

finalizó a las 23:30 horas del 8 de octubre de 20105. Durante todo este

tiempo, el quejoso permaneció en las oficinas aduanales.

8. Consecuentemente, el propio 8 de octubre de 2010 (sin especificarse

número de oficio ni hora), ante la concurrencia de posibles actos delictivos,

4 Ibidem, hojas 5 a 10.5 Ibidem, hojas 11 a 18.

3


el Jefe de Departamento y los dos verificadores de la sub-administración de

la autoridad aduanera que participaron en la orden de verificación signaron

un acuerdo de denuncia de hechos en contra del ahora quejoso por la

posesión de $******* (******** dólares de Estados Unidos de América 00/100

al parecer auténticos), poniendo a disposición del agente del Ministerio

Público al quejoso y sus posesiones para los efectos legales a que hubiere

lugar6.

9. No obstante lo anterior, debe destacarse que durante el trámite del

procedimiento de verificación de mercancías (sin conocer la hora precisa),

el personal aduanal hizo una llamada telefónica al Ministerio Público, en la

que se le informó sobre los hechos acontecidos hasta ese momento. En

ese sentido, consta que a las 21:00 del 8 de octubre, el agente del

Ministerio Público y demás personal ministerial se constituyeron en las

instalaciones de la aduana del aeródromo.

10. En el expediente existe una constancia ministerial en la que el Agente del

Ministerio Público adscrito a la Unidad Especializada en Investigación de

Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita y de Falsificación o

Alteración de Moneda, una vez informado de los hechos ocurridos en el

Aeropuerto de la Ciudad de México en relación con una persona que

trasladaba más de medio millón de dólares no declarados al extranjero,

hace constar que acudió alrededor de las 21:00 horas del 8 de octubre a las

instalaciones aduanales del referido aeropuerto en compañía de los peritos

especializados en criminalística, fotografía y contaduría con el fin de

verificar la posible comisión de hechos ilícitos y, en su caso, salvaguardar la

cadena de custodia7.

11. En la propia constancia ministerial se dice que los peritos aduanales y

ministeriales tuvieron participación en los procedimientos de verificación y

que, finalizados los análisis periciales respectivos, el agente del Ministerio

Público y el personal de aduana, junto con el ahora quejoso, se trasladaron

a la Unidad Especializada de la Agencia del Ministerio Público, donde se

6 Ibidem, hojas 33 y 34.7 Idem.

4


recibió la puesta a disposición de la persona asegurada y la evidencia. No

se hace referencia a la hora exacta.

12. A partir de estos elementos, ya en las oficinas del Ministerio Público, el

referido agente ministerial especializado dio inicio a la averiguación previa a

las 02:00 horas del 9 de octubre de 2010 con el número de expediente

********8.

13. A las 2:20, 2:40 y 2:55 horas9, el personal aduanal ratificó su denuncia y

acta circunstanciada de hechos, identificando al recurrente en las

instalaciones del Ministerio Público. Posteriormente, a las 3:05 horas, se

llevó a cabo la diligencia ministerial para informarle al quejoso de sus

derechos constitucionales, incluyendo el derecho a la asistencia consular, y

se le nombró un defensor de oficio10.

14. Al momento de la lectura de sus derechos, el quejoso manifestó que era su

deseo comunicarse con el consulado argentino en la Ciudad de México.

Así, existe una constancia de llamada telefónica a las 3:50 horas del 9 de

octubre de 2010, en la que se hace notar que el Ministerio Público se

comunicó con el consulado argentino, contestando a su llamado Mónica

García, quién manifestó ser Cónsul de Argentina en la Ciudad de México.

El Ministerio Público le manifestó que se encontraba detenido el quejoso,

de nacionalidad argentina y que la llamada era para ver si deseaba acudir a

las oficinas de esa representación social a asistir a su connacional. La

cónsul argentina refirió que no le era posible trasladarse a dichas

instalaciones “por la hora” y que en su oficina “no contaban con personal

capacitado” para que asistiera al detenido en sus declaraciones. La Cónsul,

además, solicitó hablar con su connacional, por lo que se permitió la

comunicación entre ellos por un espacio de cinco minutos

aproximadamente11.

8 Ibidem, hojas 5 a 10.9 Ibidem, hojas 40 a 52.10 Ibidem, hojas 80 a 82.11 Ibidem, hoja 83.

5


15. El quejoso brindó su declaración ministerial el 9 de octubre de 2010 a las

04:10 horas12. El 10 de octubre de 2010, a las 20:50 horas, el Ministerio

Público hizo constar que, por segunda ocasión, el quejoso se comunicó

telefónicamente con la cónsul de Argentina por un lapso de diez minutos y,

con sus familiares, por un lapso de cinco minutos13. El 14 de octubre de

2010, la Cónsul General Adjunta de la República de Argentina en México se

presentó a asistir a su nacional14.

16. En la investigación se solicitó y concedió el arraigo del quejoso por el plazo

de 40 días y, el 23 de diciembre de 2010, el agente del Ministerio Público

ejerció acción penal en su contra por considerarlo responsable de la

comisión de los delitos equiparable al contrabando, previsto y sancionado

en el artículo 105, último párrafo, del Código Fiscal de la Federación y

operaciones con recursos de procedencia ilícita, cometido en grado de

tentativa, previsto en el artículo 400 bis del Código Penal Federal15.

17. De dicho asunto correspondió conocer al Juez Decimoprimero de Distrito

de Procesos Penales Federales en el Distrito Federal, quien lo radicó como

causa penal ******** y, el 24 de diciembre de 2010, libró orden de

aprehensión en su contra, misma que fue cumplimentada el 27 de

diciembre del mismo año, por lo que se tomó la declaración preparatoria del

inculpado16.

18. El 31 de diciembre de 2010, se dictó auto de formal prisión contra el

quejoso por considerarlo probable responsable en la comisión del delito de

operaciones con recursos de procedencia ilícita cometido en grado de

tentativa. Dicha determinación fue impugnada por el quejoso a través del

juicio de amparo indirecto ********, en el cual, el 17 de febrero de 2011, el

Juez Octavo de Distrito de Amparo en Materia Penal en el Distrito Federal

le concedió el amparo y protección de la justicia por haber violaciones de

forma17, por lo que ordenó dejar insubsistente el referido auto de formal

12 Ibidem, hojas 84 a 93.13 Ibidem, hoja 392.14 Ibidem, hoja 456.15 Causa penal 256/2010-III, hoja 1 a 174, tomo III.16 Ibidem, hojas 244 a 249.17 Ibidem, hojas 574 a 594.

6


prisión con el fin de que se dictará otro en el que se subsanarán diversos

vicios formales. Esta decisión fue confirmada el 2 de junio de 2011 por el

Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito18.

19. En cumplimiento a esa ejecutoria, el 13 de junio de 2011, el juez de la

causa dictó auto de formal prisión contra el quejoso por considerarlo

probable responsable en la comisión del delito de operaciones con recursos

de procedencia ilícita cometido en grado de tentativa19.

20. Inconforme con esa resolución, el quejoso interpuso un juicio de amparo

********, del que conoció la Jueza Octava de Distrito de Amparo en Materia

Penal en el Distrito Federal, quien negó la protección solicitada el 4 de

noviembre de 2011. Dicha decisión fue confirmada por el Primer Tribunal

Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito el 8 de marzo de 2012 en el

recurso de revisión ********.

21. Una vez desahogadas las pruebas ofrecidas por las partes y cerrada la

instrucción, el 9 de octubre de 2012, el juez del conocimiento dictó

sentencia condenatoria en la que consideró al quejoso penalmente

responsable en la comisión del delito de operaciones con recursos de

procedencia ilícita (en grado de tentativa) –previsto en el artículo 400 bis

del Código Penal Federal–, en la modalidad de trasportar del territorio

nacional hacia el extranjero recursos de cualquier naturaleza con

conocimiento de que proceden de alguna actividad ilícita, con el propósito

de ocultar el origen y destino de los mismos20.

22. En desacuerdo, el quejoso y el agente del Ministerio Público interpusieron

recurso de apelación. El Segundo Tribunal Unitario en Materia Penal del

Primer Circuito conoció del asunto, lo registró bajo el número de toca penal

******** y, tras el trámite correspondiente, el 30 de noviembre de 2012,

emitió una sentencia en la que confirmó en sus términos el fallo de primera

instancia21.

18 Ibidem, hojas 632 a 638.19 Ibidem, hojas 704 a 779.20 Ibidem, hojas 650 a 794.21 Ibidem, hojas 817 a 854.

7


II. TRÁMITE DEL JUICIO DE AMPARO

23. Juicio de amparo directo. En contra de esta sentencia de apelación, el

quejoso interpuso demanda de amparo directo, de la cual correspondió

conocer al Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito.

El asunto se registró bajo el número de expediente 6/2013 y, por resolución

de 14 de junio de 2013, se determinó negar el amparo.

24. Recurso de revisión. Inconforme, el 9 de julio de 2013, el quejoso

interpuso recurso de revisión que fue remitido a la Suprema Corte de

Justicia de la Nación.

25. El Presidente de la Suprema Corte, por acuerdo de 6 de agosto de 2013,

admitió el medio de impugnación con reserva del estudio de procedencia,

ordenó registrarlo con el número 2583/2013 y lo turnó al Ministro Alfredo

Gutiérrez Ortiz Mena, integrante de la Primera Sala, para la elaboración del

proyecto de resolución; asimismo, requirió notificar de tal admisión a las

partes y al Procurador General de la República. El 3 de septiembre

siguiente, el Presidente de la Primera Sala tuvo por recibido el expediente,

señaló que la Sala se avocaba al conocimiento del asunto y que, en su

oportunidad, se enviarían los autos al Ministro Ponente.

III. COMPETENCIA

26. Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es

competente para conocer del presente recurso de revisión, en términos de

lo dispuesto por los artículos 107, fracción IX, de la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos; 83, fracción V, 84, fracción II, y 93 de la Ley de

Amparo; y 21, fracción III, inciso a), de la Ley Orgánica del Poder Judicial de

la Federación; además, el Punto Tercero del Acuerdo General Plenario

5/2013, publicado en el Diario Oficial de la Federación el veintiuno de mayo

de dos mil trece. El recurso se interpuso contra una sentencia dictada por

8


un tribunal colegiado de circuito, en un juicio de amparo directo en materia

penal, lo cual es competencia exclusiva de esta Primera Sala.

27. La tramitación de este recurso de revisión se hará con la Ley de Amparo

vigente hasta el dos de abril de dos mil trece. Por tanto, de conformidad con

el artículo Tercero del Decreto de la nueva publicada ese día en el Diario

Oficial de la Federación, se aplicará dicha ley en el presente asunto.

IV. OPORTUNIDAD

28. El recurso de revisión se interpuso dentro del plazo correspondiente. La

sentencia de amparo de 14 de junio de 2013 se notificó por lista el 24 de

junio siguiente22, surtiendo sus efectos al día hábil que siguió, por lo que el

plazo de diez días que establece el artículo 86 de la Ley de Amparo corrió

del miércoles 26 de junio al martes 9 de julio de dos mil trece, sin contar en

dicho cómputo, de conformidad con el artículo 23 de la Ley de Amparo y el

artículo 163 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, por

haber sido sábados y domingos respectivamente, los días 29 y 30 de junio,

y 6 y 7 de julio de 2013.

29. Dado que el recurso de revisión se presentó el 9 de julio de 2013 ante la

Oficina de Correspondencia Común de los Tribunales Colegiados en

Materia penal del Primer Circuito, resulta inconcuso que se promovió de

manera oportuna.

V. LEGITIMACIÓN

30. Esta Primera Sala considera que el ahora recurrente está legitimado para

interponer el presente recurso de revisión, pues queda probado que en el

juicio de amparo directo se le reconoció la calidad de quejoso, en términos

del artículo 5, fracción I, de la Ley de Amparo. En consecuencia, la decisión

adoptada en la sentencia de amparo directo sí pudiera afectarle o

perjudicarle de forma directa.

22 Hoja 107 del cuaderno del juicio de amparo directo 6/2013.

9


VI. ELEMENTOS NECESARIOS PARA RESOLVER

31. A fin de dar respuesta a la materia del presente recurso de revisión, es

imprescindible hacer referencia a los conceptos de violación, a las

consideraciones de la sentencia recurrida y a los agravios.

32. Demanda de amparo. El quejoso planteó los siguientes argumentos en

cuatro conceptos de violación:

a) PRIMERO. Desarrolla una serie de razonamientos en los que pretende

evidenciar que la competencia para conocer del delito que se le imputa

es del fuero común y no de la jurisdicción federal. Para ello, solicitó de

manera generalizada se interpretaran los artículos 73, fracción XXI y

122, fracción V, inciso h), de la Constitución Federal, materializados en

el artículo 50 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación.

b) Así, se destaca que su caso no encuadra en ninguno de los supuestos

de ese artículo 50 y que en atención a las citadas normas

constitucionales, las únicas materias que se encuentran reservadas

para el ámbito federal es la de delincuencia organizada, trata y

secuestro. Consecuentemente, alega que la autoridad responsable no

fundamentó ni motivó de manera adecuada su competencia ni aludió a

las reglas de aplicación de competencias de los artículos 2 a 6 del

Código Penal Federal.

c) SEGUNDO. La sentencia de apelación vulnera el artículo 1º de la

Constitución Federal que prevé, entre otros, el principio pro persona y

la obligación de aplicar un control de convencionalidad ex officio. Ello,

pues no es adecuada la interpretación que la autoridad responsable

hizo del artículo 400 Bis del Código Penal Federal, al no ser la que

más protege a la persona. A su juicio, se deben aplicar diversos

tratados internacionales como la Convención de Palermo, en los que

se exige como requisito de existencia –la acreditación plena de un

delito determinante– para poder demostrar el delito de operaciones

con recursos de procedencia ilícita. De lo contrario, se violaría el

principio de presunción de inocencia.

10


d) TERCERO. Se vulneró su derecho de asistencia consular, pues dejó

sin sanción ni consecuencias jurídicas la inobservancia de las

autoridades aduanales y ministeriales al artículo 36 de la Convención

de Viena sobre Relaciones Consulares.

e) El personal de aduanas, al iniciar el acta a las 16 horas del 8 de

octubre de 2010, tenía conocimiento de su nacionalidad al identificarse

con pasaporte argentino. Dicha acta se cerró a las 23:30 horas del

mismo día. El Ministerio Público tuvo conocimiento de los hechos a las

21 horas del 8 de octubre de 2010 y no fue sino hasta las 3:50 horas

del 9 de octubre de 2010, que dicho fiscal se comunicó con la Cónsul

Argentina, es decir, “prácticamente doce horas después de su

detención”.

f) CUARTO. La sentencia violó en su perjuicio los derechos humanos de

motivación y presunción de inocencia –de los cuales señaló que

solicitaba una interpretación directa–, pues el estándar con que se

analizaron las pruebas para formar la llamada prueba indiciaria no es

acorde con los principios previstos por la Suprema Corte.

33. Sentencia de amparo. Las principales razones del tribunal colegiado para

negar el amparo al quejoso, por lo que hace al ámbito de

constitucionalidad, fueron las siguientes:

a) Se sostuvo que el quejoso estaba en lo correcto al afirmar que la

autoridad responsable erró en las razones para motivar su

competencia federal; sin embargo, ello no lleva a aceptar que la

competencia que se actualiza en el caso concreto es la del fuero

común. Para el órgano colegiado, tal como ocurrió en los hechos,

debía de conocer del asunto un tribunal federal, pues el hecho delictivo

seguido en contra del quejoso es el artículo 400 bis del Código Penal

Federal (y no el 250 del Código Penal para el Distrito Federal) al

haberse cometido en el Aeropuerto Internacional de la Ciudad de

México y el sujeta pasivo fue el Estado mexicano.

b) Es decir, la conducta desplegada (traslado de dinero del territorio

nacional al extranjero) no está regulada en la norma penal local, sino

11


únicamente en la federal. Asimismo, las conductas delictivas que se

lleven a cabo en un aeródromo civil de servicio público deben

conocerse por tribunales federales al ser los aeropuertos bienes de la

nación que forman parte de las vías generales de comunicación en

atención a los artículos 3, fracción I, y 7 de la Ley General de Bienes

Nacionales y 1 de la Ley de Aeropuertos.

c) Por su parte, se declaró que resultaba infundado que no se haya

respetado el principio pro persona, ya que como presupuesto para su

aplicación se requiere la existencia y vigencia de dos diversas

disposiciones normativas que se contrapongan entre sí y que, en el

caso, denoten una diferencia o limitación entre el alcance o la

protección reconocida para la persona. No obstante, en el caso

concreto, el delito que se le imputó no se encuentra regulado en dos

normas diferentes como para optar por la que proteja de manera más

amplia los derechos fundamentales.

d) Por otro lado, contrario a la postura de la parte quejosa, se afirmó que

el artículo 400 bis del Código Penal Federal no trata de determinar la

ilicitud de los recursos sin razón o prueba alguna, ya que para su

acreditación se requiere que haya certeza de la conducta delictiva o

indicios de la misma. Al respecto, se citó lo resuelto sobre este tipo

penal en la contradicción de tesis 89/2000 de la Primera Sala de la

Suprema Corte de Justicia de la Nación.

e) En relación con el derecho a la asistencia consular, se dijo que en

atención a los artículos 1º y 14 , párrafo segundo, de la Constitución

Federal; 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos;

36.1 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, este

derecho se satisface cuando: i) se le notifica sin dilación alguna su

prerrogativa a comunicarse con un funcionario consular de su país, a

fin de que lo asista, lo cual debe realizarse al momento en que se le

priva de la libertad o antes de que rinda su primera declaración,

debiendo recabarse constancia en la que se asiente con toda claridad

su respuesta; y b) que pueda comunicarse con un funcionario

consular, para lo cual debe informarse sin demora a las autoridades

correspondientes de su nacional y recabarse la constancia respectiva,

12


permitiendo al detenido comunicarse libremente con aquéllas y recibir

visitas.

f) Así, el órgano colegiado razonó que el derecho de asistencia consular

se hizo saber al quejoso “lo antes posible”, ya que previo a recabar su

declaración se llevaron a cabo diversos actos para verificar la

existencia del hecho denunciado como posible delito, el traslado a la

fiscalía, la toma de declaración por los agentes aduanales, la cadena

de custodia, la ratificación de la denuncia, la inspección ministerial de

los dólares, el equipaje, los objetos y documentos, y la revisión médica

del inculpado. Fue hasta su declaración ministerial que se le pudo

informar de su derecho a ser asistido por su consulado, con el que se

hizo contacto a las 3:50 horas.

g) Consecuentemente, se concluyó que el derecho de asistencia consular

se le dio a conocer lo antes posible y además fue antes de que rindiera

su primera declaración ante la autoridad ministerial encargada de la

investigación, por lo cual no existió violación constitucional.

h) Por último, se adujo que no era necesario realizar una interpretación

directa de los conceptos de motivación y presunción de inocencia a la

luz de la Constitución, pues ya existe pronunciamiento de la Suprema

Corte. No obstante, se efectuó el análisis de los elementos del tipo

penal y de la conducta delictiva y se llegó a la conclusión de que con

las pruebas aportadas al juicio, de una valoración conjunta del material

probatorio indiciario, la autoridad responsable estuvo en lo correcto al

tener por acreditada la probable responsabilidad del imputado.

34. Recurso de revisión. En su escrito de revisión, el quejoso sostuvo los

siguientes agravios:

a) PRIMERO. Al pronunciarse sobre la solicitud de interpretación de los

artículos 73, fracción XXI, y 121, fracción V, inciso h), de la

Constitución Federal, en relación con el artículo 50 de la Ley Orgánica

del Poder Judicial de la Federación, el Tribunal Colegiado omitió

pronunciarse de manera adecuada y exhaustiva sobre el

planteamiento de constitucionalidad y llevó a cabo un análisis

contradictorio, pues por una parte expuso que coincidía con lo

13


expuesto en la demanda sobre la competencia concurrente para

conocer del delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita;

no obstante, por otro lado, al resolver el caso concreto, implícitamente

se varió la interpretación y se determinó que dicho delito siempre será

de competencia federal.

b) SEGUNDO. Se omitió realizar de manera adecuada una interpretación

constitucional y convencional del artículo 400 bis del Código Penal

Federal, de modo que se protegiera de mejor forma los derechos

humanos del quejoso. Así, en la sentencia no se llevó a cabo el

análisis del precepto reclamado en relación con los tratados

internacionales citados en la demanda, lo que provocó que se violara

el principio de presunción de inocencia y se optara por una

interpretación que no favorece a la persona en cuanto a que permite

se pueda presumir que la posesión de ciertos bienes provienen de la

comisión de algún delito (al no poderse acreditar la debida

procedencia).

c) TERCERO. El tribunal colegiado realizó una interpretación del artículo

36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares que no es

acorde con los lineamientos establecidos por el amparo directo en

revisión 517/2011 de la Primera Sala, al afirmar que no existe

pronunciamiento en cuanto al momento exacto en que se debe hacer

el derecho de asistencia consular y que, además, la autoridad

ministerial debía realizar una serie de actos y diligencias necesarias

para poder establecer la existencia de un posible delito. La dilación de

hacer del conocimiento de las autoridades extranjeras “la detención del

quejoso trajo aparejado que nadie lo asistiera al momento de rendir su

declaración”.

d) CUARTO. El tribunal colegiado soslayó el contenido del artículo 79 de

la Ley de Amparo pues no resolvió la cuestión efectivamente

planteada, ya que no interpretó los derechos humanos de motivación y

presunción de inocencia, ni los requisitos que debe reunir la prueba

indiciaria.

VII. ESTUDIO DE PROCEDENCIA DEL RECURSO

14


35. De conformidad con la Ley de Amparo, el recurso de revisión en amparo

directo se distingue por ser un medio de impugnación extraordinario, el cual

sólo es procedente cuando se cumplen los requisitos señalados

expresamente por la Constitución Federal y la Ley de Amparo, motivo por el

cual deben ser analizados previamente al estudio de fondo de toda revisión

en amparo directo.

36. En ese sentido, tras un análisis de la demanda de amparo, la sentencia del

tribunal colegiado y el recurso de revisión, se considera que el presente

asunto satisface los requisitos de procedencia a los que hacen alusión los

artículos 107, fracción IX, de la Constitución Federal y 83, fracción V, de la

Ley de Amparo, así como a lo establecido en el punto Primero del Acuerdo

Número 9/2015 del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

37. De acuerdo con las citadas normas constitucionales y legales, esta

Suprema Corte puede conocer de la revisión de un amparo directo cuando,

además de acreditarse la oportunidad del recurso y la legitimación del

promovente, se cumplan los siguientes requisitos: a) que esté de por medio

una cuestión constitucional para la resolución del caso concreto, y b) su

estudio por parte de la Suprema Corte fije un criterio de importancia y

trascendencia para el ordenamiento jurídico.

38. En relación con el primer requisito, con base en lo resuelto por el Tribunal

Pleno en la contradicción de tesis 21/2011-PL, fallada el nueve de

septiembre de dos mil trece, esta Primera Sala entiende que una cuestión

propiamente constitucional se actualiza cuando se exige la tutela del

principio de supremacía constitucional para la solución de un caso, porque

justamente se presenta un conflicto interpretativo de la determinación

normativa que para ese supuesto otorga la Constitución, en tanto texto

normativo, lo cual implica la exigencia de desentrañar el significado de un

elemento normativo o de alguna norma fundamental o de un derecho

humano reconocido en un tratado internacional ratificado por México,

mediante el despliegue de un método interpretativo.

15


39. Lo anterior es así, pues el Tribunal Pleno sostuvo que como consecuencia

de la reforma al artículo 1° de la Constitución Federal de diez de junio de

dos mil once, el principio de supremacía constitucional se desenvuelve en

dos concepciones distintas, cada una dando origen a un tipo de cuestión de

constitucionalidad: una relativa a la protección consistente del sistema de

fuentes y a su principio de jerarquía normativa y otra relacionada con la

protección coherente de la unidad de principios objetivos del ordenamiento

jurídico, a través del principio de mayor protección de los derechos

humanos.

40. Por tanto, una cuestión de constitucionalidad se puede definir, en términos

generales, mediante un criterio positivo y otro negativo. De manera positiva,

se origina por el ejercicio interpretativo de un elemento o norma

constitucional para la resolución del caso, entendiéndose con ello no sólo la

interpretación de los preceptos de la Constitución Federal, sino de los

derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales de los que

México es parte de acuerdo a lo previsto en el artículo 1°, párrafo primero,

de la propia Constitución Federal.

41. Si bien el citado artículo 83, fracción V, de la Ley de Amparo no establece

de manera expresa la procedencia del recurso cuando se tenga como

parámetro de regularidad constitucional un derecho humano reconocido en

un tratado internacional, lo cierto es que dicha condicionante se desprende

de la interpretación sistemática de los citados artículos 1°, párrafo primero,

y 107, fracción IX, constitucionales, los cuales ya se encontraban vigentes

al momento de la presentación de la demanda.

42. Por su parte, el criterio negativo radica en la identificación de su opuesto: la

cuestión de legalidad. En efecto, las cuestiones jurídicas relativas

exclusivamente a determinar la debida aplicación de una ley o la

determinación del sentido de una norma infraconstitucional, se encuadra

16


como una cuestión de legalidad en la que lo relevante es desentrañar el

sentido normativo de tales fuentes normativas23.

43. Lo anteriormente expuesto no implica que una cuestión de legalidad esté

desvinculada de la fuerza protectora de la norma fundamental, pues la

Constitución Federal, en sus artículos 14 y 16, reconoce el derecho

humano a la legalidad, lo cual conlleva evaluar la debida aplicación de la

ley; sin embargo, ello se trata de una violación “indirecta” a la Constitución

que no exige el ejercicio interpretativo de un elemento genuinamente

constitucional, sino sólo una referencia en vía de consecuencia24.

44. Por lo tanto, para que se actualice una cuestión de constitucionalidad para

la procedencia de un recurso de revisión en un juicio de amparo directo es

necesario que en la sentencia recurrida se haya realizado un

pronunciamiento sobre la constitucionalidad de normas generales o se

establezca la interpretación directa de una norma constitucional o de los

derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales de los que

el Estado mexicano sea parte o que, habiéndose planteado alguna de esas

cuestiones en la demanda de amparo, se haya omitido su estudio en la

respectiva sentencia.

23 Véase, por ejemplo, la tesis de jurisprudencia 53/98, emitida por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación, Novena Época. tomo VIII, Agosto de 1998, página 326, de rubro y texto: “REVISIÓN EN AMPARO DIRECTO. LOS AGRAVIOS DE LEGALIDAD SON INOPERANTES. Conforme a los artículos 107, fracción IX, constitucional y 83, fracción V, de la Ley de Amparo, que regulan el recurso de revisión en amparo directo, la Suprema Corte de Justicia de la Nación en esta instancia deberá examinar las cuestiones propiamente constitucionales; por consiguiente, si en el recurso se plantean, al lado de agravios sobre constitucionalidad de normas generales o de interpretación directa de un precepto de la Constitución, argumentos de mera legalidad, éstos deben desestimarse por inoperantes”.24 Véase, la tesis aislada de la extinta Tercera Sala de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, volumen 187-192, Cuarta Parte, página 179, de rubro y texto: “REVISION. IMPROCEDENTE CONTRA SENTENCIAS DICTADAS EN AMPARO DIRECTO POR TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO, CUANDO SE IMPUGNA UNA LEY LOCAL POR CONTRAVENIR UNA LEY FEDERAL, ASI COMO UN CONVENIO DE COORDINACION FISCAL. De acuerdo con lo dispuesto por la fracción IX, del artículo 107 de la Constitución General, las resoluciones que en materia de amparo directo pronuncien los Tribunales Colegiados de Circuito no admiten recurso alguno, salvo los casos previstos por las dos hipótesis contempladas en la fracción V, del artículo 83 de la Ley de Amparo, a saber cuando decidan sobre la constitucionalidad de una ley o cuando se haga una interpretación directa de un precepto constitucional, hipótesis en la que no se encuentra un caso en el que el problema resuelto por el Tribunal Colegiado no es de inconstitucionalidad de leyes propiamente dichos, sino de contradicción entre una ley local, por un lado, y una ley federal y un convenio de coordinación fiscal, por otro, no obstante que se aduzcan violaciones a los artículos 14 y 16 constitucionales, pues éstos deben entenderse, en todo caso, como violaciones en vía de consecuencia”.

17


45. Respecto del segundo requisito, aun cuando exista una cuestión de

constitucionalidad, la procedencia del recurso se supedita

constitucionalmente a que se fije un criterio de importancia y trascendencia

para el ordenamiento jurídico, a juicio de la Suprema Corte de Justicia de la

Nación y conforme a los acuerdos generales que emita el Tribunal Pleno.

46. Sobre este aspecto debe entonces atenderse a lo que se precisa en la

fracción II del punto Primero del Acuerdo Número 9/2015 antes citado, en

virtud del cual, por regla general, se entiende que se surten los requisitos

de importancia y trascendencia cuando el pronunciamiento de la Corte vaya

a dar lugar a un pronunciamiento novedoso o de relevancia para el orden

jurídico nacional o cuando lo decidido en la sentencia recurrida implique el

desconocimiento de un criterios sostenido por la Suprema Corte

relacionado con alguna cuestión propiamente constitucional.

47. Ahora bien, aplicando los referidos criterios de esta Suprema Corte al caso

que nos ocupa, esta Primera Sala considera que se surten los criterios de

procedencia por dos razones fundamentales: a) en la demanda de amparo

se solicitó la interpretación directa de los artículos 73, fracción XXI, y 122,

fracción V, inciso h), de la Constitución Federal y la inconstitucionalidad del

artículo 440 bis del Código Penal Federal, lo cual implicó un

pronunciamiento en específico por parte del Tribunal Colegiado que es

refutado en agravios y b) también se planteó la interpretación directa del

artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, en

relación con el contenido del derecho de notificación, contacto y asistencia

consular, petición que fue abordada por el órgano colegiado y cuya

determinación también se combate mediante agravios.

VIII. ESTUDIO DE FONDO

48. Esta Primera Sala estima que los argumentos esgrimidos por el recurrente

resultan, en parte, infundados e inoperantes y, en otra parte, fundados y

suficientes para revocar la sentencia recurrida.

18


49. Se considera adecuada las interpretaciones que llevó a cabo el Tribunal

Colegiado en cuanto a la competencia federal para conocer de la causa

penal y la aplicación del principio pro persona al caso concreto; asimismo,

se estima que ya existe un pronunciamiento con rango de jurisprudencia

sobre la constitucionalidad del artículo 400 Bis del Código Penal Federal

que hace inoperantes los agravios del recurrente. No obstante, no se

comparte la interpretación que efectuó el órgano colegiado sobre el derecho

notificación, contacto y asistencia consular al contradecir parcialmente a

precedentes de esta Suprema Corte, lo que origina una afectación en la

esfera jurídica del quejoso que debe ser reparada.

50. Por razones metodológicas, esta Primera Sala dividirá el estudio en dos

grandes apartados con sus respectivos sub apartados y secciones. En

primer lugar, toda vez que es la parte que conlleva la revocación del fallo

reclamado, se analizará primigeniamente si fue correcta o no la

interpretación del Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer

Circuito en cuanto al derecho de notificación, contacto y asistencia consular.

51. El cuestionamiento que se nos presenta es si el órgano colegiado le dio la

amplitud necesaria al contenido de este derecho de notificación, contacto y

asistencia consular en términos de los precedentes de esta Sala; en

particular, se debe verificar la concepción normativa sobre el momento

preciso en que se actualiza la obligación a cargo de las autoridades de

hacer saber el respectivo derecho humano al detenido o a la persona que

se encuentra bajo custodia en el territorio mexicano.

52. Por su parte, en el segundo apartado, se analizará la viabilidad de la

interpretación constitucional del tribunal colegiado respecto a los artículos

73, fracción XXI, y 122, fracción V, inciso h), de la Constitución Federal, el

principio pro persona y la determinación sobre la constitucionalidad del

citado artículo del código penal que prevé el delito de operaciones de

procedencia ilícita por el que fue sentenciado el quejoso.

I

19


Derecho de notificación, contacto y asistencia consular

53. Esta Primera Sala llega a la conclusión de que resulta fundada la

aseveración del recurrente relativa a que el Tribunal Colegiado realizó una

interpretación incorrecta del artículo 36 de la Convención de Viena sobre

Relaciones Consulares (tercer agravio). Contrario a la valoración que

efectuó el órgano de amparo, esta Primera Sala considera que el derecho

de asistencia consular debe ser informado de inmediato a la persona

detenida o sujeta a cualquier tipo de custodia; es decir, las autoridades se

encuentran obligadas a informar al extranjero detenido, de manera

inmediata (sin dilación), que tiene derecho a comunicarse con la oficina o

representación consular de su país para efectos de salvaguardar su defensa

adecuada y el debido procedimiento, así como llevar todos los actos

necesarios para respetar y proteger el ejercicio de este derecho. Lo anterior,

con base en las consideraciones que se exponen a continuación.

54. En principio, se tiene que en el tercer concepto de violación, la parte

quejosa señaló que en el caso concreto se vulneró su derecho de asistencia

consular, toda vez que se le comunicó con la Cónsul Argentina

“prácticamente doce horas después de su detención” y esa falta de

asistencia se dejó sin sanción ni consecuencias jurídicas. A su juicio, el

artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares exige

que la notificación del derecho sea de manera inmediata y desde el propio

momento de la detención.

55. Por su parte, al responder este planteamiento de constitucionalidad, el

Tribunal Colegiado señaló que el derecho de asistencia consular se hizo

saber “lo antes posible”, ya que aunque se llevaron a cabo diversos actos

para verificar la existencia del hecho denunciado, el quejoso fue informado

de su derecho de asistencia consular en su declaración ministerial. En la

sentencia se puede leer el siguiente razonamiento (negritas nuestras):

[…] Son infundados sus anteriores planteamientos.En efecto, de los artículos 1º y 14°, párrafo segundo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 14 del Pacto Internacional

20


de Derechos Civiles y Políticos; 36.1 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares y su interpretación por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva 16/99 y la sentencia dictada por esta instancia internacional en el caso "Vélez Loor vs. Panamá" —orientadoras para los órganos jurisdiccionales como lo determinó el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver el expediente varios 912/2010, publicado en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, libro I, tomo 1, octubre de 2011, página 313— se advierte que para brindar al extranjero privado de la libertad, la oportunidad de preparar adecuadamente su defensa debe informársele que cuenta con el derecho a una asistencia consular en los siguientes términos: 1. Ser notificado sin dilación de su prerrogativa a comunicarse con un funcionario consular de su país, a fin de que lo asista, lo cual debe realizarse al momento en que se le priva de la libertad o antes de que rinda su primera declaración, debiendo recabarse constancia en la que se asiente con toda claridad su respuesta, y 2. Que puede comunicarse con un funcionario consular, para lo cual debe informarse sin demora a las autoridades correspondientes la detención de su nacional y recabarse la constancia respectiva, permitiendo al detenido comunicarse libremente con aquéllas y recibir sus visitas.Lo anterior salvo que el acusado se oponga expresamente a cualquier intervención del funcionario consular en su auxilio. En el caso, como reseña el propio quejoso, una vez que el personal de la aduana adscrito al Aeropuerto Internacional de la Ciudad de México, detectó lo que a su parecer era una “irregularidad” en las maletas del quejoso, llevó a cabo con éste una verificación de su equipaje, esto ocurrió el ocho de octubre de dos mil diez, a partir de las dieciséis horas. Fue en ese momento en el que dicho personal detectó el numerario por el cual ahora está sentenciado.Ante tal situación, se llamó a la autoridad ministerial, la cual se constituyó a las veintiuna horas de ese ocho de octubre de dos mil diez, en las instalaciones del Aeropuerto, a efecto de verificar la existencia del hecho denunciado, por lo que una vez que se corroboró ello, se dio la intervención a los peritos de criminalística, fotografía y contaduría, y luego de esto se hizo el traslado a la Unidad Especializada en Investigación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita y de Falsificación y Alteración de Moneda, lo cual sucedió a las dos horas del nueve de octubre siguiente.Ya en dicha Unidad Especializada se procedió a recabar las declaraciones de los agentes aduanales Miguel Ángel Pérez Capistrán, Julián Calderón Pizano y Jesús Ramón López Rojas —entre las dos horas con veinte minutos y las tres horas, del nueve de octubre de dos mil diez— luego la autoridad ministerial realizó dos inspecciones en las que dio fe de tener a la vista el numerario, una maleta, objetos personales del quejoso, documentos de viaje y celular— finalmente se hizo saber al impetrante de este amparo los derechos que le confiere nuestra Constitución, así como el derecho a la asistencia consular con que cuenta, lo cual ocurrió a las tres horas con cinco minutos de ese mismo día.En este sentido, tal y como lo refirió el Tribunal Unitario responsable, desde el momento de su detención hasta que rindió declaración por primera vez ante el Ministerio Público sucedieron una serie de actos y diligencias necesarias para poder establecer la existencia de un posible delito, como fue el inicio del acta circunstanciada elaborada por el

21


personal de aduanas, la denuncia por escrito que realizaron éstos, el traslado de elementos de la Fiscalía al lugar de los hechos, el inicio de la averiguación previa y de la cadena de custodia del dinero asegurado, la ratificación de la denuncia y del acta circunstanciada, la inspección ministerial de los dólares, equipaje, objetos y documentos que llevaba el acusado y la revisión médica de éste. De manera que fue hasta que rindió declaración cuando la autoridad ministerial pudo hacerle saber al acusado su derecho a ser asistido por personal del consulado de la República de Argentina y de que dicha representación tuviera conocimiento de su situación jurídica, entablando contacto telefónico en ese momento con la Cónsul adjunta, a las tres horas con cincuenta minutos. Consecuentemente, es claro que ese derecho de asistencia consular se le hizo saber lo antes posible y esto, además, fue antes de que rindiera su primera declaración ante la autoridad ministerial encargada de la investigación de los hechos denunciados por el personal de la aduana del Aeropuerto Internacional de la Ciudad de México.En este sentido, como dijo el Unitario responsable la Corte Interamericana al pronunciarse en el caso Vélez Loor Vs. Panamá, sobre el derecho a la asistencia consular estableció que es una prerrogativa que forma parte de las garantías judiciales de las personas detenidas, para ser asistidos por personal del consulado o la embajada de su país y así poder llevar a cabo una adecuada y oportuna defensa. Por lo anterior, se debe hacer saber ese derecho a la persona que se encuentre detenida y debe haber constancia no sólo de que se le hizo saber, sino también de que se le dio la oportunidad de hacerlo, así como la constancia de que se hizo.Así, por un lado, como dice la autoridad responsable, no existe pronunciamiento en cuanto al momento exacto en que se debe hacer saber ese derecho, ante ello, como se dijo al inicio, lo adecuado —para una debida defensa del detenido— es considerar que esto debe ser a la brevedad y antes de que rinda su declaración. Y por el otro, en el caso, como ya se vio sí se hizo así, porque en cuanto tuvo su primera intervención ante la autoridad encargada de investigar los delitos, se le hizo saber ese derecho al quejoso, del cual hizo uso pues una vez que la autoridad ministerial se comunicó con la Cónsul de Argentina en México, Mónica García, y se le hizo saber de la detención de uno de sus connacionales y las razones de ello, ésta entabló conversación con el quejoso.Consecuentemente, es claro que en el caso sí se respetó el derecho consular del quejoso del cual éste hizo uso, de modo que por esta razón no pueden considerarse como ilegales las pruebas a que hizo alusión en su planteamiento identificado como [iv], dado que no derivan de un actuar ilegal por parte de la autoridad que las obtuvo. […].

56. Tal como se aprecia de la transcripción, el órgano colegiado llegó a la

conclusión de que el derecho a la notificación, contacto y asistencia

consular consiste en que las autoridades notifiquen sin dilación al extranjero

la prerrogativa de comunicarse con un funcionario de su país, con el

objetivo de que la investigación o proceso penal se lleve a cabo con la

debida defensa. Para ello, se aclara que el extranjero tiene el derecho a

22


comunicarse libremente con un funcionario consular y a recibir sus visitas;

prerrogativas que deben hacerse saber por la autoridad y permitir su

ejercicio desde el momento en que se priva de la libertad o antes de que la

persona detenida rinda su primera declaración. Todo ello, desde el punto de

vista del órgano colegiado, salvo cuando el acusado se oponga

expresamente a la intervención o auxilio del funcionario consular.

57. Esta Suprema Corte no comparte los anteriores razonamientos

interpretativos; ello, como se adelantó, pues el Tribunal Colegiado

desatiende parcialmente el contenido que esta Primera Sala le ha dado al

derecho a la notificación, contacto y asistencia consular. Primero, porque el

órgano colegiado no aclara ni alude cuál es la autoridad encargada para

cumplir con el respectivo derecho; segundo, debido a que se utilizó como

condición de aplicación del ejercicio del derecho que la notificación se haga

“sin dilación”, sin abundar sobre ello y sin adminicularlo con el contenido del

derecho identificado en los precedentes de esta Suprema Corte y, tercero,

toda vez que se valoró como condición de aplicación que la notificación y

permisión del ejercicio del derecho se debe hacer al momento de ser

privado de la libertad “o antes de que rinda su primera declaración”, lo que

conlleva a que se contraríe marginalmente los precedentes de este Tribunal

Constitucional al respecto.

58. Precedentes sobre el derecho de asistencia consular e interpretación del Tribunal Colegiado. Esta Primera Sala se pronunció sobre los alcances

del derecho a la notificación, contacto y asistencia consular por primera vez

al resolver el amparo directo en revisión 517/201125, cuyo criterio ha sido

retomado en posteriores asuntos26. El tema ha sido abordado a través de

25 Amparo directo en revisión 517/2011, fallado el 23 de enero de 2013 por mayoría de tres votos: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, Olga Sánchez Cordero de García Villegas y Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena. Votaron en contra Jorge Mario Pardo Rebolledo y José Ramón Cossío Díaz. Ponente: Ministra Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretarios: Javier Mijangos y Gonzáles y Beatriz Jaimes.26 En el citado precedente y los subsecuentes se citaron como fundamentos normativos de la decisión la interpretación del artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de la Corte Interamericana y de la Corte Internacional de Justicia. Véanse, a) Corte IDH. El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal. Opinión Consultiva OC-16/99 del 1° de octubre de 1999. Serie A No. 16, y b) Corte Internacional de Justicia, Caso referente a Avena y a otros nacionales mexicanos (México v. Estados Unidos de América), sentencia de 31 de marzo de 2004. En este caso la Corte Internacional de Justicia retomó la doctrina establecida en el Caso Lagrand (Alemania v. Estados Unidos de América), sentencia de 27 de junio de 2001.

23


diferentes perspectivas, entre las que se pueden destacar el análisis del

mencionado derecho en el sistema normativo mexicano, su finalidad, las

funciones o dimensiones que el derecho tiene en la práctica, su contenido

específico y su grado de efectividad.

59. En el citado precedente, esta Primera Sala destacó que el derecho a la

notificación, contacto y asistencia consular, consagrado en el artículo 36,

numeral 1, de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares27,

forma parte del orden interno a partir de la incorporación material del

artículo 1° constitucional que reconoce dos fuentes originarias de los

derechos humanos: los reconocidos en la Constitución y en los tratados

internacionales de los que el Estado mexicano sea parte28.

60. Este derecho a la notificación, contacto y asistencia consular se encuentra

previsto también en el artículo 128, fracción IV, del Código Federal de

Procedimientos Penales, que establece, en la parte relevante para este

asunto, que cuando el detenido “se tratare de un extranjero, la detención se

Entre otros casos en que ha sido reiterado el criterio del derecho a la notificación, consulta y asistencia consular, se tiene el amparo directo en revisión 496/2014, fallado el 8 de octubre de 2014 por mayoría de tres votos de los Ministros Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, Olga Sánchez Cordero de García Villegas y Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena. Disidentes: José Ramón Cossío Díaz y Jorge Mario Pardo Rebolledo. Ponente: Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena. Secretaria: Karla I. Quintana Osuna27 “Artículo 36COMUNICACION CON LOS NACIONALES DEL ESTADO QUE ENVIA1. Con el fin de facilitar el ejercicio de las funciones consulares relacionadas con los nacionales del Estado que envía:a) los funcionarios consulares podrán comunicarse libremente con los nacionales del Estado que envía y visitarlos. Los nacionales del Estado que envía deberán tener la misma libertad de comunicarse con los funcionarios consulares de ese Estado y de visitarlos;b) si el interesado lo solicita, las autoridades competentes del Estado receptor deberán informar sin retraso alguno a la oficina consular competente en ese Estado cuando, en su circunscripción, un nacional del Estado que envía sea arrestado de cualquier forma, detenido o puesto en prisión preventiva. Cualquier comunicación dirigida a la oficina consular por la persona arrestada, detenida o puesta en prisión preventiva, le será asimismo transmitida sin demora por dichas autoridades, las cuales habrán de informar sin dilación a la persona interesada acerca de los derechos que se le reconocen en este apartado;c) los funcionarios consulares tendrán derecho a visitar al nacional del Estado que envía que se halle arrestado, detenido o en prisión preventiva, a conversar con él y a organizar su defensa ante los tribunales. Asimismo, tendrán derecho a visitar a todo nacional del Estado que envía que, en su circunscripción, se halle arrestado, detenido o preso en cumplimiento de una sentencia. Sin embargo, los funcionarios consulares se abstendrán de intervenir en favor del nacional detenido, cuando éste se oponga expresamente a ello.2. Las prerrogativas a las que se refiere el párrafo 1 de este artículo se ejercerán con arreglo a las leyes y reglamentos del Estado receptor, debiendo entenderse, sin embargo, que dichas leyes y reglamentos no impedirán que tengan pleno efecto los derechos reconocidos por este artículo”.28 Contradicción de tesis 293/2011, resuelta en sesión de 3 de septiembre de 2013, bajo la ponencia del Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Contradicción de tesis 21/2011, resuelta en sesión de 9 de septiembre de 2013, bajo la ponencia del Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena.

24


comunicará de inmediato a la representación diplomática o consular que

corresponda”29.

61. De igual manera, en tal recurso de revisión se destacó que el derecho a la

notificación, contacto y asistencia consular representa el punto de encuentro

entre dos preocupaciones básicas del derecho internacional. Por un lado,

afianzar el papel de las oficinas consulares como representantes de la

soberanía de su país de origen y, por otro, la creciente preocupación de la

comunidad internacional por el respeto a los derechos humanos, siendo

particularmente relevante la tutela judicial efectiva como integrante del

debido proceso.

62. Así, en sus precedentes, esta Primera Sala ha determinado que una vez

que un extranjero ha sido detenido o se encuentre bajo cualquier tipo de

custodia en México30:

29 La anterior consideración se ve reflejada en la tesis Aislada 1a. CLXVIII/2013 (10a.), emitida por la Primera Sala, publicada ene l Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, libro XX, mayo de 2013, tomo 1, página 533, de rubro y texto: “DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS EXTRANJEROS A LA NOTIFICACIÓN, CONTACTO Y ASISTENCIA CONSULAR. SU FUENTE Y JERARQUÍA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO MEXICANO. En el marco de un sistema democrático, una vez que una persona se encuentra en territorio de un Estado del cual no es nacional, dicho Estado está obligado a concederle un estándar mínimo de derechos. Uno de ellos, cuya importancia resulta transcendental, es la posibilidad de que el extranjero sea asistido por algún miembro de la delegación consular de su país en el territorio en el que se encuentre. En nuestro ordenamiento jurídico, dicho derecho se encuentra consagrado, tanto en el artículo 36, párrafo primero, de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, como en el artículo 128, fracción IV, del Código Federal de Procedimientos Penales. Asimismo, es importante señalar que esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación estableció en la jurisprudencia 1a./J. 107/2012 (10a.), de rubro: "PRINCIPIO PRO PERSONA. CRITERIO DE SELECCIÓN DE LA NORMA DE DERECHO FUNDAMENTAL APLICABLE.", que en materia de derechos fundamentales, nuestro orden jurídico tiene dos fuentes primigenias: (i) los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución; y (ii) todos aquellos derechos humanos establecidos en tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte. Las normas provenientes de ambas fuentes gozan de rango constitucional y, por tanto, son normas supremas del ordenamiento jurídico mexicano. Esto implica que los valores, principios y derechos que ellas materializan deben permear en todo el orden jurídico, obligando a todas las autoridades a su aplicación y, en aquellos casos en que sea procedente, a su interpretación. En esta lógica, el catálogo de derechos fundamentales no se encuentra limitado a lo prescrito en el texto constitucional, sino que también incluye a todos aquellos derechos que figuran en los tratados internacionales ratificados por el Estado mexicano, por lo que resulta incuestionable que el derecho de los extranjeros a la notificación, contacto y asistencia consular es un derecho fundamental vigente en nuestro país”. 30 En la citada sentencia del amparo directo en revisión 517/2011, se señaló expresamente que (páginas 86 y 87): “Ahora bien, sentadas estas cuestiones es necesario que esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación establezca cuáles son los derechos específicos que se derivan de lo contenido en el artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares.En primer lugar, es necesario que las autoridades informen al extranjero que ha sido detenido, o se encuentre bajo cualquier tipo de custodia, que tiene derecho a comunicarse con la oficina o representación consular de su país . La información de este derecho debe ser inmediata y no puede ser demorada bajo ninguna circunstancia.

25


a) Las autoridades deben informarle, de manera inmediata, que tiene

derecho a comunicarse con la oficina o representación consular de

su país.

b) El extranjero tiene el derecho de escoger contactar o no a su

consulado.

c) Si el extranjero decide contactar a su consulado, la autoridad deberá

informar de esta situación a la oficina consular que se encuentre más

cercana al lugar en donde se realizó la detención. Esta comunicación

deberá ser inmediata y realizarse a través de todos los medios que

estén al alcance de la autoridad respectiva.

d) La autoridad deberá garantizar la comunicación, visita y contacto

entre el extranjero y su consulado para que éste le pueda brindar una

asistencia inmediata y efectiva.

63. Asimismo, se ha concluido que si bien la ayuda consular para los

extranjeros detenidos puede asumir diversas formas, cada intervención

implica, por lo menos, tres acciones básicas. La primera es de carácter

humanitario. Los funcionarios consulares proporcionan a los detenidos el

contacto con el mundo exterior, al comunicar la noticia a los familiares o a

las personas de confianza del detenido. Además, se aseguran que a los

detenidos se les cubran las necesidades básicas mientras se encuentran

privados de su libertad.

64. La segunda función es de protección. La presencia de los funcionarios

consulares, por sí misma, coadyuva a disuadir a las autoridades locales de

cometer actos en contra de los extranjeros que pueden ser contrarios a su

En segundo lugar, el extranjero tiene el derecho de escoger si desea o no contactar con su respectivo consulado.En tercer lugar, y una vez que el extranjero decide que sí desea contactar con la oficina consular de su país, la autoridad deberá informar de esta situación a la oficina consular correspondiente que se encuentre más cercana al lugar en donde se realizó la detención. Esta comunicación deberá ser inmediata y realizarse a través de todos los medios que estén al alcance de la autoridad respectiva. Por último, la autoridad deberá garantizar la comunicación, visita y contacto entre el extranjero y la oficina consular de su país, a fin de que esta última le pueda brindar al extranjero una asistencia inmediata y efectiva.Este último punto, que representa la asistencia consular en un sentido estricto, tiene a su vez una serie de implicaciones que deben ser especificadas”.

26


dignidad humana o que pongan en peligro la suerte del proceso penal al

que se verá sometido aquél.

65. La tercera función es la relativa a una asistencia técnico-jurídica. En relación

con ésta última, esta Primera Sala ha determinado que la especial

proyección que tiene la exigencia de asistencia consular en el proceso penal

se debe a la complejidad técnica de las cuestiones jurídicas que en él se

debaten y por la relevancia de los bienes jurídicos que pueden verse

afectados. En ese sentido, se ha resaltado que el núcleo fundamental del

derecho a la defensa adecuada de un extranjero no solo se ubica en la

modalidad de la designación de un perito en derecho, sino en la efectividad

de la defensa. La importancia del derecho a la notificación, contacto y

asistencia consular radica entonces en que se configura no sólo como un

derecho en sí mismo, sino como un derecho instrumental para la defensa de

los demás derechos e intereses de los que sean titulares los extranjeros; es

decir, la posibilidad de que un extranjero pueda ser oído públicamente, en

condiciones de plena igualdad y con justicia, por un tribunal independiente e

imparcial, depende del presupuesto previo relativo a la asistencia real y

efectiva de los miembros de la oficina diplomática de su país.

66. Igualmente, en el precedente citado se resaltó que una persona extranjera

detenida puede enfrentar una multitud de barreras lingüísticas, culturales y

conceptuales que puede dificultar su habilidad para entender, de forma

cabal y completa, los derechos que le asisten, así como la situación a la que

se enfrenta31.

31 En la propia sentencia del amparo directo en revisión 517/2011, se citaron como bibliografía relevante para estos presupuestos fácticos de ejercicio del derecho a la asistencia consular los siguientes artículos. Véanse, por todos, Sarah M. Ray, “Domesticating International Obligations: How to Ensure U.S. Compliance with the Vienna Convention on Consular Relations”. California Law Review, December 2003; Janet K. Levit, “Does Medellín Matter?”. Fordham Law Review 2008; Marshall J. Ray, “The Right to Consul and The Right to Counsel: a Critical Re-Examining of State v. Martinez-Rodriguez”. New Mexico Law Review, 2007; Howard S. Schiffman, “The Lagrand Decision: The Evolving legal Landscape of the Vienna Convention on Consular Relations in U.S. Death Penalty Cases”. Santa Clara Law Review 2002; Aparna Sridhar, “Creating Judicial Remedies for Violations of the Vienna Convention on Consular Relations: A Proposed Resolution to Medellin v. Dretke”. Stanford Journal of Civil Rights and Civil Liberties, Vol. II:2, 2006; y Jennifer Goodman, “Avena and Other Mexican Nationals (Mex v. U.S.). The International Court of Justice Deems U.S. Actions in Fifty-Two Death Penalty Cases as Violations of International Law”. Tulane J. of Int’l Comp. Law, Vol. 13, 2005.

27


67. En suma, la Primera Sala ha sostenido que la asistencia consular, en

cuanto derecho subjetivo, tiene como finalidad asegurar la efectiva

realización de los principios de igualdad de las partes y de contradicción que

rigen un proceso penal, con la finalidad de evitar desequilibrios o

limitaciones en la defensa del extranjero. Por lo anterior, el derecho

fundamental a la asistencia consular no puede ser concebido como un mero

requisito de forma. Cuando una autoridad (policial, ministerial o judicial)

impide a un extranjero la posibilidad de suplir sus carencias a través de los

medios que el artículo 36 de la Convención de Viena pone a su disposición,

no sólo limita, sino que hace imposible la plena satisfacción del derecho a

una defensa adecuada.

68. Análisis en el caso concreto. Ahora bien, como se aprecia de lo expuesto

en párrafos precedentes, el Tribunal Colegiado desatendió parcialmente los

aludidos lineamientos de esta Suprema Corte al momento de pronunciarse

sobre el derecho a la notificación, contacto y asistencia consular en torno a

qué significa inmediatez y cuando hay una privación de la libertad del

extranjero.

69. Por un lado, el órgano colegiado sostuvo que la notificación del derecho

debe efectuarse desde el momento en que se priva de la libertad a una

persona o antes de que rinda su primera declaración; no obstante, los

precedentes de esta Primera Sala mandatan que la autoridad que

corresponda debe de informar sobre este derecho y respetar y proteger su

ejercicio de manera inmediata, cuando la persona haya sido detenida o se

encuentre bajo cualquier tipo de custodia en el territorio mexicano, sin que

sea relevante que se haya iniciado una averiguación previa o proceso penal

y se rinda una declaración. La obligación para informar el derecho previo a

la declaración del detenido ante las autoridades competentes es una regla

especial para cuando no fue posible, por alguna razón justificada, hacerlo

de manera previa.

70. Así, el colegiado confunde la modulación del derecho con la regla general,

pues utiliza la disyuntiva “o” para aludir a la posibilidad de que concurra la

28


notificación del derecho de manera posterior a la detención, sin la respectiva

aclaración de que ello puede darse únicamente en caso de ser excepcional,

necesario y justificado. En la Opinión Consultiva OC-16/99, la Corte

Interamericana se pronunció sobre el significado de la expresión “sin

dilación” del artículo 36, numeral 1, inciso b), de la Convención de Viena

sobre Relaciones Consulares y señaló que “el sentido que corresponde dar

al concepto “sin dilación”, se debe considerar la finalidad a la que sirve la

notificación que se hace al inculpado. Es evidente que dicha notificación

atiende al propósito de que aquél disponga de una defensa eficaz. Para ello,

la notificación debe ser oportuna, esto es, ocurrir en el momento procesal

adecuado para tal objetivo. Por lo tanto, y a falta de precisión en el texto de

la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, la Corte interpreta

que se debe hacer la notificación al momento de privar de la libertad al

inculpado y en todo caso antes de que éste rinda su primera declaración ante la autoridad”.

71. Es decir, cuando la Corte Interamericana habla de la posibilidad de hacer

saber del derecho de notificación, contacto y asistencia consular antes de

que la persona detenida rinda su primera declaración, lo hace como un

supuesto de excepcionalidad, ya que lo que se busca es una defensa

adecuada en el procedimiento penal, lo cual en última instancia se consigue

cuando la persona afronta su primera declaración en el procedimiento penal

con auxilio de un abogado, siempre que no haya existido una afectación

previa a su derecho humano.

72. Consecuentemente, a diferencia de lo expuesto por el órgano colegiado,

para esta Primera Sala, la definición de la inmediatez (sin dilación) exigida

para informar, respetar y proteger el derecho a la notificación, contacto y

asistencia consular no es unívoca o cuya temporalidad pueda ser

conceptualizada de antemano en todos los casos, pues depende de otros

factores como que la autoridad tenga elementos objetivos que le permitan

advertir que la persona cuenta con una nacionalidad extranjera (sin que sea

relevante la doble o múltiple nacionalidad), así como las circunstancias en

29


que se llevó a cabo la detención o custodia y el “efecto útil” que se le

otorgue al derecho para el ejercicio del derecho a la defensa.

73. La inmediatez radica entonces en que la autoridad o autoridades que

correspondan tienen la obligación de informar del derecho y respetar y

proteger su ejercicio desde el momento en que la persona se encuentre

privado de su libertad en el territorio mexicano, con el objeto de asegurar

una defensa adecuada y eficaz y siempre que la autoridad cuente con

elementos que les permitan inferir de manera objetiva que la respectiva

persona cuenta con una nacionalidad extranjera.

74. Si bien los precedentes no hablan de este presupuesto de conocimiento de

la nacionalidad extranjera, se estima que es un elemento valorativo implícito

en los mismos. La obligación de las autoridades sólo se puede cumplir si de

hecho conocen la nacionalidad extranjera de la persona detenida o debieron

haberla conocido y tomado en cuenta al ser parte de la información con la

que contaban al momento de ejercer sus respectivas competencias (pudo

haber sido aportado por la propia persona privada de su libertad o se

contaban con elementos indiciarios y la autoridad no llevó a cabo los actos

necesarios para corroborarla).

75. En la Opinión Consultiva OC-16/99, se señaló que la identificación del

detenido es un deber que recae en el Estado que lo tiene bajo su custodia,

pues será a partir de esa individualización que se tomen las medidas

pertinentes para su proceso. El Estado cuenta entonces con los

mecanismos que han sido establecidos en su derecho interno con este

propósito (ya sea de registro o de control migratoria). Asimismo, se destacó

que no pasa desapercibido que algunas veces estos registros o controles no

cuentan con la información necesaria o que el propio detenido encubre su

condición de extranjero o hace difícil su conocimiento. Lo que lleva a

considerar que la apreciación de la extranjería hecha por las autoridades

nacionales en cada caso concreto, permitirá establecer si se cumplieron o

no de manera diligente las obligaciones necesarias para advertir la

condición de extranjero.

30


76. Por lo tanto, la desatención al derecho a la notificación, contacto y

asistencia consular se actualiza cuando la obligación haya sido exigible a la

autoridad (sea porque tenía conocimiento de la extranjería y no respetó el

derecho o porque no llevó a cabo los actos necesarios para corroborar los

indicios de que la persona en cuestión contaba con una nacionalidad

extranjera en términos de sus competencias) y no se informó de ese

derecho sin dilación alguna a la persona detenida o sujeta a custodia en el

territorio mexicano desde el momento de la privación de su libertad y en

todo caso antes de que éste rindiera su primera declaración ante la

autoridad.

77. Por su parte, si bien existen una gran variedad de precedentes sobre

cuándo una persona está sujeta a detención en el territorio mexicano de

conformidad con el artículo 16 de la Constitución Federal, esta Primera Sala

no ha definido de manera exhaustiva cuando se encuentra privado de su

libertad para efectos de la activación del derecho a la notificación, contacto

y asistencia consular.

78. No hay que confundir la validez constitucional de una detención en estricto

sentido con el contenido previsto en el tratado internacional. Cuando en el

artículo 16 constitucional se regulan las detenciones, se alude a las formas

de justificación de la privación de la libertad de una persona (flagrancia,

orden de aprehensión y caso urgente). No obstante, el ámbito de aplicación

del precepto convencional no se supedita a que esa privación de la libertad

se encuentre justificada, sino a que de facto exista la misma y que se haya

realizado por parte de las autoridades nacionales. El artículo 36, numeral 1,

inciso b), de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares

establece que “si el interesado lo solicita, las autoridades competentes del

Estado receptor deberán informar sin retraso alguno a la oficina consular

competente en ese Estado cuando, en su circunscripción, un nacional del

Estado que envía sea arrestado de cualquier forma, detenido o puesto en prisión preventiva”.

31


79. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos no ha abordado

exhaustivamente el tema ni nos aporta mayores insumos interpretativos. En

sus precedentes no existe un estudio específico sobre los tipos de

privaciones de la libertad que ameritan el respeto, protección y salvaguarda

del derecho a la notificación, contacto y asistencia consular. Por ejemplo, en

el Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, resuelto el 21 de

noviembre de 200732, la Corte reiteró su jurisprudencia y sólo afirmó que en

relación con el derecho a la información sobre la asistencia consular, el

extranjero detenido, al momento de ser privado de su libertad y antes de

que rinda su primera declaración ante la autoridad, debe ser notificado de

su derecho a establecer contacto con un funcionario consular e informarle

que se halla bajo custodia del Estado.

80. A partir de estos presupuestos, con el objeto de poder resolver el caso que

nos ocupa, se llega a la conclusión que cuando el citado artículo 36,

numeral 1, prevé que una persona se encuentra arrestada de cualquier forma, detenida o puesta en prisión preventiva, se refiere a la existencia de

cualquier privación de la libertad que no encuentra justificación en los actos

de investigación de las autoridades y que conlleva a la materialización de un

reproche penal por parte del Estado que implique la necesidad de una

efectiva defensa.

81. Si bien esta amplitud en cuanto al carácter de la privación de la libertad no

queda clara de una interpretación textual de la Convención de Viena sobre

Relaciones Consulares autenticada en español, si se deriva de su versión

en inglés, a la cual se puede recurrir al ser igualmente autenticada con

fundamento en las reglas de interpretación del artículo 33 de la Convención

de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones

Internacionales o entre Organizaciones Internacionales33. En el propio

32 CoIDH, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C 170, párrafo 164.33 “Artículo 33Interpretación de tratados autenticados en dos o más idiomas1. Cuando un tratado haya sido autenticado en dos o más idiomas, el texto hará igualmente fe en cada idioma, a menos que el tratado disponga o las partes convengan que en caso de discrepancia prevalecerá uno de los textos. 2. Una versión del tratado en idioma distinto de aquel en que haya sido autenticado el texto será considerada como texto auténtico únicamente si el tratado así lo dispone o las partes así lo convienen.

32


artículo 36, numeral 1, inciso b), de la Viena Convention on Consular

Relations (1963)34, se afirma que el Estado receptor debe informar a la

oficina consular competente cuando un nacional del Estado que envía “is

arrested or committed to prison or to custody pending trial or is detained in any other manner” [está arrestado o sujeto a prisión preventiva o custodia

previo a un juicio o detenido de cualquier forma].

82. Además, en la comentada Opinión Consultiva OC-16/99, la Corte

Interamericana fue enfática en señalar que la activación de este derecho

humano se da al momento de privar de la libertad al inculpado, teniendo

como supuesto excepcional que en todo caso sea antes de que éste rinda

su primera declaración ante la autoridad (párrafo 106).

83. En suma, aunque depende de las circunstancias de cada caso en concreto,

esta Suprema Corte considera que por regla general la privación de la

libertad a la que aluden las condiciones de aplicación del derecho a la

notificación, contacto y asistencia consular se da cuando de facto hay una

limitación a esa libertad que conlleva a que la persona en cuestión sea

propiamente arrestada o restringida gravemente en su capacidad de libre

deambulación, ello bajo el supuesto de que tal actuación de la autoridad se

3. Se presumirá que los términos del tratado tienen en cada texto auténtico igual sentido.4. Salvo en el caso en que prevalezca un texto determinado conforme a lo previsto en el párrafo 1, cuando la comparación de los textos auténticos revele una diferencia de sentido que no pueda resolverse con la aplicación de los artículos 31 y 32, se adoptará el sentido que mejor concilie esos textos, habida cuenta del objeto y del fin del tratado”.34 “Article 36 Communication and contact with nationals of the sending State 1. With a view to facilitating the exercise of consular functions relating to nationals of the sending State: (a) consular officers shall be free to communicate with nationals of the sending State and to have access to them. Nationals of the sending State shall have the same freedom with respect to communication with and access to consular officers of the sending State; (b) if he so requests, the competent authorities of the receiving State shall, without delay, inform the consular post of the sending State if, within its consular district, a national of that State is arrested or committed to prison or to custody pending trial or is detained in any other manner. Any communication addressed to the consular post by the person arrested, in prison, custody or detention shall be forwarded by the said authorities without delay. The said authorities shall inform the person concerned without delay of his rights under this subparagraph; (c) consular officers shall have the right to visit a national of the sending State who is in prison, custody or detention, to converse and correspond with him and to arrange for his legal representation. They shall also have the right to visit any national of the sending State who is in prison, custody or detention in their district in pursuance of a judgement. Nevertheless, consular officers shall refrain from taking action on behalf of a national who is in prison, custody or detention if he expressly opposes such action. 2. The rights referred to in paragraph 1 of this article shall be exercised in conformity with the laws and regulations of the receiving State, subject to the proviso, however, that the said laws and regulations must enable full effect to be given to the purposes for which the rights accorded under this article are intended”.

33


hace con el objeto de ejercer las facultades de investigación y de ius

puniendi por parte del Estado en el ámbito penal (materialización de un

reproche penal). Esa afectación se puede dar ante un arresto efectuado en

términos del artículo 16 de nuestra Constitución Federal o ante una

detención ilegal, sea cual fuere su motivo. No se actualiza cuando la

autoridad lleva a cabo una restricción de la libertad deambulatoria en uso de

un control preventivo que es de carácter estrictamente temporal, en

términos de lo resuelto por esta Primera Sala en los amparos directos en

revisión 3463/2012 y 1596/2014.

84. Estas distinciones conceptuales y consideraciones son necesarias para la

resolución del asunto, pues como se verá más adelante, estamos ante un

asunto en el que se compaginan facultades administrativas y penales y se

tiene la duda sobre cuándo en realidad se actualizó esa privación ilegal de

la libertad con efectos en el ámbito penal que hacía necesaria la efectividad

de una defensa.

85. Por último, cabe resaltar que existe la duda si el referido derecho humano a

la asistencia consular se activa ante procedimientos en los que hay una

privación de la libertad de una persona que conlleva la necesaria defensa

del extranjero sujeto a la potestad del Estado que no son de naturaleza

penal. Hipotéticamente, hay casos como los migratorios, donde concurren

estas circunstancias. Sin embargo, dado que el caso que se nos presenta

deriva de un proceso penal, esta Primera Sala no se pronuncia sobre el

alcance del derecho cuando se trate de una privación de la libertad ajena a

esta materia.

86. Estudio del concepto de violación. Con base en lo anterior, es evidente

que la interpretación efectuada por el Tribunal Colegiado en torno al artículo

36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares partió de

premisas equivocadas. Por lo tanto, en términos del artículo 91, fracción I,

de la Ley de Amparo, se procede a estudiar el concepto de violación

analizado inadecuadamente por el Tribunal Colegiado, con base en la

34


interpretación efectuada del derecho a la notificación, contacto y asistencia

consular en los párrafos precedentes.

87. La parte quejosa, en su tercer razonamiento de inconstitucionalidad, adujo

que toda vez que el respeto y protección del referido derecho debió haberse

efectuado desde el momento en que se le detuvo y desde que el Ministerio

Público tuvo conocimiento de los hechos en el Aeropuerto de la Ciudad de

México y no hasta las 3:50 horas del 9 de octubre de 2010 en la agencia del

Ministerio Público.

88. Lo cual motivó que el órgano colegiado declarara infundado el tercer

concepto de violación de la parte quejosa y validara el razonamiento de la

autoridad responsable en cuanto a que no existió violación al referido

derecho.

89. Sobre este aspecto, en la sentencia de apelación, el Tribunal Unitario

expuso las siguientes consideraciones:

Dadas sus las circunstancias personales, sociales y culturales del acusado, está muy lejos de considerarse un antípoda, pues se trata de una persona con estudios profesionales en contaduría, egresado de la facultad de Ciencias Económicas de la Universidad de Buenos Aires, Argentina, como se corrobora con la copia legalizadas del título profesional, con actividad empresarial como lo aseguró al rendir declaración. Lo que hace suponer que el acusado tiene un nivel cultural y un conocimiento del lenguaje arriba del promedio de las personas que hablan el español o castellano. […]Por lo anterior, las circunstancias personales del acusado no representan un obstáculo para que sea juzgado por los tribunales federales mexicanos, no sólo por la comprensión y entendimiento del mismo idioma, también por el grado de semejanza que hay en las tradiciones y creencias por la idiosincrasia que compartimos los pueblos de América latina. […]Finalmente resulta infundado lo que sostiene la defensa en sus agravios en torno a una posible violación al derecho consular que le asiste al acusado, en términos del artículo 36 de la Convención de Viena sobre relaciones consulares, por el hecho de que casi doce horas después de la detención de su defendido se le hizo saber el derecho en cuestión, pues desde el momento de su detención hasta que rindió declaración por primera vez ante el ministerio público se sucedieron una serie de actos y diligencias necesarias para poder establecer la existencia de un posible delito, como fue el inicio del acta circunstanciada elaborada por el personal de aduanas, la denuncia por

35


escrito que realizaron éstos, el traslado de elementos de la Fiscalía al lugar de los hechos, el inicio de la averiguación y previa y de la cadena de custodia del dinero asegurado, la ratificación de denuncia y del acta circunstanciada, la inspección ministerial de los dólares, equipaje, objetos y documentos que llevaba el acusado, la revisión médica de éste.De manera que fue hasta que rindió declaración cuando la autoridad ministerial pudo hacerle saber al acusado su derecho a ser asistido por personal del consulado de la República de Argentina y de que dicha representación tuviera conocimiento de su situación jurídica, entablando contacto telefónico en ese momento con la cónsul adjunta a las tres horas con cincuenta minutos. Por lo que tal situación no se considera violatoria de dicho derecho ya que la interpretación que de él ha hecho la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos no establece un tiempo determinado para ello, como se advierte del criterio que derivó del caso Vélez Loor Vs. Panamá en sentencia de veintitrés de noviembre de dos mil diez, con el rubro “DETENCIÓN DE INMIGRANTES INDOCUMENTADOS. DERECHO A LA INFORMACIÓN SOBRE LA ASISTENCIA CONSULAR” […].

90. Esta Primera Sala considera como parcialmente fundado el concepto de

violación del quejoso. Contrario a conclusión transcrita del Tribunal Unitario

que fue a su vez respaldada por el Tribunal Colegiado en la ejecutoria de

amparo mediante la interpretación del derecho a la asistencia consular que

se consideró errónea, se estima que una vez que los agentes aduanales

iniciaron y dieron curso al procedimiento de revisión de mercancías, al

momento en que obtuvieron los elementos necesarios para presumir la

probable comisión de un delito y contactaron telefónicamente al Ministerio

Público para darle participación en tal procedimiento, éste dejó de ser uno

de carácter estrictamente administrativo y pasó a ser uno de naturaleza

penal.

91. Ante tal situación, la afectación que sufrió el quejoso a su libertad en las

instalaciones de la agencia aduanal no se encuentra justificada mediante la

concepción de una restricción provisional a la libertad deambulatoria por

ejercicio de facultades de revisión, lo que ocasiona que desde el punto de

vista material surgiera una privación de la libertad y, por ende, se accionara

el ámbito de aplicación del derecho a la notificación, contacto y asistencia

consular. Así, dadas las peculiaridades del caso concreto, eran las

autoridades aduanales las que en ese caso les correspondía dar a conocer

al pasajero de su derecho a la asistencia consular como extranjero al ser

ellas las que privaron de su libertad al hoy recurrente.

36


92. Ello, pues si bien es cierto que la autoridad administrativa contaba con las

facultades para hacer una revisión de equipaje dentro de un procedimiento

administrativo que, a la par, restringiera sólo provisionalmente la libertad

deambulatoria del pasajero, la circunstancia de que el acta correspondiente

haya iniciado desde las 16:00 horas del 8 de octubre y se postergó hasta

alrededor de las 23:30 horas de ese mismo día, provoca que esta Primera

Sala tenga dudas sobre la necesidad y justificación de la presencia del

quejoso durante todo ese tiempo en las instalaciones de las oficinas

aduanales.

93. En realidad, en algún momento de ese rango de más de siete horas, la

autoridad administrativa contó con los elementos de convicción suficientes

para presumir que el pasajero estaba cometiendo un delito (poseía más de

30,000 dólares en efectivo de los Estados Unidos de América sin haber sido

declarado en aduana con fundamento en el último párrafo del artículo 105

del Código Fiscal de la Federación).

94. Esto se ve corroborado con la conversación telefónica que se dio previo a

las 21:00 horas del 8 de octubre entre un agente aduanal y el Ministerio

Público, en la que se le requirió la participación de este último en el

procedimiento ante la probable actualización de actos ilícitos; así como el

apersonamiento del agente del Ministerio Público en el aeródromo que

derivó en actos de investigación y diligencias periciales (se verificaron los

hechos denunciados y se realizaron peritajes del dinero encontrado en la

maleta y bolsillos del pasajero) que, en última instancia, sirvieron como

medios de prueba para la condena del quejoso. No hay que olvidar que el

derecho a la notificación, contacto y asistencia consular tiene como objetivo

tres acciones básicas: que los funcionarios consulares proporcionen a los

detenidos contacto con el mundo exterior; que se disuada a las autoridades

nacionales de cometer actos en contra de los extranjeros; y ofrecer

asistencia técnico-jurídica, no sólo para una debida defensa en términos

formales en un procedimiento penal en estricto sentido, sino también

material, dado que el extranjero se enfrenta a una multiplicidad de barreras

37


lingüísticas, culturales y conceptuales que pueden dificultad su habilidad

para entender la situación de la cual está siendo objeto y los derechos que

le asisten.

95. Consecuentemente, es criterio de esta Primera Sala que no existió entonces

una razonabilidad en la restricción de la libertad del quejoso en las oficinas

aduanales posterior a que se tuvieron los elementos suficientes para

presumir la comisión de un delito y los agentes se comunicaron con el

Ministerio Público. De facto, como se desprende de los hechos advertidos

en esta ejecutoria, desde ese momento (no se tiene certeza de la hora

exacta, pero tuvo que haber sido después de las 16:00 horas y antes de las

21:00 horas) la autoridad administrativa retuvo al pasajero y esperó la

llegada del agente ministerial para que éste coadyuvara en el procedimiento

a fin de efectuar los dictámenes periciales correspondientes.

96. Sin que esta conclusión se vea afectada por el hecho de que la

averiguación previa y, por ende, el primer paso del ius puniedi, comenzó

hasta las 02:00 horas del 9 de octubre, pues, se insiste, desde que se

obtuvieron los elementos suficientes para presumir la comisión del delito y

existió la comunicación entre los agentes aduanales y el agente del

Ministerio Público, el cual se a presenció al aeropuerto para efectuar los

actos de investigación, se tuvo una incidencia en las referidas tres

finalidades del derecho humano a la notificación, contacto y asistencia

consular. En las siguientes secciones se explicaran exhaustivamente las

conclusiones recién referidas.

A

97. Como se ha evidenciado, la primera problemática que nos presenta este

asunto radica en verificar desde qué momento era exigible el respeto y

protección del derecho a la notificación, consulta y asistencia consular. Para

ello, los cuestionamientos pertinentes son cuándo se llevó a cabo la

privación de la libertad del quejoso y si existió dilación en la notificación del

38


referido derecho humano que conllevara a una afectación a su defensa

adecuada y debido proceso.

98. Se reitera, el asunto es relevante, toda vez que nos encontramos ante un

caso en el que participaron una serie de autoridades con distintas

competencias y en la que se interrelacionan facultades de naturaleza

administrativas y penales. Los hechos iniciaron con una verificación aduanal

del equipaje de un pasajero con destino al extranjero, que sobrellevó a una

orden administrativa de verificación de mercancías en el Aeropuerto de la

Ciudad de México que, en última instancia, dio lugar a la acreditación del

delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita cometido en grado

de tentativa.

99. En ese sentido, esta Primera Sala llega a la convicción de que existen

varios momentos de interacción entre el quejoso y las distintas autoridades

que deben ser diferenciados y que no pueden ser catalogados como el

ejercicio de una privación de la libertad propiamente dicha; sin embargo,

como se adelantó, se estima que posterior a la revisión del equipaje y el

inicio del procedimiento de verificación de mercancías con el que coadyuvó

el ahora recurrente, al tenerse elementos suficientes para presumir la

probable comisión de un delito y llevarse a cabo la comunicación entre los

agentes aduanales y el Ministerio Público para darle participación a este

último, la naturaleza del procedimiento se modificó y se dio pie a que

existiera una restricción provisional de la libertad del quejoso en términos

del artículo 36, numeral 1, de la Convención de Viena sobre Relaciones

Consulares. Consecuentemente, era en ese preciso momento en que se le

tuvo que hacer saber al quejoso de su derecho a la notificación, contacto y

asistencia consular, ya que se tenía conocimiento de su nacionalidad

extranjera y se llevaron a cabo actos que incidieron en su debida defensa.

100. Así, para poder llegar a tal conclusión, esta Suprema Corte advierte tres

niveles de contacto o momentos relevantes en los hechos ocurridos en el

Aeropuerto de la Ciudad de México: i) primero, la revisión del equipaje por

parte de las autoridades aduaneras; ii) el segundo, la aproximación de la

39


autoridad aduanera con el quejoso en la sala de espera, el inicio del

procedimiento de verificación de mercancías y su traslado a las oficinas

aduanales del aeropuerto y, iii) el tercero, el conocimiento de la existencia

de elementos suficientes para presumir la comisión de un delito y la

comunicación entre los agentes aduanales y el Ministerio Público, así como

su consecuente intervención en la investigación de los hechos y el traslado

del quejoso a las oficinas del Ministerio Público.

101. En relación con el primer momento, si bien no concurre personalmente el

quejoso, existe una restricción a sus derechos de propiedad y privacidad; no

obstante, la revisión del equipaje es un acto de molestia consentido por los

propios pasajeros al contratar el servicio de traslado por parte de una

aerolínea y se encuentra justificado por las facultades revisoras de la

autoridad aduanal tanto por criterios de seguridad pública y nacional, como

por los aduanales y fiscales.

102. En el segundo momento existe ya una participación activa del quejoso. Si

bien fue abordado por agentes aduanales y trasladado a sus oficinas, esta

Primera Sala estima que por ese solo hecho no puede considerarse que

estaba sujeto a una privación de la libertad o detención en estricto sentido.

Los agentes aduanales se identificaron con el recurrente y le solicitaron que

les mostrara su declaración aduanal. Al observar que en la misma se había

marcado que no se portaba más de 10,000 dólares de Estados Unidos de

América, los respectivos agentes le notificaron en el acto una orden de

verificación de mercancía de comercio exterior en transporte. El quejoso se

dio por notificado, firmó de recibido y recibió una carta de derechos del

contribuyente, accediendo voluntariamente a acompañar a los agentes

aduanales a las oficinas correspondientes para efectuar la revisión personal

de su equipaje.

103. Ya en las oficinas de la subadministración aduanal, se abrió la maleta del

pasajero y se encontraron varios fajos de billetes de dólares de Estados

Unidos de América, por lo que la autoridad inició el procedimiento

administrativo para verificar la cantidad de dinero. Es cierto que el quejoso

40


se encontró en ese lugar aproximadamente desde las 16:00 horas del 8 de

octubre hasta que fue trasladado a la agencia especializada del Ministerio

Público. Sin embargo, se sostiene que desde las 16:00 horas hasta que la

autoridad aduanal contó con los elementos suficientes para advertir que se

actualizaba la probable comisión de un delito y se comunicó con el

Ministerio Público, el quejoso no fue sujeto de una privación de la libertad,

sino de una restricción provisional de su libertad deambulatoria que se

encontraba justificada por el ejercicio de un procedimiento administrativo de

verificación de mercancías, cuyo objeto radica únicamente en confirmar la

legal importación, tenencia, estancia, manejo y transporte de mercancías de

comercio exterior, así como el cumplimiento de las diversas disposiciones

fiscales y aduaneras.

104. Se recalca, aunque la restricción de la libertad deambulatoria se prolongó

por algunas horas, radica en un acto de molestia que se encuentra

justificado por el inicio y continuación de un procedimiento administrativo.

En este tipo de casos, el Estado cuenta con una razón imperiosa para

efectuar dicha limitación de los derechos humanos de los pasajeros de un

aeródromo civil, pues es deber de las autoridades asegurarse del debido

cumplimiento tanto de normas aduanales y fiscales, como en otros casos de

disposiciones sanitarias o de seguridad pública o nacional. Lo trascendente

será en verificar que dichas limitaciones hayan sido idóneas y

proporcionales para conseguir el fin buscado.

105. En el asunto que nos ocupa, esta Primera Sala considera que sí se

respetaron dichos criterios de idoneidad y proporcionalidad para justificar la

restricción provisional momentánea de la libertad deambulatoria del

quejoso, toda vez que ese par de horas resulta un tiempo razonable en que

los agentes aduanales verificaron si, de hecho, el pasajero incumplió o no

disposiciones de carácter fiscal al portar cierta cantidad de dinero sin ser

declarada.

106. Lo relevante de este caso es que el quejoso siempre conoció el objetivo y la

naturaleza administrativa de este procedimiento desde la notificación de la

41


orden de verificación. Es decir, el quejoso participó en los actos de

verificación, pero bajo la suposición de que se encontraba dentro de un

procedimiento de índole administrativo. Por lo que resulta razonable

suponer que durante ese tiempo, aunque se retuvo momentáneamente al

quejoso, no existió intención alguna de las autoridades aduanales de

restringirle su libertad al todavía no acreditarse una violación a la

normatividad interna. Su estado era de revisión administrativa. En

consecuencia, al no estar privado de su libertad, no se tenía que haber

activado desde un inicio el derecho de notificación, contacto y asistencia

consular.

107. A pesar de todo lo anterior, esta Suprema Corte estima que la naturaleza

del procedimiento administrativo se modificó al momento en que la

autoridad aduanal contó con los elementos suficientes para advertir la

probable comisión de un delito y se comunicó con el agente especializado

del Ministerio Público para requerirle su presencia por la alegada

concurrencia de un ilícito (el cual posteriormente acudió a las instalaciones

del aeródromo para efectuar su investigación). Existe una constancia en el

expediente, por virtud del cual el Agente del Ministerio Público de la

Federación adscrito a la Unidad Especializada en Investigación de

Operaciones con Recurso de Procedencia Ilícita y de Falsificación o

Alteración de moneda informó que al haber recibido una llamada por parte

del personal de aduanas del Aeropuerto de la Ciudad de México, se trasladó

al mismo en compañía de tres peritos (de criminalística, fotografía y

contaduría) alrededor de las 21:00 horas del 8 de octubre de 2010. Al legar

al aeródromo, acudió a las oficinas aduanales de la Terminal 1 y llevó a

cabo las diligencias necesarias para verificar el hecho denunciado y

salvaguardar la cadena de custodia. Horas después, sin que se tenga

certeza sobre la hora en específico, se finalizaron los peritajes y se trasladó

junto con el quejoso y los agentes aduanales a las instalaciones del

Ministerio Público donde recibió la puesta a disposición del recurrente y de

la respectiva evidencia.

42


108. Para esta Primera Sala, el que las autoridades aduanales durante su

procedimiento de revisión de mercancías hayan contado con los elementos

necesarios para presumir la comisión de un delito y se hayan comunicado

telefónicamente con el Ministerio Público, produjo que se activaran las

facultades de investigación de un hecho delictivo, por lo que no era posible

considerar que la presencia del quejoso en las oficinas aduanales seguía

correspondiendo únicamente a la verificación de mercancías en un

procedimiento administrativo. Por el contrario, los agentes aduanales dieron

pie a la investigación de hechos delictivos y coadyuvaron con los peritos

ministeriales y efectuaron los respectivos peritajes del equipaje y de los

fajos de dinero para investigar la posible comisión de un delito.

109. En resumen, ante las circunstancias antes referidas, la situación jurídica del

quejoso cambió y pasó de ser una restricción temporal de su libertad

deambulatoria motivada por un procedimiento administrativo de índole fiscal

y aduanal a una privación de la libertad propiamente dicha, pues a

sabiendas de que el procedimiento se tornaba en uno de carácter penal, las

autoridades administrativas de facto retuvieron en sus oficinas al quejoso.

Así, dado que existen elementos para considerar que los agentes aduanales

conocían de la nacionalidad extranjera del pasajero (contaban con su

pasaporte e identificaciones como argentino), se concluye que desde ese

momento debieron haberle dado a conocer de su derecho a la notificación,

consulta y asistencia consular, así como llevar a cabo todos los actos

necesarios para respetarlo y proteger su ejercicio.

110. Esta determinación no se afecta por el hecho de que la comunicación entre

los agentes aduanales y el Ministerio Público sea haya dado como

presupuesto del ejercicio de la obligación de la autoridad administrativa de

formular querella o denuncia de hechos para que se proceda penalmente

contra los delitos fiscales (artículo 92 del Código Fiscal de la Federación).

111. Primero, porque el ejercicio de tal deber no conlleva necesariamente que la

querella o denuncia de hechos se lleve de manera inmediata o que se deba

de mantener a la persona sujeta al procedimiento administrativo retenida en

43


las oficinas aduanales hasta que exista certeza sobre la concurrencia o no

de un hecho delictivo o que sea esta autoridad aduanal la que presente al

presunto responsable ante el Ministerio Público, como de facto sucedió en

el caso concreto.

112. Segundo, porque el cuestionamiento específico que nos presenta el caso es

si aunado a esta obligación de querella o denuncia de hechos, los agentes

aduanales, al ser una autoridad administrativa, contaban con la obligación

respetar y garantizarle al quejoso el disfrute y ejercicio de su derecho a la

notificación, contacto y asistencia consular. Esta Primera Sala responde

afirmativamente, precisamente porque las características fácticas del asunto

nos llevan a concluir que en el momento en que se tuvieron los elementos

necesarios para presumir la probable comisión de un delito y se inició la

comunicación con el Ministerio Público, los agentes aduanales retuvieron al

quejoso hasta el apersonamiento del agente ministerial, lo que, se recalca,

actualizó una privación de la libertad propiamente dicha que activa el

contenido del referido derecho humano.

113. Para una mejor comprensión de esta determinación, en la siguiente sección

del fallo, se explicará detalladamente las razones que originan la distinción

de los referidos tres momentos o niveles de contacto que tuvo el quejoso

con las autoridades aduanales y ministeriales y las consideraciones

específicas para llegar a la convicción de que existió una violación

constitucional al derecho humano a la notificación, contacto y asistencia

consular.

B

114. Revisión de equipaje. Como se aludió en párrafos precedentes, esta

Primera Sala advierte que la razón inicial por la cual se abordó al pasajero

fue porque el verificador adscrito a la aduana del Aeropuerto Internacional

de la Ciudad de México, dependiente del servicio de administración

tributaria, al realizar sus funciones en una revisión de rutina detectó, con el

apoyo de la unidad móvil de máquina de rayos “X”, ciertas imágenes con

44


figuras irregulares distintas a las transportadas comúnmente por pasajeros

internacionales. Ante ello, solicitó el apoyo de Jesús Ramón López Rojas y

el canino de nombre “Beny-G” a fin de que revisaran el equipaje y, al hacer

ésta última revisión, el canino modificó su conducta dando un marcaje

positivo a la maleta35.

115. Para esta Sala, tal actuación constituye el primer nivel de contacto entre el

quejoso y las autoridades aduanales. La revisión es una simple

aproximación de la autoridad a los bienes que fueron documentados o que

pasan ante la cámara de rayos x en la zona de abordar. Cuando un

individuo documenta su equipaje o entra al área de abordar, sabe –o debe

de saber– que su equipaje será revisado para verificar que no lleve armas,

estupefacientes u objetos ilícitos en el avión.

116. Tal verificación se hace con la finalidad de mantener la seguridad de los

pasajeros y la tripulación, tal como lo prevé el Reglamento de la Ley de

Aeropuertos, que establece la obligación de llevar a cabo medidas y

dispositivos de protección y control de accesos, revisión de los pasajeros y

su equipaje de mano o, en su caso, la revisión del equipaje facturado, seguir

reglas para prevenir la transportación o portación de armas de fuego,

materiales y residuos peligrosos, explosivos u objetos o artefactos que

puedan resultar peligrosos, entre otras36.35 Véase, expediente 256/2010-III tomo I, hojas 1-736 “Artículo 152. Tratándose de aeródromos de servicio al público, las medidas de seguridad deberán comprender lo siguiente: I. Los dispositivos de protección y control de accesos a las zonas restringida y estéril; II. Las medidas de acceso y de control del movimiento de personas y vehículos en las zonas restringidas; III. La revisión de los pasajeros y su equipaje de mano, antes del ingreso al área estéril; IV. En su caso, la revisión de equipaje facturado, no acompañado, no reclamado o en transferencia, considerando los procedimientos necesarios para las excepciones que procedan y, en su caso, revisiones a pasajeros de llegada en vuelos internacionales, conforme al plan de contingencia; V. La revisión o, en su caso, el control de pasajeros en tránsito o en transferencia en las áreas destinadas para tal fin; VI. La revisión de los miembros de la tripulación de vuelo y demás personas que no sean pasajeros, incluyendo a todas las autoridades que, en ejercicio de sus funciones, ingresen al área estéril o se introduzcan a la aeronave; VII. Los términos y condiciones para el transporte de personas bajo custodia o control administrativo por autoridad competente VIII. Las reglas para prevenir la transportación o portación de armas de fuego, materiales y residuos peligrosos, explosivos u objetos o artefactos que puedan resultar peligrosos; IX. Las condiciones para la introducción, almacenamiento y manejo de materiales o residuos peligrosos utilizados para el mantenimiento del aeródromo y la prestación de cualquier clase de servicios; X. El plan de contingencias, el cual deberá contemplar las medidas y procedimientos a seguir cuando se tenga información de que está por concretarse un hecho que disminuya las condiciones de seguridad y operación del aeródromo; XI. El plan de emergencia, el cual deberá contemplar las medidas y procedimientos para hacer frente a incidentes, accidentes y fenómenos naturales, así como a actos de interferencia ilícita; XII. Las acciones para la difusión de las medidas de seguridad que se adopten en el aeródromo; XIII. Los requisitos mínimos para la capacitación y adiestramiento relativo a las medidas de seguridad, atendiendo a las actividades y funciones que se realicen

45


117. Al respecto, esta Primera Sala ha sostenido de manera reiterada que, si

bien todas las personas gozan de los derechos humanos a la libertad

personal, a la intimidad, a no ser molestado en sus posesiones o

propiedades y a la libre circulación, entre otros; como cualquier otro derecho

humano, el ejercicio de los mismos puede ser restringido o limitado con

base en criterios de proporcionalidad al no ser absolutos37.

118. Las competencias propias de los agentes aduanales implican actos de

revisión y verificación que necesariamente incide en los derechos de la

persona revisada; no obstante, esta actuación implica una revisión cuyo

único objetivo es el cumplimiento de la ley aduanera y fiscal y, en su caso,

la probable aplicación de una sanción administrativa.

119. La Ley de Aeropuertos y su Reglamento establecen que corresponde al

Comité Local de Seguridad Aeroportuaria determinar las medidas de

seguridad y mantenerlas actualizadas; éstas deberán contenerse en el

programa local de seguridad, de conformidad con el Programa Nacional de

Seguridad Aeroportuaria; éste último ordenamiento tiene como objetivo

preservar la seguridad, regularidad y eficiencia en las operaciones de

aviación civil, estableciendo las medidas necesarias para la prevención de

actos de inferencia y/o utilización ilícita, mediante acciones y procedimientos

de seguridad y vigilancia para la identificación, protección y supervisión de

diversas áreas en los aeropuertos, así como controles de seguridad para las

personas y objetos que van a bordo de las aeronaves.38

120. Ahora bien, para regular la seguridad y el cumplimiento de la ley en los

aeropuertos, diferentes autoridades colaboran ejerciendo sus funciones en

forma coordinada. En el caso concreto, debe enfatizarse la función de la

dentro del aeródromo civil; XIV. Los criterios y lineamientos de evaluación de la eficacia de las medidas de seguridad y de sus modificaciones o mejoras; XV. Los dispositivos de protección y seguridad de las zonas de libre acceso, y XVI. Las demás que se determinen conforme al Programa Nacional de Seguridad Aeroportuaria”.37 Véase, amparo directo en revisión 1596/2014, fallado por la Primera Sala el 3 de septiembre de 2014, y el amparo directo en revisión 3463/2012, resueltos por la Primera Sala el 22 de enero de 2014.38 Extracto del Programa Nacional de Seguridad Aeroportuaria. Secretaría de Comunicaciones y Transportes, publicado en el Diario Oficial de la Federación el martes 15 de junio de 1999.

46


autoridad aduanera, pues el verificador adscrito a tal autoridad fue quien

descubrió una irregularidad y determinó la razón por la cual se le revisó en

un primer momento.

121. De acuerdo con el artículo 19, fracción XLIX, del Reglamento Interior del

Servicio de Administración Tributaria, compete a la Administración General

de Aduanas la verificación de la debida determinación y pago de impuestos,

derechos, aprovechamientos y sus accesorios de carácter federal que se

generen por la entrada y salida de mercancías del territorio nacional, así

como las regulaciones y restricciones no arancelarias39 y, para ello, es

necesario utilizar tecnología de control de inspección no intrusiva en el

reconocimiento aduanero o en la verificación de mercancía de transporte.

122. En ese sentido, se estima que fue justificada la revisión a través de una

medida no intrusiva como la máquina de “rayos x” y la presencia de un

verificador y de un canino que detecte objetos extraños. Así, se reconoce

que en este tipo de casos la revisión del equipaje documentado mediante

una “máquina de rayos x”, aunada a la revisión del canino, resultan medidas

razonables y constitucionalmente justificadas, pues siguen la finalidad

legítima de cumplir con la regulación tributaria del país y, en su caso,

proteger la seguridad tanto de la tripulación como de todas las personas en

el aeropuerto y en las aeronaves;

123. Además, son necesarias para la persecución de dicho fin, sin que exista un

medio igualmente eficaz pero menos restrictivo para ello, ya que aunque

implica observar los bienes de los pasajeros –de manera superficial–, lo

cierto es que no vulneran ni comprometen el derecho a la intimidad pues

consisten en medios no intrusivos que detectan objetos extraños sin que

existan métodos menos invasivos para lograr la misma finalidad.

124. Por último, esta Primera Sala considera que son medidas proporcionales,

debido a que existe equilibrio entre los beneficios que se obtienen con las

medidas y el derecho a la intimidad. Como se mencionó, la intrusión a los

39 Artículo 19 del Reglamento de la Ley Aduanera.

47


bienes de los pasajeros es mínima, mientras que son considerables los

beneficios que se pueden obtener respecto a la prevención de peligro en los

aeropuertos y, específicamente, respecto a la autoridad aduanal, el

cumplimiento de la ley tributaria en la materia.

125. De acuerdo con lo anterior, las personas que eligen abordar el avión (como

el quejoso) aceptan la revisión de sus maletas y la exploración de las

pantallas para buscar objetos ilícitos en las maletas o posesiones. Por lo

tanto, esta simple inmediación entre el agente aduanal o el verificador y el

equipaje del quejoso no incidió en su esfera jurídica.

126. Segundo nivel de contacto: orden de verificación y revisión de autoridades aduaneras Como se acaba de describir, la revisión

administrativa a la que se sujetó el quejoso se llevó a cabo como un

esquema general regulatorio en cumplimiento de un propósito administrativo

y no como parte de una investigación penal para asegurar la prueba de un

delito; por tanto, puede ser permisible aunque no esté fundado en la

necesidad de tener una causa probable40. Dicha revisión está fundamentada

en la preocupación pública de que no existan evasiones de impuestos y/o

contrabando de mercancías o dinero; es decir, atiende a un interés público

del Estado, por lo que, en dicho supuesto y bajo estándares de

razonabilidad, es aceptable la interferencia con la libertad individual41.

127. La citada revisión sin intromisión del equipaje –cuya legalidad se explicó en

el apartado anterior–, aunada a la regulación aduanal y fiscal, justifica el

siguiente momento –en el caso concreto– en el que la autoridad aduanera

por medio de una orden de verificación de mercancía de Comercio Exterior

en Transporte solicitó al ahora recurrente que se trasladara con su equipaje

40 Aun cuando no son criterios vinculantes, esta Suprema Corte destaca que en otros países se han enfrentado a situaciones semejantes y que se ha llegado a conclusiones similares en cuanto a la justificación de los procedimientos administrativos que restringen momentáneamente la libertad de una persona. Cfr., United States v. Davis, 482 F.2d 893 (9th Cir.1973), United States v. Edwards, 498 F.2d 496 (2d Cir.1974); People v. Hyde, 12 Cal.3d 158, 115 Cal.Rptr. 358, 524 P.2d 830 (1974); Shapiro v. State, 390 So.2d 344 (Fla.1980). United States v. Henry, 615 F.2d 1223 (9th Cir.1980); United States v. Edwards, 498 F.2d 496 (2d Cir.1974) State v. White, 26 Ariz.App. 505, 549 P.2d 600 (1976); People v. Bleile, 44 Cal.App.3d 280, 118 Cal.Rptr. 556 (1975); Shapiro v. State, 390 So.2d 344 (Fla.1980).41 En el mismo sentido que la nota anterior, como un ejemplo de insumos interpretativos, véase, U.S. v. Hartwell, 436 F.3d 174 (3d Cir. 2006).

48


a un punto de revisión con la finalidad de llevar a cabo la exploración física y

documental de mercancías, así como el cumplimiento de las disposiciones

fiscales y aduaneras a que está afecto como sujeto responsable en materia

de impuestos generales de importación y exportación.

128. Dicha orden de revisión, que en el caso derivó de los resultados irregulares

que derivaron de la máquina de rayos X y la revisión canina, si bien afecta

momentáneamente el ejercicio de un derecho, pues obliga a la persona a

acudir a un punto de revisión y a permitir el examen de sus pertenencias, lo

cierto es que no tiene naturaleza de detención, sino únicamente de revisión

y de restricción momentánea de la libertad deambulatoria del quejoso.

129. Las aduanas tienen la facultad exclusiva de regular la entrada y salida de

mercancías para verificar el cumplimiento de dicha ley, de conformidad con

los preceptos 2 y 3 de la Ley Aduanera; asimismo, de conformidad con el

artículo 133 y 144 del mismo ordenamiento, las atribuciones del Poder

Ejecutivo en materia aduanera comprenden, entre otras, las de: comprobar

la importación de mercancías; la exactitud de las declaraciones o

manifestaciones; el pago correcto de las contribuciones y aprovechamientos

y el cumplimiento de las regulaciones no arancelarias; requerir a los

contribuyentes la información y documentación relacionada con

obligaciones fiscales y aduaneras; corregir y determinar el valor en aduana

de las mercancías declarado en el pedimento; determinar las contribuciones

y aprovechamientos omitidos por los contribuyentes o responsables

solidarios; comprobar la comisión de infracciones e imponer las sanciones

que correspondan, etcétera.42

42 “Artículo 143. Además de las que le confieren otras leyes, son atribuciones del Poder Ejecutivo Federal en materia aduanera:I. Establecer o suprimir aduanas fronterizas, interiores y de tráfico aéreo y marítimo, así como designar su ubicación y funciones.II. Suspender los servicios de las oficinas aduaneras por el tiempo que juzgue conveniente, cuando así lo exija el interés de la nación.III. (DEROGADA, D.O.F. 9 DE DICIEMBRE DE 2013)IV. Establecer o suprimir regiones fronterizas”.“Artículo 144. La Secretaría tendrá, además de las conferidas por el Código Fiscal de la Federación y por otras leyes, las siguientes facultades:I. Señalar la circunscripción territorial de las aduanas y de las secciones aduaneras.La propia Secretaría señalará, dentro de los recintos fiscales, el lugar donde se encuentren las oficinas administrativas de la aduana y sus instalaciones complementarias y establecerá la coordinación con otras dependencias y organismos que lleven a cabo sus funciones en los aeropuertos, puertos marítimos y cruces fronterizos autorizados para el tráfico internacional, en relación a las medidas de seguridad y control que deben aplicarse en los mismos, y señalará, en su

49


130. Se recalca, las revisiones ordenadas por la autoridad aduanal tienen la

finalidad de controlar las mercancías y dinero que entra o sale del territorio

nacional, así como su respectivo pago aduanal/de impuestos43. Atendiendo

a las regulaciones aduanales y al hecho de que en México existe una

revisión aduanal –en las salidas internacionales se debe llenar un formulario

haciendo la respectiva declaración–, es evidente que la manifestación de

una persona de pretender viajar fuera del país o entrar al mismo se asume

caso, las aduanas por las cuales se deberá practicar el despacho de determinado tipo de mercancías que al efecto determine la citada dependencia mediante reglas.II. Comprobar que la importación y exportación de mercancías, la exactitud de los datos contenidos en los pedimentos, declaraciones o manifestaciones, el pago correcto de las contribuciones y aprovechamientos y el cumplimiento de las regulaciones y restricciones no arancelarias, se realicen conforme a lo establecido en esta Ley.III. Requerir de los contribuyentes, responsables solidarios y terceros, la información y documentación relacionada con las obligaciones y requisitos que establecen las disposiciones fiscales y aduaneras, empleando, en su caso, el sistema electrónico que se disponga.IV. Recabar de los funcionarios públicos, fedatarios y autoridades extranjeras los datos y documentos que posean con motivo de sus funciones o actividades relacionadas con la importación, exportación o uso de mercancías.V. Cerciorarse que en el despacho aduanero los importadores, los exportadores y los agentes aduanales, cumplan los requisitos establecidos por esta Ley y por las reglas que dicte el Servicio de Administración Tributaria, respecto del equipo para promover el despacho electrónico.VI. Practicar el reconocimiento aduanero de las mercancías en los recintos fiscales y fiscalizados o, a petición del contribuyente, en su domicilio o en las dependencias, bodegas, instalaciones o establecimientos que señale, cuando se satisfagan los requisitos previstos en el Reglamento, así como conocer del dictamen aduanero a que se refiere el artículo 43 de esta Ley, y revisar los dictámenes formulados por los dictaminadores aduaneros en los términos del artículo 175.VII. Verificar que las mercancías por cuya importación fue concedido algún estímulo fiscal, franquicia, exención o reducción de impuestos o se haya eximido del cumplimiento de una regulación o restricción no arancelaria, estén destinadas al propósito para el que se otorgó, se encuentren en los lugares señalados al efecto y sean usadas por las personas a quienes fue concedido, en los casos en que el beneficio se haya otorgado en razón de dichos requisitos o de alguno de ellos.VIII. Fijar los lineamientos para las operaciones de carga, descarga, manejo de mercancías de comercio exterior y para la circulación de vehículos dentro de los recintos fiscales y fiscalizados y señalar dentro de dichos recintos las áreas restringidas para el uso de aparatos de telefonía celular, o cualquier otro medio de comunicación; así como ejercer en forma exclusiva el control y vigilancia sobre la entrada y salida de mercancías y personas en dichos lugares, en los aeropuertos y puertos marítimos autorizados para el tráfico internacional y en las aduanas fronterizas.IX. Inspeccionar y vigilar permanentemente en forma exclusiva, el manejo, transporte o tenencia de las mercancías en los recintos fiscales y fiscalizados, para lo cual podrá apoyarse de los sistemas, equipos tecnológicos, o cualquier otro medio o servicio con que se cuente, incluso el dictamen aduanero a que se refiere el artículo 43 de esta Ley.X. Perseguir y practicar el embargo precautorio de las mercancías y de los medios en que se transporten en los casos a que se refiere el artículo 151 de esta Ley.XI. Verificar en forma exclusiva durante su transporte, la legal importación o tenencia de mercancías de procedencia extranjera en todo el territorio nacional, para lo cual podrá apoyarse de los sistemas, equipos tecnológicos, cualquier otro medio o servicio con que se cuente, incluso en el dictamen aduanero a que se refiere el artículo 43 de esta Ley.XII. Corregir y determinar el valor en aduana de las mercancías declarado en el pedimento, u otro documento que para tales efectos autorice la Secretaría, utilizando el método de valoración correspondiente en los términos de la Sección Primera del Capítulo III del Título Tercero de esta Ley, cuando el importador no determine correctamente el valor en términos de la sección mencionada, o cuando no hubiera proporcionado, previo requerimiento, los elementos que haya tomado en consideración para determinar dicho valor, o lo hubiera determinado con base en documentación o información falsa o inexacta.

50


como permisiva o aquiescente a la revisión de su equipaje, siempre que

dicha revisión sea razonable.

131. Para el cumplimiento de tales atribuciones, las autoridades pueden levantar

un procedimiento administrativo en materia aduanera; embargar

mercancías; decretar la retención de las mismas44, entre otras sanciones –

ninguna las cuales consiste en la privación de la libertad–. En caso de que

XIII. Establecer precios estimados para mercancías que se importen y retenerlas hasta que se presente la garantía a que se refiere el artículo 36-A, fracción I, inciso e) de esta Ley.XIV. Establecer la naturaleza, características, clasificación arancelaria, origen y valor de las mercancías de importación y exportación.Para ejercer las facultades a que se refiere el párrafo anterior, el Servicio de Administración Tributaria podrá solicitar el dictamen que requiera, al agente aduanal o a cualquier otro perito.XV. Determinar las contribuciones y aprovechamientos omitidos por los contribuyentes o responsables solidarios.XVI. Comprobar la comisión de infracciones e imponer las sanciones que correspondan.XVII. Exigir el pago de las cuotas compensatorias y aplicar el procedimiento administrativo de ejecución para hacer efectivas dichas cuotas, los impuestos al comercio exterior y los derechos causados.XVIII. Custodiar y transferir al Servicio de Administración y Enajenación de Bienes las mercancías que hayan pasado a ser propiedad del Fisco Federal, o de las que pueda disponer legalmente. Tratándose de las mercancías que no puedan ser transferidas al Servicio de Administración y Enajenación de Bienes, el Servicio de Administración Tributaria mantendrá la custodia de las mismas, y podrá proceder a la asignación, donación o destrucción de las mismas en términos de las disposiciones aplicables.XIX. Dictar, en caso fortuito o fuerza mayor, naufragio, o cualquiera otra causa que impida el cumplimiento de alguna de las prevenciones de esta Ley, las medidas administrativas que se requieran para subsanar la situación.XX. Establecer marbetes o sellos especiales para las mercancías o sus envases, destinados a la franja o región fronteriza, que determine la propia Secretaría, siempre que hayan sido gravados con un impuesto general de importación inferior al del resto del país, así como establecer sellos con el objeto de determinar el origen de las mercancías.XXI. Otorgar, suspender y cancelar las patentes de los agentes aduanales, así como otorgar, suspender, cancelar y revocar las autorizaciones de los apoderados aduanales.XXII. (DEROGADA, D.O.F. 9 DE DICIEMBRE DE 2013)XXIII. Expedir, previa opinión de la Secretaría de Economía, reglas para la aplicación de las disposiciones en materia aduanera de los tratados o acuerdos internacionales de los que México sea parte.XXIV. Cancelar las garantías a que se refiere el artículo 36-A, fracción I, inciso e) y las demás que se constituyan en los términos de esta Ley.XXV. Las que le sean conferidas en tratados o acuerdos internacionales de los que México sea parte.XXVI. Dar a conocer la información contenida en los pedimentos, a las Cámaras y Asociaciones Industriales agrupadas por la Confederación, en términos de la Ley de Cámaras Empresariales y sus Confederaciones, que participen con el Servicio de Administración Tributaria en el Programa de Control Aduanero y Fiscalización por Sector Industrial. Asimismo, podrá dar a conocer a los contribuyentes la información de los pedimentos de las operaciones que hayan efectuado.XXVII. Establecer, para efectos de la información que deben manifestar los importadores o exportadores en el pedimento que corresponda, unidades de medida diferentes a las señaladas en las leyes de los impuestos generales de importación y exportación.XXVIII. Suspender la libre circulación de las mercancías de procedencia extranjera dentro del recinto fiscal, una vez activado el mecanismo de selección automatizado, previa resolución que emita la autoridad administrativa o judicial competente en materia de propiedad intelectual, y ponerla de inmediato a su disposición en el lugar que las citadas autoridades señalen.XXIX. Microfilmar, grabar en discos ópticos o en cualquier otro medio que autorice la propia Secretaría mediante reglas, los documentos que se hayan proporcionado a la misma en cumplimiento de las disposiciones de esta Ley.

51


se cometan infracciones a la ley45, la autoridad aduanal deberá aplicar

multas46 e, incluso, de acuerdo con el precepto 40 del Código Fiscal de la

Federación, de aplicación supletoria, es posible que la autoridad emplee

medidas de apremio para el aseguramiento de bienes y la imposición de

multas.

132. Asimismo, tienen la facultad de comprobar la información fiscal y, de

acuerdo con la Ley del Servicio de Administración Tributaria y el

XXX. Ordenar y practicar el embargo precautorio en los términos del Código Fiscal de la Federación, de las cantidades en efectivo, en cheques nacionales o extranjeros, órdenes de pago o cualquier otro documento por cobrar o una combinación de ellos, superiores al equivalente en la moneda o monedas de que se trate, a diez mil dólares de los Estados Unidos de América, cuando se omita declararlas a las autoridades aduaneras, al entrar o salir del territorio nacional, conforme a lo dispuesto en el artículo 9o. de esta Ley.XXXI. (DEROGADA, D.O.F. 9 DE DICIEMBRE DE 2013)XXXII. Verificar y supervisar los servicios autorizados que facilitan el reconocimiento aduanero empleando tecnología no intrusiva.XXXIII. Autorizar que el despacho de mercancías por las aduanas nacionales, pueda hacerse conjuntamente con las oficinas aduaneras de otros países.XXXIV. Autorizar y cancelar la autorización a los dictaminadores aduaneros.XXXV. Las demás que sean necesarias para hacer efectivas las facultades a que este precepto se refiere.43 Ley Aduanera“Artículo 9. Toda persona que ingrese al territorio nacional o salga del mismo y lleve consigo cantidades en efectivo, en cheques nacionales o extranjeros, órdenes de pago o cualquier otro documento por cobrar o una combinación de ellos, superiores al equivalente en la moneda o monedas de que se trate, a diez mil dólares de los Estados Unidos de América, estará obligada a declararla a las autoridades aduaneras, en las formas oficiales aprobadas por el Servicio de Administración Tributaria. (…)”.“Artículo 144. La Secretaría tendrá, además de las conferidas por el Código Fiscal de la Federación y por otras leyes, las siguientes facultades: I. Señalar la circunscripción territorial de las aduanas y de las secciones aduaneras. La propia Secretaría señalará, dentro de los recintos fiscales, el lugar donde se encuentren las oficinas administrativas de la aduana y sus instalaciones complementarias y establecerá la coordinación con otras dependencias y organismos que lleven a cabo sus funciones en los aeropuertos, puertos marítimos y cruces fronterizos autorizados para el tráfico internacional, en relación a las medidas de seguridad y control que deben aplicarse en los mismos, y señalará, en su caso, las aduanas por las cuales se deberá practicar el despacho de determinado tipo de mercancías que al efecto determine la citada dependencia mediante reglas. II. Comprobar que la importación y exportación de mercancías, la exactitud de los datos contenidos en los pedimentos, declaraciones o manifestaciones, el pago correcto de las contribuciones y aprovechamientos y el cumplimiento de las regulaciones y restricciones no arancelarias, se realicen conforme a lo establecido en esta Ley. (…)”.Código Fiscal de la Federación“Artículo 105. (…) La persona que no declare en la aduana a la entrada al país o a la salida del mismo, que lleva consigo cantidades en efectivo, en cheques nacionales o extranjeros, órdenes de pago o cualquier otro documento por cobrar o una combinación de ellos, superiores al equivalente en la moneda o monedas de que se trate a treinta mil dólares de los Estados Unidos de América se le sancionará con pena de prisión de tres meses a seis años. En caso de que se dicte sentencia condenatoria por autoridad competente respecto de la comisión del delito a que se refiere este párrafo, el excedente de la cantidad antes mencionada pasará a ser propiedad del fisco federal, excepto que la persona de que se trate demuestre el origen lícito de dichos recursos”. Véanse, tambien, los artículos 9, 144-XXX, 184-VIII, XV, XVI y 185-VII de la Ley Aduanera.44 Artículos 148 a 158 de la Ley Aduanera.45 Artículos 176, 177, 180, 180-A, 182, 184, 184-A, 185-A, 186, 188 de la Ley Aduanera.46 Artículos 178, 179, 181, 183, 184-B, 189 de la Ley Aduanera

52


Reglamento interior del Servicio de Administración Tributaria47, el personal

aduanal tiene la facultad de emitir órdenes de verificación precisamente

para revisar el cumplimiento de las disposiciones fiscales en materia de

comercio exterior y para que, en caso de detectar alguna mercancía o

importación ilegal, los verificadores puedan efectuar el embargo precautorio

o retención de la mercancía48.

133. De acuerdo con lo anterior, en el ejercicio de su facultad de revisión puede

suceder que se verifique la regularidad de los documentos y bienes de los

pasajeros o que, en su caso, se advierta una infracción a la ley fiscal en

cuyo caso lo procedente será imponer la multa correspondiente de acuerdo

con los preceptos antes citados.

134. Esta Sala no pasa por alto que, mientras dura la revisión, la persona se

siente razonablemente obligada por la autoridad a obedecer órdenes

expresas o implícitas y ello puede derivar en una ausencia de movimiento

físico; sin embargo, lo cierto es que tal restricción temporal a la libertad no

implica una detención en términos del artículo 16 constitucional, sino que

constituye una limitación temporal y excepcional derivada de una orden de

verificación de mercancía y con la única finalidad de que, en su caso, se

imponga una sanción monetaria o medida de apremio.

135. Como se adelantó, esta Primera Sala ha determinado que existen diferentes

puntos de contacto entre las autoridades y las personas que, si bien

implican un acto de molestia, no pueden considerarse como una

detención49. Para clarificar cuáles son las restricciones provisionales

permitidas al ejercicio de derechos humanos como la libertad personal y

bajo qué condiciones se justifican, esta Sala ideó un concepto jurídico que

denominó “control preventivo provisional”, en el que abordó las distintas

actuaciones legítimas de las autoridades que pudieran incidir en la libertad

personal o propiedad de un individuo de manera momentánea, derivado de

47 Artículos 1,2,3,4, 7, fracciones I,II IV, VII, XIII, XVIII, de la Ley del Servicio de Administración Tributaria y artículos 1, 2, apartado C, fracción III, 9, fracción VII 10, fracción I y 19, fracción XLKV del Reglamento Interior del Servicio de Administración Tributaria.48 Véase, expediente 256/2010-III, Tomo I, hoja 19-3149 Criterio que se deriva de los citados amparos directos en revisión 3463/2012 y 1596/2014 dictados por la Primera Sala

53


las facultades de las autoridades50; en este caso, derivado de la facultad

aduanal para verificar el correcto cumplimiento de la ley fiscal y aduanera.51

136. En este sentido, en primer lugar, la restricción debe ser totalmente

excepcional derivada de la orden de verificación debidamente diligenciada y

por un tiempo razonable y, en segundo lugar, con la única pretensión de dar

cumplimiento a la orden de verificación; es decir, con la única finalidad de

encontrar irregularidades respecto a las disposiciones y ordenamientos

aplicables en materia de comercio exterior, detectar mercancía extranjera y

en su caso efectuar el embargo precautorio o la multa correspondiente.

137. Además, la revisión aduanal aeroportuaria es razonable si: (i) no dura más

de lo necesario, a la luz de la tecnología, para detectar ciertos objetos; (ii)

ser de buena fe; y (iii) los pasajeros puedan evitar la revisión si deciden no

volar y no han entregado su equipaje aún. Así, es constitucional realizar

revisiones del equipaje de los pasajeros a través de rayos X y, si éste no es

conclusivo, se justifica una mayor revisión, aun cuando posteriormente no

se revele nada irregular52.

138. De lo anterior se desprende que lo que el juez tiene que determinar, en

cada caso específico, consiste en si la revisión administrativa fue legal y que

no hubo motivaciones secundarias inválidas para realizarla; es decir, se

debe balancear la intromisión en el derecho de libertad momentánea de una

persona contra el grado en que la revisión de rutina aduanal promueve un

interés gubernamental legítimo, sin que haya una potencial arbitrariedad53.

50 En los precedentes se establecieron las facultades de las autoridades de seguridad pública.51 Idem.52 Como insumo interpretativo, reconociendo que no son criterios vinculantes para esta Suprema Corte, se hace notar que a similares conclusiones han llegado órganos jurisdiccionales de otros países, tal como se aprecia en el caso: Torbet v. United Airlines, Inc., 298 F.3d 1087 (9th Cir. 2002) (overruled on other grounds by, U.S. v. Aukai, 497 F.3d 955 (9th Cir. 2007)).53 En el mismo sentido que la nota al pie anterior, se puede observar lo resuelto en los siguientes casos de órganos jurisdiccionales de los Estados Unidos: U.S. v. Hyde, 37 F.3d 116 (3d Cir. 1994), U.S. v. Nunez, 19 F.3d 719 (1st Cir. 1994). Cfr. United States v. Edwards, 498 F.2d 496 (2d Cir. 1974)., United States v. $124,570 United States Currency, 873 F.2d 1240 (9th Cir. 1989). Whren v. United States, 517 U.S. 806, 116 S.Ct. United States v. Davis, 482 F.2d 893 (9th Cir. 1973). But see People v. Heimel, 812 P.2d 1177 (Colo. 1991, See, e.g., United States v. Hartwell, 436 F.3d 174 (3d Cir. 2006); Torbet v. United Airlines, 298 F.3d 1087 (9th Cir. 2002).

54


139. Hasta este punto, la citada restricción temporal al ejercicio de libertad no

implica que se actualice una detención ni una custodia para efectos de la

asistencia consular, pues como se detalló en párrafos anteriores, este

derecho –y obligación para las autoridades– se actualiza para proteger al

extranjero de una posible detención a fin de garantizar su debido proceso en

condiciones de igualdad o una custodia.

140. De tal manera, no puede considerarse que toda revisión fiscal en la que

actúan autoridades aduanales constituya una detención ni una custodia que

implique la obligación de notificar el derecho de asistencia consular, toda

vez que este segundo nivel de contacto puede dar como resultado que al

revisar la maleta no se adviertan infracciones administrativas y simplemente

se regrese a la persona al avión y se le entregue su equipaje.

141. Así, consecuentemente, las revisiones aduanales a las maletas de

pasajeros que pretenden salir del país se conducen como parte de un

esquema regulatorio general en cumplimiento de un propósito

administrativo. Ahora, si bien el propósito principal es tributario, la revisión

rutinaria podrá llevar a descubrir la probable comisión de un delito con un

probable responsable. Esa consecuencia práctica no altera en automático la

naturaleza esencialmente administrativa del proceso de revisión

administrativa54; sin embargo, dadas las peculiaridades de cada caso

concreto, si se llegare a dar participación al Ministerio Público para la

correspondiente investigación de los presuntos hechos delictivos, el

procedimiento modifica su naturaleza y pasa a ser no sólo uno de carácter

administrativo, sino también penal.

142. En ese supuesto, de conformidad con el artículo 3 de la Ley Aduanera, las

autoridades ejercerán sus atribuciones en forma coordinada y en

colaboración con las demás autoridades, ello con la finalidad de que ejerzan

las atribuciones que les correspondan; en consecuencia, la función de las

autoridades aduaneras se constriñe a verificar la entrada y salida de

mercancías y al cumplimiento de la ley fiscal aduanera y, en caso de

54 Idem.

55


encontrar algún objeto de delito, darán vista inmediatamente al ministerio

público para que ejerza sus funciones55.

143. A partir de todo lo expuesto con anterioridad, se desprende que en el asunto

que nos ocupa, es evidente que desde las 16:00 horas del 8 de octubre de

2010 hasta el momento en que la autoridad aduanal contó con los

elementos suficientes para presumir la probable comisión de un delito y se

comunicó con el Ministerio Público para que éste coadyuvara con la

investigación de los presuntos actos delictivos, la naturaleza del

procedimiento era netamente administrativa y la restricción de los derechos

humanos del quejoso; en particular, la limitación a la libertad deambulatoria,

se encontraba justificada por el ejercicio de competencias de índole fiscal-

aduanal. Hasta ese punto, no existía una incidencia en la esfera jurídica del

quejoso que conllevara una afectación al debido procedimiento y a la

necesidad de una defensa adecuada en términos de la Convención de

Viena sobre Relaciones Consulares.

144. Tercer nivel de contacto: privación de la libertad por parte de la autoridad administrativa. Ya se destacó en párrafos precedentes que la

revisión aduanal se encuentra dentro del nivel de restricción temporal de la

libertad. Ahora bien, en dicha limitación temporal puede converger, además,

la sospecha razonable por parte de autoridades policiales –luego de la

revisión y si existieran elementos fácticos objetivos– de la posible comisión

de actos delictivos.

55 Al respecto, el Código Fiscal de la Federación prevé que, en este último supuesto, para proceder penalmente por delitos fiscales –como es el referente a quien no declare en la aduana a la entrada al país o a la salida del mismo, que lleva consigo cantidades en efectivo superiores al equivalente a 30 mil dólares (artículo 105, fracción XVII, del mismo ordenamiento)–, las autoridades deben presentar una querella ante el Ministerio Público. Cfr, Artículo 92 del Código Fiscal de la Federación.- “Para proceder penalmente por los delitos fiscales previstos en este Capítulo, será necesario que previamente la Secretaría de Hacienda y Crédito Público: I. Formule querella, tratándose de los previstos en los artículos 105, 108, 109, 110, 111, 112 y 114, independientemente del estado en que se encuentre el procedimiento administrativo que en su caso se tenga iniciado. II. Declare que el Fisco Federal ha sufrido o pudo sufrir perjuicio en los establecidos en los artículos 102 y 115. III. Formule la declaratoria correspondiente, en los casos de contrabando de mercancías por las que no deban pagarse impuestos y requieran permiso de autoridad competente, o de mercancías de tráfico prohibido. En los demás casos no previstos en las fracciones anteriores bastará la denuncia de los hechos ante el Ministerio Público Federal. […]”.

56


145. Así, cuando derivado de una revisión aduanera se advierte la existencia de

objetos ilícitos y se da vista al ministerio público, quien sí tiene la facultad y

obligación de perseguir delitos y de detener mediante una orden de

aprehensión o por caso de urgencia o flagrancia a una persona, resulta

indispensable la inmediata notificación de asistencia consular y la

comunicación con el consulado del extranjero en cuestión.

146. Esta Primera Sala ha sostenido que la oportunidad con que debe informarse

a la persona extranjera sobre su derecho al contacto y a la asistencia

jurídica consular es de la mayor relevancia. Como se expuso en los

apartados anteriores de esta ejecutoria, el inciso b) del párrafo 1 del artículo

36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares señala que el

extranjero sujeto a privación de la libertad debe ser informado sin dilación

acerca de los derechos que reconoce a su favor el mencionado precepto.

147. Al respecto, esta Primera Sala ha señalado que el término sin dilación, aun

cuando no tiene un sentido unívoco, evoca la necesidad de que la

obligación de informar sobre el derecho de notificación, contacto y

asistencia consular, así como de respetar y proteger su ejercicio, cobre

vigencia desde el momento en que la persona se encuentre privada de su

libertad en el territorio mexicano, con el objeto de asegurar una defensa

adecuada y eficaz y siempre que la autoridad cuente con elementos que les

permitan inferir de manera objetiva que la respectiva persona detenta una

nacionalidad extranjera

148. En el ámbito internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos

ha considerado que, en cuanto a la oportunidad, existe un estrecho vínculo

entre el derecho de la persona extranjera detenida a ser informada sobre

sus prerrogativas al contacto y a la asistencia consular y el derecho a ser

notificado de los motivos de la detención, en términos del artículo 7.4 de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos56.

56 En el Caso Nadege Dorzema vs República Dominicana, sentencia de 24 de octubre de 2012 (Fondo, Reparaciones y Costas), la Corte Interamericana señaló: “166. En este sentido, para garantizar los derechos del debido proceso de la persona extranjera detenida, la Corte ha indicado que deben asegurarse al menos tres elementos de la misma garantía: i) el derecho a ser notificado de sus derechos bajo la Convención de Viena, lo cual debe realizarse en conjunto con sus obligaciones bajo el artículo 7.4 de la Convención; ii) el derecho de acceso efectivo a la

57


149. Por lo anterior, la persona extranjera, desde el momento en que es privada

de su libertad, tiene derecho a ser informada, por lo menos verbalmente, por

la policía o las autoridades respectivas, de manera clara y sencilla, de su

derecho al contacto y a la asistencia consular, así como de los motivos y los

fundamentos de la detención. Una vez que es puesta a disposición del

Ministerio Público, éste deberá notificarle por escrito lo anterior. Las

anteriores obligaciones las tienen también las autoridades judiciales, si en

las etapas anteriores dentro del procedimiento penal no se cumplió con

ellas. Lo expuesto deberá cumplirse, también, una vez que la persona

extranjera es sometida a la competencia de las autoridades tras una

detención por flagrancia de parte de particulares.

150. De acuerdo con lo anterior, en el caso concreto, se advierte que la autoridad

aduanal inició el procedimiento administrativo con el acta circunstanciada

alrededor de las 16:00 horas del 8 de octubre de 2010 y continuó con el

mismo hasta aproximadamente las 23:30 horas de ese mismo día, tiempo

en que el quejoso estuvo en las oficinas de esa agencia aduanal.

151. Si bien, por regla general, la autoridad administrativa, como cualquier otra,

puede incidir de cierta manera en los derechos de las personas, siempre

que se cuente con las competencias para incidir en la esfera jurídica de los

ciudadanos y su actuación cumpla con criterios de razonabilidad. Es por

ello, como se adelantó, que esta Primera Sala estima que la restricción

temporal de la libertad deambulatoria por parte de la autoridad aduanal al

comenzar el procedimiento administrativo se vio justificada por la ejecución

de las facultades de revisión del equipaje.

152. Sin embargo, el tiempo que se llevó el procedimiento de revisión y las

condiciones a las que se sujetó al quejoso durante éste, llevan a esta Sala a

concluir que no es posible justificar la restricción temporal de la libertad

deambulatoria del pasajero por las más de siete horas.

comunicación con el funcionario consular; y iii) el derecho a la asistencia misma”. Asimismo, el artículo 7.4 de la Convención Americana dispone: “Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella”.

58


153. En realidad, en algún momento desde el inicio del acta circunstanciada

hasta alrededor de las 21:00 horas de ese mismo día 8 de octubre en que

llegó el Ministerio Público a las oficinas aduanales, la autoridad

administrativa contó con los elementos suficientes para suponer la probable

comisión de un delito y, por ello, se comunicó con la autoridad ministerial57.

En ese tenor, dado que a partir de ese instante se mantuvo al hoy

recurrente en las instalaciones aduanales para darle intervención al agente

del Ministerio Público y poner al pasajero posteriormente a su disposición,

bajo el conocimiento de que la revisión ya no sólo implicaría el ejercicio de

facultades de naturaleza administrativa que buscan verificar el cumplimiento

de disposiciones fiscales y/o aduanales, sino existía la posibilidad de un

reproche penal por parte del Estado que conllevara la potestad punitiva del

Estado por el inicio de diligencias de investigación de una probable

conducta delictiva, esta Primera Sala llega a la convicción de que se

actualizó de facto una privación de la libertad.

154. La autoridad administrativa tenía entonces pleno conocimiento de las

posibles consecuencias penales que le traerían al quejoso la permisión de

intervención en el procedimiento del Ministerio Público, por lo que la

retención de facto del pasajero en las oficinas aduanales hasta la llegada de

los respectivos agentes ministeriales actualizó la existencia de una privación

de la libertad.

155. Por lo tanto, de acuerdo con la interpretación antes detallada y contrario a lo

que resolvió el Tribunal Colegiado, existe una violación constitucional al

57 Aunque el acuerdo de inicio de averiguación previa se suscribió a las 2:30 horas del 9 de octubre de 2010, la autoridad ministerial tuvo participación mucho tiempo antes. De las constancias que obran en autos se advierte que desde las 21:00 horas del día 8 de octubre de 2010, el agente del Ministerio Público y los peritos especializados en criminalística **********, en fotografía **********, y en contaduría ********** y ********** se presentaron en las instalaciones de la terminal 1 del aeropuerto internacional de la ciudad de México para verificar la existencia del hecho ilícito denunciado. A partir de la intervención del personal del ministerio público se desahogaron diversas periciales, se llevó a cabo el registro de cadena de custodia y se ratificó la denuncia y el acta circunstanciada por parte de ********** –Profesional Dictaminador de Servicios Especializados del Servicio de Administración Tributaria– y Julián Calderón Pizano –Fiscalización de la Subadministración Aduana Internacional del Servicio de Administración Tributaria–, quienes tuvieron a la vista al inculpado y lo reconocieron como la persona que pusieron a disposición. No obstante lo anterior, fue hasta las 3:50 horas del 9 nueve de octubre de 2010 cuando se informó al inculpado sobre su derecho a la notificación, contacto y asistencia consular y cuando el mismo manifestó su deseo a hacer una llamada telefónica para comunicarse con la respectiva cónsul argentina.

59


derecho de notificación, contacto y asistencia consular, porque no se le hizo

saber del mismo al quejoso por parte de la autoridad aduanal y no se

llevaron a cabo los actos necesarios para respetar y proteger su ejercicio

desde el momento de la privación de la libertad, tomando en cuenta que los

agentes aduanales ya contaban con elementos objetivos de la nacionalidad

extranjera del pasajero y era necesaria la intervención de un abogado para

su debida defensa durante las diligencias de investigación que llevaría a

cabo el Ministerio Público, toda vez que éstas tuvieron una incidencia en su

proceso penal.

156. Dicho lo precedente, en relación con los efectos de esta violación

constitucional, en casos anteriores, esta Sala ha destacado que si a los

extranjeros privados de su libertad (que no cuenten con nacionalidad

mexicana) no se les ha hecho efectivo su derecho a asistencia consular, ello

puede tener como efectos la invalidez de la diligencia respectiva, así como

la reposición del procedimiento a partir de la misma cuando dicha violación

se da a partir de la preinstrucción o durante la instrucción del proceso penal

en el sistema penal vigente, o bien, la sola invalidación de la diligencia –

como la declaración del indiciado– en los casos en que la violación a este

derecho humano se haya dado desde la averiguación previa58.

157. Lo que se busca es que con base en el derecho al debido proceso y al

acceso de la tutela efectiva, debe analizarse si el individuo tuvo a su

alcance medios adecuados de defensa. Para la determinación de los

efectos de la falta de notificación consular únicamente se puede tomar en

consideración, en un caso concreto con dichas características, en qué grado

dicha falencia pudo haber afectado el derecho de defensa de la persona

detenida. Dicha evaluación tendrá que hacerse por parte del operador

jurídico en cada asunto en particular59.

158. En consecuencia, al existir la violación del derecho, esta Primera Sala

considera que debe revocarse la sentencia recurrida y el Tribunal Colegiado

58 Criterio que se deriva del citado amparo directo en revisión 517/2011, resuelto en sesión de 23 de enero de 2013.59 Criterio que se deriva del citado amparo directo en revisión 496/2014, fallado el 8 de octubre de 2014.

60


tendrá que emitir otra en la que, aplicando los criterios referidos en esta

ejecutoria, declare la invalidez de aquellas pruebas que se encuentren

directamente relacionadas con la falta de asistencia consular hasta antes de

que la funcionaria argentina se negara a proporcionar tal asistencia,

pudiendo declarar como válida el acta circunstanciada de la autoridad

aduanal en la parte que se refiere a los hechos ocurridos en el aeropuerto

respecto a la revisión del equipaje mediante rayos X, el inicio de la orden de

verificación de mercancía exterior en trasporte y la existencia de más de

30,000 dólares de los Estados Unidos de América en el equipaje del

quejoso.

159. Esta Suprema Corte es consciente de los plazos con los que cuenta el

ministerio público para tomar una decisión sobre el ejercicio o no de la

acción penal deben ser cumplidos en aras del debido proceso. No obstante,

otra arista del debido proceso es la asistencia consular a los extranjeros

detenidos. En atención a que esta Corte ha destacado que dicha asistencia

es de carácter fundamental, más aún en los primeras etapas del proceso –

como es la averiguación previa–, el ministerio público o cualquier otra

autoridad debe tomar medidas razonables que, sin afectar el correcto

desarrollo de la averiguación y en respeto a los plazos, respeten y

salvaguarden ese derecho.

160. Lo anterior independientemente de que la cónsul se haya negado a asistir al

inculpado, ya que tal como se ha resaltado en los precedentes de la Sala, lo

que exige el derecho de notificación y contacto consular es que una vez que

el detenido solicita contactarse con su consulado y las autoridades así lo

hacen, es potestad de aquél si decide o no asistir a su nacional. Algunos

países tienen la política de escoger, facultativamente, no defender a un

nacional suyo que haya cometido presuntamente un delito en otro país del

que también sea nacional. Esta decisión, claramente, es prerrogativa del

Estado una vez notificado; es decir, se presume la notificación consular al

país del cual el detenido es nacional y es el Estado notificado el que puede

decidir no brindarle asistencia.

61


161. La obligación del Estado receptor, en caso que la persona extranjera así lo

solicite, es notificar al Estado concerniente sobre el hecho que uno de sus

nacionales se encuentra siendo procesado en el país receptor. Si el Estado

notificado decide no asistir a la persona detenida, ello no es imputable al

Estado receptor y con dicha notificación se da por cumplida con su

obligación interestatal60.

162. Además, aun cuando el Ministerio Público le dio oportunidad al quejoso de

comunicarse con su consulado y éste se negó a auxiliar a su nacional

durante la madrugada (lo auxilió posteriormente), esta sentencia tiene como

premisa que dado que no se sabe que postura hubiere tomado la cónsul si

se le hubiere permitido comunicarse al quejoso desde que el asunto se

tornó en uno de naturaleza penal; por ende, la ausencia de notificación

previa del derecho tiene una incidencia en la defensa adecuada del quejoso

(ya que potencialmente, la embajada pudo haber auxiliado al quejoso desde

que se estaban llevando a cabo los dictámenes periciales, a fin de verificar

la adecuada actuación del Ministerio Público, y estar presente desde su

primera declaración).

163. Adicionalmente, un cuando el recurrente tuvo defensor de oficio durante su

declaración, debe destacarse que el ordenamiento jurídico le era

desconocido, por lo que no se sabe que efecto hubiere tenido en su defensa

si hubiere acudido una persona designada por la embajada que tuviere

conocimiento de sus características como extranjero argentino. En ese

sentido, si bien en su declaración ministerial de las 04:10 horas del 9 de

octubre, el quejoso no aportó elementos auto incriminatorios, si dio

respuestas a varias preguntas del Ministerio Público, en las que dio

información personal y negó los hechos. Justo en esa declaración y en los

actos previos de investigación en el aeropuerto era importante la presencia

de un licenciado en Derecho que, contingentemente, hubiera sido

proporcionado por la embajada, para desde ese momento explicarle a partir

de su idiosincrasia qué es lo estaba sucediendo en el aeródromo con la

intervención del agente ministerial y planear su debida defensa en atención

60 Idem.

62


a sus características como extranjero. Justo a eso se refiere la Opinión

Consultiva de la Corte Interamericana y los precedentes de esta propia

Primera Sala cuando hablan de una efectiva defensa que sea de carácter

instrumental para el respeto y protección de otros derechos humanos.

IIAnálisis sobre los temas relacionados sobre el delito de operaciones

con recursos de procedencia ilícita

164. Ahora bien, si bien es cierto ya se analizó el tercer agravio del recurso de

revisión y, consecuentemente, al declararse fundado, se entró al estudio del

concepto de violación respectivo y también se declaró parcialmente

fundado, esta Primera Sala, con el objeto de analizar exhaustivamente la

problemática del caso y estudiar los diversos planteamientos de

constitucionalidad, se pasa al estudio del resto de los agravios de revisión.

165. Al respecto, por razones metodológicas se analizarán los siguientes temas:

a) competencia para conocer del delito de operaciones con recursos de

procedencia ilícita; b) aplicación del principio pro persona por razón de

competencia; c) constitucionalidad del artículo 400 bis del Código Penal

Federal.

166. De manera preliminar a dicho estudio, esta Primera Sala considera

importante destacar que el texto de los artículos 400 bis del Código Penal

Federal y el artículo 250 del Código Penal del Distrito Federal que regulan el

delito de operaciones de procedencia ilícita, al ser la base del planteamiento

de inconstitucionalidad del quejoso en las tres temáticas diferenciadas.

167. En ese sentido, el artículo 400 bis del Código Penal Federal define al delito

de recursos de procedencia ilícita de la siguiente manera:

Se impondrá de cinco a quince años de prisión y de mil a cinco mil días multa al que, por sí o por interpósita persona realice cualquiera de las siguientes conductas:

I. Adquiera, enajene, administre, custodie, posea, cambie, convierta, deposite, retire, dé o reciba por cualquier motivo, invierta, traspase, transporte o transfiera, dentro del territorio nacional, de éste hacia el

63


extranjero o a la inversa, recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza, cuando tenga conocimiento de que proceden o representan el producto de una actividad ilícita, o

II. Oculte, encubra o pretenda ocultar o encubrir la naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento, propiedad o titularidad de recursos, derechos o bienes, cuando tenga conocimiento de que proceden o representan el producto de una actividad ilícita.

Para efectos de este Capítulo, se entenderá que son producto de una actividad ilícita, los recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza, cuando existan indicios fundados o certeza de que provienen directa o indirectamente, o representan las ganancias derivadas de la comisión de algún delito y no pueda acreditarse su legítima procedencia.

En caso de conductas previstas en este Capítulo, en las que se utilicen servicios de instituciones que integran el sistema financiero, para proceder penalmente se requerirá la denuncia previa de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.

Cuando la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, en ejercicio de sus facultades de fiscalización, encuentre elementos que permitan presumir la comisión de alguno de los delitos referidos en este Capítulo, deberá ejercer respecto de los mismos las facultades de comprobación que le confieren las leyes y denunciar los hechos que probablemente puedan constituir dichos ilícitos.

168. Por su parte, el artículo 250 del Código Penal del DF lo define así:

Al que por sí o por interpósita persona adquiera, enajene, administre, custodie, cambie, deposite, dé en garantía, invierta, transporte o transfiera recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza que procedan o representen el producto de una actividad ilícita, con alguno de los siguientes propósitos: ocultar, encubrir o impedir conocer el origen, localización, destino o propiedad de dichos recursos, derechos o bienes, o alentar alguna actividad ilícita, se le impondrán de cinco a quince años de prisión y de mil a cinco mil días multa. Las penas previstas en el párrafo anterior serán aumentadas en una mitad cuando el delito se cometa por servidores públicos; además, se impondrá a dichos servidores públicos, destitución e inhabilitación para desempeñar empleo, cargo o comisión hasta por un tiempo igual al de la pena de prisión impuesta.

169. Competencia para conocer del delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita Tal como se ha destacado, el quejoso solicitó una

interpretación constitucional sobre la competencia federal o local del delito

de operaciones con recursos de procedencia ilícita, con base en la

interpretación de los artículos 73, fracción XXI y 122, fracción V, inciso h),

de la Constitución. El tribunal colegiado aludió a tales preceptos y se limitó a

64


establecer que la sentencia reclamada no viola sus derechos humanos,

puesto que “no debe considerarse que el delito por el cual fue sentenciado

es del fuero común y no federal”, destacando que se acreditaban los

elementos del tipo federal. En consecuencia, esta Primera Sala procede a

realizar el análisis del primer agravio sobre este aspecto.

170. El artículo 73, fracción XXI, de la Constitución Federal establece que el

Congreso tiene facultad para expedir:

a) Las leyes generales en materias de secuestro, trata de personas y delitos electorales, que establezcan como mínimo, los tipos penales y sus sanciones. Las leyes generales contemplarán también la distribución de competencias y las formas de coordinación entre la Federación, las entidades federativas, el Distrito Federal y los municipios; b) La legislación que establezca los delitos y las faltas contra la Federación y las penas y sanciones que por ellos deban imponerse; así como legislar en materia de delincuencia organizada; c) La legislación única en materia procedimental penal, de mecanismos alternativos de solución de controversias y de ejecución de penas que regirá en la República en el orden federal y en el fuero común.Las autoridades federales podrán conocer de los delitos del fuero común, cuando éstos tengan conexidad con delitos federales o delitos contra periodistas, personas o instalaciones que afecten, limiten o menoscaben el derecho a la información o las libertades de expresión o imprenta. En las materias concurrentes previstas en esta Constitución, las leyes federales establecerán los supuestos en que las autoridades del fuero común podrán conocer y resolver sobre delitos federales (…)

171. Por su parte, el artículo 122, fracción V, inciso h), constitucional establece

que el Distrito Federal tiene facultad, entre otras cosas, para “legislar en las

materias civil y penal (…)” y el artículo 124 del mismo ordenamiento dispone

que las “facultades que no están expresamente concedidas por esta

Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los

Estados”.

172. Para contestar al planteamiento expuesto en el párrafo 34 y con base en los

artículos mencionados, esta Primera Sala estima que la premisa inicial de la

que se debe partir debe construirse de un entendimiento general de las

cláusulas constitucionales que estructuran el modelo federal; en específico,

el reparto de competencias legislativas entre la Federación y las entidades

65


federativas, con especial atención a la regla de competencial residual del

artículo 124 constitucional, que establece que todas aquellas competencias

que no sean asignadas de manera exclusiva a la Federación deben

entenderse reservadas a los estados.

173. En ese sentido, es importante destacar que la Constitución no prevé al

delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita como un delito

exclusivo de la Federación, por lo que se entiende que los congresos

locales están facultados para legislar en la materia; es decir, existe un

régimen concurrente en materia de operaciones con recursos de

procedencia ilícita. Al respecto, es pertinente recordar que existen múltiples

delitos que están legislados de manera federal y local. Corresponderá, en

cada caso concreto y atendiendo a las características particulares de dichos

supuestos, determinar si la competencia es federal o local.

174. El hecho que, en la práctica, al delito de operaciones de recursos de

procedencia ilícita se le vincule en algunas ocasiones con el de delincuencia

organizada –ésta sí, de exclusividad de la federación– no permea ni

trasciende en el delito en cuestión, pues éste tiene una dimensión autónoma

a aquél y procede cuando se cumplen con los elementos del tipo.

175. Por lo tanto, en el caso concreto, el órgano colegiado no erró en su

interpretación de la concurrencia de competencias de los Estados para

legislar sobre este tipo de ilícitos, misma que fue implícita en su sentencia.

176. No obstante, lo que más bien pretende atacar el quejoso a partir de un

supuesto alegato de constitucionalidad es la valoración que hizo la

autoridad responsable y que ratificó el Tribunal Colegiado para declarar que

el delito presuntamente cometido por el recurrente fue el federal y no el del

fueron común. En ese tenor, la decisión sobre a cuál jurisdicción le

corresponde conocer del asunto deriva meramente de una interpretación de

los aludidos tipos penales y de las reglas procesales respectivas; en

particular, del artículo 50 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la

Federación y de los artículos 2 a 6 del Código Penal Federal.

66


177. Así, al ser un ámbito de estricta legalidad, no puede ser analizado a través

del presente recurso de revisión, por lo que queda firme la determinación en

este aspecto del tribunal colegiado.

178. Principio pro persona por razón de competencia. Por otro lado, en su

segundo agravio, el quejoso considera que debió aplicársele, con base en el

principio pro persona y haciendo un control de convencionalidad de oficio y

en suplencia de la queja deficiente por tratarse de un tema penal, el artículo

del Código Penal del Distrito Federal por ser, desde su punto de vista,

menos gravoso. El tribunal colegiado, por su parte, destacó que como

presupuesto para la aplicación del principio pro persona se requiere la

existencia y vigencia de dos diversas disposiciones normativas que se

contrapongan entre sí y que, en el caso, denoten una diferencia o limitación

entre el alcance o la protección reconocida para la persona.

179. Esta Primera Sala considera que la interpretación del tribunal colegiado fue

correcta. En efecto, esta Primera Sala ha destacado que el principio pro

persona no significa necesariamente que las cuestiones planteadas por las

personas deban ser resueltas de manera favorable a sus pretensiones,

pues “en modo alguno ese principio puede ser constitutivo de "derechos"

alegados o dar cabida a las interpretaciones más favorables que sean

aducidas, cuando tales interpretaciones no encuentran sustento en las

reglas de derecho aplicables, ni pueden derivarse de éstas, porque, al final,

es conforme con las últimas que deben ser resueltas las controversias

correspondientes”61.

61 Véase, el criterio reflejado en la tesis de jurisprudencia 1a./J. 104/2013 (10a.), emitida por la Primera Sala, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, libro XXV, Octubre de 2013, tomo 2, página 906, de rubro y texto: “PRINCIPIO PRO PERSONA. DE ÉSTE NO DERIVA NECESARIAMENTE QUE LOS ARGUMENTOS PLANTEADOS POR LOS GOBERNADOS DEBAN RESOLVERSE CONFORME A SUS PRETENSIONES. Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la jurisprudencia 1a./J. 107/2012 (10a.), publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro XIII, Tomo 2, octubre de 2012, página 799, con el rubro: "PRINCIPIO PRO PERSONA. CRITERIO DE SELECCIÓN DE LA NORMA DE DERECHO FUNDAMENTAL APLICABLE.", reconoció de que por virtud del texto vigente del artículo 1o. constitucional, modificado por el decreto de reforma constitucional en materia de derechos fundamentales, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011, el ordenamiento jurídico mexicano, en su plano superior, debe entenderse integrado por dos fuentes medulares: a) los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; y, b) todos aquellos derechos humanos establecidos en tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte. También deriva de la aludida tesis, que los valores, principios y derechos que materializan las normas provenientes

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http://sjf.scjn.pjf.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?id=2002000&Clase=DetalleTesisBL

http://sjf.scjn.pjf.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?id=2002000&Clase=DetalleTesisBL


180. Además, la interpretación pro persona “se traduce en la obligación de

analizar el contenido y alcance de los derechos humanos ante la existencia

de dos normas que regulan o restringen el derecho de manera diversa”,

para elegir la aplicable al caso concreto, lo cual no significa que aquél

pueda ser invocado como fundamento para ignorar los requisitos

competenciales62 y “no implica que los órganos jurisdiccionales nacionales

dejen de llevar a cabo sus atribuciones y facultades de impartir justicia en la

forma en que venían desempeñándolas antes de la citada reforma”63.

181. A lo anterior hay que agregar que esta Primera Sala ha destacado que

existen ciertos elementos que deben ser satisfechos para la aplicación del

principio pro persona, tal como se deriva del criterio reflejado en la tesis de

rubro: “PRINCIPIO PRO PERSONA. REQUISITOS MÍNIMOS PARA QUE SE ATIENDA EL FONDO DE LA SOLICITUD DE SU APLICACIÓN, O LA IMPUGNACIÓN DE SU OMISIÓN POR LA AUTORIDAD RESPONSABLE”64.

de esas dos fuentes, al ser supremas del ordenamiento jurídico mexicano, deben permear en todo el orden jurídico, y obligar a todas las autoridades a su aplicación y, en aquellos casos en que sea procedente, a su interpretación. Sin embargo, del principio pro homine o pro persona no deriva necesariamente que las cuestiones planteadas por los gobernados deban ser resueltas de manera favorable a sus pretensiones, ni siquiera so pretexto de establecer la interpretación más amplia o extensiva que se aduzca, ya que en modo alguno ese principio puede ser constitutivo de "derechos" alegados o dar cabida a las interpretaciones más favorables que sean aducidas, cuando tales interpretaciones no encuentran sustento en las reglas de derecho aplicables, ni pueden derivarse de éstas, porque, al final, es conforme a las últimas que deben ser resueltas las controversias correspondientes”. 62 Ver, mutatis mutandi, el criterio reflejado en la tesis aislada 1a. CCLXXVI/2012 (10a.), emitida por la Primera Sala, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, libro XV, diciembre de 2012, tomo 1, página 503, de rubro: “PRINCIPIO PRO PERSONA. NO ES FUNDAMENTO PARA OMITIR EL ESTUDIO DE LOS ASPECTOS TÉCNICOS LEGALES EN EL JUICIO DE AMPARO”.63 Ver, el criterio reflejado en la tesis aislada LXXXII/2012 (10a.), emitida por la Segunda Sala, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, libro XIV, Noviembre de 2013, tomo 2, página 1587, de rubro: “PRINCIPIO PRO PERSONA O PRO HOMINE. FORMA EN QUE LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES NACIONALES DEBEN DESEMPEÑAR SUS ATRIBUCIONES Y FACULTADES A PARTIR DE LA REFORMA AL ARTÍCULO 1o. DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 10 DE JUNIO DE 2011”.64 Criterio que se refleja en la tesis 1a. CCCXXVII/2014 (10a.), emitida por la Primera Sala, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 11, Octubre de 2014, Tomo I, página 613, de texto: “El artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos impone a las autoridades el deber de aplicar el principio pro persona como un criterio de interpretación de las normas relativas a derechos humanos, el cual busca maximizar su vigencia y respeto, para optar por la aplicación o interpretación de la norma que los favorezca en mayor medida, o bien, que implique menores restricciones a su ejercicio. Así, como deber, se entiende que dicho principio es aplicable de oficio, cuando el Juez o tribunal considere necesario acudir a este criterio interpretativo para resolver los casos puestos a su consideración, pero también es factible que el quejoso en un juicio de amparo se inconforme con su falta de aplicación, o bien, solicite al órgano jurisdiccional llevar a cabo tal ejercicio interpretativo, y esta petición, para ser atendida de fondo, requiere del cumplimiento de una carga mínima; por lo que, tomando en

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182. Surge del expediente que el quejoso fue procesado –y condenado– con

base en el delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita de

carácter federal. No obstante, se estima que él considera que se le debió

haber aplicado el respectivo delito local, pues le resultaría más favorable.

No corresponde a esta Sala, por tratarse de tema de legalidad y ya estar

resuelto en las instancias correspondientes, determinar el fuero con que

debía ser procesado.

183. Lo que sí debe aclararse es que la determinación de qué competencia

aplica en un caso específico no constituye un ámbito en el que se aplica el

principio pro persona, pues éste último se limita, como ya se dijo, al tema

sustantivo en que dos normas sustantivas aplicables en un caso específico,

o dos –o más– interpretaciones sobre una misma norma, se aplique la que

más beneficie a la persona. No es este el supuesto.

184. Constitucionalidad del artículo 400 bis del Código Penal Federal. Por

último, se procede al estudio del agravio en donde se alude a la petición de

inconstitucionalidad del citado artículo.

185. Tal como manifestó el Tribunal Colegiado, esta Primera Sala de la Suprema

Corte ya se ha pronunciado en diversas ocasiones respecto de la

constitucionalidad del artículo 400 bis del Código Penal Federal (supra párr.

89), ahora impugnado, en relación con la presunción de inocencia.

cuenta la regla de expresar con claridad lo pedido y la causa de pedir, así como los conceptos de violación que causa el acto reclamado, es necesario que la solicitud para aplicar el principio citado o la impugnación de no haberse realizado por la autoridad responsable, dirigida al tribunal de amparo, reúna los siguientes requisitos mínimos: a) pedir la aplicación del principio o impugnar su falta de aplicación por la autoridad responsable; b) señalar cuál es el derecho humano o fundamental cuya maximización se pretende; c) indicar la norma cuya aplicación debe preferirse o la interpretación que resulta más favorable hacia el derecho fundamental; y, d) precisar los motivos para preferirlos en lugar de otras normas o interpretaciones posibles. En ese sentido, con el primer requisito se evita toda duda o incertidumbre sobre lo que se pretende del tribunal; el segundo obedece al objeto del principio pro persona, pues para realizarlo debe conocerse cuál es el derecho humano que se busca maximizar, aunado a que, como el juicio de amparo es un medio de control de constitucionalidad, es necesario que el quejoso indique cuál es la parte del parámetro de control de regularidad constitucional que está siendo afectada; finalmente, el tercero y el cuarto requisitos cumplen la función de esclarecer al tribunal cuál es la disyuntiva de elección entre dos o más normas o interpretaciones, y los motivos para estimar que la propuesta por el quejoso es de mayor protección al derecho fundamental. De ahí que con tales elementos, el órgano jurisdiccional de amparo podrá estar en condiciones de establecer si la aplicación del principio referido, propuesta por el quejoso, es viable o no en el caso particular del conocimiento”.

69


186. Al respecto, esta Primera Sala observa que resulta aplicable al presente

caso la jurisprudencia del rubro siguiente: “OPERACIONES CON RECURSOS DE PROCEDENCIA ILÍCITA. EL ARTÍCULO 400 BIS, PÁRRAFO SEXTO, DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL, VIGENTE HASTA EL 14 DE MARZO DE 2014, NO VULNERA EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA”65. Con base en dicha jurisprudencia,

resulta ocioso repetir el análisis propuesto, puesto que el criterio establecido

en la misma resuelve la cuestión planteada.

187. En consecuencia, esta Primera Sala determina que el agravio del quejoso

es inoperante. Es aplicable al respecto, la tesis de rubro: “AGRAVIOS INOPERANTES. INNECESARIO SU ANÁLISIS CUANDO EXISTE JURISPRUDENCIA”66.

IIIAnálisis sobre el resto de los agravios

188. Finalmente, esta Primera Sala determina que los demás agravios hechos

valer por el recurrente –incluyendo la acreditación del delito y lo relativo al

principio de presunción de inocencia y la no aplicación de tesis sobre tal

65 Tesis 1a./J. 71/2014 (9a.), emitida por la Primera Sala, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 12, Noviembre de 2014, Tomo I, página 585, de texto: “El precepto citado, al prever que son producto de una actividad ilícita los recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza, cuando existan indicios fundados o certeza de que provienen directa o indirectamente, o representan las ganancias derivadas de la comisión de algún delito y no pueda acreditarse su legítima procedencia, no vulnera el principio de presunción de inocencia, pues la determinación de tal elemento normativo exige comprobar que la actividad de la que proceden los recursos es ilícita, para lo cual, el Ministerio Público debe aportar indicios fundados, cuya valoración permita tener certeza de que provienen o representan las ganancias derivadas de la comisión de algún delito, por lo que no debe considerarse que la frase "y no pueda acreditarse su legítima procedencia" revierta la carga de la prueba al inculpado, eximiendo al Ministerio Público de la obligación que tiene en términos de los artículos 21 y 102 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ya que la hipótesis en él contenida sólo constituye una presunción iuris tantum, al admitir prueba en contrario; es decir, este señalamiento no obliga al inculpado a demostrar la licitud de la procedencia de los recursos, toda vez que ello constituye el reconocimiento del derecho de defensa que le asiste. Consecuentemente, el artículo 400 bis, párrafo sexto, del Código Penal Federal, vigente hasta el 14 de marzo de 2014, alude a la forma en que el imputado decide ejercer su defensa frente a las pruebas aportadas en su contra, en el entendido de que si aquél no acredita la legítima procedencia de los recursos, dicha circunstancia, por sí sola, tampoco releva al Ministerio Público de recabar el acervo probatorio que acredite la existencia del delito y la responsabilidad penal; de ahí que no se está en presencia de una obligación, sino de un derecho que se puede ejercer o no y, en consecuencia, tampoco obliga al imputado a declarar en su contra”.66 Tesis 1a./J. 14/97, Novena Época, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo V, abril de 1997, página 21, de texto: “Resulta innecesario realizar las consideraciones que sustenten la inoperancia de los agravios hechos valer, si existe jurisprudencia aplicable, ya que, en todo caso, con la aplicación de dicha tesis se da respuesta en forma integral al tema de fondo planteado”.

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temática– son inoperantes, ya que en ellos sólo alega cuestiones de mera

legalidad que no pueden ser materia de esta instancia67.

IX. DECISIÓN Y EFECTOS

189. Por lo expuesto, ante lo fundado del tercer agravio del recurrente y lo

parcialmente fundado del tercer concepto de violación, esta Primera Sala

de la Suprema Corte de Justicia de la Nación concluye que se revoca la

sentencia recurrida y se devuelven los autos al Primer Tribunal Colegiado

en Materia Penal del Primer Circuito.

190. El efecto consiste en que se emita una nueva resolución en la que dejando

intocado que el asunto le corresponde a la jurisdicción federal y que resulta

constitucional el artículo 400 Bis del Código Penal Federal, debe decretarse

que en el caso se actualiza una violación al derecho a la notificación,

contacto y asistencia consular del quejoso conforme a los lineamientos de

esta ejecutoria, por lo que el referido Tribunal Colegiado deberá declarar la

invalidez de aquellas pruebas que se encuentren directamente relacionadas

con la falta de asistencia consular en términos de lo señalado en los

párrafos 156 a 158 del presente fallo. Hecho lo anterior, con libertad de

jurisdicción, deberá pronunciarse nuevamente sobre la acreditación de los

elementos del tipo penal y la probable responsabilidad del inculpado.

Por todo lo expuesto y fundado:

SE RESUELVE:

PRIMERO. En la materia de la revisión, se revoca la sentencia recurrida.

67 Tesis 1a./J.56/2007, Novena Época, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXV, mayo de 2007, página 730, de rubro y texto: “REVISIÓN EN AMPARO DIRECTO. SON INOPERANTES LOS AGRAVIOS QUE ADUZCAN CUESTIONES DE MERA LEGALIDAD. Conforme a los artículos 107, fracción IX, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 83, fracción V, de la Ley de Amparo, relativos al recurso de revisión en amparo directo, es competencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en esta instancia el estudio de cuestiones propiamente constitucionales. Por tanto, si se plantean tanto agravios sobre constitucionalidad de normas generales o de interpretación directa de preceptos de la Constitución, como argumentos de mera legalidad, éstos deben desestimarse por inoperantes”.

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SEGUNDO. Devuélvanse los autos al Primer Tribunal Colegiado en Materia

Penal del Primer Circuito para que emita una nueva sentencia, en términos

de las consideraciones y efectos precisados en los apartados octavo y

noveno de la misma.

Notifíquese; con testimonio de esta ejecutoria, devuélvanse los autos

relativos al lugar de su origen y, en su oportunidad, archívese el toca como

asunto concluido.

Así lo resolvió la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación

por mayoría de tres votos de los Ministros: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea,

José Ramón Cossío Díaz y Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, Ponente y

Presidente de esta Primera Sala. Votaron en contra el Ministro Jorge Mario

Pardo Rebolledo y la Ministra Norma Lucía Piña Hernández, quienes se

reservaron su derecho a formular voto particular.

Firma el Ponente y Presidente de la Sala con el Secretario de Acuerdos que

autoriza y da fe.

PONENTE Y PRESIDENTE DE LA PRIMERA SALA

MINISTRO ALFREDO GUTIÉRREZ ORTIZ MENA

SECRETARIO DE ACUERDOS DE LA PRIMERA SALA

LIC. JUAN JOSÉ RUIZ CARREÓN

En términos de lo previsto en los artículos 3º, fracción II, 13, 14 y 18, de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.

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