I. Consideraciones generales sobre la (in)justificación de la regulación estatal de encuestas y sondeos de opinión electorales

Lorenzo CórdovaPedro Salazar

(Responsables)

1. Premisa

En principio toda reglamentación debe contar con una justificación que le de

sustento. Esto, en cierta medida, vale para cualquier tipo de régimen pero sobre

todo para los Estados Constitucionales y democráticos en los que las normas que

rigen la vida colectiva deben ser compatibles con un conjunto de derechos y

libertades básicas. En particular las reglas que imponen restricciones a dichos

derechos y libertades deben ser explícitas y encontrarse respaldadas por

argumentos sólidos y convincentes. De lo contrario serán normas válidas y

vigentes pero adolecerán de fundamento o legitimación lo cual no les resta (al

menos no en un principio) fuerza jurídica pero sí justificación política, técnica,

científica, etcétera, según sea el caso.

Esta es una primera distinción que conviene tener presente: no es lo mismo una

norma vigente que una norma que esté justificada. No, al menos, desde un punto

de vista externo al derecho (por ejemplo, desde un punto de vista moral, o desde

el punto de vista de una teoría política determinada o de una necesidad científica o

técnica específica). Una norma vigente es toda norma jurídica que ha sido

aprobada siguiendo el procedimiento establecido para ello y que, sólo por ese

hecho, surte efectos jurídicos. En principio una norma vigente es una norma

“válida” y, por lo mismo, es aplicada. Este es un presupuesto central de todo

ordenamiento jurídico que debe observarse en todo momento para que las normas

del mismo sean eficaces.

Pero la validez de una norma “x”, su vigencia efectiva, no debe confundirse con su

justificación (que depende de un juicio que puede ser moral, técnico, científico y/o

político). Pongamos un ejemplo extremo (y, por lo mismo, útil): puede ser válida y

vigente una norma que establece que al ladrón de manzanas se le cortarán las

manos pero, desde el punto de vista de los valores liberales y democráticos,

carecerá completamente de justificación. Lo mismo vale, aunque desde una

perspectiva científica, para una norma jurídica que pretende regular los desarrollos

de la investigación genética en el siglo XXI con criterios técnicos de fines del siglo

XIX o de principios del siglo XX. Podemos aceptar la validez de la norma y, en

consecuencia, resignarnos a su observancia pero sabemos que adolece de

justificación moral y política, en un caso; o científica, en el otro. La cuestión de la

justificación (o no) de las normas dependerá del parámetro moral, científico,

técnico y/o político que utilicemos para “valorarla” (en el sentido de emitir un juicio

sobre ella).

A lo largo de este documento recurriremos al parámetro político de los principios

que dan sustento a la democracia constitucional para “valorar” la justificación de la

regulación estatal de un tipo específico de encuestas y sondeos de opinión. Es

decir, no nos limitaremos al análisis del problema desde un punto de vista del

derecho positivo, sino que será abordado desde la perspectiva teórica y

conceptual derivada de la tradición del liberalismo político que sustenta al Estado

constitucional democrático de derecho hoy prevaleciente. A través de un ejercicio

de distinciones conceptuales intentaremos dilucidar si existe una justificación

suficiente para que dichos ejercicios de opinión sean objeto de una regulación

estatal y, en su caso, indagaremos las características generales que deberá

observar dicha regulación. A lo largo de la primera parte de este trabajo

evitaremos las consideraciones de tipo técnico (a las cual se dedicará un apartado

específico), parámetro también de gran relevancia para valorar la justificación de

una regulación en la materia, porque rebasan nuestras competencias y serán

objeto de un estudio complementario.

2. Licitud y justificación de las regulaciones estatales

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Siguiendo las consideraciones hasta ahora expuestas, cuando abordamos el tema

de la regulación estatal de las encuestas y sondeos de opinión, no basta con

preguntarnos: ¿Es lícito que el Estado mexicano (legislador y autoridades

electorales administrativas), o un Estado cualquiera, regule la realización de

encuestas de opinión y/o la publicación de sus resultados? La respuesta a esta

pregunta puede ser inmediata y contundente: si la regulación existe (es vigente y

válida), entonces, es lícita. Desde esta perspectiva, planteada así la pregunta, la

licitud de la regulación en esta materia (o en cualquier materia) depende de la

simple existencia de la regulación misma. La respuesta, como puede observarse,

es circular: la regulación es lícita en la medida en la que existe. Y, aunque parezca

tramposo, no es un argumento equivocado. Lícito, en estricto sentido, es lo

regulado y lo que se ajusta a la regulación (por ejemplo, la norma que establece la

pena de mutilación y el acto que la ejecuta o la norma que regula de manera

inadecuada y anacrónica a la investigación científica en el campo de la genética);

ilícito, simple y llanamente, es todo lo que se aparta de las normas o que las

contraviene.

Por ello, si nuestra interrogante solamente indaga la licitud de una normatividad

que regula la realización de encuestas de opinión y/o la publicación de sus

resultados, está mal planteada. O, por lo menos, dará lugar a una respuesta

inocua: si la regulación existe es porque es lícita o, mejor aún, la regulación es

lícita porque existe.

Nuestra interrogante, entonces, debe cuestionar el sustento (moral, técnico,

científico y/o político) de la regulación en cuestión. Es decir, debe indagar las

razones que pretenden justificar su vigencia y validez. Desde esta perspectiva el

cuestionamiento debe poner en duda la (in)justificación, ya no la (i)licitud, de la

regulación en mérito. Nuestra pregunta asume y reconoce de entrada la licitud de

una determinada regulación existente pero cuestiona su pertinencia.

Tenemos una interrogante más específica: ¿Se justifica que el Estado mexicano

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(legislador y autoridades electorales administrativas) regule la realización de

encuestas de opinión? Y, suponiendo que la respuesta sea afirmativa, ¿cuáles

ejercicios deben ser regulados y cómo deben regularse? Una cosa es indagar la

justificación de la facultad estatal para regular una materia determinada y otra

cuestionar la justificación de una regulación concreta y específica que fue emitida

en ejercicio de dicha facultad. Pero vayamos por partes.

3. Justificación de la regulación de las encuestas y sondeos de opinión

Hemos planteado la interrogante en términos generales pero nuestro objetivo no

es cuestionar la (in)justificación de las regulaciones relativas a “cualquier tipo de

encuestas de opinión” sino las que se refieren a cuestiones políticas. La distinción

es obligada: no son lo mismo las encuestas (o sondeos de opinión) para fines

mercantiles o comerciales) que las encuestas políticas en general (por ejemplo las

que ponderan la evaluación social de la gestión pública o las percepciones de la

ciudadanía sobre temas políticos concretos: inseguridad, servicios públicos,

corrupción, etc.). A nosotros las que nos interesan son estás últimas.

Así las cosas, nuestra interrogante adquiere un enfoque aun más preciso: ¿Se

justifica que el Estado mexicano (legislador y autoridades electorales

administrativas) regule la realización de encuestas de opinión en materia política?

Y, en su caso, ¿cómo debe hacerlo para que la regulación emitida también esté

justificada?

Pero todavía debemos afinar más nuestro objetivo. Dentro del amplio ámbito de

los asuntos públicos pueden realizarse encuestas de diverso tipo y sobre

diferentes objetos. Indagar la (in)justificación de las normas que eventualmente

podrían regular un espectro tan amplio y genérico de ejercicios de opinión no

tendría mayor sentido porque, en principio, como sucede con la mayor parte de las

actividades de relevancia pública que realizan los ciudadanos en los estados

democráticos, se podría aventurar la justificación genérica de que exista alguna

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regulación al respecto siempre que se garanticen, ante todo, las libertades

políticas fundamentales; pero no podríamos emitir juicio alguno sobre el ámbito

específico de regulación ni sobre los términos en los que se encuentra justificada

una regulación concreta que, al fin y al cabo, es lo que nos interesa.

Lo que procede, entonces, es distinguir entre los diferentes objetos, temas, fines,

etcétera, a los que se dirigen las encuestas de opinión en materia política con la

finalidad de diferenciar las regulaciones que podrían corresponderles y de poder

indagar su (in)justificación. Non son lo mismo, por ejemplo, las encuestas que

miden el impacto de una política pública determinada que las que tienen por objeto

medir el impacto de una declaración de una decisión de un actor político relevante

o las que buscan determinar las opiniones de la ciudadanía hacia instituciones

(poder judicial, partidos políticos, policías, etcétera) o ideas políticas (legalidad,

democracia, justicia, etcétera) determinadas. La justificación, o no, de regular cada

uno de estos ejercicios y de la eventual regulación concreta dependerá de sus

particularidades.

Por esta ruta logramos identificar la naturaleza específica de la categoría de

encuestas (y sondeos de opinión) de naturaleza política que nos interesan: las

encuestas políticas específicamente relacionadas con cuestiones electorales.

Ahora nuestra interrogante es aun más específica: ¿Está justificado que el Estado

mexicano (legislador y autoridades electorales administrativas) regule la

realización de encuestas de opinión relativas a cuestiones electorales? En su

caso, ¿cuándo?, ¿cómo?

4. Libertad individual y soberanía estatal (una primera aproximación)

La respuesta a la interrogante más general dependerá en parte de la concepción

que adoptemos en torno a la relación que debe existir entre las libertades

individuales y las potestades estatales. Si cuestionamos de manera radical la

legitimidad del Estado para restringir el ejercicio de las libertades públicas y

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privadas de los individuos, entonces, extenderemos nuestro cuestionamiento hacia

la regulación de esta y otras materias. Desde esta perspectiva no existirán

argumentos políticos (prudenciales, teleológicos, prácticos o coyunturales) que

justifiquen la intervención del Estado como ente regulador en la realización de

encuestas de opinión relativas a cuestiones electorales. Bajo la premisa de que el

Estado no debe intervenir en la esfera de libertad de los individuos se argumentará

que solamente éstos, bajo una lógica de inspiración económica, deben

(auto)regular la realización de encuestas electorales y la difusión de sus

resultados.

El problema de una postura liberal “radical”, como la antes descrita, es que

desconoce el carácter de “bien colectivo” o de “bien público” que tienen las

instituciones políticas (nos referimos obviamente a las de tipo democrático) y

concibe el ejercicio de cualquier libertad como un bien en sí mismo que tiene

efectos positivos autoreferenciales. Es decir, descuida la dimensión social que

otorga sentido a las instituciones políticas y que explica la existencia del Estado

como la instancia responsable de garantizar que, en el ejercicio de sus libertades

básicas, los individuos respeten los derechos de los demás y contribuyan a la

creación, expansión y consolidación de bienes públicos (como las propias

instituciones democrático-constitucionales). Y, por ello, en el extremo, una

posición como ésta, que rechaza en principio y de manera tajante la legitimidad

del estado para regular el ejercicio de libertades que tiene efectos de relevancia

pública, podría poner en riesgo a las instituciones constitucionales y democráticas

porque delega la garantía de las mismas a cada individuo en su fuero interno. Y

todos sabemos que la irresponsabilidad no es un mal de otro mundo.

Si se reconoce que las instituciones democráticas son un “bien colectivo” o un

“bien público” que merece protección, entonces, en principio, procede reconocer

que el Estado puede, legítimamente, regular actividades como la realización de

encuestas de opinión relativas a cuestiones electorales. Esto es así porque dichos

ejercicios y sus resultados tienen (al menos potencialmente) un impacto, que

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puede ser positivo o negativo, reforzador o debilitador, en dichas instituciones.

Dicho impacto, se subraya, no tiene solo una perspectiva institucional en sentido

estricto, sino en un sentido amplio que abarca el conjunto de los procesos político-

electorales que la misma Constitución mexicana define como un materia de interés

público. Este solo hecho, que no debe magnificarse pero tampoco desconocerse,

justifica la intervención de Estado como ente regulador de esta clase de ejercicios.

Después de todo es al Estado, y no a los particulares en su fuero interno, al que le

corresponde velar por el buen funcionamiento y la estabilidad de las instituciones

democráticas.

5. Una distinción necesaria

Pero nuestra respuesta afirmativa a la interrogante -¿Está justificado que el

Estado mexicano (legislador y autoridades electorales administrativas) regule la

realización de encuestas de opinión relativas a cuestiones electorales?-, todavía

deja muchas cuestiones abiertas.

En primer lugar, como hemos venido advirtiendo, el hecho de que exista una

justificación política general, fundada en la importancia de las instituciones

democráticas, para que el Estado regule la realización de encuestas de opinión

relativas a cuestiones electorales no implica que toda regulación en la materia sea

necesariamente adecuada. Y tampoco supone que todas las encuestas de opinión

relativas a cuestiones electorales deban regularse de la misma manera. La

justificación general de la existencia de la regulación no alcanza para justificar

cualquier regulación en la materia, sea ésta la que sea.

De no aceptar la distinción anterior, podría llegarse al despropósito de afirmar que

el Estado podría ejercer su legítima facultad de regular las encuestas de opinión

relativas a cuestiones electorales de manera arbitraria, desproporcionada,

desinformada, etcétera, y, en ese caso, la regulación correspondiente sería

deficiente y carente de justificación. Ciertamente debemos reconocer la licitud, e

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incluso la legitimidad, de la regulación y, por lo mismo, deberemos acatarla pero,

desde un punto de vista político y/o moral y/o técnico, podremos cuestionar y

criticar su contenido. En una sociedad democrática la crítica a las normas válidas,

legítimas y vigentes tiene por objeto impulsar su modificación por la vía

institucional y, en ningún momento, por sí sola, supone su incumplimiento.

Cuestionar la justificación de las normas jurídicas es una manera de contribuir al

debate democrático y, eventualmente, de aportar elementos para mejorar la

calidad (y con ello fortalecer la justificación) de las regulaciones estatales

existentes.

Si continuamos con nuestra distinción por objeto de la regulación, tenemos que,

dentro del rubro “encuestas de opinión relativas a cuestiones electorales”, caben

ejercicios de índole diversa que nos pueden conducir a conclusiones diferentes

sobre la justificación de una regulación determinada. Por ejemplo, no son lo mismo

una encuesta político/electoral destinada a calcular la abstención o la participación

política durante la jornada de los comicios; una encuesta que busca medir el

número aproximado de militantes o simpatizantes de un partido político en una

comunidad específica; una encuesta que tiene la finalidad de medir las

preferencias electorales de un determinado grupo de electores potenciales; una

encuesta postelectoral que indaga por cuál partido votaron los electores y; así

sucesivamente. La relación directa que existe entre unas y otras con la

competencia electoral, su potencial impacto en la misma, los efectos políticos

posibles de la difusión de sus resultados, etcétera, otorgan a cada uno de estos

ejercicios una calidad distinta que conduce a regulaciones diferenciadas. Para

valorar la calidad de la regulación de cada uno de estos ejercicios deben tomarse

en cuenta sus características y efectos potenciales específicos.

Dentro de las "encuestas de opinión relativas a cuestiones electorales" las que

presentan mayores problemas por lo que hace a su regulación son las que tienen

la finalidad de medir las preferencias electorales de un determinado grupo de

electores potenciales. La regulación de estos ejercicios es la que normalmente

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interesa al Estado y la que causa mayores polémicas. Esto se explica, al menos

en parte, porque, más allá de la discusión sobre la capacidad de estos ejercicios

para ofrecer una “fotografía” real de las preferencias electorales de un grupo social

determinado o sobre el carácter efímero o duradero de sus resultados, se trata de

ejercicios que pueden ser utilizados con diversas finalidades políticas que

eventualmente impactan en la vida democrática.

La dificultad para ponderar el impacto (o mejor aún la influencia) que puede llegar

a tener la publicación de los resultados de las encuestas en la orientación de la

preferencia de los electores reduce los argumentos objetivos para medir los pro y

contra que se esgrimen para emitir regulaciones al respecto. Pero, más allá de

este aspecto polémico e indeterminado, sabemos que las encuestas que miden

las preferencias electorales han sido utilizadas, por citar un par de ejemplos, para

definir quién debe ser el candidato de un determinado partido político o cuáles son

los términos en los que se negocia una coalición entre dos o más fuerzas políticas

de cara a una elección. También sabemos que en algunas coyunturas políticas

difíciles las encuestas pueden ser un factor que abona en la construcción de la

certeza (en México, por ejemplo, en la elección presidencial de 1994) o que

incrementan la incertidumbre y aumentan la polarización política (como, por

ejemplo, ocurrió en la elección de Guerrero en 2005 y en la elección presidencial

de 2006).

Estos usos y efectos políticos relevantes para el sistema democrático aumentan la

justificación de que exista una regulación estatal para esta clase de ejercicios y

que dicha regulación, que inevitablemente implica algunas limitaciones al ejercicio

de ciertas libertades individuales, se encuentre orientada a proteger a las

instituciones y los procesos democráticos recuperando y garantizando los usos y

efectos positivos de estos ejercicios de opinión y neutralizando sus potenciales

efectos nocivos. Desde esta perspectiva la regulación en la materia no debe

inspirarse en una lógica de un poder estatal que obstaculiza y criminaliza el libre

ejercicio de la libertad de expresión que se encuentra en el núcleo medular de esta

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clase de encuestas, sino en un compromiso con los principios e instituciones y

procesos democráticos que justifica la regulación de esa misma libertad para

garantizar el ejercicio de ésta y de las demás libertades y derechos políticos en el

futuro.

6. ¿Hasta dónde regular?

En un Estado democrático, entonces, el dilema real no es (no deber ser) si la

regulación en materia de encuestas de opinión que miden preferencias electorales

debe existir (si es, en este sentido, legítima) sino que radica en determinar qué es

lo que debe el estado regular y de qué manera debe hacerlo.

En este sentido es necesario, de nueva cuenta, hacer algunas distinciones. Por

ejemplo, es oportuno distinguir las encuestas de opinión sobre preferencias

electorales según los tiempos en los que son realizadas: durante campañas

electorales o fuera de los plazos establecidos para las mismas o en los días

previos a la elección o el día de la jornada electoral o al día siguiente de la

elección, etcétera.

Además, es necesario distinguir entre los diferentes tipos de encuestas que

pueden realizarse en cada uno de estos momentos. Por ejemplo, dentro de los

ejercicios de opinión que tienen lugar durante la jornada electoral, es menester

diferenciar entre las encuestas y sondeos de opinión que ‘miden’ la intención del

voto (tendencia de voto) y las que ‘miden’ el sentido del voto emitido (exit polls o

conteos rápidos) o incluso aquellas que podrían estar dirigidas a medir las razones

de la abstención o de la participación durante la jornada, etcétera.

En cada caso, la regulación deberá considerar los diferentes tipos de encuesta

(determinados por el momento de su realización o por su naturaleza específica),

su finalidad y sus efectos (positivos y negativos) potenciales. Valga el ejemplo

extremo: no parecen exigir la misma regulación aquellas "encuestas de opinión

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relativas a cuestiones electorales" que tienen la finalidad de medir las preferencias

electorales de un determinado grupo de electores potenciales dos años antes de

una elección que las que se realizan una semana antes de la misma. Tampoco

deben sujetarse (al menos no en todo) a las mismas reglas las encuestas

destinadas a preguntar preferencias electorales antes que después de emitido el

sufragio o las que solamente se interesan por las razones que explican la

participación o la abstención antes y durante la jornada comicial.

Pero, además, si lo que buscamos es determinar la justificación de una eventual

regulación en materia de encuestas de opinión político-electorales es

indispensable diferenciar las partes en las que se desarrollan dichos estudios de

opinión: no es lo mismo la etapa de diseño de una encuesta, que el momento (y

lugar) de su levantamiento y, mucho menos, la etapa de publicación de sus

resultados. Cada una de estas etapas, por sus implicaciones, nos obliga a

dilucidar sobre el problema de la regulación de manera distinta. Por ejemplo,

parece innecesario regular los tiempos en los que se realiza el diseño técnico de

una encuesta pero es fundamental la dimensión político/temporal en la que se

lleva a cabo la publicación de sus resultados.

Pero, además, también cambiará nuestro juicio sobre la justificación de la

regulación en la materia si “cruzamos”, por un lado, los calendarios político

electorales (etapas de la elección) y, por el otro, las etapas propias de toda

encuesta. Que se levante una encuesta (agreguemos un elemento adicional:

dudosamente diseñada), durante la campaña electoral puede ser política y

jurídicamente irrelevante pero no lo será que se publiquen los resultados el día

anterior a la jornada electoral. Por los efectos potenciales de este supuesto, en

principio, parece necesario contar con una regulación que permita el

levantamiento, pero que garantice la calidad técnica del diseño y que impida la

publicación cuando los electores están a punto de ir a las urnas.

Como puede notarse, por lo general, es la etapa de publicación de los resultados

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de las encuestas la que más problemas presenta desde el punto de vista de la

regulación: ¿hasta cuándo puede difundirse el resultado de una encuesta de este

tipo?, es una pregunta central en el debate sobre el tema. Por ejemplo, la

publicación de los resultados de una encuesta sobre preferencias electorales (sin

importar cuándo fue levantada) es políticamente irrelevante en la etapa de

calificación (jurisdiccional) electoral. Pero no lo es durante la jornada electoral y

puede que tampoco lo sea los días inmediatamente anteriores a la misma (en el

llamado periodo de “reflexión”). Lo mismo vale para los resultados de una

“encuesta de salida” antes del cierre de todas las casillas electorales del territorio

en el que ha tenido lugar la elección. Independientemente de la cuestión

controvertida, que ya hemos advertido, del potencial efecto influyente que podría

llegar a tener la difusión de los resultados de estos ejercicios, la relevancia política

está determinada por la sola (y previsible) reacción de los actores políticos

involucrados en la contienda. En este sentido existen factores coyunturales, como

el grado de consolidación del sistema democrático en cuestión, que pueden

inclinar la balanza hacia el establecimiento de restricciones justificadas a la

difusión de los resultados.

Por su parte, el elemento de garantía de la calidad técnica de las encuestas de

opinión en materia electoral es de mucha relevancia, aunque también es objeto de

controversias. Las encuestas pretenden (y presumen) un alto grado de precisión

científica y, por lo mismo, sus realizadores deben garantizar rigor técnico durante

su diseño y levantamiento. Sus pretensiones científicas permiten presentarse ante

la opinión pública como “retratistas” imparciales del “estado de las preferencias

electorales” en un momento histórico determinado que no aspiran a inducir

subjetivamente el comportamiento y las decisiones de los ciudadanos y de los

actores políticos. En este sentido, pretenden jugar un papel descriptivo de la

situación política existente y no prescriptivo de una situación política deseada. Los

“encuestadores”, a diferencia de los líderes de opinión, al difundir e interpretar los

resultados de sus encuestas, presuntamente, ofrecen una visión imparcial de la

situación político/electoral que se encuentra respaldada por los argumentos

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técnicos y científicos utilizados durante el diseño y levantamiento del ejercicio

estadístico. Esta presunción de objetividad, que es intrínseca y fundamental en

esta actividad, justifica la intervención estatal como garante regulador de los

parámetros mínimos indispensables de carácter técnico que deben observar los

individuos y empresas que realizan las encuestas y sondeos a las que nos

estamos refiriendo, en suma, del rigor científico del cual, precisamente, presumen.

También en esta materia, dada la condición de “bien público” fundamental que

tienen las instituciones democráticas (de nuevo, entendidas en un sentido

genérico), contra las voces que abogan por una autorregulación del gremio

siguiendo las reglas del libre mercado, la intervención del Estado se encuentra, en

todo momento, justificada. Situación que deja abierta la cuestión del contenido de

dicha regulación técnica y que, como ya advertíamos, será objeto de una reflexión

complementaria.

7. Encuestas de “consumo interno”

Tenemos que, en principio y sin mayores referencias técnicas y temporales sobre

las características de la regulación, en un régimen democrático constitucional, se

encuentra justificado que el Estado regule algunas etapas de la realización de las

encuestas y sondeos de opinión sobre preferencias electorales y, al hacerlo,

deberá tomar en cuenta, entre otras cuestiones, el tipo de encuesta de que se

trata, las etapas del proceso electoral en mérito e, incluso, el grado de

consolidación de las instituciones democráticas en general.

Pero cabe la posibilidad de que una encuesta determinada haya sido elaborada, a

petición de un actor privado o político específico, sin la finalidad de difundir los

resultados de la misma. Este supuesto, en el que los resultados de una encuesta

son para el “consumo interno” de unos cuantos y no serán publicados, plantea un

problema distinto. En principio, siempre que el supuesto se respete, parecería que

no existen argumentos que justifiquen la intervención del Estado.

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Después de todo, se puede argumentar, suponiendo que el ente encuestador

descuide o manipule deliberadamente el diseño técnico del ejercicio, el único

defraudado será el actor que lo contrató. Y, por ello, la regulación aplicable en esta

situación, en caso de existir, será la que regula los términos de la prestación de

servicios profesionales entre particulares (derecho civil) y no las disposiciones que

protegen el carácter público de las instituciones democráticas (derecho “político”).

Sin embargo, lo cierto es que el carácter privado de los resultados de una

encuesta con estas características sólo deja sin sentido a la regulación que

delimita los tiempos para la realización y publicación de los mismos, pero no anula

la pertinencia de las disposiciones que exigen un mínimo de rigor científico en los

criterios técnicos que sirven de sustento al ejercicio estadístico. Esto es así porque

la defraudación de tipo privado a cargo del ente encuestador, en ciertas

coyunturas, puede tener un efecto público/político nocivo para las instituciones

democráticas. ¿Qué sucedería si los resultados de la encuesta técnicamente

deficiente le dan la victoria al partido político que la contrató en una elección

sumamente cerrada en la que, según los resultados oficiales, dicho partido perdió

por un margen de votación escaso? Como pudo haber ocurrido en el caso de la

pasada elección presidencial mexicana de 2006.

Desde esta perspectiva parece pertinente afirmar que las reglas que exigen un

mínimo de rigor técnico en la realización de encuestas y sondeos de opinión que

miden preferencias electorales deben aplicar en todos los casos; mientras que las

reglas que restringen la realización de este tipo de ejercicios en determinados

momentos del proceso electoral sólo deben aplicar para aquellos ejercicios cuyos

resultados serán publicados o ampliamente difundidos.

Una regulación de calidad debe distinguir entre éstos y otros supuestos para lograr

un equilibrio entre el ejercicio de las libertades políticas (de los encuestadores, de

los encuestados y de los potenciales receptores de los resultados –incluyendo

entre éstos a los actores políticos-) y la estabilidad y viabilidad de las instituciones

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democráticas.

8. Sanciones

Mención aparte merece el tema de las sanciones a las que deben hacerse

acreedores los actores que violenten las disposiciones en esta materia. A este

respecto, lo primero que debemos hacer es distinguir entre los diferentes actores

que potencialmente podrían violentar alguna disposición en la materia y los tipos

de sanciones a las podrían hacerse acreedores.

Suponiendo que las sanciones por violentar alguna de las regulaciones

(restricciones) en la materia sean de tipo penal tendremos que se trata de

sanciones de tipo individual y personalísimo que pueden ser aplicables a los

ciudadanos en general o, con un carácter diferenciado, por ejemplo en su calidad

de funcionarios públicos, funcionarios públicos electorales, dirigentes de partidos,

candidatos, dirigentes de empresas, etcétera.

En cambio, si se trata de sanciones de carácter civil (que por definición son

eminentemente de carácter pecuniario), las sanciones pueden orientarse a los

ciudadanos en general y también a las personas morales que suelen realizar

actividades vinculadas con las diferentes aristas de los ejercicios que nos

interesan: partidos políticos, instituciones académicas, empresas o asociaciones

de encuestadores, medios de comunicación impresos y electrónicos, etcétera.

En un Estado democrático constitucional la proporcionalidad de las sanciones, en

su tipo y cuantía, a las faltas cometidas y a los bienes jurídicos tutelados es una

cuestión de la máxima relevancia. El tema que nos ocupa es particularmente

complejo porque involucra, como hemos visto, por un lado, el ejercicio de un

conjunto de libertades básicas como la propia libertad de expresión y, por el otro,

la salvaguarda de las instituciones democráticas. Por lo mismo, como regla

general, el tipo de sanción que debe prevalecer en los casos de la normatividad

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correspondiente son las sanciones civiles de cuantía considerable y proporcional a

la falta cometida.

Por lo que hace específicamente a las sanciones derivadas de la difusión en

periodos prohibidos (o de “veda”), encontramos básicamente a dos tipos de

sujetos principales: un primer conjunto de sujetos vendrían a ser las propias

empresas encuestadoras, o bien los ordenantes de la encuesta (distintos a los

partidos políticos) que, en caso de transgredir la prohibición referida, pueden

hacerse acreedores, dependiendo de los casos de las distintas legislaciones, de

sanciones de tipo penal, civil (pecuniario), o eventualmente administrativo (como

podría ser la prohibición de realizar en futuros procesos electorales este tipo de

estudios de opinión).

Un segundo grupo de sujetos susceptibles de sanción por la violación de la

difusión de encuestas en periodo de “veda” son los partidos políticos que pueden

ser acreedores de sanciones administrativas, en su calidad de contratantes de

encuestas y estudios de opinión (cada vez vemos más a los partidos ordenando

de este tipo de estudios), mismas que se rigen por las normas electorales a través

de los así llamados “procedimientos administrativos genéricos” (que en el ámbito

federal están regulados en los artículos 269 y 270 del Código de la materia).

9. Recapitulación sobre las distinciones

Siguiendo estas reflexiones preliminares podemos ordenar el tema que nos ocupa

siguiendo el esquema que a continuación se presenta y que nos ayuda a

identificar los rubros que son relevantes para nuestro estudio y, en principio, nos

permite determinar en qué casos se encuentra justificada la reglamentación estatal

pública en la materia:

Encuestas y sondeos de Opinión

No-políticas NOPolíticas SÍ

(en algunos casos)

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Encuestas y sondeos de opinión políticas

No Electorales NOElectorales SÍ

(en algunos casos)

Encuestas político/electorales

Sobre cuestiones distintas a las preferencias del electorado

NO

Sobre las preferencias del electorado

SÍ

Encuestas político/electorales sobre las preferencias del electorado

Fuera de periodos electorales

NO

En periodo electoral SÍ

Encuestas político/electorales sobre las preferencias del electorado en periodo electoral.

Publicación de resultados

Antes de la jornada electoral

SÍ

El día de la jornada electoral

SÍ

Después de la jornada electoral (etapa de cómputo y declaraciones de validez)

NO

Encuestas político/electorales sobre las preferencias del electorado en periodo electoral.

Naturaleza de las encuestas:

Sobre intención de voto (preferencias)

SÍ

Sobre voto emitido (exit polls y conteos rápidos)

SÍ

Encuestas político/electorales sobre las preferencias del electorado en periodo electoral.

Etapas de las encuestas

Diseño técnico SÍ(por razones técnico-

científicas y no temporales)

Levantamiento NO

Publicación de resultados SÍ

Encuestas político/electorales sobre las preferencias del electorado en periodo electoral de “consumo interno”.

Etapas de las encuestas

Diseño técnico SÍ(por razones técnico-

científicas y no temporales)

Levantamiento NOPublicación de resultados NO

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(No aplica)

10. El problema de la libertad en las democracias constitucionales

El de la libertad es uno de los temas consustanciales de los sistemas

democráticos. Este tema debe abordarse desde dos perspectivas, que

corresponden a los dos tipos de libertad que en el ámbito de la teoría política son

distinguidos entre sí. Por un lado el de la llamada “libertad negativa” y, por el otro,

el de la llamada “libertad positiva” o “libertad política”1. Vale la pena aclarar que la

diferencia entre esas dos libertades permite, concebir dos principios jurídico-

políticos que encontramos confrontados en el tema que ocupa al presente estudio:

las libertades de trabajo, de expresión y de publicación de las ideas, por una parte,

y la libertad política como sustrato de la democracia, por otra parte. Procedamos,

pues a un somero esbozo que nos permita distinguir los dos tipos de libertad a los

que nos hemos referido.

La “libertad negativa” debe entenderse en el lenguaje político, como “la situación

en la cual un sujeto tiene la posibilidad de obrar o de no obrar, sin ser obligado a

ello o sin que se lo impidan otros sujetos”2. Esta libertad, que también suele

identificarse como libertad como “ausencia de impedimentos o de constricciones”,

consiste esencialmente en la falta de condicionamientos externos (principalmente

de tipo legal) a la actuación de los individuos. De esta manera, la existencia de

una norma que regula la conducta de los sujetos –ya sea imponiéndole una

obligación de actuar de una manera determinada, o bien prohibiéndole realizar

algún acto- implica una merma (o una limitación) de esta libertad. Toda regulación

jurídica a la que están sujetos los individuos implica una restricción y en ese

sentido una limitación de su libertad negativa.

1 Se trata de dos conceptos que coinciden, en sus grandes líneas con los que Benjamin Constant, definía a principios del siglo XIX como “libertad de los antiguos” y “libertad de los modernos” en su famoso Discurso sobre la libertad de los antiguos comparada con la de los modernos.2 BOBBIO, N., Igualdad y libertad, Paidós, Barcelona, 1993, p. 97.

18

Ahora bien, esa esfera genérica de libertad a la que se le atribuye un carácter

negativo, comprende ciertas libertades específicas que, cuando son sumamente

relevantes son reconocidas como derechos humanos fundamentales, mismos que

implican que no puede haber una restricción por parte del Estado sino en casos

extraordinarios y con de acuerdo con las excepciones previstas por las normas

fundamentales. Así, en el orden constitucional lo que encontramos son ciertas

libertades reconocidas como derechos fundamentales o como garantías

individuales que no deben restringirse3, salvo en los casos en que las mismas

normas constitucionales lo prevean. En todo caso, esas limitaciones previstas por

las propias constituciones representan los límites sin los cuales el ejercicio de una

libertad se convierte en una amenaza para otras libertades o bien para otros

principios fundamentales, que serían anulados de no existir esos límites. En otras

palabras el límite de los derechos fundamentales que garantizan ciertas libertades

esenciales del hombre, se encuentra en la frontera tras la cual el ejercicio de las

mismas volvería nugatorias otras libertades u otros principios igualmente

fundamentales.

El otro tipo de libertad, que constituye la libertad propiamente democrática, es

decir, la llamada “libertad positiva” (o también “libertad política”), significa

esencialmente “la situación en la que un sujeto tiene la posibilidad de orientar su

voluntad hacia un objetivo, de tomar decisiones, sin verse determinado por la

voluntad de otros”4. Se trata pues, de una libertad que coincide con la idea de

autonomía, entendida ésta como la capacidad de un individuo de tomar sus

decisiones libremente y, en ese sentido, sin verse presionado o condicionado por

terceros o por circunstancias externas a su voluntad.

Este es el tipo de libertad del que se nutre directamente la democracia en la

medida en la que ésta supone a ciudadanos dotados de plenas capacidades para

orientar sin condicionamientos su voluntad política y colocados en una situación 3 En ese sentido coinciden con lo que Garzón Valdés define “el coto vedado” para la actuación del Estado, o bien con lo que Luigi Ferrajoli identifica como la esfera de lo “no decidible” por parte del poder público.4 Ibidem, p. 100.

19

en la que nadie debe influir en ésta, so pena de la merma de la libertad positiva o

política de ese individuo. Es precisamente en ese sentido en el que se dice que,

en la democracia, los ciudadanos se autogobiernan. La idea del voto libre como

esencia de la democracia no hace otra cosa más que reflejar esta condición de la

voluntad a la que nos referimos como “libertad positiva”.

Es claro que innumerables factores pueden incidir en la formación de esa voluntad

libre y que la falta de las más esenciales “libertades negativas” (como lo es la

libertad de prensa o la libertad-derecho de información) pueden traer como

consecuencia que la libertad política de un individuo esté acotada (con todo lo que

ello implica en términos de la calidad democrática del sistema político); de donde

se deduce que un escenario ideal lo constituye la garantía de un máximo de

libertad negativa, aunada a un máximo de libertad positiva. Sin embargo, en

ocasiones, la falta de límites para la primera puede significar una merma de la

segunda. Veamos:

Supongamos que un individuo, en ejercicio de su libertad de prensa, publica una

serie de datos erróneos o falsos (aquí el dolo no importa necesariamente), pues

bien puede darse el caso de que esos datos sirvan de fundamento para que la

decisión política de un individuo esté condicionada de una cierta manera, lo cual,

si bien no significa per se la anulación o la restricción de la libertad positiva de este

segundo sujeto, en todo caso, se formaequivocadamente. Ello, si bien parecería

no ser particularmente grave, en términos de la calidad democrática del sistema

político en el que se da ese suceso, sí implica una merma que, si se generaliza a

varios de los ciudadanos dotados del derecho de voto, puede distorsionar todo el

sistema.

En suma, si bien la propia democracia se nutre del respeto y de la garantía de las

libertades negativas fundamentales que le sirven de fundamento (hay quien las ha

definido como “condiciones” de la democracia5), también es cierto que una serie

5 Cfr. BOVERO, M., Una gramática de la democracia. Contra el gobierno de los peores, Trotta, Madrid, 2002.

20

de límites a las mismas para proteger la libertad positiva o política de los

individuos (es decir garantizarles que terceras personas no condicionarán

indebidamente su voluntad), es una condición indispensable para conservar la

calidad del sistema democrático y, desde ese punto de vista restricciones

normativas no sólo serán lícitas (en los términos antes expuestos), sino también

están justificadas.

21

II. Encuestas y transparencia

Ernesto Villanueva(Responsable)

1. Premisa

Siguiendo una definición general y coloquial, podemos afirmar que las encuestas

de opinión pública son una técnica de investigación social que permite la

recolección de opiniones y actitudes de una colectividad, por medio de un

cuestionario que se aplica a una “muestra”6. Las encuestas están cada vez más

presentes en la agenda pública, constituyéndose en un recurso indispensable para

orientar las decisiones de los actores públicos y privados. Son difundidas

regularmente por los medios de comunicación, son usadas por los políticos para la

preparación de sus decisiones y la opinión pública sigue con interés sus

resultados. Las encuestas adquieren una enorme visibilidad durante las campañas

electorales pues, aunque científicamente ni persiguen el fin, ni tienen la capacidad

de realizar “predicciones”, algunos actores por intuición suelen otorgarles una

capacidad anticipatoria.

Pero, al tiempo que existe una amplia aceptación de las encuestas de opinión

pública en el mundo actual, se alzan voces de académicos y políticos que llaman

la atención sobre los problemas y límites de su metodología y de sus resultados7.

Además, no ha faltado quien advierta el peligro de que las encuestas sean usadas

para manipular a la opinión pública, especialmente en ocasión de las campañas

electorales. En países que carecen de regulación clara y precisa suelen aparecer

6 Durán Barba, Jaime, Encuestas Electorales, Instituto Interamericano de Derechos Humanos http://www.iidh.ed.cr/comunidades/redelectoral/docs/red_diccionario/encuestas%20electorales.htm Una definición similar la ofrece el Diccionario Electoral (IIJ-UNAM; TEPJF, IFE, CAPEL, 2003, T. I, p. 481) al señalar que “la encuesta es una técnica de investigación social que permite conocer las opiniones y actitudes de una colectividad por medio de un cuestionario que se aplica a un reducido grupo de sus integrantes al que se denomina “muestra”. Esta técnica se usa con frecuencia en las campañas electorales…”. 7 Crespi, Irving, Public Opinion, Polls, and Democracy, Westview Press, Boulder, 1989.

22

encuestas fantasmas con el fin de apoyar a ciertos candidatos, precisamente

como una herramienta de comunicación o estrategia política. Algunos suponen

que la difusión de encuestas durante las campañas electorales influye a favor de

los candidatos que aparecen más fortalecidos en ella y perjudica a los que están

en posiciones de debilidad. Este peligro de manipulación existe para cualquier

técnica de investigación social.

Conviene tener presente la teoría de la “espiral del silencio”de Elisabeth Noelle-

Neumann8, quien sostiene que la opinión pública es producto del conjunto de

opiniones que dominan el mercado informativo, eliminando las posturas más

débiles hasta que se logran silenciar como un espiral. Esta teoría ha podido

verificar que si la gente cree que su opinión forma parte del consenso se

manifiesta abiertamente con confianza en actos públicos y en su vida social. Por el

contrario, si considera que su opinión es minoritaria adopta una actitud cautelosa y

precavida, generando una imagen de debilidad hasta que desaparece

completamente del espectro mediático por temor al aislamiento social o

permaneciendo sólo un bloque duro, de naturaleza marginal, que se mantiene en

sus convicciones originales.

Las encuestas brindan una importante información para una mejor comprensión

de la política y la sociedad, lo cual es de enorme utilidad para la toma de

decisiones en el ámbito público y privado. Además de proporcionar elementos

adicionales para comprender el “estado de cosas” que se vive en una sociedad en

un momento determinado, una segunda finalidad de las encuestas es que estos

instrumentos pueden servir de puente entre los intereses de la autoridad, que tiene

que tomar decisiones para satisfacer las necesidades de los individuos, y los

intereses de los ciudadanos, que desean que quien tome las decisiones actúe de

acuerdo a sus preferencias en la medida de sus posibilidades pragmáticas. Ello

ayuda a explicar la relevancia creciente que tienen las encuestas como

mecanismo que contribuye a orientar la toma de decisiones políticas.

8 La espiral del silencio.Opinión pública: nuestra piel social, Barcelona, Paidós, 1995

23

Por lo que a las encuestas de opinión específicamente electoral tenemos que, en

cierto sentido, la información que generan puede considerarse información de

interés público, en la medida en que van destinadas a aportar información sobre

un tema de la máxima relevancia para la comunidad democrática y, en muchos

casos, son contratadas por entidades públicas o de interés público como son los

partidos políticos. De igual manera otros actores que cumplen la función social de

comunicación, concretamente los medios masivos de comunicación (electrónicos

y/o impresos) recurren cada vez con mayor frecuencia a esta clase de

instrumentos para cumplir con su función informativa. Sobra decir que una

encuesta hecha para toma interna de decisiones por una empresa privada a otra

empresa del mismo sector corre por un sendero jurídico distinto. Pero, en la

medida en que el resultado de la encuesta va destinado al público adquiere valor

informativo.

Estas reflexiones nos permiten subrayar la pertinencia de abordar este tema

desde la perspectiva de la transparencia. La relación entre este ideal y las

encuestas de opinión para fines electorales responde a tres razones. Veamos.

Primera. Porque las encuestas destinadas al público y/o realizadas con recursos

del erario son de interés público. Esta clase interés tiene un valor informativo de

importancia capital ya que los datos y hechos de interés públicos son aquellos que

tienen como propósito facilitar a la persona el ejercicio de derechos y/o el

cumplimiento de obligaciones para la toma pública o personal de decisiones

informada. En esta misma tesitura cabe agregar que el derecho a la información,

que se encuentra íntimamente relacionado con la idea de transparencia, supone

que los individuos tengan acceso a datos que cumplen con ciertas características.

Para decirlo en una frase: no toda información cumple con las características que

satisfacen dicho derecho. Es de tener en cuenta que:

24

1. El derecho de allegarse información incluye facultades de acceso a los

archivos, registros y documentos públicos; así como, la decisión de qué

medio se lee, escucha o contempla.

2. El derecho a informar incluye las libertades de expresión y de imprenta; así

como, la constitución de sociedades y empresas informativas.

3. El derecho a ser informado incluye facultades de recibir información

objetiva, oportuna y veraz, la cual debe ser completa y con carácter de

universal –que la información sea para todas las personas sin exclusión

alguna9.

A mayor abundamiento, cabe señalar que el interés público y la transparencia

(entendida simplemente como el deber que tiene el Estado de dar publicidad a sus

acciones y toma de decisiones) es una condición esencial del Estado Democrático

de Derecho. Ya Bobbio ha señalado que la democracia es el “gobierno público en

público10” en el que, en el ámbito político, la publicidad es la regla y la opacidad la

excepción. Por ello se asume que el Estado debe informar a la sociedad sobre el

desempeño de sus atribuciones constitucionales y legales, salvo las excepciones

expresamente previstas en la ley. No obstante, el desarrollo de la propia sociedad

genera un nuevo reto al derecho a la información cuando la información de interés

público es generada por la actividad privada o el sector privado, como sucede con

las encuestas y sondeos de opinión electorales. Dado que la actividad que llevan a

cabo empresas del sector privado dedicadas a la recolección de datos o de

información a través de encuestas o sondeos de opinión político-electorales es de

interés público –ya que van destinadas al público y están relacionadas con un

ámbito de tanta relevancia pública como es la formación de la voluntad de los

ciudadanos durante los procesos electorales- la tendencia a nivel internacional ha

sido no sólo de establecer un conjunto de normas éticas sino también jurídicas

9 Carpizo, Jorge, Constitución e información en Valadés, Diego y Miguel Carbonell (comp.), Constitucionalismo iberoamericano del siglo XXI, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2000, p. 37. Villanueva, Ernesto, Régimen jurídico de las libertades de expresión e información, IIJ-UNAM, México, 1998, pp. 34-36.10 Bobbio, N. Teoria Generale della Politica, Einaudi, Turín, 1999, pp. 339 y ss.

25

para evitar al máximo vicios, errores y manipulaciones que pudieran existir en el

manejo de la información vertida en las encuestas y sondeos de opinión

electorales.

Segunda. Porque las encuestas de opinión deben observar el principio de

veracidad particularmente cuando tienen un alcance y difusión masivo a través de

los medios de comunicación. No es lo mismo que los resultados de las encuestas

estén destinados al público y su distribución se haga de mano en mano, que

cuando son difundidos por los medios masivos de comunicación. En efecto, baste

tan sólo tomar en cuenta el estudio de investigación empírica denominado de la

“agenda setting function” o función del establecimiento de la agenda pública.

McCombs y Shaw (1972) tras una serie de encuestas de opinión pública

documentaron que los medios de comunicación han trasladado a los ciudadanos

su propia agenda de los principales problemas del país. De esta suerte, lo que los

medios consideren digno de convertirse en noticia es lo que los propios

ciudadanos terminan por considerar como lo más importante. Otros estudios,

siguiendo esta teoría, sostienen que la televisión tiene mayor impacto en la

definición de problemas de coyuntura mientras la prensa lo tiene, en cambio, en el

conocimiento profundo de la agenda. Los medios son, pues, instrumentos

efectivos para socializar actitudes. Para McCombs11:

Cualesquiera que sean los atributos de un tema presentado en la agenda de los

medios, las consecuencias sobre el comportamiento del público son considerables.

La manera en que el locutor enfoca un tema, fija una agenda de atributos, puede

influir sobre cómo pensamos acerca del mismo. La agenda-setting es entonces un

proceso que puede afectar tanto a los temas en que pensamos como a la forma en

que pensamos.

Obviamente existe una amplia y abierta discusión sobre el impacto (y la medición

del mismo) que tienen los medios en las convicciones de los ciudadanos en

11 McCombs, M., Los temas y los aspectos: explorando una nueva dimensión de la agenda- setting, Comunicación y Sociedad , España, 1995, pp.7-32.

26

general. Algunos autores, como hemos visto, sostienen que los medios influyen e

incluso determinan las convicciones ciudadanas mientras otros piensan que la

influencia de los medios es marginal ante los múltiples estímulos a los que los

ciudadanos estamos expuestos en las sociedades contemporáneas. Un caso

interesante (y políticamente muy relevante) en el que se vio reflejada esta

discusión fue la calificación electoral mexicana del año 2006 para la cual el

Tribunal Electoral tuvo que “ponderar” el impacto posible de algunos estímulos

mediáticos en el sentido del voto de los mexicanos.

Tercera. Porque el principio de veracidad también puede entenderse como un

derecho ciudadano. Resulta emblemático en ese sentido lo que el Tribunal

Constitucional español12 ha venido sosteniendo en el sentido siguiente:

“Sobre la veracidad de la información, este Tribunal ha establecido una

consolidada doctrina según la cual este requisito constitucional no va dirigido a la

exigencia de una rigurosa y total exactitud en el contenido de la información, sino a

negar la protección constitucional a los que trasmiten como hechos verdaderos,

bien simples rumores, carentes de toda constatación, o bien meras invenciones o

insinuaciones sin comprobar su realidad mediante las oportunas averiguaciones

propias de un profesional diligente; todo ello sin perjuicio de que su total exactitud

puede ser controvertida o se incurra en errores circunstanciales que no afecten a

la esencia de lo informado”.

En el mismo sentido, el mismo órgano agrega que13:

“La razón se encuentra en que, como hemos señalado en muchas ocasiones,

cuando la Constitución requiere que la información sea ‘veraz’ no está tanto

12 SSTC 6/1988, de 21 de enero, 105/1990, de 6 de junio, 171/1990, de 12 de noviembre, 172/1990, de 12 de noviembre, 40/1992, de 30 de marzo, 232/1992, de 14 de diciembre, 240/1992, de 21 de diciembre, 15/1993, de 18 de enero, 178/1993, de 31 de mayo, 320/1994, de 28 de noviembre, 76/1995, de 22 de mayo, 6/1996, de 16 de enero, 28/1996, de 26 de febrero, 3/1997, de 13 de enero, 144/1998, de 30 de junio, 134/1999, de 15 de julio, 192/1999, de 25 de octubre.13 SSTC 6/1988, de 21 de enero, 28/1996, de 26 de febrero, 52/1996, de 26 de marzo, 3/1997, de 13 de enero, 144/1998, de 30 de junio.

27

privando de protección a las informaciones que puedan resultar erróneas, como

estableciendo un deber de diligencia sobre el informador a quien se le puede y

debe exigir que lo que transmite como ‘hechos’ haya sido objeto de previo

contraste con datos objetivos.”

De esta manera parece lícito sostener que la existencia de una regulación estatal

para esta clase específica de encuestas también está fundada en razones de

transparencia. En efecto, los ciudadanos deben estar en condiciones de saber

cómo se han llegado a determinados resultados, qué se ha preguntado y cómo se

ha respondido. Esta es la tendencia aceptada por los principales institutos y

empresas de estudios de opinión, agrupados en la Asociación Mundial de Opinión

Pública (WAPOR por sus siglas en inglés), que han acordado un código de

normas éticas que obligan a los propios encuestadores -y que, idealmente,

debería también ser respetado por los medios de comunicación- cuando informan

de resultados de encuestas. Este Código de Ética14 ha sido suscrito por

centenares de instituciones en todos los continentes y está siendo, en general,

seguido por los medios de comunicación más serios del mundo. Cabe señalar

que, el Consejo de Europa recomienda la aplicación de éste código como pilar

fundamental en el tratamiento de las encuestas y sondeos de opinión.

De acuerdo a estas normas, cada vez que se informe de los resultados de

encuestas, se debe informar lo siguiente: a) el nombre de la institución que la hizo,

para que se haga responsable de ellos; b) los datos técnico-metodológicos,

indicando la muestra, el universo que ha sido estudiado, su tamaño y la forma en

que se levantó la información –por teléfono, en persona, vía electrónica-; c) la

fecha de realización del trabajo de campo, para precisar el momento en que se

tomó la muestra, etcétera.

Estas normas éticas buscan que las encuestas sean un factor que contribuye al

fortalecimiento de la democracia. Pero, como podemos suponer por su propia 14 International Code of Practice for the Publication of Public Opinion Poll Results , ESOMAR/WAPOR. Para su consulta descargue el archivo en la página http://www.esomar.org/web/show/id=49853

28

naturaleza, dichas normas no son suficientes. En realidad, aunque la

autorregulación es siempre bienvenida, sobre todo tratándose de un tema tan

delicado para la vida democrática y la plena autonomía de los ciudadanos

electores, como han señalado los autores de la primera parte de este trabajo, es

necesaria una normatividad legal de carácter público. Y por ello, la necesidad de la

existencia de legislación que regule jurídicamente la actividad de las empresas u

organizaciones autorizadas para realizar encuestas y sondeos de opinión

electorales.

Puede ser útil, únicamente con una finalidad ilustrativa, recuperar algunas de las

restricciones que la legislación mexicana, vigente hasta el 2005, impone para la

difusión de productos comerciales que van dirigidos al público a través de los

medios masivos de comunicación. Este ejercicio ayuda a entender que, si la

información publicitaria relacionada con productos comerciales es objeto de

restricciones, por mayoría de razón, la información relacionada con las encuestas

político-electorales que será difundida a través de los medios de comunicación

debe ser objeto de algún tipo de reglamentación.

La publicidad comercial que se difunda a través de la televisión debe observar las

siguientes bases normativas:

1. La publicidad de bebidas alcohólicas y de tabaco está sujeta a un régimen

especial15 que establece que debe abstenerse de exageraciones y debe

combinarse con texto o alternarse con propaganda de educación higiénica o del

mejoramiento de la nutrición popular. Además debe difundirse a partir de las 22

horas. En el anuncio de bebidas alcohólicas, está prohibido el empleo de menores

de edad. Asimismo, se prohíbe que se ingiera real o aparentemente el producto

frente al público. De la misma manera, deberá observarse lo dispuesto por el

Reglamento de la Ley General de salud en materia de Publicidad sobre la materia.

15 Artículo 42 del Reglamento de la Ley Federal de Radio y Televisión y de la Industria Cinematográfica, relativo al contenido de las transmisiones en radio y televisión

29

2. En la programación dedicada a la niñez no deben difundirse anuncios que

inciten a la violencia, que anuncien productos alimenticios que distorsionen los

hábitos de la buena nutrición y que promuevan el tabaquismo16.

De hecho, en general, hasta el 2005, tanto la radio como la televisión deben

sujetarse a las siguientes bases17:

a. No deben difundir publicidad relativa a cantinas ni que ofenda a la moral, al

pudor y a las buenas costumbres, debido a las características del producto que se

anuncie. La ley considera como publicidad de centros de vicio la transmisión de

cualquier espectáculo desde esos lugares.

b. Es obligación de la radio y la televisión exigir a los anunciantes que toda

publicidad de instalaciones y aparatos terapéuticos, tratamientos y artículos de

higiene y embellecimiento, prevención o curación de enfermedades esté

autorizada por la Secretaría de Salud.

c. Para que la Secretaría de Salud autorice la publicidad a que se refiere el párrafo

anterior, deben satisfacerse los siguientes requisitos18:

c.1) La información contenida en el mensaje sobre calidad, origen, pureza,

conservación, propiedades nutritivas y beneficios de empleo debe ser

comprobable.

c.2) El mensaje debe tener un contenido orientador y educativo.

c.3) Los elementos que compongan el mensaje deben corresponder a las

16 Artículo 67, fracción IV de la Ley Federal de Radio y Televisión y artículo 43 del Reglamento de la Ley Federal de Radio y Televisión y de la Industria Cinematográfica, relativo al contenido de las transmisiones en radio y televisión.17 Artículo 67, fracción IV de la Ley Federal de Radio y Televisión.18 Artículo 306 de la Ley General de Salud

30

características de la autorización sanitaria respectiva.

c.4) El mensaje no debe inducir a conductas, prácticas o hábitos nocivos para la

salud física o mental que impliquen riesgo o atenten contra la seguridad o

integridad física o dignidad de las personas, en particular de la mujer.

c.5) El mensaje no debe desvirtuar ni contravenir los principios, las disposiciones y

los ordenamientos que en materia de tratamientos de enfermedades o

rehabilitación establezca la Secretaría de Salud.

d. La propaganda de loterías, rifas y otra clase de sorteos debe ser previamente

autorizada por la Secretaría de Gobernación. La relativa a las instituciones de

crédito y organizaciones auxiliares, por su parte, debe contar con la autorización

de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público19.

e. Los programas comerciales de concursos de preguntas y respuestas y otros

semejantes en que se ofrezcan premios deben ser autorizados y supervisados por

la Secretaría de Gobernación, a fin de proteger los intereses legítimos de

concursantes y del público20.

f.- En materia de publicidad de productos de la salud, el Reglamento de la Ley

General de Salud en materia de Publicidad21 establece algunas prescripciones

para acotar el engaño al público al promocionar diversos productos que se

deslizan en las pantallas televisivas y que están vinculadas con la salud o el mejor

desempeño de las funciones humanas.

En el derecho comparado habría que destacar la previsión de Paraguay al

establecer en el texto constitucional referencias a la publicidad en los medios de

comunicación. En efecto, el artículo 27, último párrafo, de la Constitución

19 Artículo 70 de la Ley Federal de Radio y Televisión20 Art. 71 de la Ley Federal de Radio y Televisión.21 Aprobado el 2 de mayo del 2000

31

paraguaya prescribe: “La ley regulará la publicidad a los efectos de la mejor

protección de los derechos del niño, del joven, del analfabeto, del consumidor y de

la mujer”. También Honduras hace referencia a la publicidad, al determinar en el

artículo 75 constitucional que: “La propaganda comercial de bebidas alcohólicas y

consumo de tabaco será regulada por la ley”.

2. Información que debe ser publicada en las encuestas de opinión pública

Podemos considerar que debe existir regulación jurídica por parte del Estado en

dos de las etapas principales de las encuestas (y la información correspondiente

debiera conocerse públicamente): 1. El diseño de la encuesta o sondeo (tamaño

de la muestra, unidad de observación, marco de muestreo, esquema de

muestreo), abarcando desde el diseño de la muestra hasta el diseño del

cuestionario y la 2. La publicación de los resultados. El levantamiento de la

encuesto o sondeo, como ya se ha advertido, podría carecer de reglamentación.

Por lo que hace a la transparencia, es atinado suponer que la etapa culminante de

una encuesta, “la publicación de sus resultados”, para brindar información veraz y

atendible, debe acompañarse con la publicación de alguna información relevante:

a. Persona (as) o empresa que realizó la encuesta. Conocer la existencia de la

empresa. Es decir, que la empresa cuente con personalidad jurídica evitando

así empresas fantasmas.

b. Cobertura geográfica y factores de expansión

c. Características de las muestras

d. Margen de error y nivel de confianza

e. Tasa de respuesta y no respuesta

f. Modalidad de la entrevista (por teléfono, en persona, vía electrónica)

g. Fechas del levantamiento de las entrevistas.

32

h. Formulación de las preguntas. Es importante conocer tanto el cuestionario

como el diseño del cuestionario. Para confirmar que no hubo alteración o

modificación.

3. Tendencias internacionales en la regulación de las encuestas

El ESIMM (Estándar de Servicio para Investigación de Mercados en México)

establecido desde el año 2000 por la Asociación Mexicana de Agencias de

Investigación de Mercados (AMAI) significa un esfuerzo para estandarizar los

estudios realizados por las agencias. Cabe mencionar que la AMAI es la única

asociación de su tipo en el mundo que ha fijado como requisito de ingreso y

permanencia la certificación de normas de calidad de servicio. El ESIMM involucra

una gran cantidad de lineamientos normativos22 que representa tanto un

compromiso como una garantía de calidad pues establece:

*Consistencia en el servicio por parte de cualquier miembro de la

organización

*Reglamentación estructurada de los procesos y operaciones que inciden

en la calidad de la investigación

*Detección y solución oportuna de errores.

*Obligatoriedad de formar y mantener un cuerpo de evidencia documental

de los proyectos

*Aseguramiento de que haya un fiel entendimiento de los requerimientos del

cliente

*Control permanente de las solicitudes del cliente para que se cubran

cabalmente en los productos entregables

*Posibilidad de auditoria posterior a la entrega de resultados

*Vigilancia constante de los productos y servicios que se ofrecen

*Voluntad organizacional sustentada de mejora continua

*Cumplimiento estricto de calendarios de trabajo pactados

22 http://www.amai.org/calidad-documento-esimm.phtml

33

En algunos países democráticos, las encuestas son sujetas al ISO “Organización

Internacional de Estandarización” (conjunto de normas internacionales

desarrolladas sobre la gestión y el aseguramiento de la calidad de los bienes y/o

servicios ofrecidos por las empresas) antes de ser difundidas o publicadas. Ese

control garantizaría que las encuestas sean elaboradas observando un minucioso

rigor técnico. La referencia es el ISO 20252 Market, opinion and social research.

Por otra parte, por ejemplo, en Argentina existe un interesante proyecto de ley

sobre el régimen de encuestas electorales23. Dicho proyecto, en su artículo 2,

dispone sobre la publicación de las encuestas o sondeos de opinión deberán ser

acompañadas:

*De la denominación y domicilio del organismo o entidad, pública o privada

o de la persona física que haya realizado el sondeo, así como de la que

haya encargado su realización.

*De las características científicas del sondeo como: sistema de muestreo,

tamaño de la muestra, margen de error de la misma, novel de

representatividad, procedimiento de selección de los encuestados y fecha

de realización del trabajo de campo.

*Del texto íntegro de las cuestiones planteadas y número de personas que

no han contestado a cada una de ellas.

Mientras que en el artículo 4 se crea un órgano regulador que se denomina

Comité Consultivo Permanente.

Por otra parte, en España, existe una Ley Orgánica 5/198524 sobre el Régimen

Electoral General. En su artículo 69 señala que entre el día de la convocatoria y el

de la celebración de cualquier tipo de elecciones se aplica el siguiente régimen de

publicación de encuestas electorales:

23 Proyecto de Ley sobre el Régimen de Encuestas Electorales, del 5 de mayo de 200424 Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General.

34

1. Los realizadores de todo sondeo o encuesta deben, bajo su responsabilidad,

acompañarla de las siguientes especificaciones, que asimismo debe incluir toda

publicación de las mismas:

*Denominación y domicilio del organismo o entidad, pública o privada

o de la persona física que haya realizado el sondeo, así como de la

que haya encargado su realización.

*Características técnicas del sondeo, que incluyan necesariamente

los siguiente extremos: sistema de muestreo, tamaño de la muestra,

margen de error de la misma, nivel de representatividad,

procedimiento de selección de los encuestados y fecha de

realización del trabajo de campo.

*Texto íntegro de las cuestiones planteadas y número de personas

que no han contestado a cada una de ellas.

El punto 2 establece como órgano regulador a la Junta Electoral Central que debe

velar porque los datos e informaciones de los sondeos publicados no contengan

falsificaciones, ocultaciones o modificaciones deliberadas, así como por el correcto

cumplimiento de las especificaciones a que se refiere el párrafo anterior y por el

respeto a la prohibición establecida en el apartado 7 del mismo artículo.

El punto 7 señala que durante los cinco días anteriores al de la votación queda

prohibida la publicación y difusión de sondeos electorales por cualquier medio de

comunicación.

En Francia, por otra parte, se cuenta con una ley sobre la publicación y difusión de

ciertos sondeos de opinión25. En su artículo 226, dicha ley establece que las 25 Ley del 20 de julio de 1977 (Loi nº 77-820 Loi relative à la publication et à la diffusion de certains sondages d'opinion)26 Article 2 Modifié par Loi n°2002-214 du 19 février 2002 art. 1 (JORF 20 février 2002). La publication et la diffusion de tout sondage tel que défini à l'article 1er doivent être accompagnées des indications suivantes, établies sous la responsabilité de l'organisme qui l'a

35

indicaciones que se deben publicar con un sondeo, bajo la responsabilidad del

organismo que la haya realizado son:

*El nombre del organismo que haya realizado el sondeo.

*Nombre y calidad del comprador del sondeo.

*Número de personas interrogadas.

*La fecha o fechas en las que se haya realizado el interrogatorio.

*Mención que indique el derecho de toda persona a consultar el aviso

previsto por el artículo 3.

La ley francesa, en su artículo 327, señala que antes de la publicación o difusión, el

organismo que la haya realizado debe proceder a depositar delante de la

Comisión de sondeos, instituida en la aplicación del artículo 5 de la misma ley, un

aviso que precise:

El objeto del sondeo.

réalisé:Le nom de l'organisme ayant réalisé le sondage;Le nom et la qualité de l'acheteur du sondage;Le nombre des personnes interrogées;La ou les dates auxquelles il a été procédé aux interrogations;Une mention indiquant le droit de toute personne à consulter la notice prévue par l'article 3.27 Article 3 Modifié par Loi n°2002-214 du 19 février 2002 art. 2 (JORF 20 février 2002).Avant la publication ou la diffusion de tout sondage tel que défini à l'article 1er, l'organisme qui l'a réalisé doit procéder au dépôt auprès de la commission des sondages instituée en application de l'article 5 de la présente loi d'une notice précisant notamment:L'objet du sondage;La méthode selon laquelle les personnes interrogées ont été choisies, le choix et la composition de l'échantillon;Les conditions dans lesquelles il a été procédé aux interrogations;Le texte intégral des questions posées;La proportion des personnes n'ayant pas répondu à chacune des questions;Les limites d'interprétation des résultats publiés;S'il y a lieu, la méthode utilisée pour en déduire les résultats de caractère indirect qui seraient publiés.La commission des sondages peut ordonner la publication par ceux qui ont procédé à la publication ou à la diffusion d'un sondage tel que défini à l'article 1er des indications figurant dans la notice qui l'accompagne ou de certaines d'entre elles.Toute personne a le droit de consulter auprès de la commission des sondages la notice prévue par le présent article.

El método según el cual las personas interrogadas fueron escogidas.

Las condiciones en las cuales se procedió a realizar los interrogatorios.

El texto integral de las preguntas realizadas.

La proporción de personas que no contestaron a cada una de las

respuestas.

Los límites de interpretación de los resultados publicados.

De ser aplicable, el método utilizado para deducir los resultados de carácter

indirecto que serían publicados.

En su artículo 3,128 establece que al momento de publicarse o difundirse todo

sondeo, los resultados relativos a las respuestas de las personas interrogadas

deben ser acompañados del texto integral de las preguntas realizadas.

Por su parte el artículo 429 señala que el organismo que haya realizado un sondeo

tendrá a disposición de la Comisión de sondeos los documentos con base en los

cuales se publicó o difundió el sondeo.

El artículo 1130 establece que el día anterior de cada vuelta de escrutinio, así como 28 Article 3-1 Créé par Loi n°2002-214 du 19 février 2002 art. 3 (JORF 20 février 2002). A l'occasion de la publication et de la diffusion de tout sondage tel que défini à l'article 1er, les données relatives aux réponses des personnes interrogées doivent être accompagnées du texte intégral des questions posées.29 Article 4 L'organisme ayant réalisé un sondage tel que défini à l'article 1er tient à la disposition de la commission des sondages, instituée en application de l'article 5 de la présente loi, les documents sur la base desquels le sondage a été publié ou diffusé30 Article 11 Modifié par Loi n°2002-214 du 19 février 2002 art. 5 (JORF 20 février 2002). La veille de chaque tour de scrutin ainsi que le jour de celui-ci, sont interdits, par quelque moyen que ce soit, la publication, la diffusion et le commentaire de tout sondage tel que défini à l'article 1er. Cette interdiction est également applicable aux sondages ayant fait l'objet d'une publication, d'une diffusion ou d'un commentaire avant la veille de chaque tour de scrutin. Elle ne fait pas obstacle à la poursuite de la diffusion des publications parues ou des données mises en ligne avant cette date.Sans préjudice des dispositions du troisième alinéa du présent article, dans les cas prévus à l'article 9 et lorsque la publication, la diffusion ou le commentaire du sondage est intervenu pendant les deux mois qui précèdent un tour de scrutin, la mise au point demandée par la commission des sondages doit être, suivant le cas, diffusée sans délai et de manière que lui soit assurée une audience équivalente à celle de ce sondage, ou insérée dans le plus prochain numéro du journal ou de l'écrit périodique à la même place et en mêmes caractères que l'article qui l'aura provoquée et sans aucune intercalation.

37

el mismo día de este está prohibido que se publique, difunda y comente por

cualquier medio todo sondeo. Esta prohibición es igualmente aplicable a los

sondeos que hayan sido objeto de publicación, difusión o comentario antes del día

anterior de cada vuelta de escrutinio. La prohibición, no es obstáculo para que se

continúe con la difusión de las publicaciones o de los resultados que hayan

aparecido en línea antes de tal fecha.

Como puede advertirse a lo largo de estas líneas, la inclusión de las encuestas de

opinión destinadas al público y/o realizadas con cargo el erario en el marco legal,

obedecería no sólo a criterios de protección del derecho a la información de las

personas, sino de asegurar la idoneidad de la investigación empírica expresada en

encuestas que permita distinguir aquellas empresas o instituciones que trabajan

con rigor y no aduzcan elementos que tengan como propósito la opacidad de su

quehacer y aquellas otras que no cumplen con los estándares de información

previstos en la norma para satisfacer el interés general.

Lorsque pendant les deux mois qui précèdent un tour de scrutin, un sondage tel que défini à l'article 1er a été publié ou diffusé depuis un lieu situé hors du territoire national, la commission des sondages peut faire programmer et diffuser sans délai une mise au point par les sociétés nationales de radiodiffusion et de télévision. Elle peut aussi, le cas échéant, exiger des organes d'information qui, en France, auraient fait état sous quelque forme que ce soit de ce sondage la diffusion ou l'insertion, suivant le cas, d'une mise au point dans les conditions prévues à l'alinéa précédent.Toutefois, dans le cas d'élections partielles, législatives, sénatoriales, régionales, cantonales ou municipales, se déroulant dans l'intervalle entre deux renouvellements de l'Assemblée nationale, du Sénat, des conseils régionaux, des conseils généraux ou des conseils municipaux, cette interdiction ne s'applique qu'aux sondages portant directement ou indirectement sur ces scrutins partiels.L'interdiction ne s'applique pas aux opérations qui ont pour objet de donner une connaissance immédiate des résultats de chaque tour de scrutin et qui sont effectuées entre la fermeture du dernier bureau de vote en métropole et la proclamation des résultats.

38

III. La regulación de encuestas electorales frente a los estándares de derechos humanos

Jorge Ulises Carmona Tinoco

(Responsable)

1. Premisa

El objeto de estos párrafos es ofrecer un panorama sobre el posible impacto de la

regulación estatal de las encuestas y sondeos de opinión político/electorales (en

adelante referidos únicamente como “encuestas”), desde la perspectiva de los

derechos humanos. Con ello se pretende lograr un doble propósito, el primero de

ellos está dirigido a precisar si desde el ángulo de los derechos humanos

encuentra razón de ser la regulación misma, esto es, si se encuentra o no

justificada; el segundo, a precisar los estándares vigentes de los derechos

humanos que estarían involucrados en la aplicación de una regulación como la

que se indica.

Es innegable que una regulación que pretenda garantizar la objetividad y

oportunidad temporal de las encuestas, tiene que pasar en algún momento por el

tamiz de los derechos humanos, que comprenden tanto a los derechos

fundamentales que prevé la Constitución, los derechos de fuente internacional que

se convierten en derechos nacionales al ser incorporados al ordenamiento, a

través de la ratificación de tratados internacionales primordialmente, así como la

jurisprudencia de los órganos internos y supranacionales.

Esto es así porque, sin pretensiones de ser exhaustivos ni de llegar a un nivel de

minuciosidad extrema, son de diversa índole los planos y momentos desde los que

se pueden considerar la regulación de las encuestas, como son los sujetos que las

solicitan o impulsan, aquellos que las elaboran y a quienes van dirigidas, así como

su diseño, levantamiento, publicación de resultados e impacto. Todo esto

39

involucra, desde el ángulo que nos incumbe, por una parte al menos las libertades

de trabajo, de opinión/expresión, vinculadas con el derecho a la información y a

los derechos políticos y, por otra parte, los alcances y limitaciones permitidas al

ejercicio de todos ellos. En un escenario de aplicación de la regulación, se

tendrían que considerar, en su momento, los derechos de acceso a la justicia, el

juicio justo y el acceso a un recurso para la protección de los derechos humanos.

En virtud de la extensión que requeriría un trabajo que abarcara a profundidad

todos los derechos y libertades señalados, en el presente apartado haremos

especial hincapié en aquellos derechos y libertades más íntimamente

comprometidos con la existencia y aplicación de la regulación de las encuestas.

De conformidad con el esquema general de este estudio nos concentraremos en

particular en la regulación de las encuestas y sondeos de opinión política sobre las

preferencias del electorado, en periodos electorales, antes y durante la jornada

electoral.

Los apartados que ha continuación se presentan, pretenden confrontar la posible

regulación de las encuestas pensando en cuestionamientos concretos que

pudieran surgir con base en los derechos humanos.

2. Las encuestas y la libertad de trabajo

Un primer problema que tiene que enfrentar la regulación de las encuestas -

independientemente de que la realice una persona en particular, una asociación o

sociedad tanto mercantil como civil- se refiere a su posible interferencia con la

libertad de trabajo de las personas que llevan a cabo dicha actividad o que

integran las personas jurídicas colectivas que las realizan.

La Constitución mexicana consagra dicha libertad en su artículo 5, que en su parte

conducente señala:

40

“A ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos. El ejercicio de esta libertad sólo podrá vedarse por determinación judicial, cuando se ataquen los derechos de tercero, o por resolución gubernativa, dictada en los términos que marque la ley, cuando se ofendan los derechos de la sociedad.”

La libertad de trabajo que consagra la Constitución está sujeta a su posible

restricción sólo a través de la ley. Por medio de ésta es válido determinar qué tipo

de actividades y en qué medida podrán ser consideradas como ilícitas.

Una actividad podría ser calificada por ley: a) como ilícita de inicio, en todos los

casos de su incidencia, esto es, de “raíz”; b) de licitud condicionada, ya sea que en

su origen y ejercicio básicamente no esté sujeta a límite alguno, hasta en tanto su

resultado conlleve a lo que la ley señale como prohibido o ilícito; o que se

mantenga en la esfera de licitud en tanto sea llevada a cabo dentro de los cauces

de tiempo, espacio, forma, entre otros, que señale la ley; en este último caso,

como se puede observar, la actividad no es per se ilícita, sino únicamente si, de

realizarse, no se apega a las modalidades y requisitos que la propia ley exija o

provoca resultados calificados como ilícitos.

Cabe señalar que la ilicitud puede entrañar como consecuencia la posible

comisión de infracciones administrativas de diverso grado o, en ciertos casos,

delitos lo que conlleva la aplicación de las sanciones correspondientes para cada

uno de estos rubros.

La Constitución mexicana señala que, con base en lo que determine la ley, sólo la

autoridad judicial por motivo de que se ataquen los derechos de tercero, o la

administrativa, cuando se ofendan los derechos de la sociedad, pueden restringir

el ejercicio de la libertad de trabajo. En principio, si nos atenemos a los criterios

conceptuales implicados, sabemos que la autoridad administrativa tendría un

margen mayor para la restricción de la libertad de trabajo, pues la noción de

“derechos de la sociedad” admite más hipótesis genéricas, que la protección de

41

los “derechos de tercero”.

Desde este ángulo, es posible y compatible con la libertad de trabajo la regulación

de las campañas vía la ley, siempre que el objetivo sea la protección de los

derechos de terceros o de la sociedad, en razón de si serán los jueces o las

autoridades administrativas quienes tengan a su cargo la aplicación de dichas

reglas.

En los instrumentos internacionales de derechos humanos está previsto un

derecho al trabajo, pero configurado desde otra perspectiva pues se encuentra

previsto en los tratados que se ocupan de los derechos económicos, sociales y

culturales. Esto es, en aquellos tratados cuyos derechos consagrados son

básicamente de consecución progresiva y de conformidad con el máximo de

recursos disponibles, de conformidad con el artículo 2 del Pacto de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales de 1966 (PDESC), y el artículo 1 del Protocolo

Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador” de

1988, ambos ratificados por México.

El PDESC, en su artículo 6.1 establece que “el derecho a trabajar, que comprende

el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un

trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para

garantizar este derecho.”

El propio Pacto en su artículo 4 señala que el Estado puede establecer

limitaciones a los derechos, siempre que éstas se encuentren “determinadas por

ley, sólo en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos y con el

exclusivo objeto de promover el bienestar general en una sociedad democrática.”

El “Protocolo de San Salvador”, en su artículo 6.1 consagra el derecho al trabajo

en los siguientes términos: “Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye

42

la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a

través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada”.

La propia configuración del derecho al trabajo incluye la licitud como uno de sus

componentes, lo cual estaría acorde con lo previsto por la Constitución. No

obstante lo anterior, atento al contenido del artículo 5 del mencionado Protocolo,

los Estados pueden además establecer restricciones y limitaciones al goce y

ejercicio de los derechos, pero “... mediante leyes promulgadas con el objeto de

preservar el bienestar general dentro de una sociedad democrática, en la medida

que no contradigan el propósito y razón de los mismos”.

La Constitución mexicana y los instrumentos internacionales generales de

derechos humanos son compatibles entre sí en cuanto al contenido esencial de la

libertad de trabajar o del derecho al trabajo, pero también con relación a la

posibilidad de restringir o limitar el ejercicio de esa libertad o derecho, a través de

la ley, con el propósito de beneficiar el bien común. En este sentido, es posible la

regulación de las encuestas y sondeos de opinión político/electoral, como ejercicio

de una actividad laboral, individual o colectiva, siempre que sea a través de una

ley dirigida a la protección del bienestar general, entendiendo por tal en el caso

específico, la garantía de su objetividad y oportunidad.

En este sentido, una regulación como la que se menciona, podría para el efecto

crear determinadas categorías conceptuales, por ejemplo las de encuesta o

sondeo de opinión política y similares, y prever que, tratándose de las mismas,

deben observarse ciertos parámetros objetivos que deben ser presentados a

través de modalidades y tiempos determinados. La regulación podría hacer

obligatorio informar, al hacer públicos los resultados, si en la elaboración de dichos

indicadores se siguieron los requisitos previstos en la norma, de manera que no

sólo sean verificables, sino que sólo pueda presentarse la información o los

resultados con la calificación de encuesta o sondeo opinión política, si en efecto se

siguieron los parámetros que señala la regulación. En ese sentido, resulta

43

evidente que el legislador debería establecer de manera clara y precisa los

criterios para considerar que un ejercicio muestral de opinión pública entra dentro

de la categoría legal a la que se ha hecho referencia31.

Esto significa que si bien no podrá eliminar el hecho de que existan personas o

empresas que se sigan dedicando a recabar datos para presentar ciertos

indicadores o resultados de manera pública, sí se podrá evitar que los presenten

como encuestas o sondeos de opinión, categorías reservadas exclusivamente a

aquellos ejercicios y sus resultados, que se hallan llevado a cabo conforme a los

parámetros de la legislación.

Por otra parte, es posible establecer normas generales, iguales para todos, que

establezcan los límites temporales para presentar públicamente los resultados,

independientemente de que se hayan llevado a cabo conforme a los parámetros

que marque la ley.

3. Las encuestas y la libertad de opinión/expresión

Los derechos humanos que en mayor medida se verían comprometidos al tratar

de regular las encuestas y sondeos de opinión son sin duda alguna los de opinión

o expresión.

Al proponer una regulación en dichas materias, surgirían con seguridad

señalamientos de que se está afectando la libertad de opinión o expresión en

diversas modalidades, no únicamente de quien elaboró y dio a conocer

públicamente los resultados, sino también de quienes no participaron en la

elaboración, sino simplemente los reprodujeron.

El propósito de los párrafos subsecuentes es determinar en dónde se encuentra el

31 Dada la complejidad técnica de una eventual regulación en este sentido lo deseable sería que, en su redacción y configuración participaran activa y directamente los profesionales y técnicos dedicados a esta delicada materia.

44

estándar en materia de libertad de expresión, y si dentro de los límites que la

misma admite, se encuentran los fines que inspirara una regulación en materia de

campañas y sondeos político/electorales.

La Constitución mexicana contiene dos preceptos estrechamente relacionados,

uno con la manifestación de las ideas en cualquier circunstancia, y otro en

específico vinculado la libertad de expresión por escrito. En el primer caso el

artículo 6º constitucional prohíbe cualquier tipo de inquisición judicial o

administrativa ante la manifestación de las ideas de toda índole, con excepción de

los casos en que se ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algún

delito, o perturbe el orden público. En dicho precepto se consagra además el

derecho a la información.

Por lo que se refiere al artículo 7, que prevé la libertad de escribir y publicar

escritos en cualquier materia, frente a las cuales incluso la propia ley tiene

limitaciones, pues no puede establecer la llamada censura previa, ni exigir fianza a

los autores o impresores. Los únicos límites posibles a la llamada libertad de

imprenta son la vida privada, la moral y la paz pública.

Es precisamente en las nociones de orden y paz públicos, que se pudiera hallar un

fundamento para poner en especial fronteras temporales a la publicación de los

resultados de encuestas y sondeos de opinión.

Algo que resulta de especial importancia destacar y que es un principio toral que

opera en materia de libertad de expresión, incluso de conformidad con los

estándares internacionales es la prohibición absoluta de la censura previa, lo que

significa que no se puede limitar a priori su ejercicio y sólo se admite que se sujete

a responsabilidades a posteriori previstas en una ley y con ciertas modalidades de

necesidad y proporcionalidad.

En atención a las normas vigentes de fuente internacional, conviene recordar que

45

el artículo 13 de la Convención Americana dispone:

“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

a. el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o

b. la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.

4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.

5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.” (énfasis agregado)

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tenido oportunidad de

pronunciarse sobre el tema de los alcances respecto a la libertad de expresión,

que sitúa como complemento del derecho a la información. En el caso “La Última

Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros vs. Chile), la Corte Interamericana

afirmó que la libertad de expresión tiene una dimensión individual y una social, es

decir, citando un fragmento de su Opinión Consultiva OC-5:

46

“… ésta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno”.

La Corte además a señalado como inseparables la libertad de expresión, con el

derecho “…a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y

hacerlo llegar al mayor número de destinatarios. En este sentido, la expresión y la

difusión del pensamiento y de la información son indivisibles, de modo que una

restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la

misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente.”

Con relación a la dimensión social de la libertad de expresión, la Corte destacó:

“…la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e

informaciones entre las personas; comprende su derecho a tratar de comunicar a

otros sus puntos de vista, pero implica también el derecho de todas a conocer

opiniones, relatos y noticias. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el

conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como

el derecho a difundir la propia.”

Siguiendo los criterios de la Corte Europea de Derechos Humanos, la Corte

Interamericana se refirió a los alcances de las posibles condiciones o restricciones

en materia de libertad de expresión. De conformidad con el primero de los

tribunales internacionales mencionados:

“… toda formalidad, condición, restricción o sanción impuesta en la materia debe ser proporcionada al fin legítimo que se persigue.Por otra parte, cualquiera que ejerce su libertad de expresión asume ‘deberes y responsabilidades’, cuyo ámbito depende de su situación y del procedimiento técnico utilizado.”

Existe pues en el sistema interamericano un marco favorable a la libertad de

expresión, que trata de ampliar al máximo su ejercicio y que restringe en número y

47

alcance las posibles restricciones directas e indirectas a tal derecho, pero además,

se trata de una comprensión amplia que involucra también el derecho de buscar

información y de recibirla.

En el caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, la Corte interamericana se refirió al papel

de los medios de comunicación y del periodismo con respecto a la libertad de

pensamiento y expresión. Los criterios son relevantes con relación al tema de la

difusión de las encuestas y sondeos de opinión, pues muchos de ellos son hechos

del conocimiento público precisamente a través de los medios de comunicación

masiva.

Con motivo del caso mencionado la Corte afirmó:

“Los medios de comunicación social juegan un rol esencial como vehículos para el ejercicio de la dimensión social de la libertad de expresión en una sociedad democrática, razón por la cual es indispensable que recojan las más diversas informaciones y opiniones. Los referidos medios, como instrumentos esenciales de la libertad de pensamiento y expresión, deben ejercer con responsabilidad la función social que desarrollan.

Dentro de este contexto, el periodismo es la manifestación primaria y principal de esta libertad y, por esa razón, no puede concebirse meramente como la prestación de un servicio al público a través de la aplicación de conocimientos o la capacitación adquiridos en una universidad. Al contrario, los periodistas, en razón de la actividad que ejercen, se dedican profesionalmente a la comunicación social. El ejercicio del periodismo, por tanto, requiere que una persona se involucre responsablemente en actividades que están definidas o encerradas en la libertad de expresión garantizada en la Convención.

Es fundamental que los periodistas que laboran en los medios de comunicación gocen de la protección y de la independencia necesarias para realizar sus funciones a cabalidad, ya que son ellos quienes mantienen informada a la sociedad, requisito indispensable para que ésta goce de una plena libertad y el debate público se fortalezca.”

48

En ese mismo asunto, la Corte se refirió con mayor amplitud a las restricciones

permitidas a la libertad de pensamiento y de expresión en una sociedad

democrática, pero además señaló los parámetros que deben cumplir las

responsabilidades ulteriores:

“El derecho a la libertad de expresión no es un derecho absoluto, este puede ser objeto de restricciones, tal como lo señala el artículo 13 de la Convención en sus incisos 4 y 5. Asimismo, la Convención Americana, en su artículo 13.2 prevé la posibilidad de establecer restricciones a la libertad de expresión, que se manifiestan a través de la aplicación de responsabilidades ulteriores por el ejercicio abusivo de este derecho, las cuales no deben en modo alguno limitar, más allá de lo estrictamente necesario, el alcance pleno de la libertad de expresión y convertirse en un mecanismo directo o indirecto de censura previa. Para poder determinar responsabilidades ulteriores es necesario que se cumplan tres requisitos, a saber: 1) deben estar expresamente fijadas por la ley, 2) deben estar destinadas a proteger ya sea los derechos o la reputación de los demás, o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o moral pública; y 3) deben ser necesarias en una sociedad democrática. (énfasis agregado)

La “necesidad” y por ende, la legalidad de las restricciones a la libertad de expresión fundadas sobre el artículo 13.2 de la Convención Americana, dependerá de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquélla que restrinja en menor escala el derecho protegido. Dado este estándar, no es suficiente para que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un propósito útil u oportuno; para que sean compatibles con la Convención las restricciones deben justificarse según objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad social del pleno goce del derecho que el artículo 13 garantiza y no limiten más de lo estrictamente necesario el derecho proclamado en dicho artículo. Es decir, la restricción debe ser proporcionada al interés que justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo. (énfasis agregado)

La Corte Europea concluyó que “necesarias”, sin ser sinónimo de “indispensables”, implica la “existencia de una necesidad social imperiosa y que para que una restricción sea necesaria no es suficiente demostrar que sea útil, razonable u oportuna.”

En otro caso reciente, Palamara Iribane vs. Chile la Corte Interamericana reiteró

49

algunos de sus criterios, como se aprecia a continuación:

“El derecho a la libertad de expresión no es un derecho absoluto y el artículo 13.2 de la Convención prevé la posibilidad de establecer restricciones a la libertad de expresión a través de la aplicación de responsabilidades ulteriores por el ejercicio abusivo de este derecho. Las causales de responsabilidad ulterior deben estar expresa, taxativa y previamente fijadas por la ley, ser necesarias para asegurar “el respeto a los derechos o la reputación de los demás” o “la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o moral públicas”, y no deben limitar de modo alguno, más allá de los estrictamente necesario, el alcance pleno de la libertad de expresión y convertirse en un mecanismo directo o indirecto de censura previa.”

Por otra parte, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos a través de su

Relatoría Especializada en Libertad de Expresión, se ha referido a la importancia

de dicho derecho en periodos electorales. Al respecto, ha señalado en el Informe

Anual de 1998:

“Para lograr un desarrollo democrático participativo y estable, no solamente son necesarias una serie de elecciones, sino también que se desarrollen otros elementos propios de las sociedades democráticas, como son el respeto y reconocimiento de los derechos humanos; un poder judicial y legislativo independiente y eficaz, un sistema de partidos políticos que faciliten una comunicación fluida entre los ciudadanos y sus líderes, una sociedad civil participativa, y sobre todo una amplia libertad de expresión basada en un libre acceso a la información que asegure la existencia de una ciudadanía bien informada para tomar sus decisiones.

Dentro de los requisitos para una democracia estable y participativa, indudablemente la libertad de expresión adquiere una función primordial, ya que sin ella es imposible que se desarrollen los demás elementos para el fortalecimiento democrático. De ahí, que en varias oportunidades se haya considerado la libertad de expresión como la libertad fundamental para la existencia de una sociedad democrática.”

En ese mismo Informe, se hace referencia a un caso ocurrido en Panamá en

1999, relacionado con encuestas políticas. Al respecto, se señala:

“En marzo de 1999 el Tribunal Electoral condenó al Editorial Panamá América S.A., EPASA, al pago de diez mil balboas, como infractora del artículo 177 del Código Electoral. El artículo 177 establece que para que

50

una "encuesta política pueda ser divulgada públicamente, deberá estar previamente inscrita en el Tribunal Electoral." La empresa encuestadora envió al Tribunal Electoral la información solicitada vía fax, y el Tribunal Electoral no la aceptó, y reclamó que se presentara personalmente. La Relatoría considera que la exigencia del Tribunal Electoral de exigir la inscripción previa de las encuestas antes de ser publicadas podría ser considerado un caso de censura previa.” (énfasis agregado)

En el Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Paraguay de 2001,

se hace referencia a otro asunto:

“el 28 de agosto de 2000, Aldo Zucolillo, director del Diario ABC Color, declaró ante un juez del crimen, quien decretó su interdicción de salir del país. El proceso se habría iniciado por una acusación de Fiscales Electorales por una publicación de presunta “propaganda electoral” fuera de los plazos permitidos por la ley. El diario ABC Color publicó dos “editoriales” en apoyo a uno de los candidatos de las elecciones para vicepresidente de la República realizadas el 13 de agosto. Los fiscales electorales consideraron que las editoriales constituyeron “propaganda electoral”.”

Uno de los instrumentos que son útiles sobre los estándares interamericanos en

materia de libertad de expresión es la Declaración de Principios sobre la Libertad

de Expresión, aprobada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

En dicho instrumento se señala que son contrarios a los derechos humanos los

condicionamientos previos, tales como veracidad, oportunidad e imparcialidad

(principio 7), pero se señala de manera expresa que las “... restricciones en la

circulación libre de ideas y opiniones, como así también la imposición arbitraria de

información y la creación de obstáculos al libre flujo informativo, violan el derecho

a la libertad de expresión. (principio 5).”

Por otra parte, en el ámbito universal, en el Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos, la libertad de expresión está regulada en el artículo 19, que

establece:

El artículo 19 de dicho instrumento internacional señala:

“1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.

51

2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:

a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás;

b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.” (énfasis agregado)

El Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, que vigila el cumplimiento

de dicho instrumento internacional, en su Observación General número 10, señala:

“El párrafo 3 establece tres condiciones que han de cumplir las restricciones: las restricciones deberán estar "fijadas por la ley"; únicamente pueden imponerse por una de las razones establecidas en los apartados a) y b) del párrafo 3; y deben justificarse como "necesarias" a fin de que el Estado Parte alcance uno de estos propósitos.”

Por otra parte, en ejercicio de su competencia contenciosa, el Comité ha decidido

varios casos con relación al artículo 19.3 del Pacto, que hacen eco y detallan los

extremos previstos en su Opinión General. Algunos de los casos son los

siguientes:

a) John Ballantyne and Elizabeth Davidson v. Canada ; Gordon McIntyre v. Canada.

En diversos casos, incluyendo al que se alude, el Comité ha señalado el estándar

para que una limitación/sanción relacionada con la libertad de expresión esté

acorde con los términos del Pacto de Derechos Civiles y Políticos: El Comité en

este sentido a dicho que la sanción debe ser prescrita por ley, debe estar dirigida,

entre otros, a asegurar el orden público y debe ser necesaria para alcanzar un

propósito legítimo:

52

“Any restriction of the freedom of expression must cumulatively meet the following conditions: it must be provided for by law, it must address one of the aims enumerated in paragraph 3 (a) and (b) of article 19, and must be necessary to achieve the legitimate purpose.”

b) Kim Jong-Cheol v. Republic of Korea (2005).

Este caso se originó en 1997, cuando un periodista publicó un artículo en una

publicación semanal entre el 31 de julio y el 11 de diciembre de dicho año, en el

que daba a conocer encuestas de opinión sobre la elección presidencial realizada

el 18 de diciembre de 1997. De conformidad con la “Ley para Elección de Cargos

Públicos y Prevención de la Practica Indebida”, está prohibida la publicación de

encuestas de opinión durante el periodo de campañas electorales, de manera que

ninguna persona puede publicar o citar en un informe los detalles y resultado de

una encuesta de opinión pública, incluidos los temas de intención de voto o

popularidad, de manera que implique apoyo a un partido político o se anticipe la

victoria de un candidato, desde el día del periodo electoral hasta la fecha en que el

voto sea cerrado el día de la elección. Dicha Ley prevé sanciones penales

alternativas para los infractores, que no pueden exceder de dos años de prisión o

multa equivalente a un monto aproximado de 445 dólares.

El periodista fue acusado penalmente y encontrado responsable de transgredir

dicha legislación y se le impuso la multa prevista. Dicha persona apeló la

resolución e incluso cuestionó la constitucionalidad de la ley, no obstante, la

misma fue declarada compatible con la constitución por parte de los tribunales,

que además señalaron que el periodo de la prohibición que señala la ley era

razonable para asegurar un resultado electoral justo y no distorsionado.

En su decisión, los tribunales señalaron que la existencia de un estudio que

demostraba que una encuesta de opinión pública puede influir a los votantes hacia

determinado candidato con una fuerte posibilidad de ganar (el llamado “banwagon

effect” o “efecto vagón”) o que puede provocar votos de simpatía, distorsionando

la voluntad de los votantes. La decisión de primera instancia fue confirmada, de

53

manera que se impuso la sanción prevista al periodista.

En sus argumentos ante el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, el

periodista señaló que el razonamiento de los tribunales que rechazaron la

apelación y consideraron constitucional la prohibición prevista en la ley, se

basaban en teorías académicas no demostradas en el sentido de que la

publicación de encuestas durante la etapa de campañas electorales podrían en

efecto afectar el sentido del voto.

Además, afirmó el peticionario, que un periodista tiene garantizado de conformidad

con el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el

derecho de llevar a cabo su labor, de dar a conocer noticias e información a sus

lectores. Su labor, señala, es un prerrequisito del derecho de acceso a la

información y la restricción que impone la ley es excesiva y desproporcionada. La

legislación electoral, además, niega el intercambio de información libre y completo,

que es vital para que los votantes formen su criterio. Resultados de encuestas

confiables de opinión, proveen información relevante y significativa de interés para

los votantes. Los votantes, estando informados acerca de la prospectiva de los

candidatos, pueden libremente formar y modificar su propia opinión acerca de

ellos.

El peticionario agrega a demás que la prohibición implica una discriminación entre

las personas que tienen acceso directo a las encuestas, que en sí mismas no son

ilegales, y aquellos que no tienen dicho acceso, y que esto lleva a distorsiones en

la formación del deseo de los votantes. Además, los medios extranjeros no tienen

la misma restricción en la publicación de datos, de manera que la ley no sirve a un

propósito útil. Por último, argumenta que el Estado de Corea no ha demostrado

ningún efecto negativo efectivo que hubiere causado la publicación de la encuesta

en cuestión, por lo que el castigo impuesto fue injusto.

El Estado, por su parte, apoyó el sentido de la decisión de la Corte de

54

Constitucionalidad y el sentido de la Constitución, que permite la restricción de los

derechos y libertades a través de la ley, cuando sea esencial para proteger la

seguridad, el mantenimiento del orden y bienestar públicos, de manera similar a lo

previsto por el artículo 19 del Pacto.

La garantía de elecciones justas es una parte integrante del orden público, en una

sociedad democrática. El periodo de restricción (23 días que duran las campañas

electorales), no puede ser considerado como excesivo o discriminatorio.

El Estado afirma que el razonamiento de la Corte de Constitucionalidad no está

basado en teorías, sino en la propia experiencia del país. Se toma en cuenta lo

vulnerable que puede ser la cultura electoral y la manipulación política e

irregularidades que han incidido en el pasado en la República de Corea. Las

encuestas injustas y parcialmente manipuladas, publicadas antes de una elección

afectan por lo regular la elección de los votantes, poniendo en riesgo una elección

justa. Sin embargo, el propio Estado argumentó que con el tiempo, una vez que el

clima político haya madurado, la prohibición de la publicación de encuestas podrá

ser derogada.

En su decisión, emitida en agosto de 2005, el Comité se concentró en el tema de

la posible limitación a la libertad de expresión, declarando inamisible la petición

con respecto a cualquier otro motivo de queja. El Comité señaló en principio que

el autor de la petición, con la publicación de sus artículos, estaba ejercitando su

derecho a difundir información e ideas, de conformidad con el artículo 19.2 del

Pacto.

Cualquier restricción a la libertad de expresión, en términos del Pacto, debe estar

prevista en la Ley, debe dirigirse a alguna de las hipótesis previstas en el propio

artículo 19 y debe necesaria para lograr dichos propósitos.

Las restricciones previstas por la Legislación electoral en Corea, de conformidad

55

con el Comité, están basadas en un razonamiento dirigido a dotar al electorado de

un periodo limitado de reflexión, durante el cual están aislados de consideraciones

ajenas a los temas en competencia en las elecciones, y muchas restricciones

similares se encuentran en otros países.

El Comité da cuenta de las especificidades históricas que caracterizan el proceso

político democrático de Corea, incluyendo aquello que invoca el Estado. En dichas

circunstancias, una ley que restrinja la publicación de encuestas de opinión por un

tiempo limitado con miras a la celebración de una elección no cae ipso facto fuera

de los objetivos plasmados en el artículo 19, párrafo 3 del Pacto.

Sobre el tema de proporcionalidad, el Comité afirma que aunque el periodo de 23

días que dura la restricción es inusualmente largo, no requiere pronunciarse sobre

la compatibilidad de éste con lo previsto por el artículo 19 del Pacto, toda vez que

la publicación del periodista se llevó a cabo siete días previos a la elección. El

Comité además encuentra que la sanción impuesta no puede ser considerada

como excesiva en el contexto de las condiciones señaladas por el Estado.

El Comité tampoco encontró que la sanción pueda ser considerada como

excesiva, aunque esté prevista en el ámbito penal, por lo que no se encuentra en

la posición de concluir que en su aplicación ha sido desproporcionada con relación

a los objetivos que se buscan.

En tal sentido, el Comité concluyó que no hubo violaciones al artículo 19 del Pacto

por parte del Estado de Corea. No obstante, varios miembros de dicho órgano

emitieron votos particulares en el que afirmaban que sí existía una violación a

dicho precepto, toda vez que la sanción impuesta no era necesaria para el

propósito de proteger el orden público, que el Estado no justificó de manera

suficiente los supuestos efectos que inspiraron la Ley, y que el periodo de 23 días

era excesivamente largo. En otra opinión se señaló que se trata de una afectación

a la libertad de expresión de periodistas y ciudadanos; que no se señala siquiera

56

que se entiende por “encuesta” y que es excesivo el hecho de que esté prevista

una sanción privativa de libertad, aunque la pena que se impuso haya sido la

multa.

Como puede apreciarse la regulación sobre la publicación de encuestas de

opinión, de frente a un proceso electoral no es per se violatoria de los estándares

previstos en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, ya que se tiene que tomar en

cuenta el contexto en que se inserta la prohibición, su duración, la naturaleza de la

consecuencia jurídica de que no se observe dicha prohibición por parte de sus

destinatarios y la proporcionalidad en las sanciones que se prevean conforme a la

ley. La decisión del Comité ante el caso concreto dejó varias interrogantes por

resolver, pero sin duda señala al menos las directrices de lo relevante a evaluar en

temas similares.

c) Los principios sobre la transmisión de contenidos electorales en democracias en transición, elaborados por la Organización “Article XIX”.

Uno de los esfuerzos más acabados para proponer algunos parámetros en la

transmisión de datos con contenido electoral, es las directrices o “guidelines”

(Guidelines for election broadcasting in transitional democracies), elaboradas en

agosto de 1994 por la organización no gubernamental “Article XIX” o “artículo 19”,

fundada en 1987, que tiene su origen en el Reino Unido y cuya denominación fue

inspirada por el artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos,

que consagra la libertad de opinión y de expresión.

En dichas directrices se reconoce que una elección justa y libre depende en gran

medida de la habilidad de los medios de funcionar de una manera imparcial y

profesional. Adherirse a estándares de veracidad, objetividad y balance en las

noticias y otro tipo de programación informativa es indispensable. Partiendo de

estos estándares se puede proveer al público de una información balanceada,

fotografía de los partidos contendientes así como temas importantes que surgen

en las campañas electorales.

57

En la directriz número 12, dedicada al tema de las “Encuestas de opinión y

proyecciones electorales” establece de manera general que si son transmitidos los

resultados de una encuesta de opinión o una proyección electoral, deben

mostrarse los resultados de una manera justa, en especial, publicar toda la

información a la mano que pueda ayudar al público receptor a entender la

importancia de la encuesta.

Con base en este criterio, se elaboró una sub directriz, que señala que quien

transmite dicha información debe identificar la organización que condujo la

encuesta, la organización o partido que la encargó y pagó por ella, la metodología

empleada, el tamaño de la muestra, el margen de error y los datos del campo de

trabajo. Adicionalmente, se debe señalar que la encuesta refleja la opinión pública

prevaleciente sólo al momento de que la misma fue llevada cabo.

Algunos comentarios a las reglas apuntadas han destacado el impacto significativo

que pueden tener las encuestas de opinión sobre los patrones de votación y

también se han referido al debate existente sobre los posibles efectos de la

publicación de resultados de encuestas hasta en el mismo día de la elección,

como puede ser que se genere una tendencia de voto hacia el candidato señalado

como virtual ganador o que se desaliente la participación de los ciudadanos por la

misma circunstancia.

Es precisamente por dichas razones que se citan los casos de diversos países

(hay que considerar que la publicación del trabajo en comento fue en 1994), en los

que se ha decidido prohibir la publicación de resultados de encuestas electorales,

por un periodo de varios días antes de la jornada electoral, tales como Bulgaria (8

días), la antes Checoslovaquia (7 días), Francia (7 días), Hungría (8 días), Italia (1

día), Polonia (7 días), España (5 días), Suiza (1 día), Reino Unido (abstención

voluntaria el día de la elección). De igual manera, se destaca que hay otros países

en los que una prohibición de esa naturaleza se considera como inaceptable frente

58

a la libre circulación de información sobre las campañas electorales.32

Como puede observarse, la regulación sobre límites temporales y requisitos para

la elaboración y publicación de encuestas y los sondeos de opinión con motivo de

una contienda electoral, ha encontrado en la libertad de expresión y el derecho a

la información un punto de debate acerca de su compatibilidad con los estándares

vigentes en materia de derechos humanos. No obstante, la práctica, aunque

escasa, permite afirmar que una regulación de ese tipo no es incompatible con el

goce y ejercicio de los derechos humanos, siempre que en su elaboración y

ejecución se observen una serie de parámetros para que la restricción a los

derechos sea razonable, lo menor posible en su impacto y en su duración.

4. Las encuestas y los derechos políticos

Los derechos políticos, como derechos humanos, se encuentran previstos

primordialmente en el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos y otros instrumentos internacionales en la materia, como son el Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 25; las Declaraciones

Universal y Americana sobre Derechos Humanos en sus artículos 21 y XX,

respectivamente; y la Carta Democrática Interamericana. La propia Constitución

mexicana contiene provisiones, entre otros en sus artículos 35 y 41, que son

acordes con los estándares previstos en dichos instrumentos internacionales.

Tales preceptos consagran en forma genérica los derechos políticos de los

ciudadanos, primordialmente participar en los asuntos públicos de su respectivo

país, de votar y poder ser elegido en elecciones periódicas auténticas, realizadas

por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de

la voluntad de los electores.

El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en su Observación 32 Cfr. Article 19. Guidelines for Election Broadcasting in Transitional Democracies, agosto de 1994, remperso en abril de 1997, pp. 95-96.

59

General número 25, hace importantes consideraciones sobre los alcances del

artículo 25 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, en particular refiere:

“.... las elecciones deben ser libres y equitativas, y celebrarse periódicamente en el marco de disposiciones jurídicas que garanticen el ejercicio efectivo del derecho de voto. Las personas con derecho de voto deben ser libres de votar a favor de cualquier candidato y a favor o en contra de cualquier propuesta que se someta a referéndum o plebiscito, y de apoyar al gobierno u oponerse a él, sin influencia ni coacción indebida de ningún tipo que pueda desvirtuar o inhibir la libre expresión de la voluntad de los electores. Estos deberán poder formarse una opinión de manera independiente, libres de toda violencia, amenaza de violencia, presión o manipulación de cualquier tipo.”

Podría señalarse que la regulación de encuestas y sondeos de opinión en materia

electoral, estaría acorde con la necesidad de que las elecciones sean en efecto

libres y equitativas, además de que abonarían a que los electores se formen una

opinión de manera independiente y libre de presión o manipulación de cualquier

tipo. Una encuesta que se lleve a cabo “a modo” o en un periodo “inoportuno”,

podría significar una obstrucción o injerencia indebidas en la formación de la

opinión del potencial votante y más allá de mantenerlo simplemente informado, ser

un medio para influirlo en determinado sentido, en especial en periodos cercanos y

decisivos de la contienda y jornada electorales.

Una regulación de las encuestas debe tomar también en cuenta la perspectiva del

ejercicio de los derechos políticos y, en todo caso, ponderar a fin de lograr el sano

equilibrio con el derecho difundir ideas e información en dicha materia. Cabe traer

a colación que el propio Comité de Derechos Civiles y Políticos ha destacado en la

Observación General ya citada:

“La libre comunicación de información e ideas acerca de las cuestiones públicas y políticas entre los ciudadanos, los candidatos y los representantes elegidos es indispensable para garantizar el pleno ejercicio de los derechos amparados por el artículo 25. Ello comporta la existencia de una prensa y otros medios de comunicación libres capaces de comentar cuestiones públicas sin censura ni limitaciones, así como de informar a la opinión pública. Requiere el pleno disfrute y respeto de los derechos garantizados en los artículos 19, 21 y 22 del Pacto, incluida la libertad de participar en actividades políticas individualmente o a través de partidos

60

políticos y otras organizaciones, la libertad de debatir los asuntos públicos, de realizar manifestaciones y reuniones pacíficas, de criticar o de oponerse al gobierno, de publicar material político, de hacer campaña electoral y de hacer propaganda política.”

Con el fin de hacer compatibles ambos estándares, la regulación debe ser

cuidadosa en delimitar los alcances de la propaganda política, a fin de que la

información que pueda ser calificada como tal, no sea presentada con la forma de

una encuesta o sondeo de opinión sin que se haga explícita tal circunstancia, con

el fin de evitar su utilización con un propósito persuasivo y de influencia en el

ánimo del ciudadano.

5. La regulación de las encuestas y el debido proceso

Consideramos que una vez explorada la posibilidad de regulación de las

encuestas, que se traduciría en la necesaria emisión de una Ley, en la que

estuvieran claros los objetivos, los sujetos, las hipótesis, los procedimientos, las

sanciones e incluso los medios de impugnación, habría que señalar una serie de

estándares para que la eficacia de la misma esté acorde con los derechos

humanos.

No referimos a las reglas básicas del debido proceso que deben ser observadas

para que el procedimiento y la sanción impuesta no sean tachados de ilegales o

arbitrarios, ya sea que se adopte la vía administrativa o la penal, aunque esta

última es delicada en el contexto de los derechos involucrados.

El debido proceso se traduciría, en términos del artículo 8 de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos y 14 del Pacto de Derechos Civiles y

Políticos, en el derecho de toda persona al acceso a los órganos jurisdiccionales

para la sustanciación o tramitación de cualquier acusación penal en su contra o,

en la determinación de los derechos de cualquier carácter, por ejemplo los de

naturaleza civil, laboral, fiscal o administrativa.

61

El ejercicio del poder sancionatorio del Estado, para ser lícito y acorde con los

derechos humanos, implica que las autoridades actúen con un total apego al

orden jurídico y, además, que se concedan las garantías mínimas del debido

proceso a todas las personas que se encuentran sujetas a su jurisdicción,

cualquiera que sea la materia de que se trate.33

Esto significa que, no obstante que el artículo 8 de la Convención Americana se

titula “Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en

sentido estricto, “sino [al] conjunto de requisitos que deben observarse en las

instancias procesales” a efectos de que las personas estén en condiciones de

defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que

pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales

dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe

respetar el debido proceso legal.34

Atendiendo a lo anterior, la Corte Interamericana ha estimado que tanto los

órganos jurisdiccionales como los de otro carácter que ejerzan funciones de

naturaleza materialmente jurisdiccional, tienen el deber de adoptar decisiones

justas basadas en el respeto pleno a las garantías del debido proceso

establecidas en el artículo 8 de la Convención Americana.35

En este sentido, en cualquier materia, inclusive en la laboral y la administrativa, la

discrecionalidad de la administración tiene límites infranqueables, siendo uno de

ellos el respeto de los derechos humanos. Es importante que la actuación de la

administración se encuentre regulada, y ésta no puede invocar el orden público

para reducir discrecionalmente las garantías de los administrados. Por ejemplo, no 33 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso del Tribunal Constitucional, Sentencia de Fondo, 31 de enero de 2001, párrafos 68 a 7034 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Baena Ricardo y otros, Sentencia de Fondo, 2 de febrero de 2001, párrafo 124.35 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Ivcher Bronstein, Sentencia de Fondo, 6 de febrero de 2001, párrafo 104

62

puede la administración dictar actos administrativos sancionatorios sin otorgar a

los sancionados la garantía del debido proceso,36 que consiste básicamente en la

posibilidad de que la persona sea oída (derecho de audiencia), con las debidas

garantías (derechos de defensa y de aportar y obtener pruebas, así como la

publicidad del proceso o el procedimiento), dentro de un plazo razonable, por un

juez o tribunal que deberá ser competente para conocer de los planteamientos que

se formulen, y ser además independiente e imparcial, quedando prohibidos los

tribunales y órganos de decisión ex post facto.

Una decisión adoptada en esos términos debe además ser susceptible de ser

revisada e impugnada, e incluso, de ser el caso, que el asunto pueda ser llevado

ante la jurisdicción constitucional de que se trate, que en el caso que nos ocupa

posiblemente sea el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, por ser

el órgano de jurisdicción especializado en la materia.

La posibilidad de revisar administrativamente o de impugnar judicialmente la

decisión, hasta llegar a una determinación última o definitiva en el ámbito interno,

forma parte del debido agotamiento de los recursos internos de quien, en su

momento, considerara que el procedimiento o la sanción impuesta transgrede

derechos humanos y decidiera acudir a las instancias internacionales a plantear el

asunto ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos o el Comité de

Derechos Humanos de Naciones Unidas. No obstante, una regulación y un

procedimiento ajustado a los estándares que se han descrito, difícilmente pueden

considerarse apartados de los estándares internacionales vigentes en la materia.

6. Conclusión parcial

La regulación de las encuestas y sondeos de opinión en materia electoral, con el

fin de establecer parámetros para su elaboración y la publicación de sus

36 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Baena Ricardo y otros, Sentencia de Fondo, 2 de febrero de 2001, párrafo 126.

63

resultados, e incluso sanciones en caso de que éstos no se cumplan, debe tomar

en cuenta los estándares internacionales de derechos humanos.

Son diversos y variados los derechos humanos que se verían involucrados en una

regulación como la que se propone, entre ellos la libertad de trabajo, la libertad de

opinión o de expresión, el derecho a la información, los derechos políticos y el

debido proceso.

En el ámbito internacional los órganos de supervisión, tanto regionales, como

universales, han ido decantando algunos parámetros sobre los alcances de los

derechos y sus posibles restricciones, en los que juegan un papel primordial la

necesidad de que la regulación se lleva a cabo a través de la ley, que las razones

que la inspiran formen parte del orden público, que las restricciones propuestas no

sean irrazonables y desproporcionadas, y que sean adecuadas y necesarias para

lograr el fin que se persigue.

Lo que se busca es un equilibrio entre los derechos involucrados, sin que las

posibles restricciones conlleven el sacrificio o la negación absoluta de alguno de

los mencionados derechos. A lo cual se suma la necesidad de que la ley sea

aplicada también en observancia a los estándares del debido proceso, con mayor

razón si se prevén sanciones a cargo de autoridades administrativas o judiciales.

Una regulación y su aplicación acorde con los estándares de derechos humanos,

permitiría evitar las consecuencias adversas que podrían producir las encuestas y

sondeos de opinión sin sujeciones a control alguno, en el objetivo de contar con

una ciudadanía bien informada, libre en la formación de su voluntad y en el

ejercicio auténtico del derecho de voto. Como ya se ha adelantado en la primera

parte de este estudio, las sanciones en la materia idealmente deberán ser de

carácter administrativo y no de índole penal.

64

IV. Modalidades de regulación en el derecho electoral mexicano

Ezequiel González Matus

(Responsable)

En el plano internacional, como se puede vislumbrar del apartado anterior, el tema

de las encuestas electorales supone la presencia de dos vertientes

argumentativas que inciden directamente en las leyes electorales y en la forma

específica en que se regulan las encuestas.

En primer lugar, las encuestas electorales pueden ser vistas como una modalidad

del derecho a la información tanto desde la perspectiva del elector como desde el

ámbito del informador. Es decir, conforme a esta primera tesis, el elector ha de

tener el derecho a conocer no sólo las ofertas que le presentan los distintos

partidos políticos y candidatos, sino además, ha de estar informado de la situación

concreta -e incluso numérica- que guarda la contienda electoral.

Complementariamente, se dice que el informador tiene un derecho elemental a

difundir el resultado de los ejercicios que se desarrollen para conocer las

tendencias electorales.

Desde esta perspectiva, la realización y difusión de encuestas electorales

constituyen un derecho, traducido en insumo informativo, para que el ciudadano

esté en condiciones objetivas de ejercer un voto razonado. Estamos aquí ante una

línea argumentativa que al tutelar el derecho a la información en un sentido

amplio, genera la apertura de las leyes para la realización y difusión de encuestas

electorales.

La segunda vertiente se hace cargo, por su parte, de que las encuestas

electorales no están exentas de su eventual utilización política en busca de inducir

en los electores una visión parcial de la contienda. Por ejemplo, si un partido

65

político o grupo de interés tiene la intención de difundir entre los ciudadanos la

idea de que un partido o candidato se encuentra en determinado nivel de las

preferencias electorales, es factible que –obviamente desde la deshonestidad y

lejos de los rigores de la ciencia- intente recurrir a la realización de una encuesta

que arroje resultados acorde a sus intereses. Más aun, la presencia de encuestas

lejanas al rigor metodológico o a la objetividad puede tener efectos nocivos en el

desarrollo de los comicios cuando las encuestas se presentan en un periodo de

tiempo cercano a la jornada electoral. Desde este segundo plano, si bien las

encuestas electorales son reconocidas como un importante elemento informativo,

la consideración más alta está en preservar la equidad en la contienda electoral y

en eliminar los elementos que puedan distorsionarla. Es entonces que esta

segunda línea argumentativa conduce a establecer, como se advirtió en la primera

parte de este estudio, límites o restricciones -no prohibiciones absolutas- a la

realización y difusión de encuestas electorales.

El dilema jurídico de las encuestas electorales es el siguiente: si el sistema

electoral tiene, entre otras, la finalidad de preservar el ejercicio del voto libre,

razonado e informado, necesita contener disposiciones que al menos permitan: a)

a partidos y candidatos acercarse a los electores; b) a la ciudadanía contar con

suficiente información acerca de partidos y candidatos, y; c) a los comunicadores

expresarse libremente y, en esa medida, difundir tendencias electorales. Sin

embargo, al mismo tiempo, el sistema electoral necesita disponer de herramientas

suficientes para evitar que durante el desarrollo del proceso comicial se presenten

elementos distorsionadotes de la contienda, como eventualmente puede ser el

caso del abuso del derecho. Aquí es donde se hace evidente que el sistema

electoral debe aportar soluciones que permitan realizar y difundir encuestas, al

tiempo que eviten que éstas –o, mejor dicho, una simulación de las mismas, que

desconociera todo rigor científico en aras de una intencionalidad política- se

conviertan en un instrumento de inducción o desinformación del elector.

La tendencia generalizada a nivel internacional para reglamentar encuestas

66

electorales, consiste en otorgar expresamente a los particulares un derecho para

realizar y difundir encuestas, a la vez que se dota a las leyes de un contenido

restrictivo por lo que hace al tiempo en que pueden hacerse públicos los

resultados de dichas encuestas. Esto es, la generalidad de las leyes electorales se

hace cargo de dos elementos: 1) como principio se permite realizar y difundir

encuestas; y, 2) como norma de excepción, se establece un periodo de tiempo

cercano a la jornada electoral en el que se prohíbe difundir los resultados de las

encuestas. Más allá, es difícil encontrar alguna legislación que reglamente

puntualmente las encuestas en su parte operativa o metodológica.

Aquí es importante hacer notar una premisa que vale para la materia electoral en

su conjunto: no existen sistemas electorales idénticos. Si bien es posible identificar

tendencias o directrices generalizadas en las leyes electorales de distinto países,

cada sistema electoral responde a la evolución política y a las características

sociales de cada nación. Por ejemplo, como ya hemos visto, mientras que en

Francia se prohíbe la publicación de encuestas en el periodo inmediato a la

elección, en Estados Unidos ello es considerado una parte de la libertad de

expresión. Por su parte, en Gran Bretaña, la suspensión en la difusión de

encuestas constituye un ejercicio voluntario de los medios de comunicación.

En un ejercicio comparativo, tenemos que en aquellos países en los que se

establecen restricciones al derecho para difundir resultados de encuestas

electorales, destaca que en Luxemburgo el periodo de embargo o prohibición

alcanza los 30 días, en la República de Corea 23 y, en contraparte, en Argentina,

Colombia, Croacia, Francia, Polonio o Portugal, el periodo de embargo es de sólo

un día.37 Es entonces que a nivel internacional la tendencia consiste en permitir la

realización de encuestas, pero al mismo tiempo se prohíbe su difusión de

tendencias electorales dentro de los días anteriores a la elección. La lógica de ello

es consistente: se busca crear un espacio de tiempo que sirva tanto para la

reflexión del elector, como para evitar que se pretendan difundir encuestas que

37 Fuente: The Freedom to Publish Opinion Poll Results. By Frits Spangenberg. Motivaction Group, Netherlands. Council Member of Wapor and ESOMAR.

67

pudieran tener la intención de distorsionar la competencia política.

Por otra parte, cuando se analiza el caso de México, es importante considerar

cuatro premisas fundamentales:

1) El sistema electoral mexicano está conformado por un ámbito federal (que

rige los comicios para Presidente de la República así como Diputados y

Senadores al Congreso de la Unión) y por 32 regímenes estatales y del

Distrito Federal (que se ocupan de los comicios para Gobernadores, Jefe

de Gobierno del Distrito Federal, Diputados a los Congresos Locales y

autoridades municipales). Así las cosas, en México existen 33 leyes

electorales distintas.

2) Hasta el 2005, sólo las leyes electorales de Oaxaca y Sinaloa son omisas

en términos absolutos por lo que hace a la regulación de encuestas

electorales.

3) Aun en su diversidad, las legislaciones electorales mexicanas mantienen en

lo general parámetros regulatorios homogéneos y hacen eco del hábito

internacional consistente en permitir la realización y difusión de encuestas,

al tiempo que se establece la prohibición para difundir tendencias en un

periodo previo a la jornada electoral.

4) Siguiendo una característica muy propia de la materia electoral mexicana,

la exhaustividad o detalle es un sello distintivo en la generalidad de las

legislaciones de nuestro país. Esto significa que, en muchos casos, las

leyes mexicanas reglamentan aspectos tan específicos de las encuestas,

que difícilmente se abordan en ordenamientos electorales de otras

naciones.

Así pues, en México es posible hacer una aproximación a las legislaciones

68

electorales38 contemplando 13 aspectos relacionados con la regulación de las

encuestas. Veamos:

1. La regulación de la metodología de las encuestas.

2. La difusión de resultados.

3. La prohibición de realizar o difundir encuestas.

4. La forma de llevar a cabo la encuesta en campo.

5. Los sujetos legitimados para realizar o encargar encuestas.

6. El reenvío a la autoridad electoral para reglamentar encuestas (es decir,

para establecer criterios o reglas).

7. La necesidad de contar con autorización de la autoridad electoral para

realizar encuestas.

8. La definición semántica de las siguientes figuras: a) encuesta, b) sondeo de

opinión y, c) conteo rápido.

9. La exigencia de una fianza.

10.La exigencia al particular para que conserve la documentación base de la

encuesta.

11.La imposición de sanciones.

12.La mención de la ley en el sentido de que las encuestas no reflejan

resultados oficiales.

13.El deber de entregar copia de la encuesta a la autoridad electoral.

El siguiente cuadro permite observar cuáles son los aspectos de las encuestas

que regula cada ley electoral en México, con excepción de los ordenamientos de

Oaxaca y Sinaloa, que hasta ahora no contienen disposición alguna:

38 El Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, así como las leyes electorales de las entidades federativas y del Distrito Federal, salvo el caso de Oaxaca y Sinaloa, cuyas legislaciones son totalmente omisas en la regulación de encuestas.

69

Cuadro comparativo de regulación de encuestas electorales en México

Se regula la metodología de las encuestasdirecta (la ley señala criterios) o indirectamente (a través de la autoridad electoral)

Se regula la difusión de resultados

Se establece la prohibición de realizar o difundir encuestas

Se regula la forma de levar a cabo la encuesta en campo

Se señalan los sujetos legitimados para realizar o encargar encuestas

Se hace un reenvío a la autoridad electoral para reglamentar encuestas (establecer criterios o reglas)

Se requiere autorización de la autoridad electoral para realizar encuestas

Se definen las figuras:a) encuesta b) sondeo de opinión c) conteo rápido

Se exige fianza

Se exige al particular que conserve la documentación base de la encuesta

Se establecen sanciones

La ley es explícita en el sentido de que las encuestas no reflejan resultados oficiales

Se establece el deber de entregar copia de la encuesta a la autoridad electoral

1 COFIPE -- -- -- -- -- -- -- 2 AGS -- -- -- -- -- -- 3 BC -- -- -- -- -- -- -- -- 4 BCS -- -- -- -- -- -- -- -- -- -- 5 CAMP -- -- -- -- -- -- -- 6 COAH -- -- -- -- -- -- -- --7 COLIMA -- -- -- -- -- -- -- 8 CHIAPA

S -- -- -- -- -- -- -- -- --

9 CHIH -- -- -- -- -- -- -- -- -- -- 10

DF -- -- -- --

11

DGO -- -- -- -- -- -- --

12

GRO -- -- --

13

GTO -- -- -- -- -- -- -- -- -- -- --

14

HGO -- -- -- -- -- -- -- --

15

JAL -- -- -- -- -- --

16

MEX -- -- -- -- -- -- --

17

MICH -- -- -- -- -- -- -- -- -- --

18

MOR -- -- -- -- -- -- --

19

NAY -- -- -- -- -- -- --

20

NL -- -- -- -- -- -- -- -- --

21

PUE -- -- -- -- -- -- --

22

QUER -- -- -- -- -- -- -- --

23

QR -- -- -- -- -- --

24

SLP -- -- -- -- -- -- -- -- -- --

25

SON -- -- -- -- -- -- -- --

70

26

TAB -- -- -- -- -- -- --

27

TAMPS -- -- -- -- -- --

28

TLAX -- -- -- -- --

29

VER -- -- -- -- -- -- -- -- -- -- --

30

YUC -- -- -- -- -- -- -- -- -- -- --

31

ZAC -- -- -- -- --

71

Un primer acercamiento al cuadro anterior, permite hacer una clasificación de las

leyes electorales en virtud de los rubros o ámbitos de las encuestas que regulan.

Veamos:

I. Las leyes electorales contienen altos niveles de control en la realización y

difusión de encuestas cuando:

Regulan la forma de llevar a cabo la encuesta en campo.

Regulan a los sujetos legitimados para realizar o encargar

encuestas.

Exigen autorización de la autoridad electoral para realizar encuestas.

Exigen fianza a los particulares para realizar una encuesta.

En este primer grupo, tenemos que la ley electoral de Guerrero es

altamente restrictiva, al regular los 4 aspectos antes mencionados. Las

legislaciones de Coahuila y Distrito Federal se ocupan de 3 de tales

ámbitos, en tanto que las leyes de Hidalgo y Tlaxcala contienen

disposiciones de 2 aspectos y las legislaciones de Aguascalientes, Jalisco,

San Luis Potosí, Sonora, Quintana Roo, Tamaulipas, Tlaxacala y Zacatecas

contienen sólo 1 rubro de índole restrictivo.

Es importante destacar que la legislación federal no se caracteriza por

contener altos niveles de control para la realización y difusión de encuestas,

pues no aborda ninguno de los ámbitos propios de las leyes restrictivas.

II. Las legislaciones electorales contienen disposiciones que fortalecen la

equidad en la contienda electoral cuando:

Regulan la metodología de las encuestas, a través de criterios

generales establecidos por el legislador o por la autoridad

administrativa electoral.

72

Regulan la difusión de resultados.

Establecen la prohibición de realizar o difundir encuestas dentro de

un periodo cierto de tiempo.

Exigen al particular que conserve la documentación base de la

encuesta.

Son explícitas en el sentido de que las encuestas no reflejan

resultados oficiales.

Establecen el deber de entregar copia de la encuesta a la autoridad

electoral.

Al respecto, nótese que, de esos 6 elementos, la legislación del estado de

Veracruz no se ocupa de ninguno, en tanto que las leyes electorales de

Jalisco y Zacatecas establecen 5 rubros que tienden a fortalecer la equidad

en la contienda.

En ninguna legislación están contenidos los 6 aspectos de las encuestas

que generan una tendencia a la equidad. No obstante, los ordenamientos

federal y de Aguascalientes, Baja California, Campeche, Colima, Distrito

Federal, Durango, Estado de México, Morelos, Nayarit, Puebla, Querétaro,

Tabasco, Tamaulipas y Tlaxcala, se hacen cargo de 4 elementos, los de

Baja California Sur, Chihuahua, Michoacán y Nuevo León se ocupan de 3,

las leyes de Coahuila, Chiapas, Sonora y Yucatán contienen 2 y la

legislación de San Luis Potosí aborda 1 solamente.

III. Las leyes electorales dejan un amplio margen de discrecionalidad a las

autoridades electorales administrativas cuando: a) la ley hace un reenvío a

dicha autoridad para que reglamente las encuestas y, b) al mismo tiempo,

la ley no contiene reglas generales mínimas para la realización y difusión de

encuestas.

Este es el caso de San Luis Potosí y Veracruz, en cuyas leyes se dice que

73

la autoridad electoral administrativa reglamentará las encuestas, pero la ley

no aporta criterios generales que deba seguir la autoridad administrativa.

IV. Las leyes electorales acotan razonablemente el margen de discrecionalidad

en las autoridades electorales administrativas cuando si bien se hace un

reenvío a esa instancia administrativa, existe una legislación exhaustiva que

marca la forma en que debe conducirse la autoridad. Esta es la tendencia

generaliza en las leyes mexicanas, como es el caso de la ley federal y de

Aguascalientes, Campeche, Colima, Chiapas, Distrito Federal, Durango,

Guerrero, Estado de México, Morelos, Nayarit, Puebla, Querétaro, Quintana

Roo, Tabasco, Tamaulipas, Tlaxcala, y Zacatecas.

En el extremo, los regímenes de nula discrecionalidad son aquellos de Baja

California, Baja California Sur, Coahuila, Chihuahua, Guanajuato, Hidalgo,

Jalisco, Michoacán, Nuevo León, Sonora y Yucatán, pues en los

ordenamientos de esas entidades federativas no se prevé que la

reglamentación de las encuestas quede en manos de las autoridades

electorales administrativas.

V. Las legislaciones electorales contienen un sistema disciplinario en materia

de encuestas cuando establecen sanciones vinculadas con el ejercicio y

difusión de las encuestas. Esta es una característica recurrente en el

derecho electoral mexicano, pues está presente en las disposiciones

federal y de 22 entidades federativas.

Un segundo nivel de aproximación tiene que ver con el grado de exhaustividad de

las leyes electorales, es decir, con la profundidad y detalle con que abordan el

tema de las leyes electorales. Veamos:

I. La legislaciones más exhaustivas y abarcadoras, es decir aquellas que se

ocupan de la mayor cantidad de aspectos relacionados con las encuestas,

74

son las de Guerrero (10 aspectos regulados) y Distrito Federales (9).

Enseguida, con 8 rubros regulados tenemos a Tlaxcala y Zacatecas.

II. En un segundo nivel de alto grado de regulación, encontramos

Aguascalientes, Jalisco y Tamaulipas con 7 aspectos regulados. Con 6

ámbitos reglamentados están los casos de la ley federal, así como a las

leyes de Campeche, Colima, Durango, México, Morelos, Nayarit, Puebla,

Tabasco.

III. En contraparte, las legislaciones menos exhaustivas son las de Guanajuato

y Yucatán, que sólo se ocupan de 2 aspectos de las encuestas. Las siguen

las leyes de Baja California Sur Michoacán y San Luis Potosí, con 3 rubros

regulados.

Finalmente, en una perspectiva panorámica de todas las leyes electorales de

México, destaca lo siguiente:

En 20 casos la autoridad o la ley establecen parámetros metodológicos.

En 24 ordenamientos electorales se regula la difusión de resultados.

En 29 leyes se establece la prohibición de realizar o difundir encuestas

durante un periodo cierto de tiempo.

En 4 legislaciones se establecen condiciones para ejecutar la encuesta en

campo.

En 7 casos la ley define quiénes son las personas habilitadas para

levantar y/o difundir encuestas.

En 20 leyes electorales las autoridades tienen competencia para regular

las encuestas.

En 8 casos se establece la obligatoriedad de obtener un permiso de la

autoridad electoral para levantar una encuesta.

En 2 leyes electorales se definen los conceptos de encuesta, sondeo de

opinión y conteo rápido.

75

En 2 leyes electorales se exige una fianza al particular que levanta o

difunde una encuesta.

En 1 sólo ordenamiento se exige al particular que conserve la

documentación base de la encuesta.

En 23 legislaciones se señalan sanciones relacionadas con la realización

o difusión de encuestas.

En 3 casos la ley es explícita en el sentido de que las encuestas no

reflejan resultados oficiales.

En 25 leyes electorales se establece el deber de entregar copia de la

encuesta a la autoridad electoral.

76

V. La regulación de las encuestas en el sistema electoral federal mexicanoLorenzo Córdova

Ezequiel González

(Responsables)

En el presente apartado se analizará, desde una perspectiva legal, la regulación

en materia de encuestas aplicable a los comicios federales en México. Se hará

referencia, entonces, a la forma en que están reguladas en los niveles

constitucional, legal y reglamentario, las encuestas y sondeos de opinión que se

llevan a cabo en relación con las elecciones para Presidente de la República, así

como para Diputados y Senadores al Congreso de la Unión.

La intención del presente apartado es identificar los supuestos normativos, los

sujetos de derechos y obligaciones, las consecuencias normativas, la

interconexión entre ordenamientos y disposiciones, así como las facultades de las

autoridades federales en el ámbito de las encuestas electorales.

Como marco de referencia, es importante tener en consideración que si bien el

presente análisis versa exclusivamente sobre la regulación a nivel federal, algunas

de las consideraciones que se harán enseguida también pueden ser atinentes

respecto de normas de índole local toda vez que: a) si bien cada entidad

federativa, el Distrito Federal y la propia federación están sujetos a regímenes

electorales propios, todos esos ámbitos comparten principios rectores que

provienen de la Constitución federal y, b) porque una tendencia del derecho

electoral mexicano consiste en que buena parte de las leyes electorales locales

reproducen los esquemas y directrices contenidos en la ley electoral federal.

En este contexto, a continuación se hace una aproximación a las encuestas

electorales a través de las disposiciones de la Constitución federal, del Código

77

Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, del Código Penal Federal y

de las normas reglamentarias administrativas dictadas por el Instituto Federal

Electoral.

1. Antecedentes

Las encuestas electorales son un ejercicio que por mucho tiempo estuvo ajeno a

cualquier tipo de regulación. Sin embargo, con la intención de fortalecer las

condiciones de equidad en la competencia política, desde la reforma electoral de

1993 se dispusieron en la ley electoral las normas que, en lo esencial, han

acompañado a la realización y difusión de encuestas electorales.

Así, en cumplimiento de esas normas legales, el 20 de julio de 1994, el Consejo

General del Instituto Federal Electoral creó una Comisión encargada de establecer

criterios de orden técnico o metodológico que debían satisfacer las empresas y

organismos públicos o privados en la realización de sondeos de opinión,

encuestas o sondeos rápidos durante los días previos y el día de la jornada

electoral.

Posteriormente, la reforma electoral de 1996 dio lugar al reconocimiento a nivel

constitucional de la relevancia de las encuestas en la contienda política. En ese

año, el Constituyente permanente dispuso que el Instituto Federal Electoral se

encargaría de regular las encuestas y sondeos de opinión, colocando a estos

ejercicios a la par de cuestiones tan trascendentes como la capacitación y

educación cívica, la geografía electoral, los derechos y prerrogativas de las

agrupaciones y de los partidos políticos, el padrón electoral, la impresión de

materiales electorales, la preparación de la jornada electoral, etcétera.

El efecto de esa reforma constitucional consistió en dar cuerpo al actual sistema

de regulación de encuestas que, dicho en breves términos, está compuesto por: a)

una base constitucional, b) una remisión implícita a la ley secundaria, c) un

sistema de derechos y obligaciones de índole administrativo, d) una norma legal

78

punitiva de orden penal y, e) por una facultad reglamentaria a cargo de la

autoridad administrativa.

En este marco legal, el Consejo General del Instituto Federal Electoral ha

adoptado acuerdos que contienen criterios estadísticos de carácter científico para

la realización de encuestas, durante los procesos electorales de 1997, 2000, 2003

y 2006.

2. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

En el presente estudio se ha mencionado (en el tercer apartado: “La regulación de

encuestas electorales frente a los estándares de derechos humanos”) que la

realización y difusión de encuestas electorales están directamente relacionadas

con el ejercicio de las libertades de trabajo, expresión y opinión, así como con el

derecho a la información. Las encuestas electorales son también, como ya se ha

dicho, ejercicios que complementan y facilitan el ejercicio del derecho político de

votar, en la medida en que aportan información útil para el electorado.

Ahora bien, además de tales derechos fundamentales, las encuestas electorales

también tienen un sustento constitucional relacionado con la definición y la

aspiración democrática del Estado mexicano, con la construcción institucional del

sistema de gobierno y con los procedimientos tendentes a la renovación de los

poderes de la Unión. Se trata de las previsiones constitucionales sobre las cuales

se funda el voto libre y las elecciones auténticas que, junto con la periodicidad de

las mismas constituyen el fundamento del estado constitucional democrático

mexicano. Ya hemos tenido ocasión de señalar que la libertad política es la

premisa sine qua non de todo sistema democrático y la Constitución en su artículo

41 reconoce la centralidad de la misma al disponer, de manera preliminar, que “La

renovación de los poderes Legislativo y Ejecutivo se realizará mediante elecciones

libres, auténticas y periódicas…”

79

Es a partir de esa premias que, el precepto constitucional referido establece las

bases generales conforme a las cuales el Estado mexicano ha de llevar a cabo la

renovación de los poderes federales. Dicha disposición constitucional delinea al

régimen de partidos políticos, atribuye un carácter central a los partidos y las

elecciones para la vida nacional, crea a la autoridad electoral, establece los

principios rectores de las elecciones y da forma a un régimen judicial de legalidad

electoral.

En concreto, en lo que se refiere a las encuestas y sondeos de opinión electorales,

el artículo 41 constitucional, en su base III, establece lo siguiente:

Artículo 41.

(…)

III. La organización de las elecciones federales es una función estatal que se realiza a través de un organismo público autónomo denominado Instituto Federal Electoral, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propios, en cuya integración participan el Poder Legislativo de la Unión, los partidos políticos nacionales y los ciudadanos, en los términos que ordene la ley. En el ejercicio de esa función estatal, la certeza, legalidad, independencia, imparcialidad y objetividad serán principios rectores.

(…)

El Instituto Federal Electoral tendrá a su cargo en forma integral y directa, además de las que le determine la ley, las actividades relativas a la capacitación y educación cívica, geografía electoral, los derechos y prerrogativas de las agrupaciones y de los partidos políticos, al padrón y lista de electores, impresión de materiales electorales, preparación de la jornada electoral, los cómputos en los términos que señale la ley, declaración de validez y otorgamiento de constancias en las elecciones de diputados y senadores, cómputo de la elección de Presidente de los Estados Unidos Mexicanos en cada uno de los distritos electorales uninominales, así como la regulación de la observación electoral y de las encuestas o sondeos de opinión con fines electorales. Las sesiones de todos los órganos colegiados de dirección serán públicas en los términos que señale la ley.

(…)

Así, de la Constitución federal se desprenden las siguientes directrices:

80

1. Es competencia del Instituto Federal Electoral regular las encuestas y

sondeos de opinión con fines electorales.

2. La legislación secundaria, es decir, el Código Federal de Instituciones y

Procedimientos Electorales, ha de contener aquellos elementos objetivos

que permitan a la autoridad electoral ejercer la atribución consistente en

regular las encuestas y sondeos de opinión con fines electorales. Se trata

de una disposición que implícitamente remite a la ley el tema de las

encuestas, en la inteligencia de que el artículo 41 constitucional dispone

que la función estatal atribuida al Instituto Federal Electoral se ejerce, en su

conjunto, en los términos que ordene la ley electoral secundaria. De este

modo, la Constitución no crea una atribución que pueda ser ejercida de

manera arbitraria por el IFE, sino sólo conforme a los elementos objetivos

que el legislador incorpore al código electoral en materia de sujetos,

requisitos, restricciones, formas y términos de realización y difusión

encuestas y sondeos de opinión con fines electorales.

3. Toda vez que el ejercicio de la función estatal electoral está regida, en lo

general, por los principios de certeza, legalidad, independencia,

imparcialidad y objetividad, las disposiciones de la legislación secundaria y

las normas reglamentarias que emita el Instituto Federal Electoral, deben

ajustarse a dichos principios rectores.

3. El Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales

La ley electoral secundaria se ocupa de las encuestas y sondeos de opinión

electorales como parte de la reglamentación del proceso electoral y, en particular,

al referirse a las campañas electorales. Con ello, en el COFIPE se hace un

reconocimiento de que las encuestas y sondeos forman parte viva de las

actividades previas a la jornada electoral y de que se desarrollan a la par de las

propias campañas. En este sentido, se puede afirmar que no es casual que las

81

encuestas y sondeos electorales estén contenidos en la misma disposición que se

hace cargo de la duración de las campañas y de los debates entre partidos y

candidatos presidenciales.

El artículo 190 del COFIPE establece lo siguiente:

Artículo 190

(…)

3. Quien solicite u ordene la publicación de cualquier encuesta o sondeo de opinión sobre asuntos electorales, que se realice desde el inicio de las campañas hasta el cierre oficial de las casillas el día de la elección, deberá entregar copia del estudio completo al Secretario Ejecutivo del Instituto, si la encuesta o sondeo se difunde por cualquier medio. En todo caso, la difusión de los resultados de cualquier encuesta o sondeo de opinión estará sujeta a lo dispuesto en el párrafo siguiente.

4. Durante los ocho días previos a la elección y hasta la hora del cierre oficial de las casillas que se encuentren en las zonas de husos horarios más occidentales del territorio nacional, queda prohibido publicar o difundir por cualquier medio, los resultados de encuestas o sondeos de opinión que tengan por objeto dar a conocer las preferencias electorales de los ciudadanos, quedando sujetos quienes lo hicieren, a las penas aplicables a aquellos que incurran en alguno de los tipos previstos y sancionados en el artículo 403 del Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común y para toda la República en Materia de Fuero Federal.

5. Las personas físicas o morales que pretendan llevar a cabo encuestas por muestreo para dar a conocer las preferencias electorales de los ciudadanos o las tendencias de las votaciones, adoptarán los criterios generales de carácter científico, que para tal efecto determine el Consejo General.

(…)

Así pues, como se mencionó al analizar la norma constitucional, la ley secundaria

contiene parámetros generales cuyo objeto es permitir a la autoridad electoral

administrativa ejercer su atribución rectora en materia de encuestas y sondeos de

opinión. En esta lógica, el Instituto Federal Electoral está capacitado

constitucionalmente para normar las encuestas y sondeos, pero debe hacerlo bajo

de las siguientes directrices legales:

82

1. Conforme al artículo 190 del COFIPE, existen dos modalidades de

encuestas o sondeos de opinión en materia electoral:

a) Las encuestas y sondeos de opinión sobre asuntos electorales en

general. Para ilustrar esta modalidad de encuestas o sondeos de

opinión, ténganse en cuenta aquellos ejercicios que tienen por objeto

identificar valores cívicos, confianza en las autoridades electorales o

la percepción de la ciudadanía respecto de temas electorales de

coyuntura (al respecto véase el ejercicio distintivo realizado en el

primer apartado de este estudio); y,

b) Las encuestas y sondeos de opinión que tienen por objeto dar a

conocer las preferencias electorales de los ciudadanos o las

tendencias de las votaciones. Naturalmente, en este rubro están

todas aquellas encuestas y sondeos que tienen la finalidad de

identificar al candidato puntero o ganador de una elección.

2. Toda persona tiene derecho a llevar a cabo encuestas o sondeos de

opinión en materia electoral. En este sentido, estamos ante una disposición

que, si bien no tiene una expresión clara y contundente en la ley electoral

secundaria, se desprende de manera natural de las libertades

fundamentales de trabajo, expresión, opinión e información consagradas en

la Constitución. Además, se trata de un derecho implícito en el propio

COFIPE, en la medida en que, si se considera que el artículo 190 regula las

condiciones de ejercicio de una actividad como las encuestas y sondeos,

entonces por elemental lógica ha de considerarse que se trata de una

actividad permitida por la ley. Así, estamos ante un derecho amplio que

conforme al artículo 190 del COFIPE se encuentra sujeto a una sola

restricción:

83

a) Las personas físicas o morales que pretendan llevar a cabo

encuestas por muestreo para dar a conocer las preferencias

electorales de los ciudadanos o las tendencias de las votaciones (es

decir, sólo en el caso de la segunda modalidad de encuestas o

sondeos), adoptarán los criterios generales de carácter científico,

que para tal efecto determine el Consejo General. En otras palabras,

el artículo 190 del COFIPE establece que el Instituto Federal

Electoral está capacitado para imponer criterios generales de

carácter científico, pero sólo en el caso de aquellas encuestas que

tengan por objeto determinar preferencias electorales o tendencias

de las votaciones. En consecuencia, la realización de encuestas o

sondeos electorales en lo general, no han de estar sujetos a ninguna

regulación metodológica por parte de la autoridad electoral

administrativa.

3. Toda persona tiene derecho de solicitar u ordenar la publicación de

cualquier encuesta o sondeo de opinión sobre asuntos electorales. Se trata

de un derecho amplio al que la ley electoral impone dos restricciones en su

ejercicio:

a) Se debe entregar al Secretario Ejecutivo del Instituto Federal

Electoral una copia completa del estudio que contenga una encuesta

o sondeo de opinión cuando concurran dos circunstancias:

I. Que la publicación de la encuesta o sondeo de opinión

se realice dentro del ámbito temporal comprendido entre

el inicio de las campañas y el cierre oficial de las casillas

el día de la elección; y,

II. Que la encuesta o sondeo se difunda por cualquier

medio.

84

b) Sólo en el caso de las encuestas y sondeos de opinión que tienen

por objeto dar a conocer las preferencias electorales de los

ciudadanos o las tendencias de las votaciones, está prohibido

publicar o difundir por cualquier medio los resultados de las mismas,

durante los ocho días previos a la elección y hasta la hora del cierre

oficial de las casillas que se encuentren en las zonas de husos

horarios más occidentales del territorio nacional. De este modo, el

código electoral establece un periodo de veda informativa cuya

intención es propiciar un espacio de reflexión neutral entre los

electores antes de emitir su sufragio.

4. Por último, el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales

conduce a un sistema disciplinario de orden penal en lo que se refiere a las

encuestas. En este sentido, el párrafo 5 del artículo 190 dispone que

quedará sujeto a las sanciones establecidas en el Código Penal Federal

quien durante los ocho días previos a la elección y hasta la hora del cierre

oficial de las casillas que se encuentren en las zonas de husos horarios

más occidentales del territorio nacional, publique o difunda, por cualquier

medio, los resultados de encuestas o sondeos de opinión que tengan por

objeto dar a conocer las preferencias electorales de los ciudadanos.

En este aspecto, no se debe dejar de mencionar que haber optado por la

“penalización” como sistema disciplinario en materia de encuestas, aleja al código

electoral de la tendencia sancionadora adoptada comúnmente por el propio

COFIPE. Además, como ya hemos advertido, contradice la tendencia deseable de

regulación en la materia.

Esto es: el código electoral establece un régimen disciplinario de orden

administrativo tanto para los partidos políticos como para aquellas personas que

eventual o tangencialmente intervienen en los procesos electorales. Por ejemplo,

85

se imponen sanciones como la cancelación de la acreditación de los observadores

electorales, o como la integración de un expediente en el caso de los notarios

públicos, de modo que el Colegio de Notarios determine lo conducente. En el caso

de los extranjeros y de los ministros de culto que incurren en faltas de naturaleza

electoral, el COFIPE sólo ordena que se de vista a la Secretaría de Gobernación.

No obstante, en el caso de la difusión de encuestas y sondeos electorales, el

legislador descartó la vía administrativa y optó por la vía penal como medida para

sancionar a quien incumpla las obligaciones de no hacer contenidas en el

COFIPE.

A este respecto, es necesario hacer énfasis en que, más allá de los efectos

positivos que para el elector puede tener un periodo de veda electoral informativa

(coincidente con el llamado “periodo de reflexión”), penalizar la difusión de

encuestas durante ese periodo de veda, remite a la crítica relacionada con las

restricciones objetivas al ejercicio de la libertad de expresión que ya ha sido objeto

de comentarios en este estudio. Sobre todo, cabe mencionarlo, por tratarse de

sanciones de índole penal. A mayor abundamiento, la libertad de expresión, que

en una vertiente electoral se materializa en la posibilidad de difundir los resultados

de encuestas, puede llegar a encontrar obstáculos objetivos, reales, en la medida

en que exista la posibilidad de imponer penas privativas de la libertad (incluso de

aprehensión durante el desarrollo del proceso penal) a quien incurra en falta. El

efecto nocivo es claro, puesto que la “penalización” de esta la actividad (positiva

para el desarrollo democrático en lo general) puede tener como consecuencia el

inhibir la realización y difusión de encuestas de orden electoral. Esto, pensamos,

debe cambiarse.

4. El Código Penal Federal

Desde el año de 1990, en el Código Penal Federal se ha desarrollado el actual

sistema de delitos electorales, es decir, de los tipos penales especiales

relacionados con la organización de las elecciones. Se trata de aquellas conductas

86

sancionadas por la ley penal en la medida en que se considera que pueden

lesionar o poner en riesgo el adecuado ejercicio de la función estatal electoral o la

integración de los poderes federales.

Así, como parte de los delitos especiales en materia electoral, la fracción XIII del

artículo 403 del Código Penal Federal dispone lo siguiente:

Artículo 403.- Se impondrán de diez a cien días multa y prisión de seis meses a tres años, a quien:

(…)

XIII. Durante los ocho días previos a la elección y hasta la hora oficial del cierre de las casillas que se encuentren en las zonas de husos horarios más occidentales del territorio nacional, publique o difunda por cualquier medio los resultados de encuestas o sondeos de opinión que den a conocer las preferencias de los ciudadanos.

Como se puede observar, se trata de un tipo penal que en lo esencial reproduce la

obligación contenida en el párrafo 4 del artículo 190 del Código Federal de

Instituciones y Procedimientos Electorales.

Ahora bien, para entender mejor el sentido de la disposición penal, es importante

considerar que el artículo 403 establece sanciones económicas y de prisión para

cualquier persona que incurre en conductas que, en lo general, atentan en contra

del derecho al voto. Dicho en otros términos, el catálogo de delitos contenidos en

el artículo 403 del Código Penal Federal tiene por objeto tutelar al bien jurídico

denominado “derecho al voto”39. Veamos, por ejemplo, que el código penal asimila

el delito de difusión de encuestas en periodo de veda con conductas como las

siguientes:

Votar a sabiendas de no cumplir con los requisitos de ley.

Votar más de una vez en una misma elección.

39 Cfr. Patiño Camarena, Javier. Nuevo Derecho Electoral Mexicano 2006. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Universidad Nacional Autónoma de México. México. 2006.

87

Hacer proselitismo o presionar objetivamente a los electores el día de la

jornada electoral, con el fin de orientar el sentido de su voto.

Obstaculizar o interferir dolosamente el desarrollo normal de las votaciones,

el escrutinio y cómputo, el traslado y entrega de los paquetes y

documentación electoral, o el adecuado ejercicio de las tareas de los

funcionarios electorales.

Recoger en cualquier tiempo, sin causa prevista por la ley, credenciales

para votar de los ciudadanos.

Solicitar votos por paga, dádiva, promesa de dinero u otra recompensa

durante las campañas electorales o la jornada electoral.

El día de la jornada electoral violar, de cualquier manera, el derecho del

ciudadano a emitir su voto en secreto.

Votar o pretender votar con una credencial para votar de la que no sea

titular.

El día de la jornada electoral llevar a cabo el transporte de votantes,

coartando o pretendiendo coartar su libertad para la emisión del voto.

Introducir en o sustraer de las urnas ilícitamente una o más boletas

electorales, o apoderarse, destruir o alterar boletas, documentos o

materiales electorales, o impedir de cualquier forma su traslado o entrega a

los órganos competentes.

Obtener o solicitar declaración firmada del elector acerca de su intención o

el sentido de su voto, o bien que, mediante amenaza o promesa de paga o

dádiva, comprometa su voto en favor de un determinado partido político o

candidato.

Impedir en forma violenta la instalación de una casilla, o asumir

dolosamente cualquier conducta que tenga como finalidad impedir la

instalación normal de la casilla.

Por último, si bien en este momento del análisis conviene reiterar la crítica que ya

se ha hecho respecto de la inadecuada “penalización” de la libertad de expresión

cuando ésta se traduce en la difusión de encuestas, también es importante

88

reconocer que la intención del legislador al establecer el tipo penal relacionado

con la difusión de encuestas en periodo de veda, sin duda tiene que ver con la

protección de la libertad del voto, con la necesidad de que no existan elementos

de presión hacia los electores y con la aspiración democrática de que el voto se

emita tras un periodo de reflexión. No obstante, estos objetivos tam,bién pueden (y

deben) perseguirse mediante sanciones de carácter administrativo.

En este sentido, aunque la legislación federal no contempla la figura de las fianzas

en la materia, como ocurre –tal como fue analizado en el apartado anterior- en

algunas entidades federativas, es oportuno advertir que tampoco este tipo de

mecanismos preventivos parece tener justificación. Ello es así, en primer término,

por la misma naturaleza de las encuestas y sondeos de opinión, que no pueden

equipararse con figuras tout court de carácter mercantil/privado, y sobre todo, que

no tienen la capacidad de “predecir” los resultados electorales. Pedir que los

encuestadores depositen una fianza para garantizar que su ejercicio reflejará los

resultados de las urnas supone, además de una incomprensión de la naturaleza

de estos instrumentos, pensar que los datos que ofrecen las encuestas sustituyen

a la voluntad real de los electores que, como es evidente, depende de múltiples

factores (muchos de ellos que pueden presentarse en el periodo de veda que no

puede ser considerado por una encuesta o, incluso, como sucedió en España en

2004, un par de días antes de las elecciones) y puede cambiar de un momento

para otro. Un argumento distinto vale para desacreditar la petición del depósito de

las fianzas para garantizar que los encuestadores respeten los criterios

metodológicos establecidos. En ese supuesto sabemos que lo que debe

determinar la eventual sanción administrativa es, en todo caso, la indebida

publicación de una encuesta mal realizada y no solamente el levantamiento de la

misma. Esto es así porque, como se subrayó en la primera parte de este estudio,

el valor “a proteger” está relacionado con la publicación y no con la mera

realización de las encuestas.

5. La normatividad reglamentaria expedida por el Consejo General del Instituto Federal Electoral

89

Como se ha visto, en los procesos electorales de 1994 a 2006 el Instituto Federal

Electoral ha ejercido su facultad constitucional de regular las encuestas y sondeos

de opinión electorales. Para tal efecto, el Consejo General del IFE ha recurrido a la

expedición de criterios generales de orden científico, que desde una perspectiva

legal se traducen en disposiciones administrativas reglamentarias de los párrafos

3, 4 y 5 del artículo 190 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos

Electorales.

En el caso del proceso electoral de 2006, la autoridad electoral emitió el Acuerdo

CG282/2005 en la sesión ordinaria del Consejo General del IFE celebrada el 19 de

diciembre de dos mil cinco. Se trata del “Acuerdo del Consejo General del Instituto

Federal Electoral por el que se establece que todas aquellas personas físicas y

morales que pretendan llevar a cabo encuestas por muestreo, adopten criterios

estadísticos de carácter científico para la realización de las mismas.”

El texto del acuerdo es el siguiente:

AcuerdoPrimero.- En cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 190, párrafo 5 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, el Consejo General ha determinado criterios generales de carácter científico para la realización y difusión de encuestas por muestreo para dar a conocer las preferencias electorales de los ciudadanos o las tendencias de la votación.Dichos criterios están contenidos en el documento anexo al presente acuerdo y que forman parte integrante del mismo.Segundo.- Para facilitar el cumplimiento de esa misma disposición por parte de quienes lleven a cabo ese tipo de sondeos o encuestas, el Consejo General divulgará ampliamente los criterios establecidos y además los pondrá a la disposición de los interesados en la página de internet del Instituto y en las oficinas del Secretario Ejecutivo.Tercero.- En los términos de lo dispuesto por el artículo 190, párrafo 3, del mismo código, se previene a quienes soliciten u ordenen la publicación de cualquier encuesta o sondeo de opinión sobre las preferencias del electorado o las tendencias de la votación en original y por cualquier medio públicamente accesible, que deberán entregar copia del estudio completo al Secretario Ejecutivo del Instituto Federal Electoral, en su caso, a través de las Vocalías Ejecutivas del instituto en el país. Esta obligación deberá cumplirse dentro de los diez días naturales siguientes a su publicación. El estudio deberá entregarse en medio

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impreso y magnético.Cuarto.- La persona responsable de llevar a cabo la encuesta deberá estar en posibilidad de presentar la información que utilizó para delimitar a la población de estudio y para seleccionar la muestra; el instrumento que se utilizó para la recopilación de la información; así como todos y cada uno de los mecanismos usados para llegar a seleccionar a los individuos entrevistados.También, deberá estar en posibilidad de presentar por escrito todas y cada una de las operaciones que llevó a cabo para determinar el tamaño de la muestra así como todos los elementos valorados para el diseño de la misma; el cálculo de las varianzas obtenidas para las variables del estudio que se refieren a las preferencias electorales de los ciudadanos o las tendencias de votación, así como todos los elementos valorados para el diseño muestral. Deberá estar en posibilidad también de presentar una descripción detallada de la forma en que se llevó a cabo el trabajo de supervisión de campo.Con el objeto de garantizar la verificabilidad de los cuestionarios, la persona responsable deberá conservar en su poder todos y cada uno de los originales de los cuestionarios utilizados para las entrevistas y, en caso de haberse utilizado medios magnéticos para la recopilación de la información, deberá estar en posibilidad de presentar los programas de captura y la base de datos que se hayan generado a partir de dicha recopilación.Para la verificabilidad de los datos, la persona responsable de llevar a cabo el estudio, deberá conservar todos y cada uno de los programas de cómputo y bases de datos que se hayan utilizado para el análisis de la información.Quinto.- La información a que se refiere el punto de acuerdo anterior deberá conservarse de manera integral hasta que la elección se haya llevado a efecto y los resultados oficiales de la elección se hayan publicado.Sexto.- Quienes publiquen o difundan en forma original o por cualquier medio públicamente accesible resultados de cualquier encuesta o sondeo de opinión sobre las preferencias del electorado o las tendencias de la votación deberán recabar y entregar al Secretario Ejecutivo del Instituto Federal Electoral los datos que permitan identificar fehacientemente la persona física o moral que ordenó su publicación o difusión, incluyendo nombre o denominación social, domicilio, teléfono y correos electrónicos donde puedan responder requerimientos sobre los estudios.En caso de omisión, el Instituto Federal Electoral podrá requerir, por conducto del Secretario Ejecutivo, a quien corresponda el cumplimiento de la obligación señalada en el párrafo anterior.Séptimo.- Quienes soliciten u ordenen la publicación de cualquier encuesta o sondeo de opinión sobre las preferencias del electorado o tendencias de la votación en original y por cualquier medio públicamente accesible deberán entregar al Secretario Ejecutivo del Instituto Federal Electoral, junto con la copia del estudio completo, los datos que permitan identificar fehacientemente la persona física o moral que patrocinó la encuesta o sondeo de opinión y la que lo llevo a efecto, incluyendo para cada una de ellas su nombre o denominación social, domicilio, teléfono y correos electrónicos donde puedan responder requerimientos sobre los estudios.Octavo.- Quienes soliciten u ordenen la publicación de cualquier encuesta o sondeo de opinión sobre las preferencias del electorado o las tendencias de la votación en original y por cualquier medio públicamente accesible deberán publicar invariablemente las características metodológicas fundamentales de dichos estudios, con el fin de facilitar su lectura e interpretación, y así contribuir al

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desarrollo democrático a través de la creación de una opinión pública mejor informada. En caso de que se difunda por medios electrónicos, la metodología podrá presentarse en algun lugar público, ya sea una página web o un medio impreso, donde de forma gratuita pueda ser consultada por los interesados. En este último caso también se deberá informar al Instituto.Noveno.- En cumplimiento de lo dispuesto por el párrafo 4, del artículo 190, del código en la materia, queda prohibida la publicación o difusión por cualquier medio, de encuestas o sondeos de opinión para dar a conocer las preferencias del electorado o las tendencias de la votación, durante los ocho días previos a la elección y hasta la hora del cierre de las casillas que se encuentren en los husos horarios más occidentales del país.La violación de esta disposición será castigada con diez a cien días de multa y prisión de seis meses a tres años, de conformidad con el artículo 403 del Código Penal Federal en materia de fuero común, y para toda la República en materia de fuero federal.Décimo.- El cumplimiento de las disposiciones establecidas en el presente acuerdo no implica, en ningún caso, que el Instituto Federal Electoral avale en modo alguno la calidad de los estudios a que hace referencia, o la validez de los resultados o cualquier otra conclusión que se derive de dichos estudios.Décimo Primero.- El Secretario Ejecutivo presentará en sesión del Consejo General informes que den cuenta del cumplimiento de este acuerdo. Estos informes deberán contener la siguiente información: 1) quién patrocinó, realizó y ordenó la publicación del estudio; 2) medio de publicación original; 3) criterios cumplidos por la encuesta; 4) características generales de la encuesta en las que se detalle la metodología y los principales resultados.Décimo Segundo.- Una vez que el Secretario Ejecutivo presente los informes a los que se refiere el párrafo anterior, la Unidad Técnica de Servicios de Informática y la Coordinación Nacional de Comunicación Social, incluirán en la página de Internet del Instituto Federal Electoral un vínculo especial que contenga dichos informes.Décimo Tercero.- El presente acuerdo y su anexo deberán ser difundidos ampliamente en los medios de comunicación y publicados en el Diario Oficial de la Federación.

A su vez, los criterios son los que a continuación se transcriben:

CRITERIOS GENERALES QUE DEBEN ADOPTAR LAS PERSONAS FÍSICAS O MORALES QUE PRETENDAN DAR A CONOCER LAS PREFERENCIAS ELECTORALES DE LOS CIUDADANOS O LAS TENDENCIAS DE LA VOTACIÓN, UTILIZANDO PARA ELLO ENCUESTAS POR MUESTREO.1. Todo resultado de encuesta o sondeo de opinión que se publique de manera original y por cualquier medio públicamente accesible con el fin de dar a conocer las tendencias de la votación de los ciudadanos deberá indicar la persona física o moral que patrocinó la encuesta o sondeo, la que lo llevó a efecto y la que ordenó su publicación o difusión. 2. El reporte de resultados publicado deberá definir detalladamente la población de estudio a la que se refieren los resultados de la encuesta, especificando claramente en el análisis de los resultados que se den a conocer, que los mismos se refieren a la población estudiada y que sólo tienen validez para expresar la

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opinión de esa población en las fechas específicas del levantamiento de los datos.3. El reporte de resultados publicado deberá explicar el método que se utilizó para recopilar la información, detallando si se hizo mediante entrevistas persona a persona o mediante algún método indirecto alternativo. Se deberá especificar también si las entrevistas se llevaron a cabo vía telefónica, entrevistas en la calle, entrevistas en domicilios o si se utilizaron métodos mixtos para recopilarla.4. El reporte de resultados publicado deberá detallar el método de muestreo que se utilizó para seleccionar la muestra del estudio, indicando todos y cada uno de los mecanismos utilizados para llegar a seleccionar a los individuos entrevistados.5. El reporte de resultados publicado deberá especificar el tamaño de la muestra que se utilizó para el estudio, expresar el fraseo exacto que se utilizó en los reactivos publicados que tengan que ver con las preferencias electorales y señalar la frecuencia de no respuestas, detallando el nivel de confianza y el error estadístico máximo implícito con la muestra seleccionada para cada distribución de preferencias publicada. Asimismo, deberá señalar la tasa de rechazo general a la entrevista.6. El reporte de resultados publicado deberá especificar las fechas en que se llevó a cabo el levantamiento de la información.7. En caso de que los resultados publicados incluyan estimaciones de resultados, pronósticos de votación o cualquier otro parámetro que no consista en el mero cálculo de frecuencias relativas de las respuestas de la encuesta, deberá especificarlo, aunque puede reservarse el método de cálculo aplicado para la transformación de las variables en pronósticos.8. Toda la información relativa al estudio, desde su diseño hasta la obtención de sus resultados publicados, deberá conservarse de manera integral por parte de la persona física o moral responsable de su realización, hasta que la elección se haya llevado a efecto y los resultados oficiales se hayan hecho públicos.

Como se puede observar, las disposiciones reglamentarias emitidas por el

Consejo General del Instituto Federal Electoral tienen las siguientes

características:

1. En consonancia con el artículo 190 del código electoral federal, se ocupan

de aquellas encuestas o sondeos de opinión que tienen por objeto

identificar preferencias del electorado o tendencias de la votación.

2. Se trata de criterios obligatorios para las personas físicas o morales que

pretendan llevar a cabo encuestas por muestreo para dar a conocer las

preferencias electorales de los ciudadanos o las tendencias de las

votaciones.

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3. Están relacionadas con ámbitos específicos de las encuestas, como son los

siguientes:

a) El patrocinador y realizador de la encuesta.

b) El responsable de la publicación.

c) La población, método de recopilación, método de muestreo y

tamaño de la muestra aplicada en la encuesta.

d) El fraseo de las preguntas.

e) La frecuencia de no respuesta.

f) El nivel de confianza y el error estadístico.

g) La fecha de levantamiento de la encuesta.

h) Los pronósticos derivados de la encuesta.

4. Dejan a salvo los derechos de los particulares para llevar a cabo las

encuestas y sondeos de opinión, en la inteligencia de que la autoridad

electoral no convalidad como propios los resultados que arroje ejercicio

alguno.

6. Conclusiones parciales

Como ejercicio conclusivo conviene hacer una aproximación panorámica la

regulación de las encuestas y sondeos de opinión electorales en el ámbito federal

mexicano:

a) Las encuestas electorales son un instrumento de la democracia mexicana que

desde 1993 han sido recogidas por la normatividad electoral en sus niveles

constitucional, legal y reglamentario.

b) El sistema de regulación de encuestas está conformado por: a) una base

constitucional, b) una remisión implícita a la ley secundaria, c) un sistema de

derechos y obligaciones de índole administrativo, d) una norma legal punitiva

de orden penal y, e) por una facultad reglamentaria a cargo de la autoridad

administrativa.

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c) El derecho electoral mexicano prevé la existencia de dos modalidades de

encuestas: a) aquellas de índole electoral general y, b) aquellas que tienen por

objeto identificar preferencias del electorado o tendencias de la votación.

d) Aquellas encuestas que tienen por objeto identificar preferencias del electorado

o tendencias de la votación, están sujetas a un periodo de veda informativa

previo a la jornada electoral, cuyo objetivo es contribuir a la emisión del voto

razonado por parte de la ciudadanía.

e) La difusión de encuestas que tienen por objeto identificar preferencias del

electorado o tendencias de la votación, durante el periodo de veda, está

sancionado por el Código Penal Federal. En este sentido, la “penalización” de

la difusión de encuestas conduce a una afectación al ejercicio de la libertad de

expresión.

f) Aquellas encuestas por muestreo que tienen por objeto dar a conocer las

preferencias electorales de los ciudadanos o las tendencias de las votaciones,

deben ajustarse a los criterios generales de carácter científico, que para tal

efecto determine el Consejo General del Instituto Federal Electoral.

g) La reglamentación de las encuestas en el ámbito administrativo se ha visto

reflejada desde 1994 en acuerdos emitidos por el Consejo General del IFE en

cada proceso electoral federal. Se trata de instrumentos de contenido

metodológico y científico que, con el paso del tiempo, han conducido hacia una

mayor especificidad técnica de las encuestas y hacia la mayor revelación de

información por parte de los realizadores, patrocinadores y difusores de las

encuestas.

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VI. Conclusiones finales

De las reflexiones realizadas en los apartados anteriores podemos concluir los

siguientes puntos fundamentales:

1. El tipo de encuestas electorales que pueden no sólo lícita, sino justificadamente

ser reguladas por el Estado son aquellas de tipo político-electoral que tienen por

objeto dar a conocer las preferencias electorales durante el periodo electoral

(entendiendo por éste el que precede a las elecciones y que incluye la jornada

electoral hasta el término del periodo de emisión del voto).- No se sostiene con

ello que otro tipo de encuestas no puedan –o deban- estar sujetas a regulaciones,

pero en todo caso las razones y justificaciones para ese tipo de regulación (que no

necesariamente debe ser estatal) responden a causas y a objetivos diversos a las

que ocupan el presente estudio.

Las regulación de encuestas o sondeos sobre preferencias electorales se

encuentra justificada, en primer término por el objeto de su medición (el sentido de

los votos o de las preferencias políticas de cara a una elección) y por el ámbito

sobre el cual tiene impacto (un ámbito definido constitucionalmente como de

“interés público”).

2. La regulación por parte del Estado de esas encuestas se justifica en la medida

en la que la misma responde a la lógica de ponderar ciertas libertades

fundamentales con los principios fundamentales de un Estado democrático.- En

realidad si bien una de las características esenciales de las democracias

constitucionales es la limitación del poder, en primer término del que ejerce el

Estado (pero no sólo), con la finalidad de proteger la esfera de derechos

fundamentales, también lo es que el carácter democrático de las mismas depende

de que la voluntad política de los ciudadanos sea formada de manera libre.

Lo anterior supone la confrontación de dos tipos de libertades diferentes que,

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eventualmente pueden verse contrapuestas. Por un lado, encontramos una serie

de libertades vinculadas con la capacidad de hacer (o de no hacer) de los

individuos, mismas que ven en la regulación estatal una clara limitación y

restricción de sí mismas. Se trata de las típicas “libertades civiles” que el

liberalismo político ha protegido y garantizado frente al intervencionismo estatal, y

que constituyen la premisa de todo sistema democrático, como la libertad de

expresión, de publicación de las ideas (o de prensa), de tránsito, religiosa,

etcétera. Se trata de libertades que en el contexto social tienen, por necesidad que

acotarse para no lesionar las libertades de otros individuos y que no pueden

concebirse de manera ilimitada.

Esas libertades constituyen condiciones y precondiciones para que el sistema

democrático funcione correctamente. Difícilmente podríamos concebir un sistema

democrático que no se sustente en ellas y que, consecuentemente, las proteja y

garantice. Sin embargo, si bien la democracia se funda en ellas, difícilmente

podríamos sostener que el ejercicio de esas libertades constituye la democracia.

En efecto, por otro lado, encontramos otro tipo de libertad, propiamente

democrática y que es la que explica y da sentido a dicha forma de gobierno. Aquí

no se trata de un problema del fundamento, sino de significado mismo de la

democracia. Nos referimos a la libertad de la que deben gozar los individuos para

orientar su voluntad y, en consecuencia, sus decisiones, sin verse condicionados

por terceras personas. La idea del voto libre que es consustancial a las

democracias modernas, y sin el cual un sistema político simple y sencillamente no

puede llamarse democrático, expresa precisamente el sentido de esa libertad que

podemos llamar política. La garantía de que esa libertad pueda ejercerse

constituye un elemento de primer orden en las democracias y de la que depende,

en última instancia, su misma existencia; es por ello que el ámbito electoral (es

decir, aquél en el cual esa libertad se materializa mediante el sufragio con el que

el ciudadano decide quién será su representante político, esto es, quién tomará las

decisiones colectivas por él) es considerado como una esfera de interés público.

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En ese sentido, la tarea de garantía corresponde al Estado mismo y es por ello

que éste está legítimamente facultado para tomar las previsiones (normativas y

administrativas) para garantizar efectivamente esa libertad.

La anterior constituye, en síntesis el fundamento conceptual para que, en el

contexto de las democracias constitucionales el Estado ejerza sus atribuciones

reglamentarias para regular todos los aspectos que eventualmente tengan

injerencia en la formación y en la manifestación de la voluntad política de los

ciudadanos.

3. Dicha regulación jurídicamente, a pesar de que representa una restricción a una

serie de libertades fundamentales, no puede entenderse como violatorio de los

derechos humanos que protegen a dichas libertades, siempre y cuando su

regulación no sea excesiva y no se rebasen lógicamente los principios que buscan

ser protegidos mediante esa regulación, a saber, el voto libre que constituye el

fundamento del Estado democrático de derecho.- El problema consiste, entonces

en determinar cuál es ese límite, en el entendido de que todas las regulaciones

contenidas dentro del mismo sólo jurídicamente válidas. El principio democrático

del voto libre conlleva el establecer una serie de garantías para que la voluntad

política de los ciudadanos se forme sin ningún tipo de condicionamiento externo y

que efectivamente sea el resultado de su decisión autónoma. Para que esa

voluntad se forme, el ciudadano recurre a una serie de elementos externos que

son subjetivizados a partir de sus creencias, valores, tradiciones, etcétera. Así

pues la determinación de esa voluntad responde a elementos externos, objetivos,

y a elementos subjetivos del propio ciudadano. En ese sentido, su voluntad será

formada libremente (autónomamente) si los elementos externos son

verdaderamente ciertos y objetivos y no están presentados de manera

distorsionada, lo que conllevaría la posibilidad de que esa distorsión impacte

negativamente en la formación de su voluntad.

Es cierto que todo individuo dotado de juicio puede distinguir entre datos concretos

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ciertos, falsos, o eventualmente distorsionados, pero también lo es que no

necesariamente ello ocurrirá. Lo cual es particularmente grave si se piensa que lo

que está en juego es la formación de la voluntad colectiva y las decisiones que

serán obligatorias para todos (no debemos olvidar que en las democracias la

voluntad de los ciudadanos constituye el punto de partida del entero proceso de

decisión colectiva). Por ello, una prevención en el sentido de garantizar, en la

medida de lo posible la veracidad y la objetividad de esos datos concretos que son

los elementos externos a partir de los cuales el ciudadano formará y orientará su

voluntad, no sólo es pertinente, sino necesaria para el adecuado funcionamiento

de un sistema político democrático.

Lo anterior nos permite sostener la razonabilidad jurídica y democrática de que las

encuestas o sondeos de opinión que tienen por objeto revelar las preferencias

electorales (y que en cuanto tales, constituyen eventualmente un elemento externo

de juicio, en la medida en la que le permite al ciudadano conocer cuáles son las

orientaciones generales de quienes tienen derecho al voto), en la medida en la

que se trata de ejercicios que deben cumplir con ciertos criterios y parámetros que

garanticen que los resultados que arrojen efectivamente reflejen la orientación

política general del conjunto de ciudadanos. No hacerlo abre la puerta a que uno

de los eventuales elementos externos de juicio, que pretende tener ciertos

parámetros de veracidad dado su fundamento científico, no sea cierto y objetivo y

pueda, en consecuencia, constituir una base distorsionada a partir de la cual (junto

con muchos elementos externos) los ciudadanos orienten su voto.

Es cierto que no hay elementos de medición cierta del grado de influencia que una

encuesta o un sondeo de opinión sobre las preferencias electorales puede tener

sobre el juicio individual de cada ciudadano, pero también lo es el que se trata de

uno de los muchos elementos concretos que están a alcance del elector y que

pueden ser considerados para determinar su voluntad política. Ello constituye la

una razonable y suficiente justificación jurídica y política para que se exija a todas

aquellas personas que quieran realizar ejercicios de medición de las preferencias

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electorales, durante el periodo en el que el ciudadano reflexiona y decide su voto,

cumplan con ciertos parámetros científicos que garanticen que los resultados de

esos ejercicio sean lo más apegados a la realidad.

Ese es, por otra parte, el mismo razonamiento lógico y jurídico que lleva a

determinar la idoneidad, respecto al fin democrático de permitir a los ciudadanos

una libre orientación y determinación de su voto, plantear un periodo de “veda”

para la difusión de las encuestas y sondeos de opinión respecto de las

preferencias electorales en el periodo de “reflexión” previo a la emisión de los

sufragios en la jornada electoral y en tanto éstos no sean emitidos durante la

misma.

4. La necesidad de que los ejercicios estadísticos que tienen por objeto medir las

preferencias electorales se ajusten a una serie de parámetros de carácter

científico y metodológico que garanticen la confiabilidad de los resultados

arrojados, no puede suponer el que, en caso de que dichos resultados no reflejen

efectivamente esas preferencias electorales, aún cuando se hayan cumplido con

los parámetros referidos, supongan una irregularidad sancionable.- Suponer lo

contrario sería lógica y jurídicamente una equivocación, pues, independientemente

de que todos los ejercicios muestrales conllevan un margen de error intrínseco, se

trata de mecanismos que reflejan el sentir y las preferencias de los ciudadanos

(sólo de aquellos que acceden a responder el cuestionamiento que no

necesariamente coinciden con quienes acudirán a emitir su voto) en el momento

mismo del levantamiento de la encuesta, y resulta sumamente complicado medir a

ciencia cierta el eventual cambio de preferencias.

La volatilidad del voto, es decir, la posibilidad de que un ciudadano cambie el

sentido de su sufragio depende de un sinnúmero de factores que no pueden ser

previstos por las encuestas o sondeos de opinión y que, eventualmente, llevan a

que los resultados de un ejercicio de ese tipo deje de reflejar súbitamente la

100

realidad que pretende mostrar. Casos existen en abundancia y sería ocioso

intentar hacer un recuento de ellos (el caso de las elecciones generales españolas

del 14 de marzo de 2004, marcadas intempestivamente por los atentados

terroristas de tres días antes, por la equivocada reacción del gobierno, y que

revirtieron el sentido de las preferencias electorales en los días previos a los

comicios, constituye un ejemplo emblemático de ese fenómeno).

En consecuencia, todas aquellas legislaciones que sancionan la falta de

coincidencia entre los resultados de una encuesta con los resultados electorales

oficiales, omiten tomar en cuenta este factor ajeno a las propias encuestas y que

difícilmente puede se contemplado por las mismas. Ese hecho se agrava si se

toma en cuenta que es una tendencia general el reconocer la necesidad de un

periodo de “veda” para la difusión de las encuestas para evitar en la mayor medida

posible cualquier condicionamiento al elector en el periodo de “reflexión” del voto

que antecede a la emisión del sufragio. Por ello, lógica y jurídicamente no se

sostiene una sanción, de cualquier tipo, a una conducta que claramente depende

de factores externos y ajenos a un encuestador.

5. La solicitud de fianzas.- Sin lugar a dudas se trata de un despropósito si éstas

están referidas a garantizar que los resultados de una encuesta o un estudio de

opinión sobre preferencias electorales coincida con los resultados electorales

(único parámetro real y cierto para constatar que los resultados arrojados por una

encuesta efectivamente coinciden con la orientación de las preferencias políticas),

por las razones esenciales que se anotaban en la conclusión anterior: es decir, las

encuestas reflejan el conjunto de las opiniones manifestadas (obviamente no dan

cuenta de las opiniones no expresadas, lo que redunda en una merma de

confiabilidad del estudio –aunque existen otros mecanismos científicos para suplir

esa deficiencia-) en un momento determinado, lo que no garantiza que, en otro

momento esas preferencias cambien.

Sin embargo, por lo que hace a la fianza como un mecanismo para garantizar que

101

un encuestador cumpla con los requisitos metodológicos que haya determinado

(con base en sus atribuciones legales) la autoridad electoral, podría resultar

aceptable desde un punto de vista jurídico en la medida en la que se trata de un

mecanismo que tiene el propósito de avalar que las condiciones científicas

mínimas que debe cumplir un estudio serio sean respetadas. Pero, como ya

hemos advertido, tampoco en este caso parece ser la mejor solución porque no es

un mecanismo que garantice el bien jurídico que desea protegerse y que, en todo

caso, está directamente relacionado con la publicación de los resultados y no con

el levantamiento de la encuesta.

No debe olvidarse que la realización de encuestas o estudios de opinión responde

al ejercicio de ciertas libertades fundamentales, y si bien es cierto que, como ya se

ha sostenido, éstas no son absolutas, también lo es que condicionar su

permisibilidad jurídica al depósito de una fianza, aunado a la existencia de

responsabilidades administrativas, civiles o penales, constituye un marco de gran

tensión en tratándose, se insiste de límites a libertades fundamentales que resulta,

a todas luces inconveniente.

6. Periodo de veda.- Finalmente, en relación con el establecimiento de un periodo

de veda para la difusión de los resultados electorales, cabe señalar, ante todo, que

el mismo tiene una consistencia jurídica siempre y cuando se trate de una veda

limitada a la difusión, no a las fases de diseño técnico ni de levantamiento. Esto es

así porque la única de estas actividades que podría considerarse como

determinante respecto de la voluntad política de los electores (entiéndase libertad

positiva o política en los términos mencionados anteriormente), es el acto de

difusión de las mismas, no los otros.

Adicionalmente cabe hacer una reflexión adicional: el periodo de veda de difusión

de encuestas y sondeos de opinión tiene el propósito de respetar, sin provocar

ningún tipo de condicionamiento, el momento de “reflexión” que antecede a la

elección y en el cual el elector orienta finalmente su voto. En ese sentido, resulta

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incongruente que se haga una diferenciación entre el periodo de veda de la

difusión de las encuestas y el periodo en el que las campañas electorales deben

suspenderse, que, en el marco electoral federal mexicano corresponde a los tres

días previos a la elección (artículo 190, párrafo 1 del COFIPE), más cuando la

propia ley electoral define a las campañas como “el conjunto de actividades

llevadas a cabo por los partidos políticos nacionales, las coaliciones y los

candidatos registrados para la obtención del voto” (artículo 182 del COFIPE).

Resulta, pues absurdo que el periodo de veda sea diferenciado, siendo lo idóneo,

en términos legales, una homologación de los plazos que bien podría coincidir con

el plazo de suspensión del proselitismo político por parte de los partidos,

coaliciones y candidatos, es decir, tres días previos a la jornada electoral.

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