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ALBARRACÍN, Mauricio. “Discriminación laboral y derecho a la salud de los portadores de VIH y enfermos de SIDA en la jurisprudencia constitucional” en Revista Kaleidoscopio No 3. Universidad Industrial de Santander, 2004. --------------------------------------------------------------------

Discriminación laboral y derecho a la salud de los portadores de VIH y enfermos de SIDA en la

jurisprudencia constitucional

Mauricio Albarracín Caballero1

“El SIDA constituye un mal de inconmensurables proporciones que amenaza la existencia misma del género

humano, frente al cual el derecho no debe permanecer impasible, sino ofrecer fórmulas de solución” 2

Introducción En el tratamiento integral en la lucha contra el SIDA ocupa un lugar de vital importancia el acceso y la protección de los derechos humanos. Así lo manifiesta el Informe de la conferencia mundial sobre el SIDA celebrada en Barcelona en el 2002 “En un mundo con SIDA, la falta de protección de los derechos humanos puede convertirse en una cuestión de vida o muerte. A la inversa, la salvaguarda de tales derechos puede permitir que las personas eviten la infección o, si ya están infectadas, que afronten de forma más satisfactoria sus efectos.” 3 La acción de tutela ejercida por parte de portadores de VIH y enfermos de SIDA se ha convertido en un arma de defensa contra la enfermedad, es el “antirretroviral jurídico” en busca de una vida digna. 4 La Corte Constitucional ha establecido una línea jurisprudencial de especial protección a los portadores de VIH y enfermos de SIDA, ella misma lo ha manifestado en la sentencia T-845-02: “Desde sus inicios, la Corte Constitucional ha propendido por una especial protección a los portadores de VIH o con SIDA. En la Sentencia T-505 de 1992 con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, se inició una clara línea jurisprudencial según la cual, las autoridades están en la obligación de darle a estas personas protección especial con miras a garantizar sus derechos humanos y su dignidad. Lo anterior propendiendo por una mejor prestación de servicios de salud para el tratamiento de su enfermedad y evitando la discriminación en cualquier ámbito social, laboral, educativo, etc...”5 1 Estudiante de Derecho y de Filosofía de la UniverSIDAd Industrial de Santander. E-mail mauricioalbarracin@hotmail.com 2 Sentencia T-505 de 1992 FJ (fundamento jurídico) 2 Mag. Ponente Eduardo Cifuentes 3 Informe sobre la epidemia mundial de VIH/SIDA 2002 elaborado por ONUSIDA, Barcelona, pag 63. de igual manera se expresó la Asamblea general de las naciones unidas en su Período extraordinario de sesiones sobre el VIH/SIDA Resolución A/S-26/RT.2 del 15 de Junio de 2001. Existe otros documentos internacionales sobre el tema de derechos humanos y VIH/SIDA. Entre ellos la Segunda consulta internacional sobre el VIH/SIDA y los derechos humanos (Ginebra, 23 a 25 de septiembre de 1996) presentada por la COMISION DE DERECHOS HUMANOS de la ONU en 53º período de sesiones; La resolución 2001/51 de la Comisión de Derechos Humanos sobre la Protección de los derechos humanos en relación con el VIH/SIDA aprobada en la 75ª sesión, el 24 de abril de 2001; Estos documentos se pueden consultar en www.unaids.org 4 el plan estratégico nacional ante la epidemia del VIH/SIDA 2002-2003, elaborado por le ministerio de Salud, en el punto 4.6 reconoce el importante papel de la acción de tutela en defensa de los derechos de portadores y enfermos 5 En el mismo sentido la sentencia T-1283-01: “Debido al carácter de su enfermedad, la Corte ha señalado que el enfermo de SIDA no sólo goza de iguales derechos que las demás personas, sino que además las autoridades

La Corte ha reconocido la necesidad de proteger a los portadores de VIH y enfermos de SIDA debido a que son objeto de distintas discriminaciones por causa de: (i)la infección misma y todos los temores e imaginarios que ella genera. (ii) la equivocada visión de que los infectados de VIH-SIDA pertenecen únicamente a la población homosexual (tradicionalmente discriminada). (iii) el alto costo que la enfermedad genera, y que esto no le resulta “rentable” a las EPS 6. Por estas razones los jueces deben prestar especial atención a estos casos con el fin de garantizarle a los enfermos y portadores la efectividad de sus derechos fundamentales 7. La Corte Constitucional esta comprometida en la lucha contra la epidemia; Su jurisprudencia versa sobre diversas materias pero en este artículo solo me ocuparé de mostrar la jurisprudencia en relación con la discriminación laboral y el acceso al derecho a la salud en el sistema contributivo de los portadores de VIH y enfermos de SIDA

I. Jurisprudencia Antidiscriminatoria: “Es evidente que, por falta de información y de concientización más amplias, los enfermos de SIDA, e inclusive los portadores sanos del VIH, vienen siendo objeto de discriminación social y laboral, no sólo en nuestro medio sino en el resto del mundo.”8 La discriminación genera la muerte social, el ostracismo y los guettos, el estado social de derecho debe realizar todos los esfuerzos para neutralizarla y eliminarla. La Corte ha establecido que la discriminación no puede permitirse por varias razones entre ellas, que la discriminación es per se un acto injusto y porque el Estado tiene el deber irrenunciable de proteger a los débiles. Así las cosas frente a la discriminación y al deber de protección especial que debe tener el estado por las personas portadoras del VIH y enfermos de SIDA9, la Corte ha desarrollado una línea jurisprudencial en discriminación laboral, y ha emitido fallos frente a otros tipos de discriminación social. Solo desarrollaré la discriminación laboral ya que es en el área donde existe más jurisprudencias y donde se puede definir un precedente. Es muy importante en el estudio de la jurisprudencia anti-discriminatoria frente al SIDA la sentencia T-1165-01 que versa sobre discriminación en la contratación10, en la cual la Corte estableció que la libertad de contratación no puede fundarse en razones discriminatorias, sino fuera así se llegaría al extremo de no permitir al portador o enfermo no celebrar ningún negocio jurídico. La discriminación laboral de los portadores de VIH y enfermos de SIDA, se realiza principalmente en dos situaciones: la primera situación se presenta en la exigencia de pruebas de SIDA para el ingreso o permanencia en una actividad laboral, dichas pruebas se encuentran prohibidas por el artículo 21 del decreto 1543 de 199711, a pesar de

están en la obligación de dar a estas personas protección especial con el fin de proteger su dignidad y evitar que sea objeto de un trato discriminatorio.” 6 Para un análisis crítico del costo de estos fallos ver la aclaración de voto del magistrado (E) Rodrigo Uprimy a la sentencia T-1207-01 7 Estas interesantes apreciaciones fueron expuestas por la Corte en la sentencia T-523 de 2001 8 Sent SU-256 de 1996 F.J. 2.1 9 Este deber esta basado en el Art 13 inciso segundo. de la Constitución Nacional inciso segundo. 10 En esta sentencia se obligo a una aseguradora a suscribir una seguro de vida a una pareja que era portadora de VIH, a la que previamente se lo había negado por el hecho de ser portadores, dicho seguro era indispensable para acceder a un subsidio de vivienda de interés social. 11 Este decreto es el que reglamenta el manejo del VIH-SIDA en Colombia En el mismo artículo existen otras prohibiciones para realizar pruebas tales como: admisión o permanencia en centros educativos y sociales, ingresar o

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ello muchos empleadores del sector público y privado las realizan sin que las autoridades los sancionen.12 La segunda situación es el despido basado en razón de ser portador de VIH o enfermo de SIDA, esta situación ha sido regulada por la Corte Constitucional. Son 5 sentencias13 las que regulan esta materia y se han referido tanto al despido con justa causa como al despido sin justa causa:

• Despido con justa causa: esta es una forma de terminar la relación laboral la cual esta contemplada en el Artículo 62 del Código sustantivo del trabajo (C.S.T.); la causal 15 de este artículo autoriza al empleador a dar por terminada la relación laboral unilateralmente cuando el trabajador presente una enfermedad contagiosa o crónica. ¿un potador de VIH o enfermo de SIDA puede ser despedido con justa causa de su empleo, en razón de su enfermedad? Debe recordarse que existen portadores sanos que no presentan síntomas y por lo tanto no procede el despido acudiendo a la causal 15 del Art. 62 del C.S.T 14. Si la persona se encuentra enferma deben cumplirse dos condiciones para que proceda la justa causa: primera que se trate de una enfermedad contagiosa o crónica y segunda que le empleador respete el plazo mínimo legal de 180 días para la curación o tratamiento de dicha enfermedad.15 Si el trabajador se recupera en este tiempo debe ser reintegrado y si ha sufrido alguna incapacidad debe ser ubicado en un trabajo acorde a su capacidad laboral (artículo 16 del Decreto 2351 de 1965). Igualmente la terminación por esta causal no exime al trabajador de las prestaciones e indemnizaciones derivadas de la enfermedad.

• Despido sin justa causa: el despido injustificado Es aquel que se produce cuando no está presente alguna de las justas causas por las cuales se puede terminar unilateralmente el contrato de trabajo (Artículo 62 del C.S.T.), cuando esto ocurre se debe pagar una indemnización por parte del empleador en los términos que señala la ley (Art. 64 del C.S.T.). ¿un potador de VIH pueden ser despedidos sin justa causa de su empleo, en razón de su enfermedad? En la sentencia SU-256 de 199616, la Corte se pregunta “¿existe libertad absoluta para terminar unilateralmente, por cualquier motivo un contrato de trabajo?” (F.J. 2.3) la Corte determino que una motivación que es lesiva de los derechos fundamentales no puede ser avalada por el estado, por lo tanto si el despido es motivado por razón de ser portador del virus este constituye un grave atropello y una situación que no puede ser protegida por el Estado ya que implicaría una “grave segregación social” y “una especie de apartheid médico”. El juez debe determinar en cada caso cual es la solución más conveniente para proteger el derecho del portador despedido; en la sentencia SU-256-96 el juez no reintegro al trabajador pero ordenó a la empresa mantenerlo en la seguridad social bajo su cargo e residenciarse en el país, acceder a servicios de salud y en general para realizar cualquier actividad 12 Se puede observar esta violación al decreto en la sentencia SU-256 de 1996 en la cual el actor solicitaba que se investigará a las empresas Wimpy y Forte Travelodge por exigir pruebas para el ingreso a laborar 13 C-49-96, SU-256-96, T-826-99, T-66-00, T-136-00. 14 Este criterio esta basado en la sentencia SU-256-96 y el decreto 1543 de 1997 15 La Corte estudiando la constitucionalidad de esta causal en la sentencia C-79 de 1996, manifestó su constitucionalidad, cumpliendo las condiciones descritas. En igual sentido la sentencia del día 6 de abril de 1990 de casación laboral de la Corte Suprema, en esta sentencia se manifiesta que el plazo puede ser aumentado unilateralmente por el empleado. Otras sentencias sobre esta causal: CSJ, Cas. Laboral, Sent. nov. 30/78, CSJ, Cas. Laboral, sent. feb. 14/91, CSJ, Cas. Laboral, Sent. jun. 15/94, CSJ. Cas. Laboral, sent. abr. 6/90. 16 el caso de la sentencia trata de un portador asintomático de VIH que es despedido sin justa causa; su despido tuvo como motivación al hecho de ser portador del virus

indemnizar perjuicios17; en la sentencia T-136-00 se ordeno a la empresa mantener a la persona en su cargo y si el empleador quiere poner término al contrato de trabajo deberá hacerlo con permiso del juez que conoció en primera instancia la acción de tutela. Debe probarse en el proceso que el empleador conocía que el trabajador era portador de VIH o enfermo de SIDA, so pena de no ser concedida la tutela como en el caso de la sentencia T-826-99 y además debe probarse que esa fue la causa del despido si esto no se prueba o fue otra la razón del despido la tutela será negada como en el caso de la sentencia T-66-0018. Según el precedente constitucional que brevemente he descrito Toda segregación en el ámbito laboral en razón de ser portador de VIH o enfermo de SIDA es inconstitucional y puede ser combatida a través de la de acción de tutela.

II. Derecho a la salud. El SIDA es catalogado por algunos como una enfermedad crónica si se tiene acceso a los tratamientos y medicamentos, la línea que separa el SIDA como crónico y el SIDA como mortal es muy delgada y depende del suministro permanente de medicamentos, de chequeos habituales y de la observación constante por parte del personal médico. Se videncia en el caso de los portadores de VIH y enfermos de SIDA, que el no acceso al derecho a la salud conducirá rápidamente a la muerte. Desde las sentencias T-484-92 y T-505-92 la Corte Constitucional ha mantenido la tesis de la conexidad entre el derecho a la vida y el derecho a la salud, para tutelar los derechos de los enfermos de SIDA y permitir su acceso a una vida digna. Los problemas en acceso a la salud para los enfermos de SIDA provienen del sistema subsidiado, del sistema contributivo y los problemas en algunas poblaciones especiales (reclusos, mujeres embarazadas, homosexuales). Solo abordaré los asuntos del sistema contributivo por razones de espacio. Generalidades del sistema19 De manera sucinta debo realizar algunas presiones sobre el sistema contributivo en salud para poder explicar y entender los asuntos que pondremos a consideración. Cuatros conceptos debemos tener claros: régimen contributivo, fondo de solidaridad y garantía (FOSYGA), Plan obligatorio de Salud (POS) y Períodos Mínimos de Cotización - El régimen contributivo es el conjunto de normas que regulan la vinculación al sistema general de seguridad social de las personas o familias que realizan la vinculación a través del pago por cotización. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Corresponde a las Entidades Promotoras de Salud (EPS) recaudar las cotizaciones obligatorias de los afiliados, están autorizadas para descontar la UPC20, unidad de pago por capitación, y lo demás los deben girar al Fondo de solidaridad y garantía. - El fondo de solidaridad y garantía (FOSYGA) es una subcuenta del Ministerio de Salud que tiene por objeto según lo ha sostenido la Corte Constitucional “garantizar la compensación entre personas de distintos ingresos y riesgos la solidaridad del Sistema General de Seguridad 17 Para más información sobre indemnización de perjuicios por vía de tutela ver El art 25 del Decreto 2591 de 1991, y las sentencias C-543-92, T-403-94, T-95-94, T-375-93 18 Además en este caso se presento conducta negligente y omisiva por parte del trabajador 19 ver ley 100 de 1993 y demás normas que reglamentan el sistema general de seguridad social 20 Valor per capita que el estado le reconoce a la EPS para la organización y garantía de la prestación de los servicios. Art 182 de la ley 100 de 1993

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Social en Salud y cubrir entre otros, los riesgos catastróficos, así como asegurar la eficacia del Sistema, atendiendo el expreso mandato legal -artículo 218 de la Ley 100 de 1993”21 - Plan Obligatorio de Salud (POS)22 es un Plan Integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales, este plan es definido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. A las EPS solo le exigible las prestaciones contenidas en el POS. - Períodos Mínimos de cotización23: para acceder a algunos tratamientos del POS el artículo 26 del decreto 1938 de 1994 estableció unos períodos mínimos de cotización para enfermedades de alto costo. Para enfermedades “catastróficas” o “ruinosas” de nivel IV del POS estableció un período mínimo de cotización de 100 semanas, de las cuales al menos 26 semanas deben haberse pagado el último año. También estableció en el parágrafo 2 que “PARAGRAFO 2º Cuando el afiliado sujeto a períodos mínimos de cotización por alguna enfermedad presente al momento de la afiliación desee ser atendido antes de los plazos definidos en el artículo anterior, deberá pagar un porcentaje del valor total del tratamiento, correspondiente al porcentaje en semanas de cotización que le falten para completar los períodos mínimos contemplados en el presente artículo.” El SIDA es una enfermedad de esta clase según el artículo 117 de la Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud. Las dos situaciones que mas han generado tutelas de enfermos de SIDA contra las EPS han sido: la necesidad de tratamientos o medicamentos antes de cumplido el plazo mínimo de 100 semanas y la necesidad de aplicar tratamientos o medicamentos que no están incluidos en el POS. La Corte Constitucional ha solucionado estos dos asuntos a favor de los enfermos a través de la excepción de inconstitucionalidad24 de las normas del sistema de salud pero ha establecido unas reglas muy precisas ya que solo puede operar esta inaplicación en unos casos muy concretos. La Corte ha inaplicado las normas del sistema de salud bajo la siguiente argumentación: primero que la no aplicación del tratamiento adecuado y oportuno en casos de VIH-SIDA conduce a un grave deterioro de la salud del enfermo y que puede conducir rápidamente a la muerte y segundo que ningún derecho económico ni patrimonial puede primar sobre los derechos fundamentales de las personas. Veamos pues cuales son esos casos concretos y las normas para aplicar la excepción de inconstitucionalidad en los casos de los portadores de VIH y enfermos de SIDA.

1. Falta del período mínimo de cotización para enfermedades de alto costo: ¿qué puede hacer un portador o enfermo de VIH-SIDA si necesita tratamiento antes de cumplido el período mínimo de cotización? Si tiene capacidad económica debe sufragar el porcentaje correspondiente a las semanas que aún no ha cotizado y debe ser atendido.(SU-480 de 1997, T-503 y T-557 de 1998, parágrafo 2 del Art 26 del decreto 1938 de 1994 y el parágrafo del artículo 61 del Decreto 806 de 1998). Pero que sucede cuando el paciente no tiene la capacidad económica para sufragar dichos gastos? El 21 Sentencia SU-819 de 1999 F.J. 3.1.2 Mg Pon. Álvaro Tafur Galvis 22 Art 162 de la ley 100 de 1993, decreto 1938 de 1994 Art 32, Art. 8 del Decreto 806 de 1998 y la Resolución 05061 de 1997 23 Art 164 de la ley 100 de 1993 24 la excepción de inconstitucionalidad esta basada en el Art. 4 de la constitución política y consiste en la inaplicación de normas de carácter legal o administrativo cuando en casos concretos la aplicación de estas normas viole un derecho fundamental . Ver GOMEZ y URIBE. “La excepción de inconstitucionalidad, una posibilidad para la protección de los derechos humanos” en Revista Kaleidoscopio No 2. pag 6-8

criterio jurisprudencial inaplica las normas del sistema de seguridad social respecto del período mínimo de cotización bajo las siguientes reglas que se encuentran expuestas en varias sentencias (las más relevantes son la T-328-98, T-60-99)25:

1. Que la falta del medicamento o tratamiento

amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del paciente (criterio establecido en la sentencia SU-111-97)

2. Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por otro.

3. Que el paciente no pueda sufragar el costo del tratamiento, y

4. Que el médico que le ordene el tratamiento se encuentre adscrito a la EPS (criterio establecido en la sentencia SU-480-97)

Una regla adicional se estableció en la sentencia C-112-9826 que se inaplican las normas sobre períodos mínimos de cotización en caso de urgencia.27 Para conservar el equilibrio económico del contrato y reestablecer la ecuación financiera alterada por estas circunstancias imprevistas y extraordinarias la EPS tiene a su favor la acción de repetición contra el Estado a cargo del FOSYGA para que sufrague lo que le correspondía pagar al paciente. Este criterio jurisprudencial fue insertado en la legislación a través del decreto 806 de 1998. El decreto determino en el parágrafo del Art. 61 que las personas que no tengan capacidad de pago para cancelar el porcentaje restante y lo acredite, debe ser atendido en las instituciones del Estado o aquellas en las cuales tenga contrato, las instituciones tendrán la respectiva cuota de recuperación. Para concluir, En caso de que un paciente portador o enfermo de VIH-SIDA necesite tratamiento antes de cumplido el período mínimo de cotización, y se cumplan las condiciones antes descritas, la EPS deberá inaplicar las normas de períodos mínimos de cotización, y atenderlo sin ningún costo. Si la EPS no lo hace el paciente podrá acudir a la acción de tutela para hacer efectivo su derecho a la salud.

2. Tratamientos y medicamentos que no figuran en el POS. El VIH es un virus complejo del cual se han desarrollado y siguen desarrollando medicamentos y tratamientos cada vez más avanzados en el control del virus. El Consejo nacional de seguridad social, organismo encargado de la confección del POS, en ocasiones no ha tenido en cuenta o ha sido muy demorado en incorporar al POS los importantes avances en el tratamiento y control del VIH-SIDA. Por ejemplo, durante mucho tiempo no se contemplo en el tratamiento contra el SIDA los medicamentos antiretrovirales, que son esenciales en el mejoramiento de la vida del enfermo, de la misma manera sucedió con controles necesarios para el monitoreo del virus en el paciente, como el examen de carga viral. La Corte vino regular esta situación con las mismas reglas de los casos descritos anteriormente sobre semanas mínimas de cotización. ¿qué puede hacer un portador o enfermo de VIH-SIDA si necesita un tratamiento o medicamento que no esta incluido en el POS? Si tiene capacidad de pago deberá proceder como lo indica el parágrafo del artículo 28 del Decreto 806 de 1998 que reza: “cuando el afiliado al régimen contributivo requiera de servicios adicionales a

25 la aplicación del precedente se pueden ver las sentencias T-230-99, T-417-99, T-813-99, T-449-01, T-523-01, T-568-02 26 la cual analizaba la constitucionalidad del inciso 2 del art 164 de la ley 100 de 1993; Dicho Artículo versa sobre los períodos mínimos de cotización 27 Esta regla se estableció basada en el artículo 168 de la Ley 100 de 1993 y el parágrafo del Art. 17 de la resolución 5261 de 1994 Ministerio de Salud. Un caso similar sobre una diálisis de urgencia en la sentencia T-370-98

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los incluidos en el POS deberá financiarlos directamente”. Qué sucede cuando no se tienen los recursos económicos para sufragar estos gastos? Se procederá de igual manera que en el caso de falta de períodos mínimos de cotización: se inaplican las normas sobre Plan Obligatorio de Salud28, pero esta inaplicación no opera inmediatamente sino bajo las siguientes reglas (T-271-95, SU-480-97, T-518-97)29: a) La falta del medicamento amenace o vulnere los derechos fundamentales a la vida o a la integridad personal del afiliado, debe entenderse el derecho a la vida como vida digan, con todas sus capacidades físicas y mentales. b) El medicamento excluido no pueda ser sustituido por otro de los contemplados en el POS, o que no tiene la misma efectividad c) El paciente no pueda sufragar los costos del medicamento o tratamiento30: muchos jueces no otorgaban las tutelas sobre estos casos bajo el argumento de que el peticionario no comprobaba su no capacidad de pago. En este punto se debe resaltar el papel del juez en materia probatoria, es decir, que el juez debe emplear sus potestades para probar los hechos del caso con miras a establecer si se viola un derecho fundamental. 31 Esta potestad en materia probatoria no solo es una potestad sino “un deber inherente a la función judicial, pues la decisión con fuerza de cosa juzgada, exige una definición jurídicamente cierta, justa y sensata del asunto planteado”32 d) El medicamento haya sido prescrito por un médico adscrito a la EPS33: frente a este punto existe la preocupación de que el médico para proteger el interés económico de la EPS, no recete lo más adecuado para la salud del paciente. La Corte en la sentencia T-230 de 1999 (F.J. 9) es enfática en recordar que el deber del médico es proteger la salud del paciente y que cualquier falta a este deber ser denunciada al tribunal de ética médica y/o ante la autoridad judicial o administrativa competente. Para mantener el equilibrio económico del contrato la EPS podrá repetir contra el Estado por el costo de los tratamientos o medicamentos que tuvo que otorgar, a cargo de la respectiva subcuenta del FOSYGA. Esta línea jurisprudencial fue incluida en la ley del plan nacional de desarrollo 1999-2002, ley 508 de 1999, que en su artículo art 37 inc 3 determinó que “ (...) En situaciones excepcionales, cuando esté de por medio el derecho a la vida, se autorizará mediante trámite especial que definirá el Consejo Nacional de Seguridad Social, conforme su competencia, la prestación del servicio de salud por fuera del POS definido por ese organismo y obligatorio para todas las entidades promotoras de salud, cualquiera que sea su naturaleza, en Colombia o excepcionalmente en el exterior (...)” El examen de carga viral y el derecho al diagnostico: el examen de carga viral es un procedimiento consistente en el conteo del virus por mililitro de sangre y permite predecir, evaluar la eficacia de las drogas antirretrovirales y hacer seguimiento a la respuesta del tratamiento antirretroviral. Este procedimiento no se encuentra incluido en el POS. La Corte Constitucional en una desafortunada sentencia la T-398-99 M.P. Eduardo Cifuentes conceptuó que: “el examen de carga viral que reclama el demandante

28 Los artículos 162 de la Ley 100 de 1993, 28 del Decreto 806 de 1998 y la Resolución 05061 de 1997 29 La aplicación del este precedente se puede ver en las sentencias T-665-97, T-1055-00, T-1166-00, T-80-01, T-603-01 30 en la sentencia T-68 de 2002 se probo que el accionante tenía capacidad de pago y fue negada la tutela 31 Ver sentencia T-449-01 32 Sent T-696-02 F.J. 4 33 En la sentencia T-655-97 la droga no fue ordenada por el médico tratante y la tutela no fue concedida

es solamente un control de la cantidad de VIH que el paciente lleva en la sangre, que sirve para medir la eficacia del tratamiento escogido para combatir la enfermedad; es decir que de él no dependen, en manera alguna, ni el señalamiento de tal tratamiento ni la existencia del paciente”34. Esta situación vino a ser corregida en la sentencia T-849-01 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra 35. El magistrado ponente considero que el examen de carga viral en pacientes portadores de VIH es indispensable para proteger el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida basado en dos argumentos: a. El derecho al diagnostico: que según se estableció en la sentencia T-366-99: el derecho a la seguridad social, ligado a la salud y a la vida de los afiliados al sistema y de sus beneficiarios, no solamente incluye el de reclamar atención médica, quirúrgica, hospitalaria y terapéutica, tratamientos y medicinas, sino que incorpora necesariamente el derecho al diagnóstico, es decir, la seguridad de que, si los facultativos así lo requieren, con el objeto de precisar la situación actual del paciente en un momento determinado, con miras a establecer, por consecuencia, la terapéutica indicada y controlar así oportuna y eficientemente los males que lo aquejan o que lo pueden afectar, le serán practicados con la prontitud necesaria y de manera completa los exámenes y pruebas que los médicos ordenen”36 la sentencia T-1141-01 revisando un caso de examen de carga viral determino que “La no realización de una prueba diagnóstica da al traste con el derecho a la salud y la vida de un paciente, que por ese motivo queda a la deriva de un tratamiento que se inició y que no alcanza a culminar.”

b. basado en los conceptos de la liga colombiana de lucha contra el SIDA, la academia nacional de medicina y el ministerio de Salud, el ponente llego a las siguientes conclusiones: “(i) la prueba constituye un elemento fundamental para decidir la necesidad de iniciar tratamiento y controlar la respuesta a éste, tanto a corto como a largo plazo. (ii) es el mejor y más objetivo método para evaluar si un tratamiento anti VIH sirve o no al paciente y, en consecuencia, cambiarlo o continuar con el mismo. (iii) Un paciente bajo un tratamiento no efectivo no reacciona positivamente y podría progresar a SIDA. (iv) De no estar sometido a un tratamiento idóneo el paciente puede desarrollar cepas de virus resistentes a los medicamentos que esté utilizando lo cual puede llevar a una falla virológica y un mayor compromiso del sistema inmunitario que aumenta el riesgo de infecciones oportunistas. (v) Al no contar con el examen de carga viral, el médico tratante debe implementar una terapia antirretroviral empírica con desconocimiento del estado virológico del paciente infectado.”37

Este es un ejemplo de cómo los jueces cuando tengan que resolver asuntos sobre el derecho a la salud deben asesorarse de los profesionales de la medicina, de los colegios de médicos, y de los avances científicos y en general , debido a que cualquier error puede traer

34 este criterio se aplico en las sentencias T-1055-00, T-1166-00, T-80-01, T-449-01. 35 Las sentencias donde se ha aplicado este precedente son: T-1018, T-1120, T-1121, T-1141, T-1207, T-1245, T-1305 de 2001, T-68, T-70, T-113, T-116, T-197, T-220, T-279, T-586, T-696, T-755 y T-845 de 2002 36 M.P. José Gregorio Hernández en este caso se concedió la tutela para la realización de exámenes de TAC simple y audiometría. 37 Sentencia T-849-01 F.J. IV. B.

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consecuencias muy perjudiciales para quien solicita la protección de su derecho fundamental

III. La reforma a la justicia y la acción de tutela

El gobierno de Álvaro Uribe ha anunciado una reforma a la justicia; dicha reforma incluye la reforma de la acción de tutela. En la comisión primera del senado el día 24 de septiembre de 2002 el Ministro de Interior y de Jusiticia Fernando Londoño Hoyos realizó un “profundo análisis” sobre las reformas que el gobierno tiene en mente para la acción de tutela. Entre ellas que solo podrían ser tutelables los derechos consagrados en la constitución nacional como fundamentales (Título II de la Carta política), es decir se eliminaría el criterio de conexidad que el ministro burlonamente califica como “creatividad jurisprudencial”. La Corte Constitucional ha protegido la salud y por consiguiente la vida de los portadores de VIH y enfermos de SIDA a través de dicho criterio. Si se elimina la conexidad en la protección de los derechos fundamentales de los portadores de VIH y enfermos de SIDA es posible que muchos portadores y enfermos no tengan una vida digna, que tengan que soportar la dictadura de las EPS, que tengan que endeudarse y empeñarlo todo para sobrevivir y sin animo de ser alarmista que muchos mueran sin posibilidad de acceder a un tratamiento médico. Espero que el Congreso no apruebe esta contrarreforma judicial y que este ministro no destruya años de jurisprudencia constitucional comprometida con la justicia.