Alejandra Gils Carbó - Cablevisión S.a. s. Acuerdo Preventivo Extrajudicial DICTAMEN - Abril 2007

Ministerio Público de la Nación

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Juz 11- Sec 22- Sala D n° 87.298/04

“Cablevision S.A. s/ acuerdo preventivo extrajudici al” (FG n° 96.808)

Excma. Cámara:

El juez homologó el acuerdo preventivo extrajudicial (APE)

presentado por Cablevisión S.A. (fs. 11211/11254).

Rechazó el planteo sobre falta de legitimación de los accionistas

y directores de Cablevisión para gestionar el APE, con fundamento en que el

COMFER había convalidado su actuación al dictar la Res.1364/03 que autorizó la

emisión de acciones clase “B”, previstas en el acuerdo.

Juzgó que Cablevision S.A. estaba excluida de observar las

limitaciones establecidas a la inversión extranjera por la ley de Preservación de

Bienes y Patrimonio Culturales 25.750, en virtud de lo dispuesto en su art. 2 inc. b),

habida cuenta que dicha norma establece que no se encuentran alcanzados por la

ley los contratos de cesión de acciones celebrados con anterioridad a su entrada en

vigencia, incluyendo los que aún no hubieran sido aprobados por los organismos

pertinentes. Como Cablevision S.A. era una empresa de capitales extranjeros con

anterioridad a la ley, entendió que las sucesivas transferencias accionarias también

estaban amparadas por la mencionada excepción.

Estimó que no era imputable a los accionistas de Cablevisión

S.A. el hecho de que se hallaba pendiente el trámite de aprobación de las

transferencias accionarias y sostuvo que lo atinente a la renegociación de la deuda

compete a la sociedad, en tanto que lo relativo a la titularidad de las acciones

concierne a los accionistas, que son sujetos diferentes.

Entendió que la actuación de supuestos accionistas y

administradores de hecho hallaba amparo en la teoría de la legitimación de los actos

de los administradores de facto, en cuya virtud la apariencia razonable de un derecho

debe, en las relaciones con los terceros, producir el mismo efecto que el derecho

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mismo. Ponderó que la reestructuración de los pasivos de la sociedad se vincula

necesaria y directamente con la continuidad de la empresa, más allá de la persona

del empresario y de su particular situación. Consideró que ello excede notoriamente

los intereses individuales de los accionistas, proyectándose a la esfera de intereses

de la comunidad que involucra el interés de empleados, proveedores, y en particular

el de los acreedores, quienes se pronunciaron en forma abrumadora a favor de la

propuesta de acuerdo.

Tuvo en cuenta que fue revocada la medida cautelar dictada por

el juez federal Bonadío, dirigida a que el COMFER no autorizara en forma definitiva

las transferencias accionarias en Cablevisión SA. Descartó que mediara una

transgresión a la autorización concedida por la Res. 1364/03 porque la emisión de

acciones Clase B, en ningún caso, podrá acarrear cambio de control, al no superar el

20% del capital social.

Descartó que las transferencias accionarias denunciadas por

Cablevisión SA el 3-3-05 afectaran el APE, porque se trataría de actos posteriores a

los actos de reestructuración. Asimismo, señaló que no se transfirieron

participaciones societarias de Cablevisión sino de una de sus accionistas. Estimó

que no estaba acreditado que la deudora hubiera utilizado la convocatoria a

asamblea de obligacionistas para presionar a los acreedores disidentes a transferir

sus títulos y que los edictos publicados no exhiben fallas. La abrumadora

concurrencia descartaría los supuestos perjuicios invocados.

Juzgó que la exclusión de algún acreedor en los términos del art.

45 LCQ no fue categóricamente planteada y que aún sin computar el crédito

adquirido por “Fintech”, se arriba a las mayorías legales. Legitimó la celebración del

APE con una categoría de acreedores y la exclusión de otras, sobre la base de que

la pars conditio creditorum contempla la posibilidad de formular categorías y que ello

fue aceptado por los restantes acreedores.

Ponderó la relevante circunstancia de que el acuerdo preventivo

extrajudicial de Cablevisión SA obtuvo la conformidad del 99,955% del capital


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computable y un 91,667% del total de acreedores alcanzados. Así también, señaló

que es mayoritaria la doctrina y pacífica la jurisprudencia que se ha pronunciado

sobre la aplicabilidad del art. 45 bis al APE.

Rechazó el planteo de inconstitucionalidad de esa norma.

Entendió que no contaba con un desarrollo argumental sólido y que no advertía la

razón por la cual la aplicación de un régimen de mayorías obtenidas mediante un

procedimiento más rápido y barato que el concurso preventivo, podía afectar tan

gravemente los derechos de los titulares de los créditos seriados, como para tachar

de inválida la norma.

II

Apelan la sentencia los acreedores Javier Vendramín, Luis

Alvarez Poli Petrúngaro y Rodrigo Patrón Costas en los términos de sus memoriales

que obran a fs. 11391/433, 11437/80 y 12121/156. Son contestados por la deudora a

fs. 11488/538 y 12174/195, respectivamente.

Señalan los apelantes que el presente APE sólo abarca las

deudas contraídas con los titulares de obligaciones negociables, emitidas en los años

1999 y 2000. Alegan que es inverosímil que la empresa careciera de capacidad

económica para afrontar sus obligaciones catorce meses después de la emisión de

los títulos. Afirman que sus accionistas son importantes fondos de inversión

internacionales que pretenden beneficiarse de los efectos del default argentino. Su

intención –dicen- sería hacer recaer los efectos de su cesación de pagos sólo en

cabeza de los acreedores financieros, en beneficio de los comerciales, porque

muchos de ellos son empresas vinculadas y/o subsidiarias de los accionistas de

Cablevisión. Destacan que tanto la ley 23.576, como el prospecto de emisión de las

obligaciones negociables, impedían a la deudora modificar las condiciones de pago

originariamente convenidas sin el voto unánime de los tenedores.

Afirman que Cablevisión SA no contaba con las mayorías legales

del APE al formalizar su presentación inicial y que sólo pudo obtenerlas luego de que

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el juez ordenara la realización de una asamblea de bonistas en el país, con el fin de

permitirle negociar la recompra del crédito del principal acreedor con poder bloqueo,

el fondo buitre “Huff”. A tal fin, declaró formalmente presentado el APE, aunque la ley

no prevé una declaración de apertura como en el concurso preventivo.

Objetan que los edictos no se publicaran en las plazas

extranjeras donde se colocaron los títulos, conforme lo exige la Res. Gral. 368/1 de la

Comisión Nacional de Valores, pese a lo solicitado a fs. 11.091.

Relatan los apelantes que en 2001, el juez a cargo del Juzgado

Federal en lo Criminal y Correccional n°11, doctor Bonadío, había ordenado una

medida cautelar prohibiendo a las autoridades del COMFER que dicten resoluciones

definitivas que impliquen cambios de titularidad en la concesión de licencias de

televisión por cable, hasta que concluya una investigación vinculada a las leyes de

Radiodifusión n. 22.825, de Lavado de Dinero n. 25.246 y de Preservación de Bienes

y Patrimonio Culturales n. 25.750. Sin embargo, el COMFER autorizó

condicionadamente la emisión de acciones “clase B”, que permitía el arreglo entre

Cablevisión y sus acreedores. Sostienen que ni los accionistas ni los administradores

presentantes del APE podían justificar esa calidad, en virtud de la mencionada

medida cautelar. Manifiestan que si bien un nuevo juez revocó en 2005 la prohibición

dictada por el juez Bonadío, eso no modifica la circunstancia de que el COMFER

autorizó lo que no podía autorizar. Afirman que la posterior revocatoria no produce

una retroacción purgatoria.

Cuestionan que el a quo haya purgado la tenencia ilegal de

acciones y la designación de administradores de facto invocando la teoría de la

apariencia. Sostienen que esa doctrina busca proteger a los terceros de buena fe

ante manejos perjudiciales y, por ende, es inaplicable al caso.

Asimismo, critican la sentencia en cuanto interpretó que la

Res.1364/03 del COMFER del 3-12-03 habría convalidado la legitimación de los

accionistas y directores de Cablevisión a los efectos del APE. Dicen que el juez no

tuvo en cuenta que el COMFER sujetó la autorización a determinadas condiciones:


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a) que la emisión de acciones clase B sea efectuada por un monto máximo de $

54.005.243; b) que represente no más del 22,30% del capital social; c) que los socios

denunciados y autorizados conservaran el número de votos necesarios para

prevalecer en la toma de decisiones de las asambleas y reuniones de directorio. Sin

embargo, en el incidente de subrogación habría quedado acreditado que no se

cumplió ese compromiso, porque el 2 de marzo de 2005 Fintech Media LLC del

Estado de Delaware, Estados Unidos, adquirió el 100% de la sociedad VLG

Argentina, socia controlante de Cablevisión reconocida por el COMFER.

A raíz de ello, el 3 de marzo de 2005 resultó modificada la

composición del directorio, designándose presidente a Julio Herrera. El 16 de marzo

siguiente, Fintech Media LLC transfirió el 50% de su tenencia a Vistone Ltd., quien a

su vez transfirió su participación accionaria el 10 de agosto de 2005 a Grupo Clarín

S.A. Los apelantes se agravian de que el juez denegara la producción de la prueba

ofrecida para acreditar estos extremos, afectando sus garantías constitucionales.

Sostienen que así habría surgido que la autorización conferida por la Res.1364/03

del COMFER caducó por incumplimiento de las condiciones requeridas, máxime que

las mencionadas transferencias habrían tenido lugar antes de la celebración de la

asamblea de obligacionistas del 17-11-04.

Cuestionan que el a-quo haya admitido la aplicación del

mecanismo de aprobación de la propuesta para los títulos en serie, previsto por el

art. 45 bis LC, en un acuerdo preventivo extrajudicial. Destacan que dicha norma no

está mencionada en la remisión del artículo 76 y que no es posible aplicarla por

analogía, porque no hay razones legales que abonen la posibilidad de sustituir las

reglas que rigen la emisión de los títulos, mediante un APE realizado exclusivamente

para esa categoría de acreedores.

Sostienen que el propósito del APE fue presionar a los tenedores

de obligaciones negociables, sometiéndolos a un proceso irregular para que se

desprendan de los títulos en favor de los fondos buitres accionistas que salieron a

recomprarlos; así, sus acciones especulativamente adquiridas subían de valor,

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mientras sus vinculadas y subsidiarias –no incluidas en el APE- cobraban el 100% de

sus créditos.

Objetan que la falta de un certificado de tenencia y bloqueo

vigentes al tiempo de realización de la segunda asamblea impide determinar si los

que votaron están sujetos a una causal de exclusión (art. 45 LC). Señalan que el a

quo contempló que, aun excluyendo la conformidad otorgada por Fintech se

alcanzaban las mayorías legales, porque omitió tener en cuenta la participación de

Fintech Advisory Inc. y Fimex Internacional Limited. Esas sociedades estarían

representadas por Julio Herrera, quien también era presidente de Cablevisión SA.

Por lo demás, se agravian de que el juez rechazara su planteo

de inconstitucionalidad del proceso reglado por los arts. 72 y 76 LC. Sostienen que

no ha existido un debido proceso destinado a proteger el derecho de propiedad, de

igualdad y de defensa en juicio de los sujetos alcanzados por la homologación

porque se desarrolló con información insuficiente, a través de una diligencia

preliminar no prevista por la ley, y sin la publicación edictal correspondiente en las

plazas donde se colocaron los títulos. Señalan que el proceso de APE genera un

altísimo grado de inseguridad jurídica y puede constituir un fuerte elemento de fraude

o desbaratamiento del derecho de los acreedores. Por último, solicitan que se

revoque la sanción de apercibimiento impuesta solidariamente a la parte y a su

letrado.

III

A mi modo de ver, el acuerdo preventivo extrajudicial de

Cablevisión SA no debe ser homologado por las razones que a continuación

expongo.

1. Las causales de oposición del artículo 75 de la ley

concursal no son taxativas.


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En primer lugar, cabe tener en cuenta que no estamos ante un

proceso ordinario en el cual sólo se ventilan los intereses individuales de las partes

del juicio. En cambio, el proceso concursal es un proceso especial, dirigido a arribar

a la mejor solución que atienda los plurales intereses afectados por la crisis que

produce la insolvencia.

Por ello, la Ley de Concursos y Quiebras es una ley de orden

público, de modo que sus disposiciones no pueden ser dejadas sin efecto por los

particulares (art. 21 del Código Civil).

Y esto es así, porque el interés general en el equilibrio

económico justifica que el Estado haya regulado específicamente la solución

aplicable ante la insolvencia, en atención a los diversos intereses en juego: el de los

acreedores, en especial, los laborales y sus familias; el del deudor; el de la sociedad

en general, para que se preserve la fuente de trabajo y la actividad productiva; el

interés del Estado por la repercusión que causa la desaparición de agentes

económicos o la continuidad de actividades improductivas, o de empresarios

ineficientes o deshonestos, etc.

Ello explica que el Ministerio Público sea “parte” en la

homologación del acuerdo preventivo judicial o extrajudicial (art. 51 y 276 LC), lo que

sería impensable en un juicio ordinario donde sólo se ventilen intereses particulares,

disponibles para las partes, que se rige de manera prevaleciente por el principio

dispositivo.

La posibilidad de realizar un acuerdo contractual con el deudor

para el pago de sus deudas, mediante un sistema de mayorías, violenta el principio

básico res inter alios acta. Esto constituye una verdadera anomalía en el derecho

privado porque en ese ámbito rige el principio de la autonomía de la voluntad. De

éste se deriva que los particulares no tienen el poder de imponer, jurídicamente, a

otros sujetos, las propias decisiones. Entre las partes privadas, hay una exigencia de

libertad e igualdad, y de autodeterminación.

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Sin embargo, en el acuerdo preventivo, un grupo de acreedores

dispone del derecho de propiedad del resto, aunque estos últimos jamás hayan

consentido someterse a la voluntad de otros sujetos, como sí ocurre en los contratos

asociativos. Este régimen exorbitante del orden contractual, que subordina el

ejercicio de los derechos creditorios a las exigencias colectivas, sólo se explica por la

prevalencia de un interés público . Los procesos concursales están concebidos

para tutelar intereses que superan el interés individual del acreedor de un sujeto

insolvente y se concreta en el interés general de la sociedad, jurídicamente

organizada, a la conservación del equilibrio económ ico. (conf. La Monica, Mario

“I reati fallimentari”, Edit. IPSOA, Milano, 199, págs. 200/1).

Uno de los elementos esenciales para resguardar ese equilibrio

es la protección del crédito. No hay actividad económica que no tenga necesidad de

crédito. Si los acreedores no cobran sus créditos, el precio del dinero encarece y se

reduce la circulación económica. La credibilidad de los ordenamientos jurídicos

modernos en tema de derecho de fondo –dice Piero Pajardi- se asienta en su

capacidad concreta de tutelar el derecho de crédito, que es un soporte indefectible

de la libertad y del crecimiento (v. Pajardi P., "Radici e ideologie del fallimento", Ed.

Giuffrè, Milán, 2002, pág. 66 y 6).

Por tales motivos, el legislador le ha impuesto al juez del concurso

el mandato de no homologar el acuerdo preventivo realizado con abuso o fraude (art.

52.4 LC). De ello se sigue, necesariamente, que las partes y el Ministerio Público

pueden invocar todos los elementos de juicio conducentes para que los jueces

realicen esa valoración, sin que ello pueda limitarse a las causales del art. 75 LC. Es

más, hallándose interesado el orden público, los jueces tiene el deber de juzgar de

oficio la legalidad del acuerdo preventivo (art. 21 Código Civil).

2. Los hechos de la causa.


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A los efectos de analizar la legalidad del APE presentado por

Cablevisión considero necesario destacar los siguientes hechos.

El 14 de mayo de 2004 Cablevisión invocó la existencia de un

APE y solicitó al juez su homologación. El APE comprendía únicamente a

determinados acreedores, categorizados como financieros, y excluía a otras dos

categorías de acreedores, los bancos oficiales y los acreedores comerciales. Al

respecto, Cablevisión expuso que negoció su deuda con los bancos oficiales en

forma independiente y que los acreedores comerciales cobrarían según su título, sin

quitas ni esperas.

A los efectos de demostrar la existencia del APE, Cablevision

invocó la conformidad de seis acreedores financieros y de cuatro votos positivos

prestados por las obligaciones negociables, Series 5, 9, 10 y 11. Sin embargo, el

deudor denunció que no prestaron su conformidad al acuerdo cuatro acreedores

financieros y que hubo cuatro votos negativos por las mismas series de obligaciones

negociables de acuerdo con el art. 45 bis LC.

Así, Cablevisión sostuvo ante el juez que había obtenido

conformidades equivalentes al 74,6% del capital y el 55,5% de la cantidad de

acreedores. Sin embargo, simultáneamente, solicitó al juez que excluyera de la base

computable al fondo de inversión Huff, quien detentaba una tenencia del 30% de las

obligaciones negociables, a quien atribuyó maniobras extorsivas. Esta petición jamás

fue resuelta porque al realizarse la asamblea de obligacionistas del 17 de noviembre

de 2004, Cablevisión anunció que se habían alcanzado mayorías del 99,955% del

capital computable y un 91,667% de los acreedores alcanzados por el APE, sin

insistir en el pedido de exclusión.

La reseña precedente, revela un hecho que tiene, en el caso,

relevancia esencial para juzgar la cuestión planteada: Cablevisión no tenía las

mayorías legales cuando presentó el APE al juez.

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Esto resulta de su propio reconocimiento de que no contaba con

la conformidad del principal tenedor de obligaciones negociables, el fondo de

inversión Huff.

A su vez, advierto que la estrategia seguida de seleccionar

algunos acreedores fuertes –fondos de inversión, bancos privados y empresas

vinculadas, según veremos- para sumarlos a los votos de los obligacionistas, tuvo el

efecto de diluir la participación de estos últimos y disimular la ausencia de las

mayorías legales para imponer la propuesta a los obligacionistas, que son los

verdaderos destinatarios del acuerdo.

En el caso, según se verá, este agrupamiento es arbitrario, no

sólo por su diversa posición de poder y relación con la deudora –directa en el caso

de los préstamos bancarios y empresas vinculadas- sino porque los bonistas sólo

aportan un voto por persona aunque sean cientos o miles. La situación de absoluta

asimetría entre los bonistas y la emisora se ve agravada en un acuerdo preventivo

extrajudicial: un trámite que se realiza sobre la base de la información proporcionada

por la deudora, sin ninguna clase de control sobre su veracidad, lo que afecta el

derecho de defensa de los destinatarios del acuerdo.

Esta comprobación inicial de que se inició un APE sin APE explica

por qué en el caso adquiere significación la oposición de los apelantes a la

homologación, referida a la falta de legitimación de los accionistas y administradores

de hecho que celebraron el acuerdo.

Para una mejor comprensión, enunciaré las diversas etapas que

siguió la invocada reestructuración de deuda de Cablevisión y luego desarrollaré

pormenorizadamente cada aspecto, indicando los hechos comprobados en la causa:

i) El 3 de marzo de 2004 Cablevisión informó a la Bolsa de

Comercio y a la Comisión Nacional de Valores, el resultado

exitoso del APE, lo que fue ampliamente divulgado por la

prensa.


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ii) Sin embargo, ya vimos que el escrito de inicio revela la

falsedad de esa información. No se habían alcanzado las

mayorías suficientes porque las presentadas se computaron

sobre la base de la exclusión del fondo de inversión Huff.

Ante un requerimiento de la Bolsa, dos meses y medio

después, Cablevisión informó en forma poco clara la

exclusión de algunos tenedores, insistiendo en la existencia

de las mayorías (nota del 17.05.04). La noticia favorable ya

había circulado.

iii) Luego veremos que esta violación al deber de informar a la

Bolsa y a la Comisión Nacional de Valores permite

manipular los precios en el mercado, pues los

obligacionistas, ante la incertidumbre que genera el proceso

y la certeza de que ya había mayorías que permitirían

imponerles la propuesta, lo que no era cierto, se ven

impulsados a desprenderse de sus títulos a valores aún

menores a los ofrecidos en el APE, pero al contado,

iv) También Cablevisión ocultó las transferencias accionarias

de su controlante directa -VLG Argentina LLC- que se

negociaron en forma simultánea al trámite del APE. Según

veremos, estas cesiones accionarias integran de manera

inescindible el acuerdo. Así también violó el deber de

informar sobre todo cambio del grupo de control que

impone el Régimen de Transparencia en la Oferta Pública

(decreto 677/01).

v) El motivo de este ocultamiento se relaciona con la

adquisición del paquete accionario de control indirecto de

Cablevisión (50%) por Fintech Media LLC, una sociedad

extranjera vehículo de Fintech Advisory Inc. Fintech Adisory

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Inc. es gerente de inversión de Fimex International Ltd, y su

actividad es la propia de un fondo buitre. Fintech Advisory a

través de sociedades controladas celebró y votó el APE de

Cablevisión.

vi) A su vez, a partir de la sanción de la ley 25.750 regía una

prohibición legal para que sociedades extranjeras

adquirieran acciones de Cablevisión, porque ello excedería

el límite del 30% que se había fijado a la inversión

extranjera en las empresas de medios.

vii) Son varios las razones por las que se habría ocultado el

ingreso de Fintech, que es un aspecto esencial del acuerdo:

a) La transferencia accionaria de Fintech viola leyes de

orden público instituidas para la protección del interés de la

Nación, como las leyes 22.285 y 27.750, lo que trae

aparejado la nulidad absoluta del acto celebrado; b) La

violación al art. 45 LC que prohíbe votar las sociedades

controlantes y a otros acreedores complacientes en tanto

que (i) sociedades del Grupo Fintech votaron el APE y (ii)

los abogados del Grupo Fintech, en representación de

importantes acreedores, dieron su conformidad a la

propuesta.

viii) Por ello, en el caso, el planteo de falta de legitimación de

los accionistas y administradores del grupo controlante para

celebrar el APE, en cuanto controvierte la eficacia de la

incorporación, es dirimente y conduce inevitablemente al

rechazo del APE, ya se comparta o no que la nulidad de

esos actos afecte un acuerdo preventivo. Vale decir:

ix) Si Fintech Media no es accionista en virtud de la nulidad

absoluta de la transferencia accionaria, entonces el aporte


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que ha realizado para concretar el APE también es nulo.

Sin accionista no hay fondos.

x) Si se reconoce legitimación a Fintech Media para celebrar

el acuerdo, entonces no hay mayorías legales para el APE

porque fue votado por el controlante, mediante interpósitas

personas. Si hay accionista controlante, no hay

mayorías, porque esos votos son nulos (art. 45 LC).

xi) De todos modos, la compra de ON por el grupo controlante

para votar el APE (reconocida por el ex presidente de

Cablevisión) sobre la base de información falsa

proporcionada al mercado de que había mayorías para

imponer el acuerdo, es un fraude a los obligacionistas que

impide la homologación.

xii) Por último, se ignora si los votantes del APE tienen

legitimación y poder para dar la conformidad por lo s

acreedores, porque los documentos habilitantes no fueron

exhibidos al juez.

xiii) A pesar de lo expuesto, Cablevisión informó a la Bolsa

que cumplió el APE, canjeando los títulos a los

obligacionistas al margen de la ley, ya que el acuerdo no

estaba firme y estaba impugnado por fraudulento.

xiv) Los obligacionistas están diseminados en el país y en el

exterior, por lo que difícilmente tendrán la información

necesaria y los recursos económicos–ya expoliados- para

recuperar sus derechos a pesar de que el APE no se

homologue. Cablevisión ya demostró hallarse en fondos

para pagarle a los acreedores disidentes si el APE se

rechaza.

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xv) A esta altura los jueces se preguntarán ¿para qué se

persigue la tan controvertida homologación del APE si el

acuerdo fue aprobado y cumplido en un 99,99%? Si el

rechazo del APE no afectará la crisis financiera ya superada

de Cablevisión ¿por qué someterse al control judicial, y de

esta fiscalía, habiendo cometido tantas irregularidades?

¿Tienen en verdad esas mayorías?

xvi) Aquí adquiere consistencia la tesis de los apelantes de que

la homologación se persigue para convalidar la actuación

de Fintech Media LLC en transgresión a la Ley de

Radiodifusión y la Ley de Preservación de Bienes y

Patrimonio Culturales, ya que carece de las condiciones

para ser titular de un medio de radiofusión, a tenor de esas

normas de interés nacional. Sin Fintech no hay APE. Si el

APE se homologa, la sentencia podría ser invocada para

legitimar su actuación ilegal.

3. El régimen de las leyes 22.285 y 25.750.

En primer lugar, examinaremos el régimen especial al cual está

sometida la deudora, que adquiere relevancia en el caso, por las circunstancias

antes descriptas.

La ley de Radiodifusión (22.285) ya establecía condicionamientos

para ser titular de empresas de radiodifusión en sus artículos 45 y 46, de acuerdo a

su texto original, entonces vigente, a saber: ser argentino nativo o naturalizado con

antigüedad mínima de cinco años; tener idoneidad cultural acreditada por una

trayectoria que pueda ser objetivamente comprobada; tener capacidad patrimonial

acorde con su inversión y poder demostrar el origen de los fondos; no estar

incapacitado o inhabilitado, civil y/o penalmente, para contratar o ejercer el comercio,

ni haber sido condenado por delito doloso; no ser deudor moroso de obligaciones


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fiscales o provisionales; no tener vinculación jurídica o económica con empresas

periodísticas o de radiodifusión extranjeras, salvo acuerdo de reciprocidad; no ser

magistrado judicial, legislador, funcionario público, ni militar o personal de seguridad

en actividad.

Asimismo, el artículo 46 (también sin la reforma de la ley 26.053

del 15-09-05, posterior a la cesión examinada) establece que, en caso de

sociedades, el objeto social debe estar limitado a la actividad de radiodifusión; no

pueden ser filiales ni subsidiarias, ni estar controladas o dirigidas por personas

físicas o jurídicas extranjeras; los socios deben ser personas físicas y no pueden

exceder de veinte, las acciones deben ser nominativas; no pueden modificarse los

estatutos, ni transferirse o cederse partes, cuotas o acciones sin autorización del

COMFER.

Esta última transgresión se considera falta grave y se sanciona

con la nulidad de las asambleas de socios en las que hayan participado accionistas

no autorizados (art. 47).

La ratio de estas disposiciones radica en que los servicios de

radiodifusión son de interés público (art. 1 ley 22.285), debido a su incidencia sobre

el bienestar común de la población y el interés del Estado.

El 18 de junio de 2003 se dictó la ley 25.750 que estableció otros

límites a la titularidad de medios de comunicación, vinculados a la nacionalidad, “en

orden a resguardar su importancia vital para el desarrollo, la innovación tecnológica y

científica, la defensa nacional y el acervo cultural” (art. 1°).

Así, en su artículo 2 dispone que “la propiedad de los medios

de comunicación, que se definen en el artículo 3° d e la misma, deberá ser de

empresas nacionales, permitiéndose la participación de empresas extranjeras

hasta un máximo del 30% del capital accionario y qu e otorgue derecho a voto

por el mismo porcentaje del 30%”.

A su vez, el artículo 4 establece que “…A los efectos de esta ley

se entenderá por persona extranjera: a) Personas fí sicas de nacionalidad

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extranjera o; b) Personas jurídicas constituidas en el país o en el exterior

controladas directa o indirectamente por personas f ísicas de nacionalidad

extranjera.”

El debate parlamentario que precedió a la sanción de la ley ilustra

sobre los motivos del legislador para introducir esos condicionamientos a la

participación extranjera en los medios de comunicación. Por un lado, se procuró

actualizar los contenidos de la ley 22.285, principalmente orientados a las personas

físicas, en razón de la creciente participación de los grupos societarios en la vida

económica. A su vez, se intentó aventar la toma de control hostil de empresas de

medios de comunicación por parte de fondos buitres del exterior, ya que aquéllas se

habían tornado atractivas al descender su cotización, en virtud de la reciente crisis

económica del 2001. Con esa inteligencia, la ley 25.750 también prohibió recurrir al

denominado cramdown del artículo 48 de la ley concursal -el mecanismo que permite

adquirir la empresa en marcha a acreedores y terceros si fracasa el concordato

preventivo- para el caso de las empresas de medios de comunicación. La intención

del legislador fue evitar la desnacionalización de nuestras empresas.

Durante el debate, el diputado Di Cola recordó que “quince años

atrás, en el caso “La Prensa sobre abastecimiento”, la Corte Suprema sentó dos

principios fundamentales, partiendo de la base de que todo lo referido al acervo

cultural, a los principios y a lo atinente a la esencia de los pueblos ya no podía

defenderse como en la antigüedad, cuando bastaba con cuidar las fronteras de los

países o de las sociedades”. Recordó que entonces la Corte había señalado “que los

medios de comunicación son vehículos de la cultura, instrumentos por medio de los

cuales se transmiten los valores culturales de una Nación y en cuya conformación

participa la ciudadanía…a los que también asignó la necesidad de un segundo

principio que dejó sentado: que los medios de comunicación imprescindiblemente

deben tener solidez en sus bases cultural, económica y empresaria”.

Asimismo, puntualizó el diputado Cappeleri “debemos manejarnos

con prudencia, fundamentalmente en esta etapa donde la democracia y el Estado no


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sólo están gobernados por el mercado, sino además por los medios. Estamos en la

era de la “mediocracia”, o sea, de la influencia de los medios sobre la democracia”.

A este fenómeno se ha referido Giovanni Sartori al desarrollar su

tesis sobre el tránsito del “Homo Sapiens” al “Homo Videns”, en su obra “Homo

Videns. La sociedad Teledirigida” (Ed. Taurus, Madrid, 1988). Dice Sartori, que “la

televisión no es sólo instrumento de comunicación; es también, a la vez, paideia, un

instrumento antropogenético, un médium que genera un nuevo tipo de ser

humano…Y es falso que la televisión se limite a reflejar los cambios que se están

produciendo en la sociedad y en su cultura. En realidad, la televisión refleja los

cambios que promueve e inspira a largo plazo” (ob. cit., pág. 36 y 130).

Destaca el pensador italiano que “Las noticias televisivas influyen

de un modo decisivo en las prioridades atribuidas por las personas a los problemas

nacionales y las consideraciones según las cuales valoran a los dirigentes políticos”

(ob. cit. pág. 106).

En el mismo sentido, dice Domenico Fisichella, que “quienes

seleccionan las informaciones se convierten en administradores del dominio

simbólico de las masas. Es suficiente con aumentar o reducir ciertas dosis de

imágenes o de noticias para que se adviertan las consecuencias de las técnicas de

nutrición adoptadas” (“Democracia eletronica piu directa ma a rischio”, Telema, 1995-

96, cit. por Sartori, ob. cit., pág. 130).

Desde este punto de vista, se ha considerado que a través del

dominio extranjero de los medios de comunicación se pueden dificultar las

transformaciones culturales nacionales. La manipulación de los medios posibilita que

se cultive la negación de la realidad nacional, el rechazo a la periferia, el

sometimiento sistemático de hombres y mujeres a formas de pensamiento

estereotipadas, alejadas de una conciencia nacional, la cual incluso puede ser

caracterizada peyorativamente (v. Franz Fanon, “Los condenados de la tierra”, Ed.

Fondo de Cultura Económica, Bs. As., 1974, pág. 216 y ss.).

18

Si bien en el debate parlamentario de la ley 25.750, ésta fue

tachada de oportunista –visto que protegía especialmente a algún sector- lo cierto es

que la mencionada ley atiende, sin duda, al interés general de la sociedad en que los

medios de comunicación masiva estén reservados a empresas de mayoría de capital

nacional.

Lejos de tratarse de una disposición antojadiza o discriminatoria,

muchos países han establecido restricciones a la participación extranjera en

empresas de medios de comunicación masiva, por tratarse de una actividad

considerada de interés estratégico para la nación.

Por ejemplo, en los Estados Unidos de Norteamérica se reguló la

materia en la Ley de Comunicaciones de 1934 (Communications Act of 1934

ammended by Communications Act of 1996). De acuerdo con los términos de dicha

norma, no podrán obtener licencias de radio para transmisión pública (1) ningún

gobierno extranjero o sus representantes; (2) ningún extranjero ni sus

representantes; (3) ninguna corporación organizada bajo leyes extranjeras; (4)

ninguna corporación en la que más de un quinto del capital social esté en manos

extranjeras o en la que más de un quinto de los votos esté concentrado en

extranjeros, en empresas organizadas bajo leyes extranjeras o en gobiernos

extranjeros (Sección 310 y ss). Además, la ley norteamericana establece que

también podrá negarse la concesión de licencias a e mpresas que estén directa

o indirectamente controladas, si más del 20% del ca pital de las sociedades

controlantes pertenece a extranjeros (cfr. Title 47 de la Communications Act of

1934, Sección 310 “License ownership restrictions” (a) y (b)).

El magnate australiano Rupert Murdoch debió adoptar la

ciudadanía norteamericana para construir un imperio mediático en ese país: la red

nacional Fox, varios “Cable TV” y diarios como el New York Post (v. Gaggi, Massimo,

en “Credibilitá Zero”, diario “Il Corriere della Sera” del 18-4-07).

También México incorporó restricciones a la inversión extranjera

en esa actividad. Así surge del art. 6 de la ley de inversión extranjera –sancionada el


19

18 de julio de 2006- que en su art. 6 enumera las actividades económicas reservadas

de manera exclusiva a mexicanos o a sociedades mexicanas entre las que se

mencionan los “servicios de radiodifusión, y otros de radio y televisión, distintos de

televisión por cable”. Además, la Ley Federal de Radio y Televisión –sancionada el

19 de enero de 1960- establece en su art. 31 que es causal de revocación de las

concesiones “IV. Enajenar, ceder o transferir, hipotecar, dar en garantía o en

fideicomiso o gravar de cualquier modo, íntegra o parcialmente, la concesión y los

derechos derivados de ella, el equipo transmisor, o los bienes afectos a la actividad,

a Gobierno, empresa o individuo extranjeros, o admi tirlos como socios de la

negociación concesionaria ”.

En Colombia, la ley 182 autoriza en su artículo 34 la inversión

extranjera en sociedades concesionarias de espacios o programas de

televisión o canales zonales, limitándola a un 15% del total del capital social de

la sociedad concesionaria y a condición de que el país de origen del inversionista

ofrezca la misma posibilidad de inversión a las empresas colombianas, en

condiciones de reciprocidad. Además, exige que dicha inversión provenga de

empresas o sociedades dedicadas a la industria de l a televisión en el país de

origen de la inversión . La misma norma establece que la inversión extranjera no

podrá hacerse a través de sociedades con acciones a l portador, sino sólo a

través de sociedades con acciones nominativas. Para su aprobación, el inversionista

deberá presentar a la Comisión Nacional de Televisión la autorización de

funcionamiento que para el efecto se requiera en el momento de la inversión.

Las leyes de Brasil –por su parte- reservan para empresas

nacionales o de mayoría de capital brasileño, las actividades de edición periodística

(art. 12 y 222 Constitución Nacional y decreto 70436); TV por cable (ley 8977/95),

entre otras (conf. Estoup Luis A., “El fin de la teoría de Bernardo de Irigoyen”, ADLA

2003-D, pág. 4875).

Tanto en Estados Unidos como en Europa existen límites a la

propiedad extranjera en las estaciones de radio y televisión. Estas son consideradas

20

más estratégicas aún que las redes de telecomunicaciones debido a su importancia

política, electoral y cultural. Por eso no existen directivas de la Unión Europea que

abran el mercado de las televisoras, como sí lo han hecho con las redes de

telecomunicación, aunque sólo a nivel intraeuropeo (v. Enrico Grazzini, “Messico e

regole: alt allo stranero in rete”, diario “Il Corriere della Sera- Economía” del 16-04-

07).

En los últimos días la compañía americana AT&T realizó una

oferta pública de acciones para adquirir el control de Telecom Italia, que se frustró

ante la reacción de la ciudadanía frente a la posibilidad de que la red fija de

telecomunicaciones fuera adquirida por un extranjero, incluso los sindicatos llamaron

a huelga. Una de las principales objeciones se centró en que el adquirente extranjero

debía ceder las participaciones accionarias en los canales de radio y televisión (v.

“Rete, separazione solo per cause “eccezionali” en diario “Il Sole 24 Ore” del 17-04-

07 y Grazzini Enrico, ob. cit.).

3.2. En el caso de autos, el juez entendió que Cablevisión SA no

estaba sometida a las disposiciones de la ley 25.750 de Preservación de Bienes y

Patrimonio Culturales, en virtud de la excepción contenida en el inciso b) del artículo

2. Esa norma excluye del ámbito de aplicación de la ley a “los contratos de cesión de

acciones, cuotas o de transferencia de la titularidad de la licencia celebrados con

anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, y que aún no hayan

sido aprobados por los organismos competentes”. El juez tuvo en cuenta que

Cablevisión era una sociedad controlada por personas jurídicas extranjeras a la

fecha de entrada en vigencia de la ley -cuya aprobación por el COMFER estaba

pendiente- para concluir, en virtud de la norma citada, que las sucesivas

transferencias accionarias también se hallaban amparadas por la exclusión legal.

En mi parecer, la interpretación realizada por el a quo de los

alcances de la ley 25.750, al considerar que las empresas que ya estaban en manos

extranjeras quedan excluidas de cumplir las restricciones impuestas por la nueva ley,

es irrazonable.


21

Esa hermenéutica se hace pasible de las críticas que ha recogido

la denominada teoría de la petrificación. De acuerdo a esa doctrina, el modo rígido

de entender una interpretación literal, que va incluso más allá de la interpretación

estricta, en realidad le atribuye a las palabras de la norma un significado más

restrictivo que el literal (v. Guastini R., “La fonti del diritto e l´interpretazione”, Ed.

Giuffré, Milano, 1993, pág. 362/3).

En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho,

reiteradamente, que es regla de interpretación de las leyes dar pleno efecto a la

intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que

armonicen con el ordenamiento jurídico restante, sin que pueda suponerse la

inconsecuencia o falta de previsión del legislador (Fallos 304:1733; 314:1705, entre

otros).

En ese sentido, señala Nestor Sagüés que la interpretación es

legítima cuando desentraña el sentido de la norma vigente, tarea que requiere,

primero, descubrir cuál es. A su vez, la interpretación es ilegítima cuando desvirtúa o

falsea la norma, alterando el mensaje jurídico-político encapsulado en ella (conf. “La

interpretación judicial de la Constitución”, Ed. Depalma, 1998, Buenos Aires, pág.

80).

Un examen del contenido de la ley 25.750 y de sus antecedentes

parlamentarios, revela que el designio del legislador fue proteger el interés de la

Nación y de la comunidad para que los medios de comunicación masiva estén

reservados a empresas con mayoría de capital nacional, en concordancia con el

criterio adoptado por las demás legislaciones del derecho comparado. Por ende,

cabe concluir que sus disposiciones deben regir para todas las transferencias

accionarias que tengan lugar a partir de su vigencia.

Si el mencionado artículo 2 b) excluyó del marco de aplicación a

las transferencias ya realizadas a favor de sociedades extranjeras, aún si no habían

obtenido la autorización del COMFER, ello se debió a la exigencia de no vulnerar

derechos, o expectativas, adquiridos bajo el régimen anterior. Esa aclaración era

22

necesaria, a raíz del particular mecanismo instituido por la ley 22.285, según el cual

para ser accionista de medios de radiodifusión, la autorización del organismo

competente es constitutiva de los derechos (arts. 45 y 47). De manera que quienes

no se hallaban autorizados hasta entonces, perderían sus derechos adquiridos en

virtud de transferencias accionarias ya denunciadas al COMFER, en cuanto

excedieran el nuevo límite impuesto al capital extranjero.

La sentencia apelada interpretó la excepción legal de un modo

que instaura un régimen de privilegio en favor de las empresas de medios de

comunicación cuya titularidad o control ya estuviera en manos de personas

extranjeras, al concluir que las futuras transferencias accionarias pueden realizarse

sin los condicionamientos legales impuestos a las empresas de capital nacional.

Estimo que tal interpretación es inaceptable, pues desvirtúa el

espíritu de la ley y aparece reñida con los principios constitucionales de igualdad

ante la ley (art. 16 CN) y de imperatividad de las leyes para los extranjeros que

quieran desarrollar actividades en nuestro país (art. 20 CN). Además, esa

hermenéutica es incompatible con el interés social, que es el bien jurídico protegido,

en esta materia, por la intervención legislativa en negocios contractuales, propios del

sector privado.

Cabe concluir, entonces, que Cablevisión SA no está eximida de

cumplir las exigencias de la ley 25.750, por cuanto la excepción del art. 2 b) sólo

beneficia, exclusivamente, a los accionistas ya denunciados con anterioridad a su

entrada en vigencia que se hallaban pendientes de aprobación.

3.1. Al iniciar estas actuaciones el 14 de mayo de 2004,

Cablevisión informó que sus accionistas eran VLG Argentina LLC, Southel Holdings

SA y AMI CV Holdings LTD. También mencionó que Liberty Media International Inc.

se desprendió de sus derechos políticos a favor de Liberty Argentina Inc., que

cambió su denominación a VLG Argentina LLC, aclarando que Liberty Media

International Holdings LLC, ni ninguna de sus afiliadas tienen derechos políticos

sobre VLG Argentina, ni sobre Cablevisión.


23

Ello coincide con lo informado por el COMFER en el sentido de

que, a la fecha de entrada en vigencia de la ley 25.750 (julio/2003), los accionistas

autorizados de Cablevisión SA eran TCI International Holdings Inc. (luego Liberty

Media International), Natalio Wende y Basilia Jalikias. Asimismo, se hallaba

pendiente de autorización el ingreso de VLG Argentina LLC (antes Liberty, 50%),

Southel Holdings SA (35,86%) y AMI CV Holdings LTD (14,14%; ver fs. 8083/4 y

9325/26).

Estas cesiones –anteriores a la ley 25.750- no están alcanzadas

por las restricciones a la participación extranjera allí establecidas, conforme a la

interpretación desarrollada en el punto anterior del art. 2 inc. b).

De modo que, al iniciarse este trámite, los controlantes

denunciados de Cablevisión no se hallaban inhabilitados por la ley 25.750.

Ello proporcionó una cobertura legal aparente a la presentación

del APE, que –según veremos- contrasta con la información proporcionada por

Liberty Media a la SEC (United Securities Exchange Commission), la autoridad de

control del mercado de valores en USA.

4. La relevancia de la transferencia accionaria a F intech

Media LLC para la homologación del APE.

La transferencia accionaria del 100% de las acciones de VLG

Argentina LLC –controlante indirecto de Cablevisión (50%)- a Fintech Media LLC,

una compañía constituida en el Estado de Delaware, no fue un hecho posterior a la

celebración del APE, sino que integra el acuerdo de reestructuración de deuda que

se pretende homologar. Cabe recordar que, como señalé, la ley 25.750 establece

en forma expresa que los límites a la participación extranjera alcanzan al

controlante indirecto (art. 4).

Como se verá a continuación, (i) la información proporcionada por

Liberty Media International Inc. a la SEC (United States Securities and Exchange

Comisión); (ii) las declaraciones de los señores Julio Herrera y David Manuel

24

Martínez y (iii) la documentación secuestrada en el estudio de sus abogados por un

juzgado federal en lo penal, demuestran que la transferencia se negoció con

anterioridad a la presentación del APE, que la transferencia accionaria integra el APE

y que existe un grupo económico conformado por las sociedades titulares que fueron

utilizadas para la conformación de las mayorías.

4.1. En efecto, a fs. 9114/9139 y 9443/9459 obran dos formularios

denominados “10-Q”, del 30 de junio y 30 de setiembre de 2004, que fueron

presentados por Liberty Media Internacional Inc. ante la SEC -el organismo de

control del mercado de valores en Estados Unidos- cuya autenticidad se ha

corroborado ingresando en el sitio www.sec.gov.

Del examen de esos documentos surge que Liberty Media

International Inc. informó -con anterioridad a la asamblea de obligacionistas

realizada en autos el 17 de noviembre de 2004 - que la sociedad había celebrado

canjes de deuda de rentabilidad total en relación a la deuda bancaria de una

subsidiaria de United Pan-Europe Communications NV y a la deuda en obligaciones

negociables de Cablevisión.

Allí se expresa (v. traducción a fs. 9123/9140) que “Liberty posee

una participación indirecta económica y sin poder de voto del 78,2% en una sociedad

de responsabilidad limitada que es la titular del 50% del capital accionario en

circulación de Cablevisión1. Conforme a los canjes de deuda de rentabilidad tota l,

una contraparte compra un monto especificado del tí tulo de deuda subyacente

para beneficio de nuestra sociedad. Hemos constituido una garantía con la

contraparte equivalente al 30% del precio de compra de la contraparte para la deuda

comprada de la subsidiaria UPC y el 90% del precio de compra de la contraparte

para la deuda comprada de Cablevisión”.

“Al 30 de setiembre de 2004, el precio de compra tot al de los

títulos de deuda subyacentes a nuestros acuerdos de canje de deuda de

1 Se refiere a VLG Argentina LLC.


25

rentabilidad total que involucraban la deuda de la subsidiaria UPC y

Cablevisión era de $ 121.738.000. 2-…”

“A pesar de que no tenemos una participación accionaria directa o

indirecta en Cablevisión, tenemos el derecho y la obligación de aportar $

27.500.000.- a Cablevisión a cambio de acciones de Cablevisión recién emitidas

que representan aproximadamente el 40% de las accio nes íntegramente

diluidas de Cablevisión en el caso de que se aprueb e la reestructuración de

Cablevisión en su forma actual…”

“Con posterioridad al 30 de setiembre de 2004, la contraparte

del canje de la deuda de rentabilidad total de Cabl evisión, con nuestro

consentimiento, celebró un contrato de participació n con un tercero que, de

consumarse, conduciría a la finalización de nuestra responsabilidad en virtud de este

canje de deuda y a la devolución de nuestra garantía.”

“…tenemos el derecho y la obligación de aportar el $ 27.500.000.-

a Cablevisión a cambio de acciones de Cablevisión recién emitidas que representan

aproximadamente el 40% de las acciones íntegramente diluidas de Cablevisión en el

caso de que se apruebe la reestructuración de Cablevisión en su forma actual. Con

posterioridad al 30 de setiembre de 2004, celebramo s un contrato, que, de

consumarse, eliminaría este derecho y obligación a cambio de una

contraprestación en efectivo de aproximadamente 40, 5 millones. ” (el resaltado

no está en el original).

4.2. Los hechos declarados por Liberty Media ante la SEC, se

corroboran y complementan con los dichos del señor Julio Herrera, quien fue citado

por el tribunal de alzada a dar explicaciones en el incidente de subrogación, en su

doble carácter de presidente de Fimex International Ltd. y de Cablevisión SA.

Merced a su declaración, que a continuación reseño, surge

acreditada la relación de participación interna y actuación unificada del grupo

económico constituido por Fintech Advisory Inc., Fintech Cable Ltd., Fintech Media

2 Son dólares estadounidenses.

26

LLC y Fimex International Inc., en virtud de la dirección unitaria encomendada al

señor Julio Herrera:

(a) Julio Herrera declaró que “Fintech Media LLC es una sociedad constituida

en el estado de Delaware y que el declarante es tit ular del 100 por ciento

de sus acciones por medio de la sociedad controlant e Fintech Advisory

Inc. Aclara que es titular del cien por ciento de Fintech Advisory que es la

titular del cien por ciento de Fintech Media…Aclara que Fintech Media se

creó en el año 2005 en el primer trimestre, sin pod er precisar

exactamente la fecha. Esta sociedad es de las llama das SPV, Special

Purpose Vehicule” y tiene por fin tener acciones de una compañía

específica. Esta sociedad tiene por objeto poseer, en un principio, el 100

por ciento del paquete accionario de la sociedad VL G Acquisition que

es otra sociedad constituida en Delaware. 3 Quien formó la misma fue la

sociedad Liberty Media de quien Fintech Media adqui rió las acciones de

VLG Acquisition…”

(b) Asimismo, Julio Herrera dijo que Fintech Advisory Inc. es titular del 100

por ciento de las acciones de Fintech Cable Ltd., l o que lo convierte en

titular indirecto de esta compañía (v. resp. 5ª).

(c) Agregó que Fintech Cable Ltd. “fue utilizada para comprar deuda de

Cablevisión. Que adquirió esa deuda entre mediados de 2002 y

aproximadamente principios de 2004. Que adquirió es a sociedad

obligaciones negociables y préstamos bancarios. Esta adquisición se

produjo mediante múltiples operaciones, quizás mil. Que considera que en un

cien por ciento fueron adquiridas a bancos internacionales con sedes en

diversos países. Que las adquisiciones se hicieron mediante el mercado

electrónico o mediante brokers. La intención en esta adquisición fue tener

un retorno o ganancia adecuada. Que la intención de la Empresa

compradora era estrictamente la obtención de gananc ias y de ninguna

3 El propio declarante luego dijo que no tenía en claro si se trataba de VLG Acquisition LLC o de VLG Argentina LLC, ambas sociedades constituidas en Delaware.


27

manera ingresar en el negocio de la televisión por cable en Argentina.

Que esto último nunca fue imaginado al tiempo de la compra. Que a

pregunta de la Sala, aclara que no existe ningún nexo directo o indirecto

entre Fintech Cable y Fintech Media” .

(d) En la respuesta 7ª declaró que “Fimex International es una compañía

constituida en las Islas Vírgenes y Fintech Advisor y es su único gerente

de inversión. Que no existe ninguna relación societaria entre Fintech

Advisory y Fimex International. Que el declarante tiene un poder limitado a

los efectos de concertar inversiones dado el carácter que Fintech Advisory

tiene en Fimex International. Esta relación entre ambas sociedades tuvo inicio

el mismo día de creación de Fintech Advisory y perdura hasta el día de la

fecha. Agrega que Fimex es el único cliente de Fintech Adv isory. Que las

decisiones de inversión que toma Fintech respecto d e Fimex no

requieren conformidad de esta última… Que las inver siones de Fimex

están orientadas a Empresas o países que sufren dif icultades

financieras. Que no existe un tipo de empresas en p articular a las que

se enfoque al orientar la inversión. Sólo se tiene en cuenta que se trate

de empresas en dificultades y que la inversión no supere en un ochenta por

ciento títulos de renta fija, o en este caso obligaciones negociables”.

(e) Julio Herrera aclaró que sólo se desempeñó como presidente de

Cablevisión SA durante dos meses porque desarrolla su actividad como

analista de inversión en New York , por lo cual dejó en su lugar a una

persona de confianza de Fintech, el señor Sebastián Sánchez Sarmiento (ver

resp. 10ª y 15ª ).

(f) Afirmó “Que adquirió mediante la sociedad Fintech Media el 100 por

ciento del capital accionario de VLG que representa ba el 50% del de

Cablevisión que luego de la reestructuración conocía desde un inicio que

se transformaría en el 40 por ciento” (ver resp. 11ª).

28

(g) En la pregunta 15ª dijo que “Posteriormente tomó conocimiento de la

existencia de acreedores de poco monto que obstacul izaban la

conclusión de esta reestructuración. Por ello fuero n contactados

Fintech Advisory y Fintech Media, llamado que recib ió el declarante por

su estudio de abogados en Argentina que es el estud io Errecondo a fin

de evaluar una estrategia que se dirigía a pagar a estos acreedores su

crédito. Esta estrategia es comúnmente aplicada en muchos pa íses y

persigue adquirir esas participaciones a fin que la s mismas ingresen en

el patrimonio de la adquirente y así remover el obs táculo que complica

el cierre de la reestructuración…Que el pago lo hiz o Fimex por cuestión

de conveniencia y en tanto al concretarlo por otra de las sociedades

(vgr. Fintech Media o Cable o Advisory) resultaba m ás complejo desde

lo operativo. Que Fintech Advisory ordenó a Fimex r ealizar este

desembolso pues existía un impedimento para la prim era de enviar

fondos a cuentas que no fueran de la propia compañí a…” (resp. 16ª; el

resaltado no está en el original).

El declarante negó enfáticamente que existiera nexo directo o

indirecto entre Fintech Cable y Fintech Media (resp. 5ª). También dijo que no existe

ninguna relación societaria entre Fintech Advisory y Fimex Internacional (resp. 7ª).

Admitió que Fintech Advisory es titular del 100 por ciento de las acciones de Fintech

Media, pero dijo que no existía ninguna relación con Fimex (resp.17ª).

Sin embargo, la lectura detenida de la declaración revela

justamente lo contrario. Los hechos reconocidos por el señor Julio Herrera (a quien

no cabe exigirle que realice calificaciones jurídicas adecuadas) permiten reconstruir

la relación de sujeción societaria y económica de esas sociedades, que en adelante

denominaré Grupo Fintech. Hay una presunción de dirección unificada implícita en el

control indirecto, siendo éste la forma en que la dependencia se realiza (v. Galgano

F. “I gruppi di societa”, Ed. Giuffré, pág. 52).


29

Los vínculos societarios reconocidos por el ex presidente de

Cablevisión se pueden graficar de este modo:

David Martinez (v. 4.3)

Julio Herrera Fintech Londres 100% Fintech Fintech Fimex Cable 100% Advisory único cliente Int. Ltd * Ltd * Inc (Islas Vírgenes (Islas Vírgenes (Delaware) (gerente de Británicas)

Británicas) Inversión)

100% Fintech Media LLC (Delaware) 100% VLG Argentina o Acquisition (Delaware) 50%

Southel Holdings S.A. (Argentina) 35,86%

VLG Argentina

LLC (Delaware)

50%

AMI CV Holdings Ltd 14,14%

CABLEVISION S.A. * Estas dos sociedades aparecen como acreedoras votantes del APE.

30

4.3. Los hechos reconocidos por Julio Herrera se corroboran y

complementan con la declaración de David Manuel Martínez ante el Juzgado

Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nº 3 (v. sobre reservado).

El declarante dijo ser nativo de México y exhibió un pasaporte

inglés. Preguntado sobre su relación con Fintech dijo “trabajo para Fintech

…(ilegible) en Londres y esta compañía le da asesor ía financiera a Fintech Inc.

que es la matriz en Nueva York que es quien ejecuta acciones de compraventa

en distintos mercados…Fintech Nueva York es la únic a que tiene el poder de

comprar las unidades de VLG y vender las mismas”.

Aclaró que “Fintech Nueva York” está dirigida por el señor

Julio Herrera, que la operación se realizó en la pl aza financiera de Nueva York,

concluyendo en los primeros días de marzo de 2005, por un precio de 65

millones de dólares.

Preguntado por el juez sobre quién dirige Fintech Londres dijo “la

dirijo yo de acuerdo a la Ley de manejo de fondos en Inglaterra” y precisó que

“Fintech no interviene en el manejo de las compañía s es un inversionista”.

Preguntado sobre cuando realizó el análisis de rentabilidad del

negocio y cómo evaluó la reestructuración de pasivos, dijo “este es un aspecto

esencial en la evaluación y yo me dediqué personalmente a evaluar los

resultados financieros de la propuesta de reestruct ura y los distintos tiempos

de llevar este proceso legal en Argentina, es algo a lo que se le puso mucho

atención Fintech participó en este proceso activame nte anterior a la

adquisición de VLG que conlleva a la adquisición de acciones de

Cablevisión …en ningún momento tuvo Fintech posición como accionista

simplemente era un acreedor más”.

Preguntado sobre si el dicente fue el único que por Fintech

participó en esas operaciones, manifestó que “ciertos abogados de Nueva York en la

aprobación final Julio Herrera y otros ejecutivos de Nueva York, los abogados en Bs.

As. era el despacho de Recondo….” Al inicio aclaró que “mis abogados aquí en la


31

argentina, que desconozco quienes son, los abogados son el despacho de

Recondo, Salvatierra González”.

Preguntado sobre cuándo se realizó esa negociación dijo “antes

que finalice 2004, sobre noviembre o diciembre… ”

4.4. Finalmente, se advierte que los hechos reconocidos por Julio

Herrera y David Martinez en un mismo sentido se complementan con el contenido de

los documentos secuestrados por orden del Juzgado Criminal y Correccional Federal

n. 3 en el estudio de abogados del Grupo Fintech que describo a continuación4:

(a) un borrador datado el 8 de octubre de 2004 sobre la compra de acciones “A”

emitidas por Cablevisión, entre Fintech Advisory Inc. y Liberty Media

Internacional Inc. (fs. 11665/683);

(b) un borrador del 26 de octubre de 2004 sobre una opción de compra de

Unidades VLG entre Fintech Advisory Inc, Liberty Media International Holdings

LLC, VLG Acquisition Corp y Liberty Media Corporation (fs. 11.767 y ss);

(c) un convenio firmado de opción de compra y venta del 28 de diciembre de

2004, celebrado por Fintech Advisory Inc., Liberty Media Corporation ,

Liberty Media Internacional Holdings LLC, el señor Fred Vierra y VLG

Acquisition LLC sobre Unidades de Liberty, Unidades de VLG Acquisition y el

Derecho de suscripción del APE de Cablevisión en la suma de U$S

65.000.000 (traducción a fs. 11881 y ss);

(d) allí se hace referencia a que el comprador FAI (Fintech Advisory Inc.)

realizó un pago inicial de U$S 32.500.000.- el 18 d e noviembre de 2004 a

los vendedores (fs. 11881 y ss). También se menciona que con fecha 25 de

octubre de 2004 Fintech Advisory Inc. y los Vendedo res (Liberty, VLG

Acquisiton y Fred Vierra, v. fs. 11.891) celebraron un acuerdo de no

divulgación (ver fs. 11888);

(e) la cláusula “9.02. Due Dilligence” dice que “VLG Acquisiton hará todo lo que

esté comercialmente a su alcance a fin de permitir que FAI continúe su

4 Respecto de la admisibilidad de esta prueba y de la declaración de David Martínez hay una cuestión procesal pendiente, que refiero al final.

32

revisión de debida diligencia de Cablevisión en las oficinas de

Cablevisión…” (fs. 11906).

(f) dice el convenio que el 18 de noviembre de 2004 Liberty Media Corporation

(Delaware), VLG Acquisition LLC, Fred Vierra, Fintech Advisory Inc.

(Delaware) y JP Morgan Chanse Bank como agente depositario, celebraron un

contrato de Depósito en garantía (v. fs. 11952 y documento agregado como

anexo B a fs. 11938 y ss);

(g) dice el convenio que “Conforme al APE Liberty Media Internacional se obligó a

efectuar un aporte de capital de U$S 27,5 millones a Cablevisión, para lo cual

Cablevisión está obligado, una vez concluido el APE, a emitir acciones clase A

en Cablevisión que se prevé que representarán (i) aproximadamente el 39,9%

de la participación accionaria en circulación en Cablevisión con posterioridad a

la dilución que tendrá lugar como consecuencia del cierre de las transacciones

descriptas en el APE y (ii) el 50% de las nuevas acciones clase A que se

emitirán una vez realizadas las transacciones contempladas en el APE (el

Derecho de Suscripción del APE)”…”POR CUANTO, conforme al presente

contrato FAI (Fintech Advisory Inc) tiene la intención de garantizar el

cumplimiento por parte de VLG Argentina de las Obligaciones asumidas” (v.

fs. 11953 y ss.);

(h) un borrador del 22 de febrero de 2005 del “Estatuto reformado y actualizado

de VLG Argentina” donde dice que Fintech Advisory Inc. acordó comprar todas

las unidades VLG Argentina LLC, propietaria del 50% de las acciones de

Cablevisión. Asimismo, se hace referencia a una Nota de Entendimiento del

19 de noviembre de 2004 , por la cual FAI acordó vender a Grupo Clarín SA

el 50% de las unidades de la sociedad y el 50% del Derecho de Suscripción

de APE (fs. 11.715 y ss).

(i) un borrador del 8 de marzo de 2005 acerca de un Scrow Agreement (Contrato

de depósito en garantía) entre VLG Argentina LLC (Delaware), Ami CV

Holdings Ltd. (Islas Caimán), Southel Holdings SA (Argentina), Vistone Ltd


33

(Islas Vírgenes Británicas), Fintech Media LLC (Delaware), Cablevisión SA

(Argentina), Hicks, Muse, Tate & Furst (Latin America) Inc. (Texas), Davivo

International (Islas Caimán), Fimex International Ltd. (Islas Vírgenes

Británicas), Fintech Advisory Inc. (Delaware), Grupo Clarín SA (Argentina)

(fs. 11588 y ss.);

(j) dos borradores datados el 22 de febrero de 2005 sobre un acuerdo de

accionistas entre VLG Argentina LLC (Delaware), Ami CV Holdings SA (Islas

Caimán), Southel Holdings SA (Argentina), Vistone Ltd. (Islas Vírgenes

Británicas), Fintech Advisory Inc. (Delaware), Cablevisión SA (Argentina),

Hicks Muse, Tate & Furst (Texas); Davivo International Ltd. (Islas Vírgenes

Británicas); Fimex International Ltd. (Isla Vírgenes Británicas) y Grupo Clarín

SA (Argentina) (fs. 11612 y 11625 y ss);

(k) un borrador del 10 de marzo de 2005 sobre un contrato de opción de venta

entre Fimex International Ltd.(Islas Vírgenes Británicas), Fintech Advisory Inc.

(Delaware) y Vistone Ltd. (Islas Vírgenes Británicas), que también hace

referencia a la Nota de Entendimiento del 19 de noviembre de 2004, según la

cual Vistone Ltd., en forma directa o a través de una subsidiaria, le adquirió a

Fintech (i) ciertos derechos para suscribir el capital nuevo de Cablevisión; (ii)

el 50% de VLG Argentina; (iii) una participación del 50% en el monto del

capital de U$S 25,750 millones, del 13,74% de U$S 275 millones (fs.

11753/11766);

El detalle precedente permite apreciar que los borradores y el

convenio del 28 de diciembre de 2004 corroboran la información proporcionada por

Liberty Media a la SEC y permiten verificar que las negociaciones preliminares para

el ingreso de Fintech Advisory Inc. como accionista controlante indirecto de

Cablevisión, a través de su vehículo Fintech Media LLC, se iniciaron meses antes de

la asamblea de obligacionistas celebrada en autos el 17 de noviembre de 2004, es

decir, antes de la celebración del APE5.

5 En todo momento indicamos la fecha de la asamblea de obligacionistas como la fecha del APE, pues al presentar el APE ante el juez, Cablevision no tenía las mayorías legales suficientes.

34

A su vez, el cotejo de esos documentos con lo declarado por Julio

Herrera y David Martínez permite arribar a las siguientes apreciaciones:

(i) Liberty Media informó a la SEC la existencia de negociaciones

preliminares para desprenderse del control de Cablevision a una contraparte que

compraba deuda de la empresa en su beneficio en junio y setiembre de 2004;

(ii) Julio Herrera admite que compró directamente a Liberty Media

las acciones de VLG, y que la empresa Fintech Cable Ltd. compraba deuda de

Cablevision. Admite que la vinculada Fimex también compraba créditos para cerrar el

APE;

(iii) David Martinez confirma que le compró a Liberty el paquete de

VLG y que pagó un precio de U$S 65 millones, lo que también coincide con lo

informado por Liberty a la SEC (U$S 27,5 millones de aportes + “aproximadamente

40,5 millones” del precio);

(iv) el convenio de compraventa del 28-12-04 indica que el primer

pago de Fintech por las acciones de VLG se hizo al día siguiente de la presentación

del APE, y que los documentos preliminares datan desde octubre de ese año;

(v) las notas de entendimiento allí referidas por la cual se vende a

Vistone el 50% del paquete accionario de VLG y se acuerda la venta sucesiva a

Grupo

Clarín datan del 19-11-04;

(vi) Julio Herrera reconoció que pagó hasta el cien por cien por

obtener el consentimiento de los otorgantes, lo que viola la pars conditio y en nuestro

país constituye un delito (art. 180 C.Penal). También reconoce la vinculación

societaria de Fintech Cable Ltd. y Fimex International Ltd., que luego votaron el APE

como acreedores;

(vii) Ambos declarantes reconocen que sus abogados son los del

Estudio Errecondo.

De este modo, se advierte que la reestructuración d e la deuda

que se pretende homologar involucra la transferenci a oculta del 100% del


35

paquete accionario en VLG Argentina LLC -controlant e en un 50% de

Cablevisión- a favor del Grupo Fintech.

Un grupo constituido por sociedades de capitales extranjeros

respecto de las cuales regía una prohibición legal de adquirir acciones que

excedieran el 30% del capital social (arts. 45, 46 y 47 ley 22.285 y arts. 2 y 4 ley

25.750), visto que no existe un convenio de reciprocidad que permita a la Argentina

ser titular de medios de comunicación en un porcentaje superior, en su país de

origen.

A la fecha de entrada en vigencia de la ley 25.750, la composición

accionaria denunciada y pendiente de aprobación (excluida del límite legal, según

vimos) era la siguiente:

Liberty VLG

(sociedad extranjera Argentina LLC art. 4 ley 25.750) (Delaware) 50%

Hicks, Muse, Southel 35.86% Tate & Furst Holdings S.A. Cablevision S.A.

(sociedad extranjera art. 4 ley 25.750) (Argentina)

AMI CV 14.4%

Holdings Ltd. (Islas Caimán)

Sobre esa base, cabe concluir que luego de la sanción de la ley

25.750 (julio/2003) estaba prohibida la venta de las acciones de VLG Ar gentina

LLC a favor de una sociedad extranjera , por cuanto Cablevisión ya contaba con

una participación accionaria de origen foráneo en un porcentaje del 50%

36

(correspondiente al controlante indirecto, Hicks, Muse, Tate & Furst), atento la

definición provista por el artículo 4 de esa ley qu e exige ponderar la

nacionalidad del controlante directo e indirecto.

Así se explica la reticencia de Cablevisión SA en proporcionar

información sobre sus controlantes indirectos, tanto en el escrito de inicio, como en la

contestación de las oposiciones. En esas oportunidades, ocultó los hechos ahora

probados y sostuvo que la titularidad del control indirecto era irrelevante, pese a la

disposición expresa del artículo 4 de la ley 25.750 que establece ese parámetro para

determinar la nacionalidad del accionista.

Esta reticencia constituye una violación al deber del deudor de

proporcionar al juez concursal toda la información relevante para excluir el voto del

controlante (art. 45 y 73 LC) y es una falta calificada como grave por la Ley de

Radiodifusión que regula su actividad (arts. 46 inc. f) in fine y 47 ley 22.285).

Por otra parte, la exigencia de informar todo cambio de titularidad

en el grupo de control, también viene impuesta por el Régimen de Transparencia de

la Oferta Pública para la protección del público inversor, al que se sometió

Cablevisión cuando decidió cotizar sus títulos en el mercado.

5. La violación al deber de informar a la CNV.

La violación a las normas establecidas por la ley 17.811, decreto

677/01 y Normas de la Comisión Nacional de Valores adquiere relevancia en este

APE porque los destinatarios son los obligacionistas y porque ello constituye un

fraude a sus derechos que obsta a la homologación del APE (art. 52.4 LC).

El incumplimiento del deber de información tiene dos vertientes: a)

la ocultación de los cambios ocurridos en el grupo controlante son hechos relevantes

en el mercado de valores; b) la falsa información sobre las mayorías legales permite

manipular los precios en el mercado contrariando sus reglas imperativas.

Cabe recordar, nuevamente, que el APE no fue celebrado cuando

se denunció en el escrito de inicio, porque entonces no había mayorías legales


37

suficientes. El verdadero APE se realizó el 17 de noviembre de 2004 en la

asamblea realizada en autos. Desde el inicio del trámite hasta la asamblea

transcurrieron seis meses, durante los cuales se realizaron las tratativas y

negociaciones para obtener la mayoría legal.

a) El ocultamiento de los cambios en el grupo de co ntrol.

Si se examina lo que informó Cablevisión SA a la Bolsa de

Comercio y a la Comisión de Valores sobre sus accionistas controlantes

(www.cnv.gov.ar Hechos Relevantes)6, se advierte que la información allí

proporcionada es incompleta y no es veraz. Lo declarado contrasta con las

evidencias que surgen de la prueba colectada en autos, sobre todo en cuanto a la

oportunidad en que ingresó como accionista controlante Fintech Media LLC y luego

Grupo Clarín SA.

Decimos que es incompleta porque Cablevisión SA tenía el deber

de informar sobre las negociaciones preliminares a esas transferencias

accionarias, según se verá, porque estos datos influyen en la negociación de los

títulos en el mercado. Ello constituye un fraude a los derechos de los obligacionistas

que impide homologar el APE (art. 52.4 LC).

Tampoco informó sobre el traspaso de acciones a otras

sociedades extranjeras, que aparecen y desaparecen como accionistas, sin ninguna

explicación:

(a) el 3 de marzo de 2005 Cablevisión informó que recibió una notificación de

VLG Argentina LLC del pasado día 2, haciéndole saber que Fintech Media

LLC , una compañía organizada bajo las leyes de Delaware, Estados Unidos,

adquirió el 100% de las unidades que conforman las participaciones de interés

en VLG Argentina LLC, representantivas del 100% del capital y derechos de

voto en VLG Argentina LLC. Asimismo, precisó que VLG Argentina es una

compañía organizada bajo las leyes del Estado de Delaware que posee 6.000

6 Estos documentos que extraemos del sitio digital de la CNV también fueron incorporados a la causa por los apelantes.

38

acciones representativas del 50% del capital social y derechos de voto de

Cablevisión.

(b) el 17 de marzo de 2005 informó que el pasado día 16 Fintech Media LLC

transfirió a Vistone Ltd. el 50% de las unidades que conforman l as

participaciones en VLG Argentina .

(c) el 21 de marzo de 2005 comunicó el acuerdo de accionistas celebrado el

pasado 3 de marzo entre VLG Argentina LLC, AMI CV Holdings Ltd., Southel

Holdings SA, Fintech Media LLC, Hicks Muse, Tate & Furst, Davivo

Internacional Ltd, Fimex Internacional Ltd. y Fintech Advisory Inc.

(d) el 20 de abril de 2005 Cablevisión desmintió la existencia de gestiones o

negociaciones para vender, transferir acciones o fusionar la compañía, de

acuerdo a lo informado por VLG Argentina LLC, Southel Holdings SA y AMI

CV Holdings Ltd. Dijo: “De ninguna manera o forma los accionistas y las

empresas controlantes analizan ceder o transferir en forma parcial o total ni el

control ni la administración de Cablevisión, como se publica hoy en un diario

local” (Ámbito Financiero).

(e) el 12 de agosto de 2005 comunicó que recibió una notificación de Grupo

Clarín SA informando que con fecha 10 de ese mes adquirió el 100% de

Vistone Ltd., sociedad titular del 50% de las acciones en VLG Argentina LLC.

(f) El 27 de setiembre de 2006 informó nuevos cambios en la estructura

accionaria: a) Grupo Clarín SA en forma directa y a través de VLG Argentina

LLC y Southel Argentina SA detenta el 60% del total del capital con derecho a

voto de la Sociedad; b) Fintech Media LLC, en forma directa y a través de VLG

Argentina LLC detenta el 40% del capital social con derecho a voto.

Al confrontar los hechos relevantes informados por Cablevisión a

la CNV con la prueba producida en autos, se observarán las siguientes

discordancias:


39

(a) Fintech Media LLC no ingresó como accionista recién el 2 de marzo de 2005,

como se informó a la CNV, sino con anterioridad. Ya vimos que Julio Herrera

admitió que le compró a Liberty las acciones de VLG Argentina y que hizo

pagos para cerrar el APE. De la información proporcionada por Liberty a la

SEC surge que en junio-setiembre de 2004 ya se habían iniciado las tratativas

en firme para vender su participación en Cablevisión, vale decir, suscribiendo

documentos preliminares. Esto coincide con el convenio de opción de compra

y venta del 28-12-04 -secuestrado en sede penal- que revela que el primer

pago de Fintech por las acciones de VLG fue de U$S 32 millones y se

realizó al día siguiente de la asamblea de obligaci onistas, el 18-11-04 .

Estas evidencias indican que la negociación se desarrolló durante varios

meses anteriores al APE–lo confirman el resto de los borradores- ya que una

operación de esta envergadura requiere complejos estudios previos.

(b) No se trata de negociaciones llevadas a cabo por terceros –como dijo

Cablevisión- sino por los sujetos que la gobiernan. De modo que omitió

deliberadamente informar estos hechos relevantes a las autoridades del

mercado.

(c) También Cablevisión omitió informar que la accionista Vistone LTD es una

sociedad extranjera, al igual que Davivo International y Fimex International Ltd

(constituidas en el paraíso fiscal de las Islas Vírgenes Británicas). El ingreso

de las dos últimas como accionista ni siquiera se denunció, pues aparecen

directamente suscribiendo un acuerdo de accionistas junto con Fimex y

Fintech Advisory Inc. y luego son sustituidas, sin explicación, por Grupo Clarín

SA.

(d) No es veraz la nota del 20-4-05 cuando Cablevisión desmiente la existencia

de gestiones o negociaciones para vender. Ya en la información

proporcionada por Liberty a la SEC se menciona que la contraparte celebró un

contrato de participación con un tercero y los borradores secuestrados

muestran la intervención anterior del Grupo Clarín SA, vgr. la referencia a una

40

Nota de Entendimiento del 19-11-04 por la cual Fintech Advisory Inc. se

compromete a vender a Grupo Clarín SA el 50% de unidades de VLG y el

50% del derecho de suscripción de APE.

b) La presentación del APE sin mayorías legales.

Ya hemos visto que Cablevisión ocultó a las autoridades del

mercado de valores los cambios operados en el grupo controlante, que tenía del

deber de informar de acuerdo al Régimen de Transparencia en la Oferta Pública al

cual se sometió al emitir las obligaciones negociables. Además, proporcionó datos

falsos que incidían directamente el valor de negoci ación de los títulos

cotizados al anunciar que tenía las mayorías legale s para conformar un APE.

En efecto, el 3 de marzo de 2004 Cablevisión anunció “el

resultado exitoso de la Oferta de Adquisición de Títulos Existentes y Solicitud de

Autorizaciones para celebrar un Acuerdo Preventivo Extrajudicial”. Puntualizó que “la

Sociedad ha recibido autorizaciones y compromisos para la firma del APE por un

número de tenedores y por un monto de la deuda arriba descripta, suficiente para

realizar la presentación en sede judicial del APE, de acuerdo con lo previsto en la ley

de concursos y quiebras n. 24.522 con sus modificaciones” (www.cnv.gov.ar).

En definitiva, Cablevisión mintió a la Bolsa y a la CNV sobre la

existencia de las mayorías legales. Sólo esto basta para considerar fraudulento el

acuerdo debido a la relevancia que tiene esa inform ación en el mercado de

valores para la formación de los precios.

En efecto, como señala Luchinsky, la valuación de los títulos

valores que se negocian en un mercado determinado está conformada por el

consenso de los inversores acerca de las expectativas sobre el rendimiento futuro de

dichos títulos. Dichas expectativas están conformadas en gran parte por la

información a la que puedan acceder la mayoría de quienes están interesados en

realizar inversiones comprando, vendiendo o realizando cualquier acto jurídico sobre

los títulos negociados. El precio “correcto” de un título es aquél establecido si


41

hipotéticamente toda la información referida al mismo fuera conocida por el público

(ob. cit.,pág. 960).

Cuando Cablevisión informó falsamente al mercado que tenía

mayorías legales para imponerles un APE –que inicialmente ofrecía una quita del

70% con esperas- impulsó a sus acreedores a desprenderse de sus títulos por

valores incluso inferiores, ya que pudieron preferir cobrar un importe menor al

contado que al ofrecido con espera. De hecho, el principal tenedor, el fondo Huff -

que se intentaba excluir- no aparece luego votando en la asamblea porque se habría

desprendido ínterin de la tenencia.

c) El fraude a las normas del mercado de valores.

A continuación, veremos cuáles son las normas federales que se

han violado al informar en forma incompleta y mendaz a la CNV y cómo ello

constituye un fraude a los derechos de los obligacionistas.

Las sociedades que cotizan títulos en el mercado abierto están

sometidas a un régimen especial, que no sólo resulta de las leyes aplicables, sino de

un extenso cuerpo normativo, de factura tecnocrática, que sustituye a la ley en la

regulación de los mecanismos fundamentales del mercado financiero (art. 9 de la ley

22.315; art. 1 y 2 de la ley 22.169).

En nuestro medio, se dictó el decreto 677/01 sobre el Régimen de

Transparencia de la Oferta Pública que, como resulta de sus considerandos,

persigue asegurar la plena vigencia de los derechos consagrados en el artículo 42 de

la Constitución Nacional, instaurando un estatuto de los derechos del consumidor

financiero. Sus disposiciones se complementan con las Normas 2001 dictadas por la

Comisión Nacional de Valores, que ha sido instituida de facultades sancionatorias, a

fin de garantizar las condiciones de seguridad y confianza que impulsen la difusión

de la propiedad de valores negociables (v. Exp. de Motivos ley 17.811).

La transparencia en los mercados de valores y la correcta

formación de los precios, con difusión de cuanta información sea necesaria para

asegurar la consecución de esos fines –señala Fernando Zunzunegui- constituye uno

42

de los principios tradicionales de la ordenación del mercado de valores. La técnica

bursátil exige dar información para que los interesados puedan adoptar decisiones

fundadas de inversión. La transparencia informativa alcanza a extremos jurídicos y

económicos, así como a cualquier hecho relevante con repercusión sobre las

expectativas del emisor (v. “Situación actual y perspectivas del derecho del mercado

de valores” en Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, n. 10, octubre

1998).

De acuerdo al Principio de Información, las entidades emitentes

deben ofrecer una información fidedigna, suficiente, efectiva, actualizada, continuada

e igual para todos. La información debe comprender todos los datos relevantes para

que el ahorrista pueda valorar la seguridad, rentabilidad y liquidez de los títulos que

se le ofrecen. Esos datos deben ser actualizados, de manera continuada y periódica,

mientras los títulos sigan estando sujetos a las normas del mercado de capitales

(conf. Bercovitz Alberto, “El derecho del mercado de capitales”). La transparencia, la

información plena, la protección del público inversor y el trato igualitario entre

inversores –dice Juliana Kina- son principios que deben regir la conducta de los

participantes –directos e indirectos- en la oferta pública de valores negociables (v.

“Transparencia en el ámbito de la Oferta Pública: Prospecto de Emisión.

Responsabilidad” v. IX Congreso Argentino de Derecho Societario”, tomo III, pág.

619).

La protección de los inversores se incrementa a través de la

difusión de información relevante y suficiente para la toma de decisiones. Cuanta

mayor y mejor información esté a su alcance, existirá una mayor precisión en la

valuación de lo que se está negociando, ya que los precios de los valores mobiliarios

incorporan toda la información relevante y disponible (v. Luchinsky Rodrigo, “Hacia

una mayor eficiencia en el Mercado de Valores”, ED 196:959).

El régimen de información sobre “Hechos Relevantes” ocurridos

en el seno de la emisora constituye un mecanismo de control que tiende al logro de

los mencionados principios. El artículo 5, inc. a) del decreto 677/01 los define como


43

“todo hecho o situación que, por su importancia, se a apto para afectar en

forma sustancial la colocación de valores negociabl es o el curso de su

negociación”.

Asimismo, el artículo 3 del Capítulo XXI de las Normas (N.T.2001)

enumera en forma ejemplificativa los hechos relevantes a ser informados. En lo que

nos interesa, establece el deber de informar todos los hechos de cualquier

naturaleza que afecten o puedan afectar en forma su stancial la situación

económica, financiera o patrimonial de las sociedad es controlados y

controlantes en el sentido del artículo 33 de la le y 19.550, inclusive la

enajenación y gravamen de partes importantes de su activo (inc. 16), así como

también todo cambio en las tenencias de quienes integran e l grupo de control,

en forma directa o indirecta (inc. 21).

La obligación de denunciar los hechos relevantes mencionados –

que conforme los términos del inciso transcripto abarca las negociaciones

preliminares- encuentra su fundamento en evitar que los participantes utilicen las

informaciones en cuestión en provecho propio, configurando el caso de insider

trading. Se trata de prevenir que adentrados o insiders -que pueden ser directores,

gerentes o personas relacionadas, con conocimiento de información relevante y no

público- operen en el mercado con el fin de obtener para sí o para otros ventajas de

cualquier tipo.

Por eso, durante el período que dura la negociación rige una

prohibición absoluta de comprar o vender valores pa ra las partes relacionadas

(art. 5 y 33 dec.ley 677/01).

Si la revelación pública de las negociaciones previas pusiera en

peligro la operación, ello debe ser justificado por las partes y requerirse a la CNV la

confidencialidad de esos datos, por un período determinado. Pero ni siquiera en este

supuesto decae el deber de informar.

Nada de ello se hizo en el caso. De acuerdo a lo que hemos visto

hasta ahora, Cablevisión SA violó el deber de informar impuesto por los arts. 5 y 33

44

del decreto 677/01 y arts. 2, 3 y 6 del Capítulo XXI de las Normas 2201, porque no

comunicó las negociaciones preliminares sobre la transferencia de acciones de VLG

Argentina LLC -controlante directo de Cablevisión- iniciadas con anterioridad al APE

y que se desarrollaron a lo largo del trámite, en favor de accionistas no autorizados

por las leyes 22.285 y 25.570. Incluso, faltó a la verdad cuando desmintió las

versiones sobre las tratativas de venta y fusión, que al poco tiempo se denunciaron

como hechos consumados. La documentación secuestrada por el juzgado penal

federal revela que la intención de hacer ingresar al Grupo Clarín S.A. como

accionista data del 19 de noviembre de 2004.

Huelga señalar que el deber de informar de la emisora es

imperativo y no puede ser suprimido por las partes mediante convenios de no

divulgación (art. 21 CCivil), salvo autorización expresa de la CNV, según vimos.

Efectivamente, el ocultamiento, así como el otorgamiento de

información falsa influyeron en la obtención de las mayorías legales. Por ello, el APE

no puede homologarse en tanto que las mayorías denunciadas son el resultado de la

violación del deber de informar.

Esto es así, porque la información sobre Hechos Relevantes tiene

impacto directo sobre la cotización de los títulos.

Sostienen Santana Martín y Aguiar Díaz que la presencia de

accionistas significativos en el control de las emisoras permite a los inversores

analizar la posible incidencia de la naturaleza de esos propietarios en el

comportamiento corporativo, ya que el uso del poder que confiere la propiedad puede

diferir de manera significativa dependiendo de quien ostente dicho poder (v.

“Propiedad y blindaje de las empresas cotizadas españolas. 1996-2002”, 2.2. y

ss.,Dirección de Estudios y Estadísticas, Comisión Nacional del Mercado de Valores,

España, 2004).

Precisan estos autores –citando otros estudios- que “la

naturaleza de los accionistas que controlan la sociedad puede influir sobre los

resultados, tanto a través de diferencias en los objetivos que persiguen, los cuales se


45

trasladan a las empresas bajo su control, como a través de los costes de agencia a

que dan lugar los contratos de cohesión del grupo…”

“…Mientras la concentración de la propiedad mide el p oder

de los accionistas de influir en los directivos, la identidad de los propietarios

tiene implicaciones en sus objetivos y en la forma en la que ellos ejercen su

poder …”

6. La actividad de Fimex International y Fintech Ad visory Inc.

Desde el punto de vista señalado en el párrafo anterior, cabe

referir otra cuestión de relevancia esencial que se extrae de las declaraciones de

Julio Herrera, sobre la naturaleza de la actividad desarrollada por Fimex International

Ltd. y Fintech Advisory Inc.

Esto también se relaciona con la ausencia de legitimación del

Grupo Fintech para ser accionista controlante de Cablevisión, pues permite discernir

si los apelantes están objetando el ingreso de un nuevo socio industrial, que aportará

a Cablevisión eficacia, tecnología y competitividad, como tantos otros inversores

extranjeros que contribuyen a la expansión de nuestra economía; o si se trata –como

dicen los apelantes- de mera especulación y fraude al público inversor que financió el

equipamiento de la empresa en beneficio de la comunidad.

Julio Herrera, presidente de Fimex Internacional Ltd. y Fintech

Advisory Inc. declaró que estas sociedades se dedican a comprar títulos de países y

empresas en dificultades financieras.

“No existe un tipo de empresas en particular a las que se enfoque

al orientar la inversión. Sólo se tiene en cuenta que se trate de empresas en

dificultades…”, enfatizó (v. respuesta 7ª).

Tal afirmación aparece respaldada por el hecho de que Fintech

actuó como acreedor en el proceso de reestructuración de la deuda pública

Argentina y en los acuerdos preventivos de Multicanal SA, Telecom SA, Autopistas

del Sol SA, Transener SA, Aguas Argentinas SA, Banco Privado, TGS y Metrogas

46

SA, según lo informan “El Cronista Comercial” del 18-10-05; “Página 12” del 30-10-

05; diario “Clarín” del 19-9-05; revista “Fortuna” del 24-10.05 (adjuntos).

Según informó “Página 12” el 16 de octubre de 2005, “Fintech

viene participando activamente en el país desde la devaluación y el default…Junto a

otros fondos como Asmore, Marathon (en este APE Marathon es uno de los

principales votantes en la asamblea de bonistas), este grupo inversor fue entrando

en las privatizadas y en grandes empresas con problemas de deuda mediante la

compra de sus títulos en cesación de pagos. Su estrategia fue intervenir en las

renegociaciones de pasivos con la cantidad de títulos suficientes como para imponer

sus condiciones y lograr, de ese modo, la menor quita posible…La otra pata de su

negocio fue cambiar los títulos impagos de las privatizadas por porciones de sus

paquetes accionarios, que venderán posteriormente cuando concluyan las

renegociaciones del contrato”.

Esta información –que V.E. puede corroborar requiriendo las

actuaciones de APE de las empresas mencionadas- pone de relieve que la actividad

especulativa de Fintech es la propia del “fondo buitre”, así denominado porque se

dedica a la especulación pura, con divisas, acciones o con bonos de distintos

gobiernos, movido por el interés de utilidades abundantes y rápidas, actuando sobre

empresas o países con dificultades financieras agudas.

Estos fondos compran gran cantidad de títulos en la fase inicial, al

punto de convertirse en el principal acreedor. Luego, pueden adoptar estrategias de

mayor o menor agresividad, por ejemplo, pueden transformar las deudas en acciones

y constreñir a la sociedad a sacrificios que difícilmente un banco local habría tenido

la fuerza de imponer (v. Maggi, Mauricio, “Fondi de ventura”, Revista “L’ Espresso”,

del 5-04-07, pág. 156/60).

Los mercados preferidos son los emergentes por su escaso

control.

Así, adquiere consistencia la oposición de los apelantes en cuanto


47

sostienen que la actuación de Fintech en la reestructuración de la deuda de

Cablevisión ha tenido el propósito de obtener el máximo beneficio económico, para lo

cual obró con fraude reiterado a nuestras leyes instituidas por razones de orden

público económico e interés social.

Su actuación como accionista del principal grupo multimedia del

país no sólo vulnera una expresa prohibición legal (ley 25.750), sino que compromete

el interés general de la comunidad en un servicio de difusión masiva, en razón de

que no reúne las calidades exigidas por la Ley de Radiodifusión para ser accionista

de un medio de comunicación (arts. 45 y 46 ley 22.285). Ello es así, por cuanto la

actuación de un fondo buitre en una empresa considerada estratégica para el país,

difícilmente sería aceptada por los organismos de control, porque esa clase de

fondos privilegia los negocios a corto plazo, le son ajenos los intereses del país y de

la sociedad, y no tiene antecedentes ni experiencia en la actividad.

6. La Resolución 1364/03 del COMFER y la invocada

virtualidad convalidante.

La sentencia homologatoria estimó que el COMFER habría

convalidado la actuación de los accionistas y directores de hecho para celebrar el

APE, cuando autorizó la emisión de acciones clase B previstas en la propuesta.

En primer lugar, debo subrayar que tal razonamiento prescinde de

observar la jerarquía de las normas que establece el artículo 31 de la Constitución

Nacional. Los jueces deben respetar la supremacía de las normas constitucionales,

los tratados y las leyes, en ese orden. Por ende, una sentencia no puede hallar

fundamento en la decisión dictada por la autoridad administrativa, para convalidar

actos que hubieran sido realizados en violación a las leyes aplicables. Éstos son

principios elementales del pensamiento liberal clásico, que alzó su voz

contraponiendo el Estado de Derecho al Estado Absoluto o totalitario. Parece claro

que si los jueces fundan las sentencias en la opinión de la autoridad administrativa,

pierde toda virtualidad la división de poderes del Estado.

48

Sin embargo, tal resolución carece de incidencia sobre los hechos

examinados en autos. En primer lugar, es anterior al APE celebrado el 17 de

noviembre de 2004, por lo que no puede convalidar hechos futuros. Además, no tuvo

en cuenta los hechos que aquí se examinan. Es decir, si Fintech Media LLC no

puede ser accionista de Cablevisión porque ello viola normas de orden público, debe

devolverse su aporte, que fue necesario para concretar el APE.

En conclusión, falta una condición esencial del acuerdo que es el

aporte de Fintech.

De todos modos, quiero destacar que el contenido de la Res.

1364/03 COMFER no permite inferir que el organismo haya reconocido legitimación a

los accionistas y directores de hecho para celebrar el APE. La resolución autorizó la

emisión de acciones pero no que fueran compradas por una sociedad extranjera en

violación a las leyes 22. 285 y 25.750.

Por el contrario, el señor interventor autorizó la emisión de

acciones clase “B”, bajo la condición expresa de que “los socios autorizados,

denunciados como tales hasta la fecha ante este COMITÉ FEDERAL DE

RADIODIFUSIÓN, o los que en el futuro lo sean, deberán retener la disposición de la

mayoría de los votos necesarios para prevalecer en la toma de decisiones en las

asambleas o directorio de la sociedad”. Luego corroboró ese temperamento a través

de la posterior nota 506.

En cambio, los socios denunciados a la fecha de vigencia de la

ley 25.750 no mantuvieron el control de la sociedad, en virtud del ingreso como

accionistas de Fintech Media LLC (Delaware), Vistone Ltd (Islas Vírgenes Británicas);

Fimex International Ltd (Delaware), Davivo International Ltd (Islas Caimán), y Grupo

Clarín S.A. (Argentina) informados por Cablevisión a la Comisión Nacional de

Valores con posterioridad.


49

7. La teoría de la apariencia y los administradores de hecho.

La sentencia apelada legitimó la actuación de accionistas y

administradores de hecho con base en la teoría de la apariencia.

La doctrina se refiere a los “administradores de hecho” para

designar a aquéllos que fueron nombrados en virtud de actos nulos o irregulares.

Es sabido que esa teoría goza de predicamento en el derecho

alemán, francés e italiano y abarca amplios campos del derecho privado (v. Moglia

Claps Guillermo “Algunas reflexiones sobre la teoría de la apariencia”, Universidad

del Salvador, Aequitas Virtual; Cusnir Ana “Directores de facto y teoría de la

apariencia” RDCO 1970:239; Abriani Incola “Gli Administratori di fatto delle Societá di

capitali” Cuadernos de Jurisprudencia Comercial, n. 182, Ed. Giuffré, 1998).

La teoría de la apariencia tiene un efecto saneatorio del acto

inválido en estrecha vinculación con la legitimación, en el sentido de que la

apariencia de la titularidad tiene, hacia los terceros, la misma eficacia que la

titularidad efectiva (Moglia Claps, ob.cit, citando a Messineo). Así, se ha dicho que “la

apariencia no es sino una de las causas que determinan la legitimación” (Ladaria

Caldentey J. “Legitimación y apariencia jurídica”, p. 19, Ed. Bosch, Barcelona, 1952).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación también ha reconocido

la teoría de la apariencia jurídica como fuente del derecho (ver Fallos 300:283;

302:1065; 307:1534; 315:356, entre otros).

Con respecto a la materia que nos ocupa, resulta ineludible en el

caso mencionar el fallo de la Corte recaído en los autos “Frigorífico Setti SA s/

convocatoria hoy quiebra” (Set. 4 de 1968, RDCO 1970:39). En esos autos, el alto

tribunal confirmó la sentencia que había rechazado un planteo de nulidad de la

convocatoria de acreedores, basado en que quienes solicitaron la apertura de ese

procedimiento no se hallaban legitimados para realizar ese acto, porque había sido

declarada nula la asamblea que los designó.

Dijo entonces la Corte que “no debe perderse de vista el

fundamento del a quo relativo a la necesidad de tener en cuenta los imperativos de la

50

seguridad jurídica y contemplar el interés de terceros de buena fe, como son los

acreedores, a quienes no puede exigirse un constante examen sobre los

antecedentes relativos a la forma de elegirse las autoridades de la sociedad

anónima. Que, sin que ello importe sentar una teoría general sobre tal aspecto de la

cuestión y el régimen de la apariencia, no debe prescindirse del examen sobre las

particularidades del caso”. Así concluyó que “no parece pertinente declarar la nulidad

impetrada, puesto que la quiebra de la sociedad resulta así inevitable y habrían de

quedar sin efecto los actos cumplidos para su liquidación durante un largo período.”

A mi modo de ver, esa doctrina es inaplicable al caso por las

siguientes razones:

(i) En primer lugar, la Corte valoró que ya se había decretado la

quiebra de la empresa por hallarse en un estado de cesación de pagos irreversible.

Por lo tanto, el progreso de la nulidad implicaba la revocación de la quiebra en

perjuicio de los acreedores que verían demorada una fatal liquidación. Es decir, el

tribunal superior no se pronunció sobre la procedencia de otorgar el beneficio del

concordato ante la convocatoria decidida por administradores de hecho.

(ii) En segundo lugar, cabe tener presente que la teoría de la

apariencia no puede redimir actos viciados de nulidad absoluta en interés público o

social, porque no son susceptibles de convalidación (arts. 21 y 1047 del Código

Civil).

Desde antaño, la doctrina ha diferenciado los efectos de las

nulidades declaradas en interés particular, de aquéllas declaradas en interés público

o social. “Privatorum conventio juris pubblicum non derogat” decía el Digesto del

derecho romano (las convenciones privadas no pueden derogar el derecho público),

que es antecedente indirecto de nuestro artículo 21 del Código Civil.

Señala Llambías que “la nulidad absoluta se distingue de la

nulidad relativa por el mayor rigor de la sanción legal de invalidez, calidad que a su

turno depende de que el acto afectado entre o no en conflicto con el orden público o

las buenas constumbres. El acto contrario al orden público o a las buenas


51

costumbres adolece de nulidad absoluta” (v.”Tratado de Derecho Civil. Parte

General”, tomo II, pág. 507, Ed. Abeledo Perrot, 1999, Buenos Aires).

La norma de orden público prevalece sobre la voluntad individual,

cualquiera sea la naturaleza del acto en que ésta se manifieste. Así, se ha

considerado que predomina no sólo sobre los contratos, sino también sobre los actos

procesales, tales como el desistimiento, el consentimiento, o actos extintivos como la

transacción (conf. Busso E. “Código Civil Anotado· t I art. 21 nº 59, pág. 195 y jurisp.

citada por LLambías J.J., ob. cit, tomo I, pág. 147).

Cuando la nulidad es absoluta, el juez, incluso sin petición de

parte, puede y debe declararla, cuando aparece manifiesta en el acto (art. 21 y 1047

C.Civil). Se ha dicho, en ese sentido, que la declaración de invalidez viene a ser un

imperativo del juez. También puede solicitarla cualquier interesado y el Ministerio

Público en interés de la ley (conf. Belluscio-Zanoni, “Código Civil y leyes

complementarias”, tomo 4, pág. 715 y ss., Astrea, 1994, Buenos Aires).

Sin embargo, algunos autores introducen una distinción sobre los

efectos de la nulidad absoluta ante terceros, según se trate de nulidades absolutas

declaradas en interés particular o en interés social. Incluso, Dalmacio Velez Sarsfield

decía que las nulidades absolutas en el interés de los particulares pueden

renunciarse (en “Nulidades Absolutas y Relativas”, pág. 44, Ed. Depalma, Buenos

Aires).

Un ejemplo del primer género -que propone esta doctrina- sería el

de la inoponibilidad del vicio de nulidad absoluta ante el tercero de buena fe que

haya adquirido un inmueble a titulo oneroso (art. 1051 CCivil, en tal sentido Zanoni E.

“Ineficacia y Nulidad de los actos jurídicos” pag. 216 y ss, Astrea, Bs. As., 1986, entre

otros). En contra, se pronuncia Santos Cifuentes, quien no admite la supervivencia

del acto viciado nulidad absoluta en ningún caso, pues sostiene que sería poco

edificante que uno de los sujetos implicados pudiera evitar los efectos de tal negocio

con el subsiguiente traspaso a un tercero de buena fe. Por ende, considera

52

inaplicable el art. 1051 CCivil a todos los casos de nulidad absoluta (v. “El negocio

jurídico”pág. 809, Astrea, 2004, Bs. As.).

Sin embargo, aún los autores que admiten la tesis más flexible –

según la cual la nulidad absoluta no es oponible ante un tercero de buena fe-

distinguen el caso de las nulidades declaradas en interés público o social, para

concluir que en esos casos no hay posibilidad de convalidación (v. Belluscio-Zanoni,

“Código Civil Comentado”, tomo 4, pág. 731, y sus citas; Cortés, “Los efectos contra

terceros de la nulidad de los actos jurídicos y la reforma de la ley 17.711 (LL

139:906); Trigo Represas, “La nulidad de los actos jurídicos y los terceros

adquirentes de inmuebles”, Rev. del Notariado n. 821, pág. 1427; Llambías JJ. ob.

cit., Parte General II, n. 2022 bis, entre otros).

En materia societaria, la ultraactividad de los efectos de los actos

nulos ha merecido un tratamiento particular, dado que el contrato societario se

diferencia de otros de su género porque tiene una proyección externa hacia terceros,

ya sean socios, acreedores, el Estado, la comunidad.

Por ello, las sociedades con objeto ilícito o prohibido por la ley son

nulas de nulidad absoluta, pero los terceros de buena fe pueden alegar contra los

socios la existencia de la sociedad (v. Verón, A. “Sociedades Comerciales”, tomo 1,

Astrea, Bs. As., 1993). En ese sentido, se ha sostenido que a la actividad de la

empresa no puede aplicarse el concepto de nulidad (Ascarelli, Bigiavi, Auletta) por su

propia naturaleza continuada, compleja, que incide sobre una esfera de intereses

ajenos, del Estado y de terceros. La actividad tiende a conservarse aún en la

empresa ilícita, desde el punto de vista que la ilicitud de la actividad puede incluir

actos que aisladamente no son ilícitos (el caso del contrabandista que alquila un

local). La actividad perdura, sólo que el autor del comport amiento ilícito no

podrá invocar efectos favorables de su propia ilici tud (v. Giordano Domenico “Le

limitazioni all´autonomia privata delle societa di capitali”, pág. 12, Ed. Giuffre, Milano,

2006)


53

En el caso de autos, las normas federales violadas en virtud las

transferencias accionarias impugnadas fueron instituidas por el legislador en defensa

del interés general de la Nación, pues están orientadas a proteger a la comunidad y a

tutelar la soberanía, de acuerdo un criterio más amplio y actualizado de ese principio.

Por tales razones, y en concordancia con la doctrina antes citada, concluyo que los

efectos y consecuencias de esos actos nulos no son susceptibles de convalidación

(art. 1047 Civil).

En ese sentido, sostiene Guillén que en caso de conflicto entre el

interés público y la apariencia, debe darse primacía al primero, en tanto que si el

conflicto se plantea entre el interés privado y la apariencia, aunque el acto sea nulo

debe darse primacía a la apariencia (v. Horacio Guillén en “Nulidad y apariencia”, LL

1984-A-772; con citas de Gugggenheim Daniel “L´invalidité des actes juridiques en

droit suiss et comparé”, LGDJ, París, 1970, p. 91 y Trimarchi “Apunti sulla invaliditá

del negozio juridico”, Temi, 1955, pág. 191).

Con base en las mismas consideraciones, se advierte que la

doctrina del caso “Frigorífico Setti” es inaplicable al presente porque, en aquel

supuesto, se tuvo en cuenta que la nulidad afectaba intereses particulares.

iii) Por último –y esto es dirimente- en el precedente examinado,

la Corte tuvo en cuenta que la convalidación del acto importaba un beneficio para los

acreedores, porque de otro modo se debía retrotraer el proceso de quiebra –ya

iniciado- postergando una inevitable liquidación.

De acuerdo al criterio pacífico de la doctrina, los terceros de

buena fe son los destinatarios naturales de la doctrina saneatoria de la apariencia

(Verón A., ob. Cit.,pág. 34), es decir, sólo éstos pueden invocar la apariencia en

su beneficio . Ello constituye una derivación del principio general del derecho que

proscribe obtener beneficios de la propia ilicitud.

En cambio, el acuerdo preventivo extrajudicial de Cablevision no

redunda en beneficio de los acreedores:

54

(a) Cablevisión denunció falsamente a la Bolsa de C omercio que tenía

mayorías suficientes para presentar el APE. Ello le permitió manipular el

precio de los títulos en el mercado y negociar con los acreedores disidentes

en transgresión a las reglas del mercado libre y a las condiciones acordadas

en el prospecto de emisión;

(b) Ante el juez, simuló la existencia de esas mayo rías realizando una

categorización arbitraria de los créditos, para diluir la participación de los

acreedores por títulos en serie, que sólo se computan como un voto para la

mayoría de personas (art. 45 bis);

(c) Se ignora si los votantes que dieron conformida d a la propuesta son

personas legitimadas por los verdaderos titulares. Los documentos de

apoderamiento no fueron exhibidos al juez. Y basta verificar que varios

representantes, asistentes al acto, son abogados del Grupo Fintech para

concluir que obraron en interés del controlante, y no de los acreedores. Cabe

recordar que la ley concursal prohíbe el voto del controlante (art. 45).

(d) Cabe presumir que gran parte de los representan tes no tenía un poder

otorgado por los verdaderos acreedores. La primera convocatoria a

asamblea de obligacionistas fue postergada. No se acreditó el bloqueo de los

títulos por ese lapso, ni la vigencia de los certificados de tenencia, lo que

autoriza a presumir que gran parte de los apoderados carecía de poder para

votar. Ello queda en evidencia porque no se insistió en la exclusión del fondo

Huff, que se había solicitado en el escrito de inicio. Esto prueba que los títulos

circularon y se recompraron luego de haber presentado el APE al juez con

mayorías inexistentes.

(e) En la asamblea de bonistas votaron dos empresas del Grupo Fintech –

Fintech Cable Ltd. y Fimex International Ltd- a pes ar de que la ley impide

votar al controlante (art. 45).

(f) Otro grupo de acreedores aparece representado p or los abogados del

Grupo Fintech , a pesar de que es manifiesto el conflicto de intereses entre


55

accionistas y acreedores en una situación concursal. Esto inhabilitaba a estos

abogados para participar en la votación, ya que la ley que regula su profesión

les impide representar, simultánea o sucesivamente, a partes con intereses

contrapuestos en una misma causa. (art. 10 de la ley 23.187).

(g) Julio Herrera reconoció que el grupo controlante compró los créditos de los

acreedores oponentes pagando hasta el 100%. Esto implica que se violó la

pars conditio creditorum y que se obtuvo el consentimiento del acuerdo

otorgando ventajas especiales, lo que prohíbe el art. 180 del Código Penal.

8. Los votos otorgados en interés del controlante i ndirecto.

En realidad, se ignora si los sujetos que votaron favorablemente el

acuerdo en la asamblea de obligacionistas son personas legitimadas para otorgar

ese acto y si tenían un mandato vigente para hacerlo en esos términos.

Los apelantes han denunciado que al postergarse la primera

asamblea de obligacionistas fijada para junio, para el mes de noviembre, no se

renovó el bloqueo de los títulos, de modo que éstos habrían circulado y fueron

adquiridos por sujetos vinculados al interés del accionista controlante. El hecho de

que la deudora no insista en su planteo de excluir de la base computable al principal

tenedor –el fondo Huff- corrobora esta tesis, ya que su tenencia habría sido

comprada ínterin.

Los documentos de apoderamiento de las personas que votaron

en la asamblea no fueron exhibidos al juez, de modo que se ignora quiénes

formaron las mayorías legales , que aprobaron quitas y esperas en perjuicio del

resto de los obligacionistas. Lo que sí se sabe con certeza, es que tres acreedores

por la mayoría aparecen representados por los abogados de Fintech.

En efecto, del acta de la asamblea de obligacionistas realizada en

autos surge que los acreedores Marathon Special Opportunity Master Fund Ltd (U$S

20.000.000); Marathon Master Fund Ltd (U$S 20.000.000) y Fintech Cable Ltd (U$S

142.716.000) son representados por abogados que pertenecen al estudio Errecondo.

56

Cabe recordar, que Julio Herrera y David Martínez reconocieron

en sus declaraciones que aquél estudio asesora a Fintech y sus empresas

vinculadas. En consecuencia, cabe presumir que estos apoderados han obrado en

interés del controlante –mediante interpósitas personas- ante el conflicto de intereses

que se presenta en una situación concursal entre los acreedores y los accionistas.

Sobre el particular dice Marcelo Villegas que, en el modelo

corporativo, el conflicto entre accionistas y acreedores adquiere su tensión máxima

cuando ocurre la insolvencia financiera. Los primeros tenderán a realizar operaciones

que impliquen arriesgar a todo o nada, a cambio de recuperar algo, adoptando

decisiones a expensas de los segundos. (v. “Una visión financiera del derecho de la

insolvencia”, en Suplemento La Ley, “El Acuerdo preventivo Extrajudicial”, nov/04).

Por ello, el artículo 45 de la ley concursal proscribe el voto del

controlante. Obviamente, ello abarca tanto el control directo como el indirecto, pues

se trata de dos especies del mismo género. Sostener lo contrario, implicaría

desconocer el protagonismo y la dinámica de los grupos societarios en la vida

económica actual, ya que la inhabilitación para votar se vulneraría fácilmente

mediante la utilización de una sociedad interpuesta en la cadena de control (v.

dictamen n. 111.590 en autos “IEBA s/ concurso preventivo s/inc. de apelación” del

29-05-2006).

Así surge del artículo 2 del decreto 677/01 cuando define al

“controlante”, “grupo controlante” o “grupo de cont rol” , como “aquella o

aquellas personas físicas o jurídicas que posean en forma directa o indirecta ,

individual o conjuntamente, según el caso, una participación por cualquier título en el

capital social o valores con derecho a voto que, de derecho o de hecho, en este caso

si es en forma estable, les otorgue los votos necesarios para formar la voluntad

social en asambleas ordinarias o para elegir o revocar la mayoría de los directores o

consejeros de vigilancia”.

Además, el artículo 10 inc. a) de la ley 23.187 prohíbe a los

abogados asesorar o representar, simultánea o sucesivamente, a partes con


57

intereses contrapuestos. En el caso del voto de Fimex y Fintech, es claro que éstas

obraron en interés de la controlante debido a su vinculación societaria, que expliqué.

En el caso de Marathon Funds, cabe presumir que los letrados del Estudio

Errecondo, que los representaron en el acto, obraron en interés de su cliente,

Fintech, el accionista controlante, lo que trae aparejada la nulidad de los votos (art.

45 LC).

Así, se advierte que Cablevisión tuvo otro motivo para ocultar las

negociaciones preliminares de la transferencia del control en VLG Argentina LLC a

favor de Fintech Media LLC, que devino su controlante indirecto en un 50%: no

evidenciar la violación al artículo 45 de la ley concursal que prohíbe votar el acuerdo

preventivo al controlante.

9. Conclusiones.

9.1. No hay APE sin Fintech.

El ingreso de Fintech Media LLC es un elemento esencial del

acuerdo celebrado porque es quien aporta los fondos.

Esto surge claramente de lo informado por Liberty Media a la SEC,

cuando dice:

“…tenemos el derecho y la obligación de aportar el $

27.500.000.- a Cablevisión a cambio de acciones de Cablevisión recién emitidas que

representan aproximadamente el 40% de las acciones íntegramente diluidas de

Cablevisión en el caso de que se apruebe la reestructuración de Cablevisión en su

forma actual. Con posterioridad al 30 de setiembre de 2004, cele bramos un

contrato, que, de consumarse, eliminaría este derec ho y obligación a cambio

de una contraprestación en efectivo de aproximadame nte 40,5 millones. ” (el

resaltado no está en el original).

A su vez, el convenio de opción de compra y venta del 28 de

diciembre de 2004, secuestrado por el juez penal, dice:

58

“Conforme al APE Liberty Media Internacional se obligó a efectuar

un aporte de capital de U$S 27,5 millones a Cablevisión, para lo cual Cablevisión

está obligado, una vez concluido el APE, a emitir acciones clase A en Cablevisión

que se prevé que representarán (i) aproximadamente el 39,9% de la participación

accionaria en circulación en Cablevisión con posterioridad a la dilución que tendrá

lugar como consecuencia del cierre de las transacciones descriptas en el APE y (ii) el

50% de las nuevas acciones Clase A que se emitirán una vez realizadas las

transacciones contempladas en el APE (el Derecho de Suscripción del APE)”…”POR

CUANTO, conforme al presente contrato FAI (Fintech Advisory Inc) tiene la intención

de garantizar el cumplimiento por parte de VLG Argentina de las Obligaciones

asumidas” (v. fs. 11953 y ss.).

Sin embargo, el mismo convenio menciona que el comprador de

las acciones de VLG Argentina LLC, FAI (Fintech Advisory Inc.), realizó un pago

inicial de U$S 32.500.000 el 18 de noviembre de 200 4 y que el precio total es de

U$S 65.000.000.

Del cotejo de los datos reseñados con los hechos relevantes

tardíamente denunciados por Cablevisión a la CNV, surge que si el precio pagado

por Fintech fue de U$S 65.000.000.- (hecho reconocido por David Martínez) y Liberty

Media denunció a la SEC que de acuerdo a lo convenido recibiría “aproximadamente

40,5 millones”, la diferencia entre esas cifras es el aporte que hizo Fintech para

concretar el APE, sustituyendo a Liberty en su obli gación originariamente

asumida de aportar 27,5 millones para celebrar el A PE.

Cuando Cablevisión, bajo el control de Liberty Media, inicia el APE

–sin APE- en mayo del 2004, cabe presumir que ya estaba en marcha la negociación

de transferirle las acciones a Fintech, porque las tratativas se informaron en junio a la

SEC.

Sin embargo, era necesario que la presentación de inicio se

hiciera cuando todavía Liberty Media tenía el control de Cablevision, al menos

formalmente. Es que la ley 25.750, sancionada el 18 de junio de 2003, impedía


59

vender esa participación a un inversor extranjero, por lo que la transferencia

accionaria tenía que permanecer oculta. Por otra parte, Fintech tampoco reunía las

condiciones de la Ley de Radiodifusión para ser titular de la licencia por tratarse de

un fondo buitre, cuyo objeto principal –admitido por los declarantes Julio Herrera y

David Martínez- es la búsqueda del máximo beneficio económico.

Entiendo que por ello el APE debía ser iniciado por Liberty Media,

ocultando que ya estaba en marcha el acuerdo para transferir el control de

Cablevisión a Fintech Media LLC (vehículo de Fintech Advisory Inc.), quien cerraría

luego el APE. Una vez más, señalo que no había APE cuando se inició este trámite.

Por otro lado, Liberty Media también informó a la SEC en junio y

setiembre de 2004 que “una contraparte compra un monto especificado del

título de deuda subyacente para beneficio de nuestr a sociedad”. Más adelante,

aclara el monto sería de $ 121.738.000 (son dólares, dado que el informe se

presenta a la SEC en Estados Unidos). Esto coincide con lo dicho por Julio Herrera,

cuando reconoció en su declaración que Fintech Cable LTD había comprado deuda

de Cablevisión con anterioridad a la asamblea, y si bien sostuvo que siempre se

comportó como acreedor, lo informado por Liberty Media a la SEC y la

documentación secuestrada demuestran lo contrario. Estos elementos de juicio

indican que, desde el inicio, estuvo presente la estrategia de traspasar la empresa

mediante el APE, que sería votado por el mismo adquirente del control.

La intención del legislador al dictar la ley 25.750, que incluso

reformó la ley concursal al proscribir el cramdown para las empresas de medios de

comunicación, fue proteger a las empresas argentinas de la actividad de los fondos

buitres. De modo que el APE celebrado en autos, ocultando información relevante a

los jueces y al mercado, tiene el propósito de brindar una pantalla aparentemente

legal a la violación de esa ley.

Toda vez que la violación de leyes federales instituidas en interés

social y vinculadas a la soberanía, no puede sino acarrear la nulidad absoluta de los

actos que la vulneran (art. 21 y 1047 CCivil), estimamos que la incorporación de

60

Fintech Media LLC como accionista de Cablevisión debe retrotraerse, pues las cosas

deben volver al mismo estado en que se hallaban antes del acto anulado (art. 1050

del Código Civil).

Ésta es la posición de esta Fiscalía General, en la inteligencia de

que en un país donde se convalidan los actos realizados en violación a leyes

federales dictadas en defensa de la comunidad y de la soberanía, será presa fácil

para la especulación y el saqueo foráneo.

El derecho es esencialmente coerción, y si la sistemática violación

de nuestras leyes de orden público descripta en autos no trae aparejada

consecuencia jurídica alguna a sus autores, se resquebraja un pilar esencial del

Estado de Derecho. Por ello, estimo que la transferencia accionaria del control de

Cablevisión a Fintech Media LLC es nula de nulidad absoluta, y que así debe

declararse.

La consecuencia de retrotraer la cesión en virtud del imperativo

que tiene todo juez de acatar y hacer cumplir las leyes de esta república, implicaría

volver atrás la incoporación de Fintech en Cablevisión y con la consecuente

devolución de los aportes que ha realizado.

En conclusión, sin el accionista Fintech no hay fondos para el

APE. Ello obsta a su homologación, pues falta una condición esencial del acuerdo

invocado.

9.2. Con Fintech no hay mayorías legales (art. 45 LC).

Ya hemos explicado antes, que el rechazo del APE no afectará la

continuidad de la empresa ni las fuentes de trabajo, porque se han denunciado

mayorías del 99,99 % (que estimo obtenidas con fraude) y el cumplimiento del APE

mediante el canje de los títulos (v. nota a la Comisión Nacional de Valores del 7 de

octubre de 2005, Hechos Relevantes, www.cnv.gov.ar).

Sin embargo, si el tribunal no compartiera el criterio de considerar

nula la incorporación de Fintech Media LLC, o estimara que la teoría de la apariencia


61

permite reconocerle legitimación para celebrar este APE, se llegará a la inevitable

conclusión de que no hay mayorías legales.

Si se admite la legitimación de Fintech Media LLC e n el

presente APE, los votos emitidos por las empresas c ontroladas y sus propios

abogados son nulos (art. 45 LC).

9.3. El abuso de la jurisdicción:

Como correlato de lo expuesto, puede afirmarse que este trámite

contraría los fines que tuvo en cuenta el legislador concursal al incorporar el APE

(art. 1071 CCivil; art. 52.4 LC).

Es más, cabe presumir que tiene otros fines diversos de los

bienes jurídicos protegidos por el régimen concursal.

En efecto, si Cablevisión tiene el consentimiento del 99,99% de

los acreedores, al punto que ya les canjeó los títulos, el rechazo del APE no afectará

esos acuerdos privados, porque no requieren de la homologación judicial para tener

efectos entre las partes. La homologación de los acuerdos preventivos se requiere

para imponer el acuerdo a ausentes y disidentes, y resolver en forma definitiva la

crisis económica que afectó el deudor, cristalizando la deuda anterior.

Si hay un consenso casi unánime de los acreedores, Cablevisión

no necesita la homologación para reestructurar su deuda, que ya fue reestructurada

en forma privada, con efecto vinculante para ambas partes (art. 1197 del Código

Civil), obteniendo una quita del 30% del capital y otras modalidades de pago diversas

a las que se obligó en el prospecto de emisión de ON.

Cabe preguntarse entonces, cuál es el motivo por el que se

somete a control judicial –y de esta fiscalía- un acuerdo con tantas irregularidades

denunciadas, con el riesgo de que, por ejemplo, salgan a la luz las falsedades

informadas a la Bolsa y a la Comisión Nacional de Valores suscitando el ejercicio de

las facultades disciplinarias de estos organismos contra la sociedad y sus directivos.

Los jueces deberán evaluar diversas hipótesis.

62

Hipótesis a). Dado que el juez no controló, ni se le exhibieron, los

certificados de tenencia y poderes que justifican la legitimación de los votantes en la

asamblea y que aparecen dando su conformidad empresas controladas por Fintech y

sus abogados, NO sabemos quién votó el APE. ¿Existen verdaderamente las

mayorías invocadas o se utilizará la homologación para imponer un acuerdo de canje

a los obligacionistas, aprobado por otras personas?

Hipótesis b). Las mayorías existen. ¿Se inició un APE sin APE

para manipular los precios en el mercado, para reunir finalmente las mayorías en la

asamblea de obligacionistas, incluyendo el voto de interpósitas personas que

actuaron en interés de la controlante? Sin embargo, logrado el objetivo, la empresa

podría desistir del APE y no asumir los riesgos de un control judicial.

Hipótesis c). Una vez homologado un APE en el cual la

incorporación de Fintech Media LLC es una condición esencial para su existencia,

pues aportó los fondos correspondientes, se podría argumentar ante las autoridades

de control del mercado donde se halla pendiente la aprobación de las transferencias

accionarias, que no pueden pronunciarse de un modo que desconozca lo resuelto

por un juez, con carácter de cosa juzgada. Aquí cabe advertir que la sentencia

apelada dice que la ley 25.750 no es aplicable a Ca blevisión y que la actuación

de los accionistas que celebraron el APE queda conv alidada por una

resolución anterior del COMFER y por la doctrina de la apariencia. Desde este

punto de vista, la homologación sería perseguida para convalidar la incorporación de

un fondo especulativo como accionista al principal grupo multimedia, que de otro

modo podría ser rechazada porque no reúne las calidades para ser titular de un

medio de comunicación, de acuerdo a las leyes 22.285 y 25.750.

En definitiva, lo cierto es que el acuerdo fue celebrado con abuso

y fraude. Opino que los jueces no deben homologarlo (art. 52.4).

10. La inconstitucionalidad de los arts. 45 bis y 76 LC.


63

10.1. Si V.E. entendiera que no median razones suficientes para

rechazar la homologación del APE por abuso y fraude, deberá previamente

pronunciarse sobre el planteo de los apelantes referido a la inconstitucionalidad del

art. 45 bis LC y del acuerdo preventivo extrajudicial.

Es decir, previamente V.E. deberá examinar si la ley concursal

admite la homologación de un APE para una sola categoría de acreedores –los

obligacionistas (pues ya se ha visto que son sus destinatarios)- mediante el

procedimiento previsto por los arts. 45 bis y 69 a 76 LC.

10.2. La sentencia apelada dice que si bien el artículo 73 LC no

contiene una remisión expresa al artículo 45 bis, su aplicabilidad al APE ha sido

reconocida por la doctrina y la jurisprudencia y que tratándose de un instituto

concursal, es posible resolver las dificultades económicas o financieras de carácter

general aplicando un régimen de mayorías, siendo su consecuencia natural la

modificación de los términos contractuales, sin contar con la aprobación unánime de

los obligacionistas.

Discrepo con el criterio pragmático que trasluce la sentencia de

anteponer los hechos a la legalidad; de estimar que algunas sentencias que

admitieron la aplicabilidad del art. 45 bis al APE tienen la virtualidad de constituir una

creación pretoriana modificatoria de la ley concursal. Eso no es admitido en nuestro

derecho, que se rige por el principio de legalidad y de supremacía de la Constitución

Nacional (art. 31 CN).

Además, una cosa es que se haya admitido en algunos casos esa

posibilidad ante una situación de emergencia social y económica nacional, para

proteger el interés general de la comunidad en la continuación de la empresa. Y otra

bien distinta es pretender que los jueces pueden modificar la ley concursal según su

personal parecer, contra lo cual ya se ha pronunciado V.E. al proscribir la

denominada tercera vía (CNCom, Sala E, autos “Frigorífico Doina SA s/conc. prev”,

sentencia del 5 de abril de 2006, dictamen fiscal nº 110.627 del 14 de marzo de

2006).

64

Máxime, cuando se pone ese beneficio excepcional en manos de

fondos especulativos internacionales que no son víctimas de la emergencia, sino que

buscan en ella su provecho.

En mi opinión, el acuerdo intentado en las condiciones descriptas

es ilegal, pues la norma de reenvío del art. 76 LC no remite al art. 45 bis cuando

señala las disposiciones del concurso preventivo que son aplicables al APE.

Según veremos, ésta no es una interpretación meramente literal o

formal del cuerpo normativo, sino que desde un punto de vista sustancial, realizar un

APE sólo para obligacionistas implica crear un sistema jurídico paralelo, mediante el

cual, a bajo costo y sin riesgos, se transgreden las normas que protegen al público

inversor instituidas por la ley 17.811, decreto 677/01 y Normas 2001 CNV.

De ese modo, se vulneran los controles instituidos por el Estado a

través de la Comisión Nacional de Valores, ya que la autoridad de control -de hecho-

difícilmente va a aplicar sanciones administras ante hechos irregulares que un juez

comercial ya ha aprobado, porque sus resoluciones son recurribles ante ese fuero.

Así se utiliza el proceso concursal como un paraíso jurídico donde

se puede evadir el cumplimiento de regímenes especiales que hacen a la seguridad

de las transacciones y del orden público económico, en el nombre de valores que

nadie cuestionaría como la conservación de la empresa y de las fuentes de trabajo.

La asamblea del artículo 45 bis sólo procede en caso de concurso

preventivo pues, ante la cesación de pagos, el legislador procuró buscar una mejor

solución que la quiebra, a fin de proteger los plurales intereses que se verán

afectados. Además, según lo viene señalando reiteradamente esta Fiscalía, el

acuerdo preventivo extrajudicial constituye un trámite asimétrico, que se realiza con

la información unilateralmente proveída por el deudor, sin ningún control, y no está

debidamente garantizado el ejercicio de los derechos fundamentales de los

acreedores.

Un examen de las posibilidades que arroja la combinación de las

reglas del APE con el art. 45 bis, nos muestra que se trata de una herramienta útil


65

para trasladar los pasivos a los obligacionistas, a la primera dificultad, violando su

derecho de propiedad sin juicio previo (art. 17 Constitución Nacional). Ello facilita el

fraude corporativo y conspira contra las posibilidades de nuestro país de desarrollar

un mercado de valores seguro, en el cual las empresas puedan financiarse con el

ahorro privado, menos costoso que el crédito bancario.

Señala Roberto Durrieu que el fraude corporativo ha tomado un

nuevo impulso en los últimos años. Actualmente –dice- es indistinto si el acto de

corrupción recae sobre un patrimonio público o privado, todos son fraudulentas

malversaciones de fondos que debilitan de igual modo a las instituciones y a los

sistemas democráticos. Todo esto afecta indudablemente el desarrollo sostenido y

equilibrado de la economía, derivando normalmente en una crisis financiera (v. “El

fraude corporativo como delito transnacional”, Revista La Ley, 26-10-06).

El fraude y el abuso corporativo se caracterizan –en muchos

casos- porque el daño se produce de una manera tan difusa y generalizada, que

difícilmente un particular esté en condiciones de advertir y denunciar la expoliación

de la que está siendo objeto; a veces porque se trata de ardides de ingeniería

jurídica o económica complejos para detectar; otras porque accionar judicialmente

podría resultar antieconómico ante el elevado riesgo de las costas (en el caso, el juez

aplicó a los apelantes costas superiores al valor de sus créditos y debieron tramitar

costosos exhortos diplomáticos para obtener la información que debió proporcionar la

deudora); los afectados son múltiples y diseminados por el mundo con lo cual se

dificulta su actuación colectiva, etc.

El tiro de gracia de esta especie de ardides tiene lugar cuando un

tribunal homologa el fraude porque ningún acreedor se opuso, debido a una

incorrecta aplicación del principio dispositivo que rige los juicios ordinarios, el cual es

incompatible con la observancia del mandato legal que impone al juez no homologar

el concordato en caso de fraude. (art. 52.4 LC).

Sostiene Sebastián Serra que “la ingeniería legal que implica la

emisión de obligaciones negociables resultará siempre muy lejana y extraña para

66

pequeños acreedores, quienes seguramente no contarán con recursos suficientes

para contratar abogados especializados en la materia. En definitiva (y “por

cansancio”) se desinteresarán de la suerte de sus castigados créditos y preferirán

poner sus energías en asuntos más productivos y menos complicados (v. “Propuesta

de acuerdo preventivo extrajudicial: análisis de la figura en el derecho vigente”,

inédito).

En virtud del modo de obrar, es decir, de dañar, del abuso

corporativo -difuso y generalizado- muchas veces la entidad del daño no justifica la

reacción de las múltiples víctimas, ante los nuevos riesgos económicos que asumen

por gastos y costas ante una situación de gran asimetría. Así, se obtienen cuantiosas

ganancias ilícitas violando las reglas del mercado, lo que genera una competencia

desleal en perjuicio del resto de las restantes empresas del sector.

Vale decir, maniobras como las que describo, no sólo perjudican a

los acreedores sino al resto de los empresarios y al ciudadano común, porque

socavan las instituciones y los valores de la democracia, la ética y la justicia, al

comprometer el desarrollo sostenido y el imperio de la ley (conf. Durrieu, R. ob cit).

Señala Roberto Durrieu que las maniobras que conforman el

fraude corporativo no reconocen fronteras, trascendiendo ampliamente los márgenes

territoriales de los Estados; ante un mundo globalizado se crea la necesidad de

recurrir a la cooperación internacional (ob. cit). Ello ha dado lugar a un nuevo

proteccionismo que ha recibido impulso en los países avanzados a raíz de la cadena

de escándalos financieros que en los Estados Unidos llevaron el nombre de Enron,

WorldCom y en Europa Vivendi, Cirio, Parmalat (conf. Galgano, Francesco “La

globalizazione nello specchio del diritto”, Ed. Il Mulino, Bologna, 2005, pág. 83).

La protección del contratante débil en los sistemas

contemporáneos va adquiriendo una importancia siempre mayor, desde que ha caído

el mito iluminista de la igualdad ante la ley.

A su vez, la globalización conlleva un proceso de transferencia del

poder de los estados al mercado, que produce un opacamiento de la soberanía y,


67

como correlato, una mayor exigencia en el rol del juez cuando puede poner límites a

la ilicitud transnacional y al abuso corporativo (v. en tal sentido Galgano F. “La

globalizzazione…” cit. pág. 149 y ss; Ferrarese María Rosaria, “Le institución della

globalizazione”, Ed. Il Mulino, Bologna, 2000, pág. 95 y ss).

La posibilidad de que un país pueda expandir su mercado no sólo

depende del grado de desarrollo existente o de la disponibilidad de recursos, sino

además, de cómo las instituciones sabrán defender el derecho de propiedad y el

contrato que son la base del intercambio en el mercado.

Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Fiscalía

General adhiere al planteo de inconstitucionalidad de la interpretación que admite la

aplicación del art. 45 bis LC al APE, en ejercicio de la legitimación que me confiere la

ley concursal y para la defensa del consumidor financiero (ley 22.540).

10.3 Cablevisión invoca el dictamen de esta Fiscalía en el caso

“Multicanal s/ APE”. En primer lugar, señalo que en esa oportunidad se me confirió

vista para que opinara sobre el planteo de inconstitucionalidad deducido por las

partes respecto al cómputo de los votos presentes previsto por el art. 45 bis y el

dictamen se refirió a ese particular. Por otra parte, cabe señalar que la Corte tiene

dicho reiteradamente que el control de constitucionalidad no procede en abstracto,

sino cuando en el caso se ha producido un agravio concreto al derecho constitucional

vulnerado, dado su carácter restrictivo. En el mencionado precedente, las cuestiones

fácticas fueron diferentes, por ello esta fiscalía estimó que el procedimiento no

vulneró el orden público al punto de motivar su iniciativa de plantear la

inconstitucionalidad de aplicar el art. 45 bis en el APE. También ha resuelto el

Superior Tribunal, de manera reiterada, que compete al Ministerio Público establecer

los criterios hermenéuticos que motivan su iniciativa, en función de su mandato

constitucional de proteger el interés general de la sociedad y el orden público (arg.

CSJN “Lamparter Ernesto Juan c/ Baldo s/daños y perjuicios” del 6-10-92, Fallos

311:2255; Quiroga, Edgardo Oscar s/ causa nº 4302" (Q. 162. XXXVIII, 23.12.04).

68

10.4 En definitiva, estimo que en el caso de autos procede

declarar la inconstitucionalidad de los arts. 45 bis y 76 LC, por vulnerar el derecho de

propiedad de los acreedores, la igualdad ante la ley y su derecho de defensa y a la

garantía del debido proceso (arts. 14, 16, 17 y 18 de la Constitución Nacional).

En efecto, lo que justifica esta anomalía del derecho privado que

supone el acuerdo preventivo, al sacrificar el derecho de propiedad de los

acreedores en manos de la voluntad de otros sujetos –la mayoría legales el interés

público en el equilibrio económico . Mas este bien jurídico no resulta protegido sino

gravemente vulnerado, si se autoriza la realización de un acuerdo preventivo

extrajudicial al solo efecto de violar las condiciones de emisión de las obligaciones

negociables, sobre cuya base se autorizó a la empresa a recurrir al ahorro público.

El principio de legalidad impone que la sentencia se ajuste a la ley.

En el caso, la interpretación coordinada y sistemática de las leyes 17.811, 24.522

con sus reformas, el decreto 677/01 y sobre todo, por los arts. 14, 16, 17 y 18 de la

Constitución Nacional, indican que no procede utilizar la ley concursal para violar las

normas que protegen al público inversor en el mercado de valores.

La asamblea del art. 45 bis sólo está prevista para el caso del

concurso preventivo, un juicio universal, orientado a buscar un remedio a la cesación

de pagos, con adecuadas garantías para que los acreedores ejerzan sus derechos, y

la designación de un funcionario –el síndico- que debe controlar la información

suministrada por el deudor, informar a los acreedores y custodiar la legalidad, con

responsabilidad profesional y disciplinaria. Nada esto sucede en el APE. Ello ha

permitido que este trámite se conduzca con reiterada violación a normas de orden

público y fraude a los acreedores, por lo que corresponde declarar su

inconstitucionalidad.

El juez del concurso no tiene la potestad de prescindir de la

aplicación de las normas federales que rigen el mercado de valores. Así se ha

facilitado el abuso y fraude a los inversionistas, muchos de los cuales son pequeños

ahorristas.


69

Así, se inclina la balanza en perjuicio de la parte débil de la

ecuación económica y se atenta contra la confianza de los inversores, quienes se

orientarán a otras alternativas de inversión, sea en el mercado local, sea en otros

mercados del planeta.

En el caso de autos, se pretende homologar un acuerdo realizado

con algunos acreedores financieros elegidos –banqueros, fondos de inversión y

empresas vinculadas- que tienen relación asidua con el deudor, por lo que cabe

presumir que han prestado votos complacientes para sacrificar los derechos de los

titulares de obligaciones negociables que se hallan en una situación de indefensión y

asimetría.

De este modo, los accionistas se liberan del riesgo empresario –

que supone realizar los aportes necesarios para afrontar crisis y desequilibrios-

cargándolos al público inversor, que financió su equipamiento sobre la base de la

fiabilidad que le otorgaba a su inversión el prospecto de emisión y el régimen de

protección legal especial del ahorro público que vigilan las autoridades de control del

mercado.

Todo esto ha sido vulnerado por medio de la creación pretoriana

de realizar una asamblea del art. 45 bis LC en el APE, un trámite ágil y barato (no

llega a ser un proceso) y sin riesgo de irse a la quiebra si fracasa el intento de

homologación, lo que abre la puerta a la audacia.

A menos que la mala fortuna provea algunos acreedores avezados

que puedan sobrellevar la falta de información, las dificultades probatorias a que se

los somete y los elevados costos que significa para un acreedor litigar con todas las

de perder –como ocurre en el caso- la combinación del art. 45 bis y el APE se

presenta como un instrumento idóneo para el abuso y fraude corporativo.

Tal asimetría se hace evidente en este APE, ya que la deudora no

informó al juzgado, ni a las autoridades de control del mercado, sobre los cambios de

intención y transferencias de su paquete de control, obstruyendo que se detecte el

voto del controlante (art. 45 y 73) y la violación de leyes federales que protegen el

70

interés nacional. En contraste, los pequeños inversionistas fueron sometidos a

tramitar costosos exhortos diplomáticos (v. incidente de subrogación) para procurar

información que la deudora tenía el deber legal de aportar. Y finalmente fueron

castigados por ejercer sus derechos de defensa y acceso a la jurisdicción con costas

ejemplares y sanciones disciplinarias que les aplicó el juez de grado, por

impertinentes.

A mi modo de ver, un trámite de esta naturaleza quiebra las reglas

básicas de la economía de mercado, al suprimir el riesgo empresario, ya que éste se

traslada a los acreedores más débiles, socializando las pérdidas de la empresa en la

comunidad. Un socialismo al revés: se les quita a los débiles para darles a los

financistas poderosos. Ello implica violar el derecho de propiedad -porque se

confiscan los derechos a los acreedores- y la igualdad de las personas ante la ley

(arts. 14, 16 y 17 de la Constitución Nacional): tratar con estricta igualdad a los

desiguales, es una forma de desigualdad.

Al menos así lo ha considerado el prestigioso jurista italiano Guido

Rossi, en su obra “Il gioco delle regole” (el juego de las reglas). Señala que en la

última década, las revistas jurídicas americanas han publicado una gran cantidad de

ensayos que promueven la privatización del concurso. Una propuesta que –con varie

sfumature- permitiría a los acreedores, en caso de insolvencia del empresario, elegir

a propio piacimento la disciplina a aplicar.

Los contractualistas –dice Rossi- sostienen que las soluciones

negociadas son siempre más ventajosas (que se hayan ponderado los costos de

transacción –dice- es claramente falso) e indican presuntas “ineficiencias” en el

sistema tradicional del concordato, sin detenerse a explicar a qué se refieren.

“Sobre el mérito de estas “soluciones” –dice el autor- habría

mucho que decir, por ejemplo, que la posibilidad de acción de los acreedores por sí

solos, mientras no se trate de grandes acreedores –es decir, de bancos- resulta

fuertemente restringida. Y en realidad es demasiado evidente que los pequeños

acreedores tienen un poder contractual muy reducido, y no son en grado de imponer


71

al deudor la disciplina que debería regular las relaciones entre ellos en caso de

insolvencia”.

Aquello –concluye el autor- que por razones bastante misteriosas

parece escapar a los defensores de la privatización de concurso, es que su

propuesta confluye irremediablemente contra la naturaleza misma del capitalismo, en

cuya base está el riesgo empresario. “Más simplemente, sin quiebra no hay riesgo

empresario, y sin riesgo no hay capitalismo, sino un sistema alternativo y notorio: la

economía planificada, donde en verdad la empresa no arriesga, dado que sus

ineficiencias y sus pasivos son a cargo de la comunidad” (v. Guido Rossi, “Il gioco

delle regole” págs. 23 y ss., Ed. ADELPHA, Milano, 2006).

Sin embargo, los vaticinios de Guido Rossi no se cumplieron en su

país, porque los jueces italianos sencillamente resolvieron que el concordato

extrajudicial sólo se aplica a los otorgantes.

10.4. Resulta esclarecedor recordar los orígenes del acuerdo

preventivo extrajudicial introducido por la ley 25.589.

El APE hoy vigente –relata nuestra doctrina- es la respuesta

legislativa a las peticiones del Fondo Monetario Internacional transmitidas

públicamente por el Señor Anoop Singh, en los ardientes meses del verano de 2002,

en el sentido de regular algún tipo de proceso concursal breve, económico y sin

síndico (v. Truffat, Eduardo Daniel:, “El Nuevo Acuerdo Preventivo Extrajudicial, Ley

25.589”, Ed. Ad. Hoc, 2° edición, Buenos Aires, 200 5). Nos cuenta Julio César Rivera

que “Las tratativas fueron estrictamente confidenciales (prácticamente no se podía

consultar a nadie) y muy aceleradas; en pocos días había que tener un texto que

satisficiera al FMI y pudiera someterse al Congreso. De allí que no haya mediado un

tiempo necesario de reflexión ni una elemental ronda de consultas con especialistas

y sectores involucrados” (v. Rivera J., “En defensa del APE”, publicado en

www.eldial.com).

El nuevo régimen legal del APE permite que sobre la base de lo

declarado unilateralmente por el deudor, se presente ante la justicia un acuerdo

72

preventivo supuestamente celebrado con los acreedores, ya que no se exige probar

la existencia y legitimidad de los créditos, como ocurre en el caso, donde no

conocemos la legitimación de los que votaron favorablemente en la asamblea.

La ley ni siquiera requiere que el deudor exhiba la

documentación respaldatoria de los créditos que integran el acuerdo, lo que

constituye una puerta abierta a toda clase de simulaciones y fraudes.

Esto vulnera la protección de la propiedad privada al contrariar

dos principios capitales en materia contractual: pacta sunt servanda y res inter alios

acta (los pactos deben ser cumplidos y los contratos no pueden perjudicar a

terceros).

Hay una evidente colisión de intereses , cuando la ley permite

que el deudor declare: “Éstos son mis acreedores y hemos decidido cómo le pagaré

al resto”, sin ninguna clase de control eficaz.

El contractualismo puro que subyace a este instituto implica el

retorno al liberalismo más salvaje, pues deja en manos del deudor la disciplina

aplicable a la insolvencia, que es una materia de orden público porque concierne al

equilibrio económico.

Como hay diez días para que los acreedores formulen oposición

al acuerdo desde la fictio iuris edictal, en la mayoría de los casos los acreedores se

enteran de la pérdida de sus derechos -como Joseph K, el protagonista de “El

proceso” de Kafka- cuando ya han sido condenados, aplicándose fuertes quitas y

esperas a sus créditos, decididas por otros, y sin haber podido acceder al tribunal.

En el caso de autos, el juez de feria habilitó esa jurisdicción excepcional para

publicar los edictos, que fueron diligenciados en tiempos record, haciendo saber la

existencia del acuerdo en el mes de enero, sin que mediara ningún motivo de

urgencia apreciable, con la consecuencia de obstar a que los acreedores se

enteraran a tiempo para ejercer oposición.

En el concurso preventivo y la quiebra, la apertura del

procedimiento se notifica por edictos porque las personas alcanzadas por sus efectos


73

patrimoniales son indeterminadas. Pero en ambos casos el proceso dura varios años

y los acreedores pueden enterarse de su existencia por diversos medios. En primer

término, porque se desarrollan a lo largo de una serie de etapas procesales y

producen efectos patrimoniales que permiten a los acreedores enterarse del

concurso por otras vías, vgr., el fuero de atracción, la imposibilidad del deudor de

hacer pagos mientras dura el trámite, la clausura del establecimiento en la quiebra,

hay extensos plazos para verificar el crédito y negociar las conformidades, etc. En el

concurso preventivo la ley prevé expresamente que además de los edictos, los

acreedores denunciados sean notificados por carta certificada (art. 29, LC). Por otra

parte, actúa un síndico concursal que vigila la legalidad del proceso y custodia los

intereses de los acreedores.

Aunque el deudor agregara al APE la documentación base de los

créditos -que la ley no exige- y se notificara por cédula a los acreedores afectados,

tampoco así éstos tendrían posibilidad de defensa. Pues resulta imposible que en el

exiguo plazo de diez días conferido por la ley para oponerse, un acreedor pueda, en

forma individual, detectar si los créditos son simulados, si han votado personas

excluidas de ejercer ese derecho por colisión de intereses (art. 45 LCQ), si la

propuesta es abusiva con relación al patrimonio del acreedor, si ha ocultado créditos

o activos, etc. Un acreedor, individualmente, no podrá en diez días hacer la labor que

a lo largo de varios meses realiza el síndico en un concurso preventivo. Es claro,

pues, que el APE constituye esa herramienta adecuada para el abuso y el fraude

corporativo.

En todas las legislaciones, desde siempre, el control de la

legalidad del proceso están confiada al síndico concursal: un profesional calificado, a

quien luego de una exigente selección, la ley le asigna el rol de funcionario y la tarea

de informar al tribunal y a los acreedores sobre todos los hechos relevantes. Para

mayor celeridad, el régimen del APE no sólo suprime la existencia del síndico, sino

todos los actos de control y ejercicio de los derechos que los acreedores tenían en el

concurso preventivo: la observación al informe individual y la revisión de los créditos,

74

la exclusión del voto (art. 45 LCQ), las objeciones a la categorización y al informe

general, la verificación tardía, etc. La oposición al acuerdo (art. 75 LC), reduce las

objeciones que pueden presentar los acreedores de un concurso preventivo.

Sin el control de un síndico concursal, sin la exigencia de un

modo de notificación efectivo, sin un plazo razonable para objetar o controlar la

legitimidad de los créditos, sin posibilidad de constatar si existen causales de

exclusión para votar, sin límites al contenido de la propuesta, un grupo de personas

decide la suerte de los derechos patrimoniales de otros, entre gallos y medianoche.

El acuerdo preventivo extrajudicial implica retroceder varios siglos

en la protección de los derechos individuales y fundamentales , cuyo reconocimiento

es el fruto de un proceso histórico, de luchas revolucionarias, hasta quedar

plasmados en textos constitucionales con la convicción de que así las personas

protegían sus derechos ante la disponibilidad del mercado y de la política.

La protección de la propiedad privada, el derecho de defensa, la

garantía del debido proceso y la igualdad de las personas ante la ley, son derechos

fundamentales inalienables.

El acuerdo preventivo extrajudicial introducido por la ley 25.589

vulnera esos derechos porque no prevé un modo de notificación eficaz, no establece

plazos razonables para enterarse del proceso y permite que sobre la base de lo

declarado unilateralmente por el deudor, en evidente situación de colisión de

intereses , se afecte el derecho de propiedad de terceros, haciendo letra muerta del

texto constitucional que lo declara inviolable sin juicio previo (art. 17).

Las personas deben poder prever cuál será la respuesta del

derecho ante una situación de conflicto: si es posible realizar un acuerdo preventivo

extrajudicial a espaldas de los acreedores; invocando créditos cuya existencia y

autenticidad no le consta a los afectados, ni a los jueces; sin proporcionar

información que permita defenderse - y ciertamente, todo esto es posible realizarlo

sin ningún control eficaz- pues entonces se ha fulminado la certeza del derech o.


75

No sólo se afectan derechos individuales, sino a la sociedad en

general. En los países donde el ordenamiento jurídico no protege adecuadamente el

derecho de propiedad, se reduce la iniciativa privada y con ello el crecimiento

económico.

El concurso preventivo sólo puede ser pedido por una persona

que se halla en cesación de pagos, y si fracasa el acuerdo, se decreta la quiebra. En

cambio, la ley abre la posibilidad de que presente un APE quien “se encontrare en

dificultades económicas o financieras de carácter general”, gozando de todos los

beneficios del concurso preventivo pero sin ningún tipo de control, ni riesgo de que

se decrete la quiebra si se rechaza la homologación.

La libertad resulta siempre una fragilísima conquista. La

protección de la libertad en un Estado moderno depende de la existencia de

operadores del derecho que protejan a las personas haciendo respetar sus derechos

fundamentales.

El derecho es una de las pocas ciencias que no evoluciona por

sí sola a su perfeccionamiento: el derecho es lo que los hombres y mujeres

queremos que sea, un instrumento de libertad o de abuso.

Por ello, desde ya formulo reserva de recurrir a la Corte

Suprema para que ponga fin a tanto abuso e impunidad, declarando la

inconstitucionalidad del acuerdo preventivo extrajudicial y de la aplicabilidad, al caso,

del art. 45 bis LC.

11. La invocada abusividad de los acreedores impugn antes.

Reiteradamente, Cablevisión ha llamado la atención del tribunal

sobre la conducta de los apelantes, a quienes les atribuye un interés diverso al de

un acreedor y el abuso de la jurisdicción.

A esta altura ya ha quedado en claro quién vino a abusar de la

jurisdicción, lo que me releva de mayores comentarios.

76

Sin perjuicio de ello, debo señalar que la nulidad instituida por

razones de interés público puede ser pedida por cualquier interesado, sin que sea

menester tener el carácter de acreedor (art. 1047 CCivil). Por otra parte, la negativa

de algunos apelantes a percibir el pago total de su crédito, no puede calificarse de

abusiva porque la compra de votos para obtener el consentimiento del concordato

está prohibida por la ley penal (art. 180). Por ello, no se puede atribuir ilicitud a la

negativa a consumar un acto que nuestra ley califica como delito.

De todos modos, los fundamentos ya expuestos muestran que,

más allá de los intereses particulares de los apelantes, es deber del Ministerio

Público Fiscal ejercer la legitimación propia que le confiere la ley (art. 1047 CCiv. y

art. 276 LC) para solicitar que se declare la nulidad absoluta de un acuerdo

preventivo extrajudicial realizado en fraude a normas de orden público, que protegen

el interés de la Nación y de la ciudadanía.

12. Una cuestión procesal pendiente.

Al conferirse traslado del nuevo hecho invocado a fs. 11567/69,

relativo a la documentación secuestrada por el juzgado federal penal n. 3,

Cablevisión solicitó la postergación del plazo respectivo, por no haberse

acompañado copia de los documentos con la cédula. Sin perjuicio de ello, rechazó su

incorporación por extemporánea señalando que el secuestro databa de un año y que

había sido anulado por una sentencia posterior. Invocó la teoría del fruto del árbol

venenoso, ya que la prueba fue obtenida con violación al secreto profesional.

Sostuvo que no se puede incorporar documentación en la alzada y negó haber

comprado créditos. No obstante dijo que, por su identificación, los contratos eran de

fecha posterior a la asamblea de bonistas (17-11-04) y se referían exclusivamente a

la compraventa ya mencionada, en sinnúmero de ocasiones, de las partes de interés

en VLG, por Vistone y Fintech. El estudio jurídico allanado, también se opuso a la

incorporación de los documentos (fs. 12007/8).


77

La Sala interviniente, a fs. 12026, decidió “abstenerse de conocer

sobre esa documentación en tanto tal declaración de nulidad no sea revocada”.

Con posterioridad, a fs.12200, el apelante invocó la sentencia

dictada por la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional

Federal del 6-2-07, que revocó la nulidad declarada por el juez Rafecas de los

testimonios de David Martínez y del allanamiento practicado en el estudio jurídico

Errecondo. El tribunal rechazó la petición de que se resuelva la admisión del nuevo

hecho antes invocado, señalando que la copia de la sentencia acompañada por los

apelantes era simple y que no constaba que se hallara firme. Ante ello, los apelantes

presentaron un nuevo ejemplar certificado, con copia a esta fiscalía (fs. 12206).

En definitiva, advierto que se encuentra pendiente de resolución

la admisión del hecho nuevo invocado, ya que finalmente se acreditó el cumplimiento

de la condición a la cual el tribunal había sujetado el conocimiento de la materia.

Tampoco se pronunció el tribunal sobre el nuevo plazo solicitado por Cablevisión,

para que se le entregue copia de la documentación. Sobre estos aspectos, debería

pronunciarse VE en forma previa.

En mi opinión, V.E. tiene el deber de admitir la nueva

documentación incorporada por las razones ya desarrolladas hasta ahora. En breves

palabras, éste no es un juicio ordinario que se rige por el principio dispositivo, sino un

proceso concursal, universal. Por ende, los jueces deben observar el imperativo legal

que les prohíbe homologar el acuerdo preventivo si mediara abuso o fraude –en

ningún caso, dice la ley (art. 52.4 LC). Máxime, cuando advierto que antes se

atribuyó efectos a la sentencia de nulidad invocada por la deudora –para obstar a la

incorporación de nuevos hechos- sin requerirle una copia original certificada. De otro

modo se quebraría la igualdad entre las partes.

Con respecto al planteo de secreto profesional, basta señalar que

el tribunal de alzada penal convalidó esa actuación y si se han interpuesto recursos

ante la Casación o la Corte, estos no suspenden la operatividad del fallo, pues no es

una sentencia definitiva, recurrible ante los tribunales superiores.

78

En cuanto al nuevo traslado de la documentación solicitado por

Cablevisión, nada obsta a que se corra con posterioridad este dictamen, para

resguardar con plenitud su derecho de defensa y evitar nuevas dilaciones.

En esas condiciones, esta fiscalía general hace suya la prueba

incorporada, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el art. 276 LC y 52 ley

22.540. Desde ya señalo, que aún cuando Cablevisión desconociera el contenido de

los documentos al contestar el traslado que se solicita, ello no los privará de eficacia

probatoria porque no emanan de la parte que los invoca, sino que fueron

secuestrados por orden de un juez penal en el estudio jurídico asesor de Fintech

Media LLC y sus empresas vinculadas. Incluso, aún cuando varios de los

documentos no lucen firmados, tales borradores valen como principio de prueba por

escrito, habida cuenta de que su contenido queda en gran parte corroborado por los

informes publicados en el sitio digital de la SEC y demás constancias de este

expediente, es decir, por la posterior denuncia de la transferencia accionaria por

Cablevisión a la Bolsa de Comercio; y la declaración del señor Julio Herrera en el

incidente de subrogación.

13. Petitorio:

Por los fundamentos precedentes a V.E. solicito:

a) Previo a todo trámite, se admita la nueva documentación agregada como

hecho nuevo a fs. 11.567/69 y se confiera traslado de aquella a Cablevisión, con

copia.

b) Se revoque la sentencia apelada, rechazando la homologación del acuerdo

preventivo extrajudicial de Cablevisión.

c) Se declare la inconstitucionalidad del acuerdo preventivo extrajudicial y la

aplicabilidad del art. 45 bis LC con respecto al APE.

d) Se deje sin efecto la sanción impuesta solidariamente a los apelantes Javier

Vendramin, Rodrigo Patrón Costas y Luis Alvarez Poli Petrungaro y a su letrados.


79

e) Para el caso de que la sentencia que se dicte sea contraria a las normas

constitucionales invocadas u omita tratar los planteos introducidos por el Ministerio

Público Fiscal como parte, desde ya dejo formulada reserva de plantear la cuestión

federal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

f) Comuníquese el presente dictamen por Fiscalía a la Bolsa de Comercio, a la

Comisión Nacional de Valores, y al COMFER a fin de que adopten las medidas que

estimen corresponder en el ámbito de sus competencias.

Buenos Aires, abril 27 de 2007.

Fdo. Alejandra Gils Carbó. Fiscal General

Dictamen nº 115571

Alejandra Gils Carbó - Cablevisión S.a. s. Acuerdo Preventivo Extrajudicial DICTAMEN - Abril 2007

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