Ada Kemelmajer de Carlucci

Cuenca, 11 de Febrero 2014, 14,30 a 15,30

1 intervencin

No hay nada ms aburrido que intentar explicarlo todo

Alfonso Ruiz Miguel y Rafael Navarro Valls, Laicismo y constitucin, pg. 189

El inters superior del nio en el derecho vivo. Los derechos econmicos, sociales y cualturales

En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de

bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas, o los rganos legislativos, una

consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio.

El gobierno de la Repblica Islmica de Irn reserv el derecho de no aplicar la CIDN en tanto ella resulte incompatible con el

derecho islmico y la legislacin interna del pas. Reservas equivalentes relativas a la CIDN in totum o algunos de sus

artculos fueron efectuadas por Kuwait, Mauritania, Quatar, Arabia Saudita, etc..

Algunos Estados formularon objeciones a tales reservas sobre

la base de que ellas resultan incompatibles con el objeto y fin del tratado y contradicen el principio de derecho internacional segn el cual los Estados no pueden invocar las provisiones de

su derecho interno como justificacin para su fracaso en cumplir con las clusulas convencionales ratificadas.

La Convencin establece el inters superior del nio como principio general del derecho y estndar bsico que rige las relaciones de

los nios con el mundo adulto.

(XV Congreso Internacional de la Asociacin Internacional de Magistrados de la Juventud y

la Familia, y X Congreso Internacional de derecho de Familia).

Lmite a la voluntad decisoria (legislativa, judicial, administrativa, de instituciones

pblicas o privadas de bienestar social), con caracteres

cambiantes,

flexible,

evolutivo y

ceido a las contingencias particulares.

No slo los rganos judiciales sino toda institucin estatal ha de aplicar el principio

del "inters superior del nio" estudiando sistemticamente cmo los derechos y los intereses del nio se ven afectados por las

decisiones y las medidas que adopten

(CSN Fallos: 331:2047 y elDial - AA4896; conf. CSN 15/6/2010, Lpez V.M. y otro s/Extradicin

Al estudiar qu debe entenderse por inters del menor, ninguna ley lo dice, ni podr

hacerlo satisfactoriamente, habida cuenta de que toda previsin a priori podra pecar por exceso o por defecto; adems, el inters del

menor, globalmente considerado es la sntesis lgica de una amplia gama de componentes

objetivos y subjetivos, variables segn las ms diversas modalidades y circunstancias, y de ah relativo, entendido como realidad que necesita de concrecin con relacin a las circunstancias

contextuales en las que aparece (Dagnino)

A los efectos de la presente ley se entiende por inters superior de la nia, nio y adolescente la mxima satisfaccin, integral y simultnea de los derechos y garantas reconocidos en esta ley.

Debindose respetar:

a) Su condicin de sujeto de derecho;

b) El derecho de las nias, nios y adolescentes a ser odos y que su opinin sea tenida en cuenta;

c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural

d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y dems condiciones personales;

e) El equilibrio entre los derechos y garantas de las

nias, nios y adolescentes y las exigencias del bien comn;

f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida

el lugar donde las nias, nios y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legtimas la mayor parte de su existencia.

Es evidente que si todo ciudadano tiene derecho a la salud, con mayor razn ese derecho debe ser reconocido a aquellos individuos que no tienen ni la fuerza, ni el poder de reivindicarlo o defenderlo, y que deben confiar en los otros para verlo respetado (Marcello Cesa-Bianchi)

Legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce de los derechos reconocidos por esta Constitucin y los Tratados Internacionales vigentes sobre Derechos Humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad (art. 75 inc. 23)

Una regla legal. Art. 14 ley 26.061.

DERECHO A LA SALUD. Los Organismos del Estado deben garantizar:

a) El acceso a servicios de salud, respetando las pautas familiares y culturales reconocidas por la familia y la comunidad a la que pertenecen siempre que no constituyan peligro para su vida e integridad;

b) Programas de asistencia integral, rehabilitacin e integracin;

c) Programas de atencin, orientacin y asistencia dirigidos a su familia;

d) Campaas permanentes de difusin y promocin de sus derechos dirigidas a la comunidad a travs de los medios de comunicacin social.

Toda institucin de salud deber atender prioritariamente a las nias, nios y adolescentes y mujeres embarazadas.

Las nias, nios y adolescentes tienen derecho a la atencin integral de su salud, a recibir la asistencia mdica necesaria y a acceder en igualdad de oportunidades a los servicios y acciones de prevencin, promocin, informacin, proteccin, diagnstico precoz, tratamiento oportuno y recuperacin de la salud.

La misin ms delicada del rgano judicial es la de saber mantenerse dentro de la rbita de su jurisdiccin sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes o jurisdicciones

(CSN 31/8/1999, Guadalupe Hernndez s/ Accin de amparo, JA 2000-III-673 y sus citas).

La situacin de desamparo en la que se encuentra una parte importante de la poblacin revela un dramtico cuadro social que no puede ser considerado ni resuelto por esta Corte, toda vez que no es de su competencia valorar o emitir juicios generales de las situaciones cuyo gobierno no le est encomendado toda vez que la naturaleza especfica de sus funciones en el marco de las instituciones fundamentales se lo impide

(Voto minoritario CSN 12/3/2002, Fallos 325-396)

Los roles que cumplen el Poder Administrador y el Poder judicial son diferentes: al primero se le imputa el trabajo asistencial; implica una actitud facilista etiquetar a todos los hechos y problemas sociales como potencialmente judiciales; esa posicin vaca de contenidos especficos a la organizacin judicial cambindole sus funciones y pretendiendo transformarla en orientadora y arregladora de vidas en materia de familia.

El Poder Judicial no debe tener a su cargo funciones que son ms propias de las polticas sociales, quedando reservado como garanta ante el incumplimiento de los referidos programas de inclusin

Vctima de un accidente de trnsito, cuadripljica que solicita, como medida urgente anticipatoria, el mantenimiento y subsistencia de su familia.

Rechazo de la medida. Notificacin al PE. S.C. Justicia de Bs. As., 12/07/2006, La Ley Bs. As., 2006-

1185

No corresponde que el Estado, invocando preocupaciones de carcter social, haga recaer la penuria de una parte de la poblacin en otra, desde que no son los particulares ciudadanos quienes deben soportar la carga de las desigualdades, mxime cuando esa situacin se origina en una sucesin de desaciertos en la gestin de la cosa pblica

Cm. Nac. Civ. Sala B, 22/8/2008, JA 2008-IV-590

S.T. Entre Ros, 9/4/2003,

Defensor del Superior Tribunal de

Justicia v/Estado Provincial

p/Accin de amparo.

SIN EMBARGO..Provisin de alimentos

La imposicin a un supermercado de

otorgar a la familia que padeca

desnutricin los alimentos necesarios

para cubrir sus necesidades

nutricionales bsicas, acompaada de la

orden al estado provincial de abonar esa

suma, y en su defecto la autorizacin a

compensar deudas fiscales por ese

monto, no es una confiscacin de bienes

a un tercero sino una razonable decisin

atento la importancia de los derecho en

juego, a la vida y a la salud y la gravedad

de su afectacin

La actitud del gobierno de la provincia frente a

la situacin trada por los actores (desnutricin

de un grupo familiar que comprende menores)

posee ribetes bochornosos pues muestra no

slo una censurable indiferencia ante el caso,

cuya entidad y gravedad exiga una conducta

destinada a hallar soluciones urgentes, sino

tambin porque paradojalmente ha desplegado

una actividad destinada a sustraerse a

encontrarlas, impulsando procesalmente el

enervamiento de la ejecucin del fallo, con un

notorio desprecio a la importancia que el

mismo tiene para atender la situacin de

exclusin social de las nias en real peligro en

sus derecho a la vida y a la salud.

Las otras medidas: (a) Inclusin en planes de

asistencia; (b) Oficio a la Cmara de la Cons-

truccin para que informe a sus asociados las posibilidades de trabajo al padre.

El derecho de propiedad del supermercadista

(Andrs Gil Domnguez):

Un caso concreto

v Medida transitoria, hasta que el Estado lo incluye en un plan asistencial

v

El precio a pagar por el Estado es superior al

que le pagara si actuara como proveedor

v

Cantidad nfima frente al volumen de mercaderas v

Mecanismos para poder cobrar al Estado. v

Q. 64. XLVI. Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo CSJN 24/04/2012

Puntos de partida fcticos

La actora y su hijo menor de edad residen en la Ciudad de Buenos Aires; su situacin personal, econmica y social no les permite procurarse los medios para acceder a un lugar para vivir, con las condiciones mnimas de salubridad, higiene y seguridad necesarias para preservar su integridad fsica, psquica y moral.-

El nio tiene una serie patologa, y ha sufrido graves afectaciones en su salud y su desarrollo evolutivo como consecuencia de haberse alojado en hoteles con baos y cocinas comunes

J. molestaba con sus chillidos, que son su forma de comunicarse, y entonces la madre le tena que dar papilla; a los seis aos no saba masticar, pese a tener toda la dentadura completa...

No tena un bao propio, y por compartirlo contrajo hepatitis A. Entonces ha tenido que hacer sus necesidades en un tacho en la habitacin..."

El caso en examen no slo es un simple supuesto de violacin al derecho a una vivienda digna pues involucra a un nio discapacitado que no slo exige atencin permanente sino que adems vive con su madre en situacin de calle.

Defensa del gobierno de la ciudad de Bs. As.

Su tarea, en casos como el presente, est ceida por un presupuesto "inelstico; "cada uno de estos casos va chocando contra la limitacin presupuestaria" que establece la ley local

(A) La CN ha reconocido que el Estado debe otorgar los beneficios de la seguridad social "que tendr carcter de integral e irrenunciable" y en especial, que la ley establecer "el acceso a una vivienda digna" (art. 14 bis)

La reforma de 1994 reforz el mandato constitucional de tutela para situaciones de vulnerabilidad, como la que es objeto de examen al advertir que el Congreso debe "legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen (...) el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios (...) y las personas con discapacidad (...)" (primer prrafo del art. 75, inc. 23).-

(B) Art. 25 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos

Reconoce el derecho de toda persona "a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios

(C) Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC)

Los Estados Partes "reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para s y su familia, incluso alimentacin, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia" y asumen el compromiso de tomar "medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto importancia esencial de la cooperacin internacional fundada en el libre consentimiento" (art. 11.1).-

(D)

Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

Convencin sobre los Derechos del Nio (derecho al ms alto nivel de salud posible)

Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad ("asegurar el acceso de las personas con discapacidad a programas de vivienda pblica", art. 28, ap. 2 especialmente punto d).-

(C) art. 31 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires reconoce el derecho a una vivienda digna y a un hbitat adecuado, y para ello el gobierno se obliga a "...[resolver] progresivamente el dficit habitacional, de infraestructura y servicios, dando prioridad a las personas de los sectores de pobreza crtica y con necesidades especiales de escasos recursos...

La Ciudad de Buenos Aires dict distintas leyes y decretos orientados a hacer efectivo el derecho a una vivienda digna reconocido en los preceptos constitucionales.

Cre el programa "Atencin para Familias en Situacin de Calle" (art. 2), consistente en un subsidio destinado a mitigar la emergencia habitacional de los residentes en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (art. 3).

La resolucin 1554/08 del Ministerio de Desarrollo Social del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que los reglamenta, obliga actualmente a la administracin a brindar asesoramiento, y a "realizar derivaciones a otros programas, elaborar los informes tcnicos que le sean solicitados y colaborar con el correcto funcionamiento del Programa, asentando y comunicando cualquier observacin que considere menester" (art. 3, incs. b y e).-

Caracteres de los DESC

1) No son meras declaraciones, sino normas jurdicas operativas con vocacin de efectividad.-

La Constitucin Nacional, en cuanto norma jurdica, reconoce derechos humanos para que stos resulten efectivos y no ilusorios, pues el llamado a reglamentarlos no puede obrar con otra finalidad que no sea la de darles todo el contenido que aqulla les asigne; "garantizar", significa "mucho ms que abstenerse sencillamente de adoptar medidas que pudieran tener repercusiones negativas

2) Este grado de operatividad significa que, en principio, su implementacin requiere de una ley del Congreso o de una decisin del Poder Ejecutivo que provoque su implementacin.-

Ello es as porque existe la necesidad de valorar de modo general otros derechos, como por ejemplo la salud, las prestaciones jubilatorias, los salarios, y otros, as como los recursos necesarios.-

Hay una relacin compleja entre el titular de la pretensin, el legitimado pasivo directo que es el Estado y el legitimado pasivo indirecto que es el resto de la comunidad que, en definitiva soporta la carga y reclama de otros derechos.

Por esta razn, esta Corte no desconoce las facultades que la Constitucin le asigna tanto al Poder Ejecutivo como al Poder Legislativo locales, en el mbito de sus respectivas competencias, para implementar los programas o alternativas destinadas a hacer operativo el derecho a la vivienda y al hbitat adecuado. Es incuestionable que no es funcin de la jurisdiccin determinar qu planes concretos debe desarrollar el gobierno.-

Que todo ello significa que las normas mencionadas no consagran una operatividad directa, en el sentido de que, en principio, todos los ciudadanos puedan solicitar la provisin de una vivienda por la va judicial.-

3. La tercera caracterstica de los derechos fundamentales que consagran obligaciones de hacer a cargo del Estado con operatividad derivada, es que estn sujetos al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial.-

Lo razonable en estos casos est relacionado con el principio que "manda desarrollar las libertades y derechos individuales hasta el nivel ms alto compatible con su igual distribucin entre todos los sujetos que conviven en una sociedad dada, as como introducir desigualdades excepcionales con la finalidad de maximizar la porcin que corresponde al grupo de los menos favorecidos (Rawls, John, "A Theory of Justice", 1971, Harvard College)"

En el campo de las reglas normativas, hay una garanta mnima del derecho fundamental que constituye una frontera a la discrecionalidad de los poderes pblicos.-

Para que ello sea posible, debe acreditarse una afectacin de la garanta, es decir, una amenaza grave para la existencia misma de la persona. Estos requisitos se dan en el caso, ya que es difcil imaginar un estado ms desesperante: hay un nio discapacitado, con una madre en situacin de calle.

La razonabilidad significa que, sin perjuicio de las decisiones polticas discrecionales, los poderes deben atender a las garantas mnimas indispensables para que una persona sea considerada como tal en situaciones de extrema vulnerabilidad.-

-

Las razones econmicas de la defensa

El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas ha fijado una serie de pautas para establecer cmo puede entenderse el compromiso de los Estados "...de adoptar medidas...hasta el mximo de los recursos de que disponga..." con el objeto de lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos, tal como lo dispone el art. 4.2 de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.-

La disponibilidad de recursos aunque condiciona la obligacin de adoptar medidas, no modifica el carcter inmediato de la obligacin, de la misma forma que el hecho de que los recursos sean limitados no constituye en s mismo una justificacin para no adoptar medidas. Aunque se demuestre que los recursos disponibles son insuficientes, sigue en pie la obligacin del Estado Parte de velar por el disfrute ms amplio posible de los derechos econmicos, sociales y culturales, habida cuenta de las circunstancias reinantes...los Estados Partes tienen el deber de proteger a los miembros o grupos ms desfavorecidos y marginados de la sociedad aun en momentos de limitaciones graves de recursos, adoptando programas especficos de un costo relativamente bajo"

La garanta de los derechos reconocidos "no exige forzosamente importantes asignaciones de recursos" (punto 7); ms precisamente, en el caso de que un Estado aduzca limitaciones de recursos, el comit considerara una serie de criterios objetivos para examinar el argumento entre los que vale mencionar tres de ellos:

a.) "el nivel de desarrollo del pas"; b.) "la situacin econmica del pas en ese

momento, teniendo particularmente en cuenta si atraviesa un perodo de recesin econmica"; y

c.) "si el Estado intent encontrar opciones de bajo costo"

La inversin del Estado debe ser adecuada, lo que no depende nicamente del monto que ste destina, sino fundamentalmente de la idoneidad de la erogacin para superar la situacin o paliarla en la medida de lo posible.-

El gobierno no ha garantizado adecuadamente a la seora S.Y.Q.C. la posibilidad de acceder a un trabajo ni a una vivienda apta para un nio con el grado de discapacidad de J.H.Q.C.-

1) Intervenga con los equipos de asistencia social y salud con los que cuenta para asegurar que el nio disponga de la atencin y el cuidado que su estado de discapacidad requiere y provea a la actora del asesoramiento y la orientacin necesarios para la solucin de las causas de su problemtica habitacional

2) Garantice a la actora, aun en forma no definitiva, un alojamiento con condiciones edilicias adecuadas a la patologa que presenta el nio, sin perjuicio de contemplar su inclusin en algn programa de vivienda en curso o futuro para la solucin permanente de la situacin de excepcional necesidad planteada.-

Asimismo, y hasta tanto la demandada cumpla con lo ordenado, se dispone mantener la medida cautelar.

Corresponde hacer lugar a la medida cautelar y disponer que la empresa de medicina prepaga brinde ntegra cobertura y provisin de la prtesis auditiva interna con cobertura del 100% para el tratamiento quirrgico y encendido y calibrado post implante.

Cm. Nac. Civ. sala B, 13/12/2004, JA 2005-I-377

Debe rechazarse el recurso extraordinario y confirmarse la sentencia que conden al Estado Nacional a arbitrar la cobertura de salud de un menor discapacitado que padece de fibrosis qustica y que no cuenta con la cobertura de la obra social a la que es afiliado por encontrarse la mutual en concurso preventivo y carecer l de recursos para afrontar el tratamiento pues, sin perjuicio de la responsabilidad que cabe en esta materia a las jurisdiccionales provinciales, no debe desconocerse el deber de coordinacin mediante el Ministerio de Salud de la Nacin, conforme el deber asumido por el Estado mediante compromisos internacionales quien debe acudir en forma subsidiaria a fin de no frustrar los derechos del amparista

(CSN 11/7/2006, JA 2006-IV-341)

El derecho a un tribunal no es slo el derecho a obtener

el reconocimiento de ese derecho a travs de una decisin definitiva; por el contrario, comprende la esperanza de que esa decisin ser ejecutada.

El derecho a un tribunal sera ilusorio si el orden jurdico interno de un Estado permitiese que una decisin judicial definitiva y obligatoria permanezca inoperante

(Tribunal Europeo de Derechos Humanos)

La palabra progreso no tiene

ningn sentido mientras haya

nios infelices (Albert Einstein)

Una conclusin

provisional.