ANALISIS JURISPRUDENCIAL DEL TIPO PENAL DE PECULADO · de peculado por aplicación oficial...
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ANALISIS JURISPRUDENCIAL DEL TIPO PENAL DE PECULADO ALEJANDRA VALDIVIESO FRANCO JOSE GABRIEL SERRANO VERONICA BOTERO IRAGORRI CAMILO ANDRES LEON Presentado para optar al titulo de Abogado PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS CARRERA DE DERECHO Bogotá D.C. 2004
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ANALISIS JURISPRUDENCIAL DEL TIPO PENAL DE PECULADO
ALEJANDRA VALDIVIESO FRANCO
JOSE GABRIEL SERRANO
VERONICA BOTERO IRAGORRI
CAMILO ANDRES LEON
Presentado para optar al titulo de Abogado
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
CARRERA DE DERECHO
Bogotá D.C.
2004
CONTENIDO
INTRODUCCION
1. SUJETO ACTIVO
2. CONCURSO CON OTROS DELITOS
3. PECULADO POR APROPIACION
4. NULIDAD
5. ERROR EN LA CALIFICACION
6. RELACION CON LA JUSTICIA PENAL MILITAR
7. COMPLICIDAD
8. DELITO POR EXTENSION PERMANENTE E INSTANTANEO
9. PECULADO PARA PERSONAS ESPECIALES O EN CONDICIONES
ESPECIALES
10. ACUMULACION Y EXCARCELACION
11. FAVORABILIDAD
12. DEVOLUCION DE LOS BIENES E INDEMNIZACION
13. DOSIFICACION PUNITIVA
14. PECULADO POR APLICACIÓN OFICIAL DIFERENTE
15. PECULADO CULPOSO
16. CONCLUSIONES
17. ANEXOS
INTRODUCCION
El delito de peculado ha sido tema de estudio de varias sentencias y autos de la
Honorable Corte Suprema de Justicia la cual se ha pronunciado de forma
imperante desarrollando diferentes posiciones. De acuerdo con lo anterior
analizaremos extractos de sentencias con el objeto de estudiar las posiciones que
se han adoptado y la variación en la línea jurisprudencial con respecto a este tema
preguntándonos acerca de la aplicación del tipo, el sujeto activo, sus modalidades,
el concurso con otros tipos penales, la indemnización y reparación del daño y
otros factores relevantes para un análisis mas a fondo del desarrollo
jurisprudencial de este hecho punible.
El método que utilizamos para el desarrollo de nuestro trabajo de grado consistió
en recopilar los fallos de la Corte Suprema de Justicia desde 1993 hasta principios
del presente siglo, tomando los extractos de tales fallos, y siguiendo la línea de
pensamiento que ha utilizado la Corte en los casos objeto de nuestro estudio.
Una de nuestras motivaciones fue resaltar, a través de la línea jurisprudencial
elaborada, el grado de corrupción que implica la comisión del delito de peculado y
las consecuencias adversas que conlleva no solo para la administración publica
sino también para el concepto Nación – Estado. Es de destacar el hecho de que
quienes incurren en este tipo penal sean aquellos que cumplen función publica y
que sean precisamente ellos quienes contrarían la voluntad del Estado y peor
aún, quienes traicionan la confianza en ellos depositada.
Como resultado de este proceso queremos aportar a la academia una
herramienta útil y de fácil manejo que permita a quienes quieran indagar en este
tema, encontrar un análisis que los guíe conceptualmente en el desarrollo de la
línea jurisprudencial que ha guardado la Corte a lo largo de los años.
SUJETO ACTIVO
Con respecto al tema del sujeto activo en el tipo penal de peculado, la Corte ha
manifestado en diversas sentencias la calificación necesaria que ha de
corresponder para la verificación del tipo de acuerdo con el código penal.
Atendiendo a la definición dada por el código, se señala que para los efectos de la
ley penal, será servidor publico quien sea miembro de una corporación publica,
quien sea empleado y trabajador del estado y de sus entidades descentralizadas
territorialmente y por servicios. Por esto la corte considera necesario que a efectos
de entrar a analizar a fondo un caso en concreto con respecto a la comisión del
punible de peculado, es menester indagar primero si se configura la calificación de
sujeto activo, mediante la verificación de si se trata bien se un trabajador del
estado, de un empleado o bien de un miembro de una corporación publica, para
de ahí pasar a analizar los aspectos relacionados con la ejecución del hecho
punible. (Magistrado ponente Dr. RICARDO CALVETE RANGEL, Sentencia
Casación fecha: 12/12/1991). Por ostentar la calidad de servidor público, es decir
por cumplir entre otras funciones, la de representar al Estado, es que puede su
calificativo conllevar situaciones mas reguladas y por ende mayormente
sancionadas como es el caso de la prescripción de la pena. De ahí el sentido que
la prescripción de la pena se aumente en una tercera parte. (Magistrado ponente:
DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR, Auto Casación, fecha: 06/03/2002)
El artículo 371 de nuestra constitución política se refiere al Banco de la República
como una persona jurídica de derecho público. Por esta razón la sentencia de
casación con fecha 28/07/1987 de magistrado ponente GUILLERMO DUQUE
RUIZ, hace referencia al hecho de que quienes trabajan para el Banco lo harán
bajo la denominación de empleados oficiales.
Por otra parte, la sentencia de fecha 23/01/1991, magistrado ponente DIDIMO
PAEZ VELANDIA, hace referencia a que la aplicación de las normas para
servidores públicos pueden cobijar también a aquellos particulares que cumplan
alguna función publica, de ahí que pueda dárseles, temporalmente, el carácter de
servidores públicos; y con referencia al tema de las sociedades de economía
mixta, una sentencia de Agosto del 95 señala que cuando una sociedad de
economía mixta posee mas del 90% del capital con aportes del Estado, su
régimen jurídico corresponderá al dispuesto para las empresas industriales y
comerciales del Estado. A contrario sensu, si los aportes del Estado fueran
menores al 90% su régimen sería de derecho privado. Es por esto que si la
empresa tiene mas del 90% del capital estatal, sus empleados estarán bajo la
denominación de servidores públicos y serán sujetos capaces de cometer
peculado (Magistrado ponente: DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR,
Sentencia Casación, fecha: 18/08/1995)
Tratando el tema de la igualdad, la Corte ha dicho que si bien es cierto que la
Constitución consagra el principio de igualdad de todas las personas ante la ley,
no lo es menos que señala una brecha con respecto a quienes son particulares y
quienes ejercen funciones públicas con respecto a su responsabilidad. Por esta
razón no podría hablarse de una igualdad absoluta de particulares y servidores
públicos, teniendo en cuenta que los segundos representan al Estado y por el
hecho de cumplir con funciones públicas, deben someterse a un régimen especial
que les habilita a realizar solamente aquello que les esta expresamente permitido.
Así es entonces que los servidores públicos, además de cumplir con las normas y
preceptos generales establecidos para todas las personas, deben cumplir con
preceptos específicos y designados a ellos por su calidad de servidores del
Estado. Magistrado ponente: JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA. Casación
Discrecional, Fecha: 12/09/1997
Para efectos de analizar la calificación del sujeto, es relevante destacar la figura
del “interviniente” que consagra el Código Penal en su articulo 30, teniendo en
cuenta que a raíz de la ultima pronunciación de la Corte en la materia, se resalta el
hecho de la variación en su posición con respecto a un pronunciamiento anterior.
El inciso final del mencionado artículo 30 señala que “ Al interviniente que no
teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra n su
realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte” y es de aquí de donde
parte la discusión con respecto a esta figura.
En sentencia de Abril25 de 2002, la Corte Suprema de Justicia se pronunció
diciendo que el interviniente no se trataba de una figura autónoma que pudiera
incurrir en la comisión del hecho punible por si mismo sino que lo haría bajo la
calidad de partícipe; a esto, y en sentencia de Ocho de Julio de 2008, la Corte
varió su posición en los siguientes términos: “…cuando dicha norma utiliza el
término intervinientes no lo hace como un símil de partícipes ni como un concepto
que congloba a todo aquél que de una u otra forma concurre en la realización de
la conducta punible, valga decir determinadores, autores, coautores y cómplices,
sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor de delito especial sin cualificación,
pues el supuesto necesario es que el punible propio sólo lo puede ejecutar el
sujeto que reúna la condición prevista en el tipo penal, pero como puede suceder
que sujetos que no reúnan dicha condición, también concurran a la realización del
verbo rector, ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es allí
dónde opera la acepción legal de intervinientes para que así se entiendan
realizados los propósitos del legislador en la medida en que, principalmente, se
conserva la unidad de imputación, pero además se hace práctica la distinción
punitiva que frente a ciertos deberes jurídicos estableció el legislador
relacionándolos al interior de una misma figura y no respecto de otras en que esa
condición no comporta trascendencia de ninguna clase.” Asì entonces, queda
clara la posicion actual de la Corte y el concepto que ha de tenerse en cuando a la
figura del interviniente.
CONCURSO CON OTROS DELITOS
Puede ocurrir que con la realización de un mismo acto o conducta se esté
tipificando más de un tipo punible, y es así como puede ponerse en peligro o verse
afectado mas de un bien jurídico tutelado por el estado; de ahí que se forme el
llamado Concurso de delitos en donde se enfrentan dos tipos penales pero sin que
esto signifique que a una persona se le va a condenar doble por una misma
conducta. Hay que tener en cuenta que nuestro Derecho Penal consagra el
principio del Non Bis Inidem y por lo tanto la seguridad para el sindicado de que
exista justicia en la aplicación de las normas penales. (Magistrado ponente:
GUILLERMO DUQUE RUIZ Sentencia Segunda Instancia fecha: 06/11/1992)
En sentencia de Mayo de 1998 se muestra como con la realización de una misma
conducta, se verificó la realización de dos hechos punibles, uno el peculado y otro
la falsedad en documento público. De ahí que la corte entre a analizar mas allá de
la descripción de cada una de las conductas, la violación al ordenamiento jurídico
atendiendo a la calidad del sujeto que describe el tipo penal y el desarrollo de un
concurso que lleva a ahondar en cada uno de los tipos penales; por un lado al
referirse al tema de la falsedad en documento la corte hace especial énfasis en el
hecho de que independientemente de que se trate de una falsedad ideológica o
material, la intención era la de ocultar las malversaciones realizadas por el sujeto
activo y al referirse al tema del peculado se resalta el aprovechamiento de los
recursos que mezclado con el tema de la falsedad se demuestra la intención de
ocultar dicho aprovechamiento con la expedición de un documento publico falso.
(Magistrado Ponente: Nilson Pinilla Pinilla Sentencia Casación Fecha: 14/05/1998)
En un caso donde se presentó un concurso entre el tipo penal de prevaricato y el
de peculado por aplicación oficial diferente, el casacionista pretendía entre otras
cosas, que se demostrara la atipicidad de una conducta de manera que no se
presentara un concurso real de delitos sino que propugnaba por un concurso
aparente, a lo cual la corte manifestó que lo procedente era analizar si concurrían
los elementos y descripciones típicas que describen cada uno de los tipos
penales mas que una simple valoración probatoria de los hechos. (Magistrado
ponente: CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE No casa fecha: 29/08/2002)
Por otra parte y con respecto al tema de la punibilidad, la corte se refirió al mismo
en sentencia de Septiembre de 2002. Esta sentencia hace alusión a varios tipos
penales con el objeto, entre otros, de diferenciar la descripción típica entre cada
uno de ellos y el aplicable a este caso en concreto. Con respecto al tema del
concurso, la corte menciona la aplicación de la pena teniendo en cuenta el sistema
utilizado por nuestro código penal que pretende que el condenado se someta a la
pena mas grave aumentada “hasta en otro tanto” sin que exceda la suma
aritmética de las correspondientes a cada conducta punible y sin que exceda el
limite fijado por nuestro legislador de 40 años. (Magistrado ponente: EDGAR
LOMBANA TRUJILLO, Sentencia Unica Instancia, fecha: 02/09/2002).
Así también se menciona en sentencia de Mayo de 2003 donde se hace referencia
al tema de la punibilidad en el evento en que se presenta un concurso de
conductas punibles, para lo cual la corte hace alusión al método utilizado en el
sistema colombiano a la hora de tasar las penas. Es así como se refiere al sistema
de adición teniendo en cuenta el limite máximo consagrado por la ley penal que es
de 40 años de pena privativa de la libertad. Por consiguiente se parte de la pena
para el delito base, que resulta ser el mas grave y las penas para las conductas
punibles concurrentes se confrontan para optarse por la de mayor intensidad. Es
con relación a ésta pena considerada como la más grave, sobre la que opera el
incremento "hasta en otro tanto" que corresponde a la pena individualizada en el
caso particular mediante el procedimiento indicado para el delito más grave.
Nuestro Código penal acogió un sistema donde las penas se acumulan sin que se
trate de una suma aritmética, teniendo el cuenta un aumento en la pena con
respecto a la sanción individual del delito que se toma como delito base, y no se
tiene en cuenta la naturaleza de la pena de los delitos que son concurrentes con
este siempre y cuando y con respecto a estos últimos “prime la menor intensidad
punitiva en relación con la del básico …” (Magistrado ponente: HERMAN GALAN
CASTELLANOS, Sentencia Casación, fecha: 15/05/2003)
PECULADO POR APROPIACION
En 1993 la Corte Suprema de Justicia se refirió al delito de Peculado por
apropiación al decir que es el delito que resguarda y protege en el sentido mas
amplio de la expresión, los intereses relativos a la Administración Pública, que se
ven menoscabados cuando el funcionario publico se apropia abusivamente de
bienes pertenecientes al Estado, cuando se la ha confiado la administración o
custodia por razón de su oficio o servicio. Además es importante saber que la
comisión de este delito se atribuye a título de dolo como forma exclusiva del tipo
subjetivo del injusto. (Fecha: 04/10/1993) Sin embargo, años mas tarde, se
profundizó en el tema apoyándose en la sentencia del 6 de diciembre de 1982,
para decir que el delito de Peculado, si bien es cometido por funcionarios públicos,
no se puede entender que por cada delito haya una única persona que lo cometa,
ya que la administración pública es una actividad compleja que en ocasiones
requiere de la participación de varias personas. (Magistrado ponente Dr. JUAN
MANUEL TORRES FRESNEDA, Sentencia Casación fecha: 02/10/1997)
Al tener claridad acerca de la posibilidad de tener varios victimarios por una
actuación delictual, La Honorable Corte se pronunció acerca de las modificaciones
que la ley 190 de 1995 hizo sobre este tipo en cuanto a su estructura y punibilidad,
creando así un beneficio. Para lograr esto, se apoyó en la sentencia del 29 de
enero de 1988. (Magistrado ponente: JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA,
Sentencia Casación, fecha: 24/02/1998) Pero esto no genera un conflicto de leyes
en el tiempo ya que cuando la ley 450, por ejemplo, se refiere a la excepción de la
aplicación del beneficio contemplado en la ley 190 de 1995 se refiere a la lista de
delitos en esta nombrados, sin importar la fecha en la cual fueron cometidos.
(Magistrado ponente: JORGE E CORDOBA POVEDA, Sentencia Casación fecha:
30/04/1998)
Existen además otros temas importantes dentro de este delito, como lo es la
dosificación de la pena la cual depende de la gravedad y perjuicios causados o la
prescripción, sobre la cual se ha expresado que el término para interponer la
acción penal se amplía en los casos en los cuales el delito ha sido cometido por
un empleado oficial en ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas; el
fundamento no es otro que por el hecho de ser empleado oficial se tiene la
posibilidad de perturbar la investigación al ocultar pruebas, destruirlas, etc.
(Magistrado ponente: CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR, Sentencia
Casación fecha: 26/04/1995) La ampliación del termino de prescripción se le
aplicaba a todos los partícipes en la ejecución de dicho delito independientemente
que tuvieran o no esta calidad, es decir que si se cometía el delito de peculado en
ejecución o con ocasión de las funciones del empleado oficial, igualmente se le
aplicaba a los implicados en éste, tuvieran o no esta calidad. (Magistrado ponente
Dr. MARIO MANTILLA NOUGUES, Sentencia Casación fecha: 28/06/2000) Sin
embargo, en el nuevo Código Penal expresamente se considera que únicamente
se ampliará este término para el empleado oficial, no para aquellos que
participaron como coautores, cómplices, y demás posibilidades de actuación, y
que no son considerados empleados oficiales. (Magistrado ponente: CARLOS E.
MEJIA ESCOBAR, Sentencia Casación, fecha: 25/04/2002)
Existe un principio rector, el cual establece que los funcionarios judiciales deben
adoptar todas las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por
cualquier conducta punible, sin embargo esto no sucede al declarar la
prescripción, además que deja sin instrumentos a la víctima ya que exonera de
responsabilidad. (Magistrado ponente Dr. CARLOS E. MEJIA ESCOBAR,
Salvamento de voto. Sentencia Casación fecha: 25/04/2002) Además la Corte
Suprema de Justicia ha expresado que la acción penal prescribe separadamente
respecto los varios hechos punibles que puedan existir dentro de un mismo
proceso (Magistrado ponente: RICARDO CALVETE RANGEL, Sentencia
Casación, fecha: 02/10/1996)
NULIDAD
La Corte, haciendo referencia al tema de nulidad, hace alusión a la congruencia
que debe existir entre la acusación y la sentencia, y que en el evento de no
presentarse, la solución a adoptarse no debe ser otra que la nulidad, teniendo en
cuenta que sería la única vía que puede darse para respetar el debido proceso en
el evento de que se vea vulnerado por apreciar una conducta dentro de un tipo
penal que no encaja en la realidad de los hechos. En sentencia de Octubre de
1994, se ve una incongruencia al proponerse por una parte el tipo penal del hurto
y por otro lado el de peculado, de ahí que la corte considere que el único medio
que preserva el debido proceso sea el de la nulidad. (Magistrado ponente:
GUSTAVO GOMEZ VELÁSQUEZ, Sentencia Casación, fecha: 04/10/1994). El
orden lógico buscado por el legislador a fin de resolver aspectos de diversa índole
que pueden presentarse dentro de un mismo proceso y que a juicio de la Corte
muchas veces resulta muy difícil por la razón de la cantidad de vicios e
irregularidades que conforman la nulidad, hace que la Corte considere como
pertinente y necesario realizar un análisis riguroso de la validez del procedimiento,
antes de entrar a tratar la nulidad, de manera que se eviten dilaciones en el
tramite, ya que si se trata como de fondo la se hace necesario un riguroso examen
por el fallador teniendo en cuenta que no puede llevarse como un aspecto previo y
que requiere de toda la atención. (Magistrado ponente: CARLOS EDUARDO
MEJIA ESCOBAR, Sentencia Segunda Instancia, fecha: 03/11/1999)
Así es entonces, como se recalca el hecho de que para alegar la nulidad es
menester reunir los requisitos que exige la ley como un respaldo que permita
preservar la estructura de proceso y las garantías de los sujetos procesales. De
ahí que deba alegarse en debida forma, señalando el motivo de la nulidad y el
porque afecta la estructura del proceso y las garantías, ya que si no se plantea de
esa forma, la Corte no podrá aceptar la existencia de una nulidad teniendo en
cuenta que no es posible declararla de oficio. (Magistrado ponente: JORGE
ENRIQUE CORDOBA POVEDA, Sentencia Casación, fecha: 21/02/2002,
decisión: No casa)
ERROR EN LA CALIFICACIÓN
La Sala reafirma el hecho de que la presencia de un error en la denominación
jurídica de la infracción representa una irregularidad que afecta el debido proceso
y que puede llevar a la nulidad de la actuación. De ahí que se tenga como
presente la necesidad de una análisis pleno del tipo y los hechos ocurridos en la
forma correcta y atendiendo a la descripción que consagra la ley con respecto a la
infracción cometida. Por otra parte, elimina toda posibilidad de una absolución por
el hecho de que se presente un error en la calificación ya que a pesar de que el
juzgador calificó la conducta con un determinado tipo, lo cierto es que hubo una
infracción a la ley y que de una u otra forma ha de ser sancionado. (Magistrado
ponente: JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA, Sentencia Casación, fecha:
17/04/1995)
En sentencia de Septiembre del 99 se trata el caso de un soldado al cual se le
acusa de haberse apropiado de bienes del estado, sin embargo se advierte la falta
de pruebas que hayan demostrado que el soldado incrementado su patrimonio.
Por consiguiente el interrogante que se presenta esta encaminado a preguntarse
acerca de la posibilidad de que exista un error en la apreciación de las pruebas y
peor aun si ni siquiera hay pruebas. La corte reitera el hecho de que para que se
pueda subsanar el yerro de una calificación en la denominación jurídica debe
acudirse a la causal tercera de casación como la única forma para invalidarla ya
que de lo contrario no seria posible dictar una sentencia que reemplazara la
anterior y se incurriría en una incongruencia. (Magistrado Ponente: ALVARO
ORLANDO PEREZ PINZON, Auto Casación, Fecha: 02/09/1999)
Por otra parte y con respecto a los aspectos técnicos que han de seguirse en
orden de acudir a la casación como medio para subsanar tal error que afecta la
estructura del proceso, ha de acudirse a la causal tercera. La Corte hace especial
énfasis en el hecho de ser explícito y claro en la formulación de la proposición
especificando los motivos y circunstancias por las cuales se presenta el error. Es
de saberse que la causal tercera se fundamenta en la lógica de la causal primera y
que de ahí se vea la necesidad de indicar con precisión y si la violación es directa,
si el error se trata de uno jurídico o si proviene de la errónea apreciación de la
pruebas (magistrado ponente: YESID RAMIREZ BASTIDAS, Sentencia Casación,
fecha: 12/12/2002). Y en un caso similar, fallado en sentencia de Febrero de 2003
la Corte nuevamente reitera que la adecuada forma de recurrir en casación para
pedir que se declare la existencia de un error en la calificación jurídica, debe ser a
través de la causal tercera, ya que solo por ella sería posible “retrotraer la
actuación al momento de la calificación, si el funcionario es competente para
reponerla, o del cierre de investigación, cuando no lo es, sin violar el principio de
congruencia entre la resolución acusatoria y la sentencia” (magistrado ponente:
ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON, Sentencia Casación, fecha: 20/02/2003,
decisión: No casa) Es así como se recalca en un caso similar, el orden lógico a
recurrir con el fin de lograr un fallo que reemplace la sentencia impugnada por
existir en ella un error en la calificación jurídica, señalando que se ha de plantear y
desarrollar el mismo a través de la causal tercera pero advirtiendo que el
desarrollo de la esta deberá hacerse como el de la causal primera y siempre
estableciendo las razones por las que no considera la norma aplicada al caso
como la correcta o porque no se aplicó la que si correspondía, o porque la que se
aplicó se interpretó mal, para el evento de que considere una violación directa. Y si
por el contrario se trata de una violación indirecta, señalando los errores en lo
referente con las pruebas. (Magistrado ponente: MARINA PULIDO DE BARON,
Sentencia Casación, fecha: 09/05/2003)
En un caso tratado por la Corte para Febrero de 2003, el recurrente afirmó que el
fiscal erró en la denominación jurídica del tipo que propuso en la resolución de
acusación. Aquí se enfrenta un tipo penal que atenta contra el patrimonio
económico como bien jurídico tutelado por el estado frente a uno que atenta contra
la administración publica. Para esto la corte señala que la adecuada forma de
recurrir debe ser proponiendo la causal tercera y señalando que por errores en la
apreciación de las pruebas o en la interpretación de la ley, el ente investigador
erró en la selección del tipo penal, ensayando los argumentos demostrativos del
error a la manera de la causal primera. (Magistrado ponente: JORGE ANIBAL
GOMEZ GALLEGO, Sentencia Casación, fecha: 27/02/2003)
RELACION CON LA JUSTICIA PENAL MILITAR
La importancia de la sentencia radica en la explicación de fondo, dentro de la cual
diferencia un peculado típico, de uno militar en lo que respecta al sujeto que lo
comete y el objeto sobre el cual recae. (magistrado ponente: DIDIMO PAEZ
VELANDIA, Sentencia de Casación )
Es importante resaltar que la competencia de la Justicia Militar para juzgar los
miembros de las fuerzas militares, no acaba por el solo hecho de que sus
miembros cometan delitos, la esfera va más allá. El hecho de cometer un hecho
punible estando en servicio, investido de autoridad o en relación con sus funciones
sobre bienes de propiedad estatal genera la remisión inmediata a la justicia militar.
(Magistrado ponente: RICARDO CALVETE RANGEL, Sentencia de Casación,
fecha: 04/11/1992)
COMPLICIDAD
En esta sentencia la Corte quiere resaltar que el tipo penal de peculado, solo se le
atribuye al autor como tal, pero deja la posibilidad de que las personas que
intervinieron en la comisión del delito, puedan ser juzgados como cómplices.
(Magistrado ponente: JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA, Sentencia Casación
fecha: 28/04/1992)
En este pronunciamiento la Corte resalta la importancia de identificar no solo los
autores principales de las conductas punibles, sino el papel importante que juegan
los cómplices de aquellos en la consecución del hecho punible, así no se
identifique de primera mano a los responsables directos del tipo penal en cuestión
(Magistrado Ponente: DÍDIMO PÁEZ VELANDIA, Casación Oficiosa, Exp. 7607)
En este caso solo cabe acotar que la corte está resaltando el cambio que se hizo
en la actual legislación penal con respecto al incremento de la prescripción en la
comisión de algún delito, la cual favorece a los empleados oficiales, ya sean
autores o cómplices, pues como lo expresa la sentencia para obtener esta oferta
por llamarlo de alguna manera se debe tener la calidad de servidor publico, pues
este requisito no se hace extensivo a los demás sujetos como tal. (Magistrado
Ponente: CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR, Auto Casación, Fecha:
6/03/2002)
DELITO POR EXTENSION, PERMANENTE E INSTANTANEO
La Corte resalta el hecho de que un trabajador del sector privado, puede estar
inverso en un delito de peculado, en virtud de que la legislación penaliza de igual
manera las figuras delictivas, tanto en el sector privado como en el publico.
(Magistrado Ponente: DIDIMO PAEZ VELANDIA, Sentencia Casación fecha:
16/03/1994)
En este caso a diferencia del anterior, la Corte se preocupa por dar a entender
algún elemento relevante que permita acercarse a configurar de alguna manera el
concepto de peculado por extensión, por ejemplo en la modalidad de apropiación,
el elemento puede hallarse en la utilización que en últimas se les dé a los auxilios
oficiales por parte de sus destinatarios. ( Magistrado Ponente: GUSTAVO GOMEZ
VELASQUEZ, Auto Única Instancia, fecha: 05/07/1994)
En esta sentencia la Corte resalta una serie de elementos, que siendo aplicados a
los deberes de los servidores públicos, ilustran en gran parte cómo debe ser el
actuar de aquellos respecto de los bienes estatales, extiende los elementos
conceptuales nombrados al peculado por extensión ( Magistrado Ponente: JORGE
E. CORDOBA POVEDA, Sentencia Casación, Fecha: 29/07/1998)
Ahora bien, en lo que hace al análisis jurisprudencial del peculado por extensión,
la Corte genera un cambio sustancial en la aplicación legal del tipo penal en
cuestión, pues en esta sentencia resalta el hecho de que el actual código penal
dejo de considerar el peculado por extensión como un delito contra la
administración publica, y ubicá tal conducta en el capítulo de los delitos contra el
patrimonio económico que cometen particulares, y de manera más concreta en
virtud del abuso de confianza calificado.
Sin embargo, en los Art. 250 y 267 CP. castiga de manera más severa esta
conducta, si se comete sobre bienes donde el Estado sea propietario de parte o la
totalidad de los mismos. (Magistrado ponente: EDGAR LOMBANA TRUJILLO,
Auto Casación, fecha 11/03/2003)
PECULADO PARA PERSONAS ESPECIALES O EN CONDICIONES
ESPECIALES
Antes de comenzar es importante puntualizar que al referirnos al peculado para
personas especiales estamos haciendo relación a los miembros de Corporaciones
Públicas; a contrario sensu, cuando hablamos de peculado para personas en
condiciones especiales nos estamos refiriendo a la celebración indebida de
contratos.
En sentencia de casación del año de 1998, la Corte Suprema de Justicia sentó su
posición en cuanto a la celebración indebida de contratos aclarando que no
importa la naturaleza del contrato celebrado (bien sea de naturaleza pública o
privada) ya que lo que verdaderamente importa es que haya sido celebrado por
servidor público en ejercicio de sus funciones, y dijo: “En síntesis, para la
tipificación de la conducta prevista en el citado artículo 146 del Código Penal no es
necesario que el contrato ilegalmente tramitado pertenezca a una categoría
determinada, o esté regulado por un régimen jurídico específico; lo que realmente
cuenta es que haya sido celebrado por el servidor público en ejercicio de sus
funciones, con el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el
contratista o para un tercero, y sin el cumplimiento de sus requisitos legales
esenciales” (Magistrado Ponente: DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL.
Sentencia Casación: 20/08/1998).
Posteriormente, en el año 2003, la Corte tuvo oportunidad de referirse de nuevo al
peculado de personas de carácter especial y, en este caso, fue respecto de los
diputados en donde categóricamente los calificó como servidores públicos ya que
según el artículo 63 del Código Penal de 1980, los miembros de las Corporaciones
Públicas son empleados oficiales y el artículo 133 del mismo estatuto tiene como
sujeto activo al empleado oficial razón por la cuál consideró la Sala que la forma
de vinculación del servidor al Estado es irrelevante para la ley penal. Dice la Corte
también en este pronunciamiento que el peculado que se le acredita al diputado se
presenta cuando el autor se apropia de bienes “en provecho propio o de terceros”
siendo lo relevante, hasta este punto, que el autor se “apropie”, actué como
dueño, con el objetivo de favorecer. (Magistrado Ponente: ALVARO ORLANDO
PEREZ PINZÓN. Sentencia Casación, fecha: 20/02/2003).
Finalmente la Corte Suprema de Justicia reitera su posición respecto del peculado
para personas especiales refiriéndose también a los Miembros de Corporaciones
Públicas y a la ejecución de conductas punibles contra la administración pública
precisando que no es necesario que la persona vinculada institucionalmente
realice todas las acciones que suponen la ejecución del delito, sino que basta,
para ser autor, poner al servicio del presupuesto fáctico la vinculación institucional
y la disponibilidad jurídica sobre el bien independientemente del aporte material en
el proceso de consumación. Respecto a la disponibilidad jurídica y material del
bien, la Corporación hace uso de su línea jurisprudencial citando una providencia
de 1999 en la que el Magistrado Jorge Córdoba señala que la apropiación “se
ejecuta bajo el supuesto de disponibilidad jurídica de los auxilios, así el despojo o
apoderamiento físico de los mismos no coincida con tal momento, de modo que
aquél puede ocurrir desde la misma gestión del aporte y éste incluso en la época
en que el procesado no ostenta la condición o calidad de la que se valió para
ejecutar la ilícita apropiación, pues puesta en marcha la causalidad hacia la
obtención de un determinado fin, la voluntad del sujeto agente ya carece de
relevancia para su completa exteriorización”. Así pues, la Honorable Corte, en la
providencia comentada, considera que lo verdaderamente relevante en el manejo
y administración de los bienes públicos es que su actividad involucra no sólo la
disponibilidad material sino la jurídica (Magistrado Ponente: MARINA PULIDO DE
BARÓN. Sentencia Casación, fecha: 09/05/2003).
ACUMULACION Y EXCARCELACION
La Corte se esmera en la ímportancia de reconocer en la excarcelación la plenitud
de un derecho y no una mera concesión procesal. Si ello es cierto, es obligatorio
que la justicia le imprima el valor que le concierne y además de manera oficiosa
busque su efectiva explicación, sin desconocer la potestad legal que no pierde la
ley por concederla. (Magistrado ponente: JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA,
Única Instancia, fecha: 30/05/1996)
En la esta sentencia la Corte explica la condición fundamental necesaria para
otorgar la libertad condicional, y que aplicada al tema principal en cuestión (el
delito de peculado), consiste en el reintegro de los bienes estatales que
constituyeron el hecho punible, antes de proferirse sentencia de primera instancia.
(magistrado ponente: NILSON PINILLA, Única Instancia, fecha: 24/10/1996)
Es importante resaltar la idea que en este pronunciamiento, la Corte advierte que
si bien es cierto que en algunos casos la excarcelación opera por el reintegro de
los bienes que fueron objeto del hecho punible antes del fallo de primera instancia,
ello no significa que aquel comportamiento determine la libertad provisional del
imputado, aunque si influye la momento de tasar la pena, pues las causales de
libertad provisional ya están reglamentadas, y no es viable la invención y mala
interpretación que hacen algunos de la ley en este sentido. (Magistrado Ponente:
Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar, Casación, Fecha: 20/01/1998)
La Corte en esta sentencia aclara que existe un catalogó de delitos que no gozan
del beneficio de libertad provisional con fundamento en un descuento de condena,
y que el hecho de no hacer un listado taxativo de aquellos, no justifica un posible
conflicto legal, pues este catalogo de delitos está agrupado en la ley 190/95.
(Magistrado Ponente: JORGE E. CÓRDOBA POVEDA, Casación, Fecha:
30/04/1998)
En este sentencia la Corte nos remite a observar con detenimiento el art.368-8 del
Código de Procedimiento Penal, donde el sindicado por el delito de peculado tiene
derecho a la Libertad Provisional mediante caución prendaria si reintegra lo
apropiado, si indemniza los perjuicios causados, y si los dos actos posdelictuales
anteriores se concretan antes de que se profiera sentencia de primera instancia.
(Magistrado ponente: JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO, Auto Única Instancia,
fecha:12/07/2002)
FAVORABILIDAD
Tratándose del tema de la favorabilidad, la Corte Suprema de Justicia se refirió al
mismo desde la perspectiva de un conflicto de leyes en el tiempo que el Tribunal
enfrentó y resolvió con desconocimiento de la garantía constitucional de la
favorabilidad. En dicha ocasión hizo referencia al principio de legalidad (del cuál
hace parte la favorabilidad según el artículo 6º Código Penal) para dictar sentencia
definitiva y en cuanto al caso en particular dijo: “Sin embargo, como
acertadamente lo concluyó el Agente del Ministerio Público, la pena privativa de la
libertad es aún más benigna en la ley 190 de 1995. En efecto, si lo apropiado no
superó el equivalente a 50 salarios mínimos la pena de 6 a 15 años de prisión
prevista en el artículo 19 de ese Estatuto "se disminuirá de la mitad (½) a las tres
cuartas (¾) partes", lo cual traduce que los nuevos extremos punitivos son 18
meses y 7½ años, si se tiene en cuenta que la porción máxima se aplica al mínimo
y la mínima al máximo, tal como lo determina el artículo 60-5 del Código Penal”
(Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS. Sentencia Casación, fecha:
23/01/2003)
Finalmente la Corte volvió a pronunciarse muy enfáticamente sobre la
favorabilidad en sentencia de casación de la Dra. Marina Pulido de Barón del 9 de
mayo de 2003 al expresar “que el principio de favorabilidad puede derivarse de
una pena más benigna, de la modificación de los elementos de la descripción de la
conducta punible o en ciertos casos de la concurrencia de las dos hipótesis”.
DEVOLUCIÓN DE LOS BIENES E INDEMNIZACIÓN
De conformidad con el Código de Procedimiento Penal, en todo proceso penal en
que se haya demostrado la existencia de perjuicios provenientes del hecho
investigado, el funcionario condenará al responsable de los daños en la sentencia.
Además, dispone que el Funcionario se abstendrá de imponer condena al pago de
perjuicios, cuando se haya evidenciado que el ofendido ha promovido
independientemente acción civil. Partiendo de esta disposición legal, la Corte
Suprema de Justicia se ha pronunciado al respecto condenando a los
responsables de delitos por peculado a restituir la cuantía equivalente al valor de
lo apropiado con sus respectivas correcciones monetarias (Magistrado Ponente:
EDGAR LOMBANA TRUJILLO. Sentencia Casación, fecha: 23/05/2001).
Además la indemnización de perjuicios se ha establecido como una de las
condiciones para que se pueda acceder a la libertad provisional, según lo expresó
la Corporación frente a la especie de peculado que se le imputaba a la sindicada
en ese momento: a) que se reintegre lo apropiado; b) que se indemnice los
perjuicios causados, y c) que estos dos actos pos - delictuales se concreten antes
de que se profiera sentencia de primera instancia. (Magistrado Ponente: JORGE
ANIBAL GOMEZ GALLEGO. Sentencia Casación, fecha: 12/07/2002).
DOSIFICACIÓN PUNITIVA
La discusión acerca de la dosificación de la pena y del procedimiento a seguir para
hacerla efectiva viene dándose en la Corte Suprema de Justicia desde el año de
1999 cuando la corporación consideró que tanto la gravedad del injusto cómo la
personalidad del sujeto responsable de este, sólo incidirá en la dosificación
punitiva en lo relacionado con aquellos comportamientos que no quedan
específicamente comprendidos por un atenuante o un agravante. Sin embargo la
Corte aclara que es preciso analizar primero si concurren las circunstancias
específicas y/o genéricas de agravación dispuestas en la ley y solamente después
de hacer este análisis, podrán analizarse las supuestas manifestaciones
existenciales de conducta que puedan encuadrarse en la formula de la “gravedad
y modalidad del hecho punible” o “personalidad del agente”. (Magistrado Ponente:
JORGE ANIBAL GOMÉZ GALLEGO. Sentencia Casación, fecha: 02/12/1999).
De conformidad con la ley penal hay ciertos criterios para fijar la pena como la
gravedad y movilidad del hecho punible, el grado de culpabilidad, las
circunstancias de atenuación o agravación y la personalidad del agente como lo
expresó el magistrado Dr. Edgar Lombana Trujillo en sentencia de casación del 23
de mayo de 2001.
Posteriormente la Sala penal de la Corte Suprema de Justicia al debatir acerca de
las fronteras entre el error judicial y la ilegalidad de la pena ante una hipótesis muy
concreta como era la concurrencia de rebajas de penas dijo, tomando como
referencia la sentencia C-760 de 2001 de la Corte Constitucional que, como a
través de esta se retiró del ordenamiento jurídico el inciso 6º del artículo 40 Código
de Procedimiento Penal de 2000, por el cual se establecía una disminución en la
instrucción de las dos quintas partes de la pena y de la quinta parte en el juicio,
cuando concurriesen las rebajas punitivas de confesión y sentencia anticipada
entonces a falta de esa disposición, es evidente para la Sala que en la actualidad,
ante la hipótesis planteada, éstas se calculan progresivamente sobre los residuos.
(Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS. Sentencia Casación, fecha:
04/02/2003).
La Honorable Corte sentó las bases de la dosificación punitiva en el concurso de
conductas punibles reiterando la jurisprudencia que al respecto había sentando a
través de la sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado
Carlos Eduardo Mejía Escobar, la cuál dice que la pena individualizada de cada
uno de los delitos en concurso es la que conduce a determinar la base de
construcción de la pena total a imponer sin importar para el caso las sanciones
mínimas y máximas previstas en abstracto por los respectivos tipos penales. Y
agrega que la teleología del concurso de conductas punibles comprende dos
aspectos fundamentales: el primero, concretar entre los comportamientos
concurrentes aquél que merece una penalidad más grave, la cual será base del
posible incremento de hasta otro tanto; el segundo, permitir la dosificación
específica de la pena correspondiente para ese concurso, sin que desborde el
límite máximo previsto en la ley para cada clase de pena, es decir, 40 años si se
trata de prisión, o ese hasta otro tanto si éste resulta menor, o la sumatoria de las
individualmente consideradas en caso de que sea inferior al otro tanto de la
signada como más grave. (Magistrado Ponente: EDGAR LOMBANA TRUJILLO.
Sentencia Casación, fecha: 23/05/2001).
Finalmente, la alta Corporación hace mención al sistema jurídico de adición de
penas que consiste en acumularlas por debajo de la suma aritmética,
sobresaliendo el hecho de que el aumento punitivo se toma a partir de la sanción
individualizada para el delito base, sin importar la naturaleza y especie de la pena
de los delitos concurrentes, a condición de que en éstos prime la menor intensidad
punitiva en relación con la del básico y, en los eventos en que prevean
adicionalmente una consecuencia jurídica distinta a la prevista en ésta, como lo
dicen las normas citadas, se tendrá en cuenta, a efectos de hacer la tasación
correspondiente. (Magistrado Ponente: HERMAN GALÁN CASTELLANOS.
Sentencia Casación, fecha: 15/05/2003).
PECULADO POR APLICACIÓN OFICIAL DIFERENTE
El peculado por aplicación oficial diferente se configura en los casos en los cuales
se le da una destilación diferente a los bienes del Estado, de la originalmente
establecida. Es dar un “mal uso” a los bienes del Estado (Magistrado ponente Dr.
DIDIMO PAEZ VELANDIA, Única Instancia fecha: 17/02/1998) Se diferencia del
peculado por apropiación ya que este consiste en darle a los bienes del Estado
una aplicación no oficial, darle un provecho al funcionario o a un tercero.
(Magistrado ponente Dr. YESID RAMIREZ BASTIDAS, Única Instancia fecha:
12/11/2002)
En el delito de peculado por aplicación oficial diferente se puede dar el caso en el
cual existen dos intervinientes oficiales, aquel que ordena, y aquel a quien se le
encomienda la administración o gasto. (Magistrado ponente Dr. CARLOS
AUGUSTO GALVEZ ARGOTE. Casación fecha: 29/08/2000).
Para finalizar es importante diferenciar entre el Código Penal de 1980 y el de 2000
en cuanto a este tipo, ya que lo plantean de forma diferente ya que el primero
penalizaba cualquier cambio de destinación mientras que el actual condiciona la
tipicidad de la conducta a la afectación del rubro correspondiente. Al igual que
estableció que igualmente se entiende cometido el delito en el caso en el que un
rubro se vea en detrimento de otro, sin importar si son salarios, prestaciones, etc.
Ya que se entiende que no se está cumpliendo el preupuesto a cabalidad
(Magistrado ponente Dr. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL. Casacion fecha:
14/11/2002). La otra gran diferencia que encontramos en los dos estatutos es que
en el de el año 2000 no se consagró bajo la denominación de peculaso por
extensión, sino que es planteada como una modalidad de atentado patrimonial.
(Magistrado ponente Dr. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON. Casacion fecha:
26/06/2003).
PECULADO CULPOSO
El peculado culposo es aquella conducta imprudente del funcionario judicial, que
da lugar a que se pierdan los bienes que se han depositado en su poder, es decir
que sobre ellos debe ejercer custodia y conservar la cosa. (Magistrado ponente:
GUILLEMO DAVILA MUÑOZ, Auto de segunda instancia fecha: 19/09/1998) Se
refiere a funcionario judicial, ya que un “buena administración de justicia” implica
también la función administrativa (Magistrado ponente DIDIMO PAEZ VELANDIA,
Auto de segunda instancia fecha: 26/11/1992). Cuando nos referimos a la buena
administración de justicia, estamos igualmente involucrando la radicación en
expedientes, sin embargo esta función no es responsabilidad del juez. (Magistrado
ponente Dr. RICARDO CALVETE RANGEL, Sentencia de segunda instancia
fecha: 20/05/1993).
En el momento en el cual nos encontremos frente a un caso de investigación de
peculado culposo, es indispensable establecer que la culpa del funcionario es la
determinante para dicha pérdida. (Magistrado ponente: CARLOS A. GALVEZ
ARGOTE, Sentencia de segunda instancia fecha: 18/07/1996). El delito de
peculado culposo esta catalogado dentro de los delitos contra la administración y
no contra el patrimonio económico y es de resultado material ya que es necesaria
la pérdida, extravío o daño de la cosa por culpa del servidor público, es decir que
si fue por el hurto de un tercero, este debe probarse como exoneración de
responsabilidad (Magistrado ponente: JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO,
Sentencia de segunda instancia fecha: 16/09/1997).
CONCLUSIONES
Delitos como el peculado que tanto daño le hacen no solo a la Administración
Pública sino a la comunidad en general, impotente ante el desfalco de los dineros
públicos, no se resuelven con el solo hecho de realizar estudios jurídicos
concienzudos respecto de la conceptualizaciòn del tema, ni tampoco aclarando las
tesis que respecto al peculado tienen las instituciones que tienen como función la
interpretación de la ley penal. Mejor sería hacer énfasis en estudios sociológicos,
culturales y económicos que inciden con mas eficacia en la solución del problema
que la simple prohibición legal.
Necesitamos hacer parte de la construcción de una cultura de política real, donde
la sociedad sea parte activa del control al acceso y uso del poder, ejerciendo un
papel de veedor dando cabal cumplimiento a la participación que exige un Estado
social de derecho como el nuestro en lo que tiene ver en la toma de decisiones del
Estado, generando por qué no en un futuro, una verdadera ética de lo público.
La afirmación evidente es que el peculado como los otros delitos contra la
administración publica, es algo que nos perjudica a todos y que lo ideal es
propugnar por una colaboración conjunta que permita un resurgimiento en la moral
social para que el ejercicio de la función publica sea mas una cuestión de honor
que de obligación.
ANEXOS
1. SUJETO ACTIVO
0541- EMPLEADO OFICIAL La incuestionable índole eminentemente estatal del Banco de la República, permite aseverar que quienes prestan sus servicios en esa entidad son empleados oficiales. Magistrado Ponente Dr. GUILLERMO DUQUE RUIZ Sentencia Casación FECHA : 28/07/1987 3266 - EMPLEADO OFICIAL Para los efectos penales, la noción de Empleado Oficial, toma en cuenta también al particular que, aún de modo transitorio, ejerza cualquier función pública o que se le haya encargado de un servicio público. Magistrado Ponente Dr. DIDIMO PAEZ VELANDIA Sentencia Casación FECHA : 23/01/1991 5602 -EMPLEADO OFICIAL Como recomendación práctica para el manejo judicial del concepto EMPLEADO OFICIAL que utiliza el Código Penal, la Sala indica la necesidad de investigar la naturaleza jurídica de la entidad en la cual prestó sus servicios el sindicado. Magistrado Ponente Dr. RICARDO CALVETE RANGEL Sentencia Casación FECHA : 12/12/1991 8804 - PECULADO POR APROPIACION/ TRABAJADOR OFICIAL El artículo 8o del Decreto 1050 de 1968 define las sociedades de economía mixta como organismos constituidos bajo la forma de sociedades comerciales, con aportes estatales y de capital privado, creados por ley o autorizados por esta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de derecho privado, salvo las excepciones que consagre la ley..
El artículo 3o del Decreto 3130 de 1968, establece que si el Estado posee el 90% o mas del capital social "se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado", de donde se deduce que en ese caso sus servidores ostenten la calidad de trabajadores oficiales. A su turno, el Banco Popular se creó como Sociedad de Economía Mixta mediante Decreto 2143 de junio 30 de 1950, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. El Decreto 3135 de diciembre 26 de 1968, por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional entre los empleados públicos y los trabajadores oficiales, salvo los cargos de dirección y confianza que deben ser desempeñados por personas que tengan calidad de empleados públicos. MAGISTRADO PONENTE : DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR Sentencia Casación FECHA : 18/08/1995 13445 - RESPONSABILIDAD PENAL/ SERVIDOR PUBLICO Como el recurrente restringe su esfuerzo a la invocación de la actual Carta Política y la institucionalización en ella de un Estado Social de Derecho, cabe advertir que tampoco encuentra la Sala que en la Constitución vigente haya desaparecido la responsabilidad de los funcionarios frente a la ley penal, cuando muy al contrario su artículo 6o. regla que además de tenerla en igualdad de condiciones con los particulares por infracción de la Constitución o de las leyes, el servidor público debe responder además por omisión o extralimitación de sus funciones, precepto que va de mano con los artículos 83 ibídem que impone a las autoridades ceñirse a los postulados de la buena fe, el artículo 90 en cuanto extiende la responsabilidad de las autoridades públicas aún al deber de resarcir los daños ocasionados por sus actividades dolosas o gravemente culposas, el 122 y el 124 al reiterar que los servidores públicos pueden ser condenados por la comisión de delitos que ofendan el patrimonio del Estado, en los términos que de esa responsabilidad haga la ley, y otros preceptos más que no es del caso invocar, porque el propósito de la Sala no es ahora el de responder la tesis del impugnante, sino el de resaltar la falta de claridad y fundamento de su pretensión, bajo la invocación genérica de un cuerpo normativo que lejos de disiparla, reafirma la existencia de aquella responsabilidad de la cual el recurrente quisiera relevarse. MAGISTRADO PONENTE: DR. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA Casación Discrecional Fecha: 12/09/1997 PRESCRIPCION-Empleado oficial/ SERVIDOR PUBLICO/ PRESCRIPCION-Servidor público/ PRESCRIPCION-Cómplice de servidor público/ COMPLICE 1. La nueva codificación penal* señala de manera expresa el incremento en una tercera parte del término de prescripción para el delito cometido por un empleado
oficial, bien sea que realice la conducta punible o participe en ella. Dicho incremento punitivo ya no puede hacerse extensivo a los demás sujetos que, sin tener esa calidad, participen en la realización del hecho, como ocurría en vigencia Código Penal de 1980**, donde se consagraba el aumento en una tercera parte, pero para el término de prescripción de la acción penal contenido en el artículo 80 ibídem. Frente a esa situación, era criterio de la Sala que dicho incremento se extendía a toas las personas que hubieren tomado parte en la ejecución del hecho, sin importar si tenían o no dicha calidad. Frente a la nueva regulación punitiva, y atendiendo a que el particular (...) fue condenado como cómplice del delito de concusión de que trata el artículo 140 del Código penal, modificado por el artículo 21 de la ley 190 de 1995, el cual tiene prevista una sanción de cuatro (4) a ocho (8) años, dicho extremo debe ser reducido en una cuarta parte, según lo establece el artículo 30 inciso 4° de la Ley 599 de 2000, que determina una rebaja para el interviniente que sin tener las calidades especiales exigidas en el tipo penal, concurra en su realización, lo cual arroja un total de seis (6) años. Teniendo en cuenta que el término de prescripción se interrumpe con la resolución acusatoria debidamente ejecutoriada, a partir del cual comenzara a correr de nuevo en un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 86 del actual Código Penal, que en todo caso no puede ser inferior a cinco (5) años. _____________________________ * Artículo 83, inciso 5° de la Ley 599 de 2000: "Al servidor público que en el ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte". **Artículo 82, ley 100 de 1980: "El término de prescripción señalado en el artículo 80 se aumentará en una tercera parte, sin exceder el máximo allí fijado, si el delito fuere cometido dentro del país por servidor público en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos. Artículo 80, ibídem "La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley si fuere privativa de la libertad pero, en ningún caso, será inferior a cinco (5) años ni excederá de veinte (20)...". MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR Auto Casación FECHA : 06/03/2002
2. CONCURSO CON OTROS DELITOS
7424 - CONCURSO/ NON BIS IN IDEM/ PECULADO POR APROPIACION/ INTERDICCION DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS
Cuando se consuma delito contra la administración pública y contra la salubridad pública, el concurso ("formal" o "ideal", como acostumbra a llamarlo la doctrina) surge de manera nítida: con una misma acción se infringen dos disposiciones, en forma alguna puede conducir a idéntica tipicidad. En estos casos la acción única se desdobla al poner efectivamente en peligro o afectar más de un bien jurídico protegido. Entonces así se está en presencia de una "identidad de acto", no se vulnera el principio de nom bis in idem. /La condena al procesado a la interdicción de derechos y funciones públicas en el delito de peculado por apropiación debe ser impuesto como pena principal concurrente con la privativa de la libertad, como lo dispone el artículo 133 inciso 2o Código Penal. MAGISTRADO PONENTE DR. GUILLERMO DUQUE RUIZ Sentencia Segunda Instancia FECHA : 06/11/1992 9688 - FALSEDAD/ PECULADO/ CONCURSO Aunque los escritos públicos, ideológica o materialmente contrarios a la verdad, hayan sido elaborados con el propósito de facilitar o de ocultar las malversaciones, los elementos constitutivos de ninguno de los hechos punibles resultan subsumidos dentro de los otros y, por el contrario, mantienen su entidad propia. Como el concurso con el peculado de todas maneras se presenta en sucesos delictivos de las connotaciones del que motiva este proceso, sea material o ideológica la falsedad perpetrada por el servidor público en los así mismo públicos documentos, carece de trascendencia sobre el fallo la modificación en la calificación que, sin demostrarla e infructuosamente para el fin de desmontar el concurso, pretende el impugnante. No debe perderse de vista que, para el caso y tratándose de esta modalidad delictiva, lo trascendente es que la irrealidad consignada en el documento público tenga relevancia jurídica, atributo que emerge ostensible en el presente caso, toda vez que los falsos documentos aparecen siendo elaborados por la acusada en connivencia con los coprocesados (…) y (…), con el propósito de hacerlos servir de prueba de unas inexistentes operaciones, de cuyo fingimiento efectivamente derivaron la oportunidad para apoderarse de recursos cuya administración se les había confiado a los servidores de la institución financiera estatal, que la defraudaron. Con dicho proceder se afectó la fe pública, depositada en la autenticidad y veracidad de los documentos públicos, que constituye el bien jurídico tutelado por una de las normas penales en las que encuentra subsunción la conducta realizada. Sobre el particular ha expuesto la Corte desde tiempos atrás: "El art. 2l9 del C. Penal tiende a proteger la veracidad de los documentos públicos a fin de que el funcionario exprese la realidad, bien sea en cuanto a los hechos ocurridos en su presencia, ora respecto a las declaraciones que hayan hecho frente a él los particulares u otros funcionarios públicos, o ya respecto a lo que en ejercicio de sus funciones debe consignar en ellos, a todo lo cual lo obliga el
vínculo especial de derecho público que lo liga con la administración" (2 de julio de l986, M. P. doctor Gustavo Gómez Velásquez). Cabe recordar que es posible que la procesada no tuviere por sí misma, o exclusiva y excluyentemente, lo que el defensor ubica como "disponibilidad real de los dineros existentes en las cuentas de la Caja Agraria" y que jamás hubiere suscrito "póliza de manejo"; pero esos conceptos restringidos cedieron paso a una más amplia noción sobre la compleja tarea de administrar los bienes del Estado o bajo su custodia, donde lo que resulta típicamente definitorio es la relación funcional entre el servidor público y los bienes que de una u otra manera administraba y decidió apropiarse en su provecho o el de algún tercero. Por eso la Corte en sentencia de 6 de diciembre de l982, M.P. doctor Luis Enrique Aldana Rozo, ampliamente transcrita por el Tribunal, expresó y ha venido sosteniendo lo que ahora reitera: "Ocurre, sin embargo, que la administración es una actividad compleja que con frecuencia se encomienda a una persona pero que en ocasiones requiere la participación de varias. La actividad estatal con su necesario mecanismo de controles lleva a la conclusión de que la tarea de administrar bienes se encarga con frecuencia a un número plural de agentes. Por este motivo además del empleado de manejo que tiene la disponibilidad material, pueden cometer el delito de peculado todos los funcionarios que se hallen dentro de la órbita de la administración de los bienes, entre quienes se encuentra el ordenador del gasto por cuanto éste tiene respecto a aquellos la llamada disponibilidad jurídica. Un concepto amplio de administración supone, pues, que un conjunto de individuos, dentro de una misma órbita funcional, cumplen la tarea de administrar. En estas condiciones y con relación a un mismo bien podrían cometer el delito de peculado el ordenador, el pagador, el contador, el revisor, el auditor, el almacenista, pues a todos ellos compete, dentro de los límites propios de sus atribuciones, la genérica función de administrar." Debe evocarse que el peculado es delito contra la administración pública, en el que el servidor público actúa esencialmente con violación de sus deberes funcionales. Magistrado Ponente: Dr. Nilson Pinilla Pinilla Sentencia Casación Fecha: 14/05/1998 VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Modalidades/ PECULADO POR APLICACION OFICIAL DIFERENTE/ PREVARICATO POR ACCION/ CONCURSO REAL/ TRANSITO DE LEGISLACION 1. Esta clase de trasgresión a los preceptos positivos sustanciales, debe manifestarse en una cualquiera de las alternativas formas en que puede presentarse, esto es, por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea, con absoluta y total independencia a valoraciones probatorias, es decir,
que el debate ha de circunscribirse a la correcta o incorrecta aplicación del derecho en el caso concreto, debiendo por lo tanto excluirse del ámbito que se orienta a su demostración, eventuales confrontaciones de índole probatorio o en relación con los hechos, en donde sea manifiesto el propósito de discutir el análisis que los juzgadores han efectuado de los diversos elementos de persuasión allegados al proceso. Dentro de los límites que imponen tales supuestos, no solamente, desde luego, es exigible la concreción de los preceptos cuya trasgresión se afirma, sino el preciso concepto de la vulneración, sustrato a partir del cual resulta imperativo para el demandante explicar las razones del quebranto. 2. Observa el Delegado, que el tipo penal en el cual se describe el delito de peculado por aplicación oficial diferente no determina la actividad que el servidor público debe desarrollar para serle atribuido este punible, de donde ciertamente es infundada la distinción que pretende el censor entre quien ordena el gasto y quien hace la imputación del mismo, importa y este es un aspecto sobre el que omite cualquier referencia el demandante, que por razón de sus funciones, al sujeto se le haya confiado la administración o custodia de los bienes del Estado, máxime cuando precisamente en el manejo presupuestal, dadas sus características de acto complejo, intervienen diversos servidores, a todos los cuales puede imputarse, dentro del ámbito de sus atribuciones el delito en comento. 3. El Tribunal describió dos finalidades diversas por parte del imputado concretadas en dos acciones también perfectamente diferenciables, violar el ordenamiento jurídico, propio del proferimiento de los decretos que pretendieron servir de fundamento a la modificación de los rubros correspondientes, como que se hizo sin atender a la normatividad que disponía el trámite que le correspondía agotar y que le era señalado en el propio texto del Acuerdo No.129, como en oportunidades anteriores lo había hecho y, de otra parte, manejar a su amaño los dineros públicos al disponer su gasto para propósitos ajenos a las previsiones presupuestales, todo lo cual hace palmario el distanciamiento que establece el casacionista con aquellos aspectos que demostrados en el proceso, sirvieron de sustento al sentenciador para inferir la real confluencia de tipicidades autónomas y consiguientemente, del concurso material de delitos entre el prevaricato activo y el peculado por aplicación oficial diferente. 4. Respecto del segundo de los elementos a que alude el casacionista como propio del concurso aparente, esto es, la lesión a un sólo bien jurídico, pues los delitos imputados comportan por igual menoscabo para la administración pública, nada se concurso real de tipos, el hecho de que se produzca una amenaza o vulneración a un mismo bien jurídico protegido, esencialmente plural, compuesto y complejo, pues en la verdadera magnitud que ésta tiene, cada una de las conductas punibles descritas en la ley comportan un distinto margen de protección en las diversas manifestaciones del mismo y a su vez, las acciones que lo atentan, pueden reflejar un grado y escala también diferente de lesión. 5. Si del tránsito normativo no se configura una objetiva causal de atipicidad, no le es dable a la Corte adentrarse a auscultar a través de un pormenorizado estudio y análisis del expediente si, finalmente, concurren o no todos los elementos típicos
que actualizan el reproche actual de la conducta que ha sido juzgada en las instancias. Por tanto, no es admisible que se procure arribar a la cesación de procedimiento por una pretendida hipotética atipicidad de la conducta juzgada, que mas allá del estudio de legalidad que le corresponde efectuar al juez de Casación, se asuma consolidada como efecto de la necesidad de realizar una plena confrontación probatoria, cuando esto sólo sería jurídicamente sustentable como resultado de una confrontación de tipos o descripciones típicas, es decir, eminentemente normativa y si un ejercicio valorativo es tales características le está vedado a la Corte, lo propio debe afirmarse como limitante dentro de las competencias que se le han atribuido al juez de ejecución de penas frente a las sentencias ejecutoriadas. MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE No casa FECHA : 29/08/2002 RESOLUCION DE ACUSACION-Resolución de situación jurídica: No es limitante/ SOBORNO/ FRAUDE PROCESAL-Se estructura/ PECULADO POR USO/ ABUSO DE FUNCION PUBLICA/ FISCAL GENERAL DE LA NACION-Fuero constitucional disciplinario: Congreso de la República/ CONCURSO/ SUSTITUCION DE LA PENA DE PRISION POR LA DOMICILIARIA/ PERJUICIOS-Los daños materiales deben ser probados 1. En decisión del 9 de junio de 1.998 con ponencia del Mg. Dr. JORGE E. CORDOBA POVEDA, en el radicado No. 10242, dijo: "En lo atinente al primer cuestionamiento, es necesario recordar que, conforme a nuestra actual estructura procesal, la imputación hecha en la resolución que decreta medida de aseguramiento es eminentemente provisional, por lo cual puede ser ulteriormente modificada, no sólo como producto de los nuevos elementos de juicio allegados al proceso, sino como consecuencia de una mejor comprensión de lo ocurrido, que lleva al funcionario judicial a modificar su criterio jurídico. El sumario es, fundamentalmente, etapa de indagación, de práctica de pruebas y, por lo mismo cambiante, siendo ésta una de las razones por las cuales el contenido de la resolución que define la situación jurídica no puede condicionar el de la providencia calificatoria, siendo si necesario que ésta verse sobre los hechos controvertidos en la instrucción y con relación a los cuales se indagó al procesado. La única imputación definitiva, tanto fáctica como jurídicamente considerada, es la que se hace en la resolución de acusación, de manera tal que la controversia probatoria, que en la fase sumarial fue amplia, se circunscribirá a debatir los precisos cargos contenidos en esa determinación, limitándose la sentencia a resolverlos y debiendo, por lo tanto, ser congruente con ella…." " Sobre este particular tema la Sala ha sostenido:
"El inciso primero del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal dispuso que, "En ningún caso podrá cerrarse la investigación si no se ha resuelto la situación jurídica del procesado". A su turno, el artículo 387 ibídem señala que dentro de los cinco o de los diez días siguientes a la indagatoria, según que la persona se encuentre o no privada de la libertad, el funcionario judicial deberá resolver la situación jurídica dictando medida de aseguramiento si hay prueba que la justifique, o absteniéndose de hacerlo. "Con medida de aseguramiento o sin ella, una vez definida la situación jurídica la instrucción del proceso continúa sin que haya ninguna norma que diga que si se amplía la indagatoria es necesario volver a definirla, y realmente una orden en ese sentido sería absurda desde el punto de vista de la agilidad que debe tener la actuación sumaria, especialmente si se tiene en cuenta que la etapa de investigación termina con un nuevo y mas riguroso examen de la situación jurídica, en donde no solamente se evalúan las pruebas recaudadas y se mira lo atinente a la medida de aseguramiento, sino que si se profiere resolución de acusación concreta la denominación jurídica de los hechos por los cuales debe el imputado responder en juicio. El sindicado puede solicitar cuantas ampliaciones de indagatoria considere necesarias (art. 361 del C.de P.P.), pero ese no es un mecanismo que obligue al funcionario judicial a proferir sendas definiciones de la situación jurídica. Así las cosas, independientemente de que en la definición de la situación jurídica se haya impuesto o no medida de aseguramiento, del número de delitos allí endilgado, y de la denominación jurídica que se les hubiere dado, es en la resolución de acusación en donde se definen los cargos, por lo tanto creer que entre las dos providencias debe existir congruencia es darle al primer pronunciamiento un alcance que no tiene, y desconocer lo obvio, esto es, que si después de definir la situación jurídica se puede seguir investigando, es de esperarse que las nuevas pruebas puedan dar lugar a que lo consignado en ese proveído sufra profundas modificaciones. Incluso podrían presentarse cambios sin que surjan nuevas pruebas, simplemente porque al momento de calificar ya se tenga una mejor comprensión de lo ocurrido y un más informado criterio para decidir. Trasladando lo anterior al campo de la casuística para una mejor ilustración, podrían darse, entre otras, las siguientes situaciones: a) que en la definición de la situación jurídica se impute un delito, y al momento de la calificación se estime que los hechos investigados dan lugar a dos o más punibles en concurso; b) que en la definición de la situación jurídica se de a los hechos una denominación y en la resolución de acusación se considere que es otra; c) que en la primera oportunidad se diga que no hay lugar a medida de aseguramiento por no haber suficientes elementos de juicio sobre la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad, etc., y en el momento de la calificación se encuentre que hay mérito para enjuiciar por uno a o más ilícitos.". 2. El artículo 174 del Código Penal anterior definía el delito de soborno como "el que entregue o prometa dinero u otra utilidad a un testigo para que falte a la verdad o la calle total o parcialmente en su testimonio, incurrirá en prisión de uno
(1) a cinco (5) años". Hipótesis comportamental que fue reproducida integralmente en el artículo 444 del nuevo Código Penal, previendo idéntica consecuencia jurídica, por lo tanto sobra cualquier consideración sobre el principio de favorabilidad. Realizando el estudio dogmático del tipo tenemos que el sujeto activo del comportamiento es indeterminado, o sea, puede ser cualquier persona que tenga o no interés en la actuación judicial o administrativa dentro de la cual ha de declarar el testigo, incluso puede ser el imputado. La conducta encierra la entrega o promesa de dinero o cualquiera otra utilidad a un testigo para que falte a la verdad o la calle total o parcialmente en su testimonio, es decir, que la entrega o promesa tiene como objeto instigar o excitar al testigo para que rinda testimonio falso, propósito que para el perfeccionamiento no es necesario alcanzar pues sólo se requiere la oferta o promesa así no sean aceptadas, y que a su vez no excluye la posibilidad de que el sobornante persiga otros fines. Cuando hay acuerdo este puede ser explícito, implícito, expreso o tácito sobre todos los hechos o parte de ellos (objeto de la falsa declaración). Pero en todo caso debe ser previo o por lo menos coetáneo con el falso testimonio. De otro lado, la promesa conlleva para el sobornante la obligación de hacer, decir o dar algo en el futuro, la que debe ocurrir antes de la falsa declaración orientada a la obtención de ese objetivo, de suerte que si la recompensa es posterior sin ofrecimiento ni promesa anterior la conducta no se encasilla en este tipo penal. Por utilidad se entiende cualquier provecho o beneficio con o sin valor económico, quedando por fuera aquello que no reporta beneficio o provecho concreto al sobornado. Se concibe como testigo toda persona que ha percibido los hechos que son objeto de investigación así no haya sido propuesta o decretada su recepción dentro del proceso. El bien jurídico protegido es el normal y eficaz funcionamiento de la administración de justicia en sentido general, ya que es necesario prevenir obstrucciones a la materialización del valor de la justicia, o que se desvíe u obstaculice su actividad por el comportamiento individual de algunas personas. En particular tutelar la fase probatoria de la actividad judicial. 3. El artículo 182 del anterior Código Penal describía este delito así: "El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a le ley, incurrirá en prisión de (1) a (5) años. Precepto aplicable a este asunto de manera ultractiva por favorecerle al procesado, habida cuenta que el artículo 453 del nuevo Código Penal incrementa la pena de prisión de 4 a 8 años, y adiciona las penas de multa de 200 a 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derecho y funciones públicas de 5 a 8 años. Para el encasíllamiento de una conducta en este tipo penal es imprescindible la concurrencia de las siguientes condiciones:
Sujeto activo indeterminado, dado que la ley no exige ninguna cualificación al autor del supuesto de hecho. La conducta se concreta en la inducción en error del servidor público a través de medios fraudulentos idóneos, es decir, que para su perfeccionamiento no se necesita que el funcionario haya sido engañado sino que los mecanismos utilizados tengan la fuerza suficiente para ello. Como ingrediente subjetivo específico del tipo, se destaca que la conducta debe estar orientada a conseguir una decisión injusta favorable a los intereses del autor por medio de sentencia, resolución o acto administrativo. Se deduce de lo anterior, que es un tipo de mera conducta en razón de que se perfecciona cuando se logra la inducción en error del servidor público por medios engañosos o artificiosos idóneos y sus efectos se prolongaran en el tiempo en tanto perviva el estado de error y se obtenga la decisión pretendida, aun después si se necesita para su ejecución de actos posteriores. Es decir, no requiere el logro de la decisión anhelada, sentencia, resolución o acto administrativo ilegal que de producirse configuraría su agotamiento. En este sentido la Sala se pronunció en providencia del 4 de octubre de 2.000 en el expediente No. 11210 con ponencia del Magistrado Dr. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR: "El fraude procesal por ser un delito de simple conducta, se consuma con la inducción en error, previa la ejecución de los actos engañosos que desdibujan la realidad, sin que sea necesaria la materialización de un perjuicio o de un beneficio, mas allá de lo que el acto funcional mismo tenga de perjudicial o beneficioso. No exige, que se obtenga el resultado porque se considera agotado cuando se realiza el comportamiento descrito en el verbo rector "inducir" que es el que constituye el núcleo de la acción.". Y con ponencia del Magistrado, Dr. CARLOS A. GALVEZ ARGOTE, en decisión del 29 de abril de 1.998 adoptada en el radicado No. 13.426, expuso: "….como reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala lo ha señalado, para que se estructure este delito no es indispensable que el servidor público efectivamente haya sido engañado, sino que el medio utilizado tenga la potencialidad suficiente para engañar, lógicamente debe entenderse que cuando tales medios no son idóneos porque de la manera como se presentan la ley no les otorga ninguna validez, no puede en consecuencia predicarse la existencia de este delito." 4. El artículo 134 del Código Penal anterior define este delito de la siguiente manera: El servidor público que indebidamente use o permita que otro use bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años e interdicción de derechos y funciones públicas de uno (1) a tres (3) años". "La misma pena se aplicará al servidor público que indebidamente utilice trabajo o servicios oficiales, o permita que otro lo haga." El supuesto de hecho, salvo el inciso final, es idéntico al previsto en el artículo 398 del Código Penal actual, manteniéndose la pena de prisión y sus extremos, empero muda la interdicción de derechos y funciones públicas de 1 a 3 años por inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 1 a 4 años.
... Las funciones de administrar los bienes y recursos dedicados al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación y de velar por su correcta asignación y utilización, están atribuidas al Procurador General de la Nación por el numeral 8º ordinal k de la ley 201 de 1.991 que establece la estructura y organización de la Procuraduría General de la Nación. Deber funcional que el Dr. (...) incumplió al destinar para uso particular el vehículo y el trabajo de su subalterno. La utilización ilegal del bien sin su menoscabo material o funcional basta para la configuración del ilícito, como quiera que es suficiente el choque con el normal funcionamiento de la administración pública, 5. El derogado Código Penal preveía este delito en el artículo 162 de la siguiente manera: " El servidor público que abusando de su cargo, realice funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondan, incurrirá en prisión de uno (1) a dos (2) años e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo término.". Tipo penal descrito en los mismos términos por el artículo 428 del Código Penal vigente, previendo idéntica pena de prisión, en tanto que la interdicción de derechos y funciones públicas hasta un lapso igual al fijado para la sanción privativa de la libertad, cambió a inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años. Es decir, el anterior Código es aplicable en este asunto por ser ventajoso para el procesado. En providencia dictada el 8 de julio de 1.999 en el proceso de 2ª instancia la Sala con ponencia del Mg. Dr. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO precisó el alcance de este tipo penal de la siguiente manera: "Como la norma del artículo 162 del Código Penal sistemáticamente pertenece al capítulo noveno, situado dentro del título III de dicho ordenamiento, denominado "Usurpación y abuso de funciones públicas", la conducta delictiva debe consistir en una verdadera apropiación de la función legalmente asignada a otra clase de funcionarios, de la cual carece en absoluto el impostor, aunque con la diferencia de que en este caso el desplazamiento lo comete un servidor público y no un particular (como en el artículo 161), máxime que el tipo penal se refiere a la "realización" (hacer real) de funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondan, y no a la mera extralimitación en el ejercicio funcional legalmente ostentado.". "En mas de una ocasión, algunos funcionarios, aunque conscientes de que estaban autorizados para ciertas diligencias pero no para resolver la situación jurídica, lo hacen por medio de un acto sustancialmente legítimo, después de recibir normalmente las indagatorias, pero tal actitud sólo puede entenderse como una extralimitación funcional y no como usurpación, pues ésta representa un grado mayor de afrenta al bien jurídico de la administración pública, en la medida que, vista globalmente la conducta, dentro del contexto del curso procesal examinado, el funcionario no sería completamente extraño a él, pues por algo se
le habilita legalmente para cumplir las primeras diligencias de investigación. En tal caso, el servidor viola los límites de la función pública pero no la hace suya. "Cosa distinta ocurriría, verbigracia, si en una ciudad donde están radicados los fiscales regionales, se le ocurre a un fiscal delegado ante los jueces de circuito o municipales, asumir arbitrariamente la investigación por hechos que, desde un comienzo y seriamente, se perfilan como hipótesis de rebelión y/o transporte de armas de fuego o municiones, pues entonces el abuso de función pública se cometería a partir de la resolución de apertura de la instrucción." 6. Las disposiciones que regulan el fuero constitucional disciplinario del Fiscal General de la Nación para ser investigado y juzgado por el Congreso de la República así lo evidencian. En efecto, el artículo 178 de la Constitución Política defiere a la Cámara de Representantes la función de acusar ante el Senado cuando hubiere causas constitucionales, entre otros altos dignatarios del Estado, al Fiscal General de la Nación. Armónicamente el artículo 174 de la misma obra atribuye al Senado de la República conocer de las acusaciones que formule la Cámara de Representantes contra el Fiscal General de la Nación, aunque hubiere cesado en el ejercicio del cargo, evento en el cual conocerá por los hechos u omisiones ocurridos en el desempeño del mismo. En concordancia los numerales 2 y 3 del artículo 175 Superiores estipulan el procedimiento que el Senado debe seguir en los juicios que adelante con arreglo a los anteriores preceptos. ... En desarrollo del fuero constitucional el artículo 171 de la ley 200 de 1.995 establece que los altos dignatarios del Estado entre ellos el Fiscal General de la Nación, en materia disciplinaria están sujetos al régimen disciplinario previsto en los artículos 174, 175 y 178 de la Constitución Política, para lo cual el Congreso de la República adelantará el procedimiento correspondiente de conformidad con lo dispuesto por las normas especiales de ese capítulo y las generales como preceptos complementarios (artículos 172,173 y 174 ibídem). Por su parte el artículo 235-2 ibídem atribuye a la Corte Suprema de Justicia la función de juzgar al Presidente de la República o a quien haga sus veces y a los altos funcionarios de que trata el artículo 174, por cualquier hecho punible que se les impute conforme al artículo 175 numerales 2º y 3º. El parágrafo determina que cuando los funcionarios enumerados hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero sólo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas. El textos de estas normas evidencian que el Congreso puede impulsar investigaciones disciplinarias contra el Fiscal General por hechos que no tengan relación con las funciones, esto es, por conductas ejecutadas antes de la posesión y en desarrollo de otras responsabilidades oficiales. Previendo cómo única pena la destitución cuando el comportamiento se ha realizado en desempeño de las funciones de Fiscal General, por indignidad por mala conducta.
De la misma manera que una vez desvinculado del cargo, sólo se mantendrá el fuero disciplinario y penal por conductas relacionadas con las funciones. Ratifica esta interpretación el artículo 178 de la Ley 270 de 1.996 al prescribir que "La función jurisdiccional del Congreso de la República será ejercida de conformidad con lo establecido en la Constitución Política de Colombia en relación con las acusaciones que se formulen contra….. el Fiscal General de la Nación, aunque hubieren cesado en el ejercicio de sus cargos. En este caso solo conocerá por hechos u omisiones ocurridos en el desempeño de los mismos. Los procedimientos serán los contemplados en la Constitución Política y en la ley." Entendimiento al que también llegó la Corte Constitucional en la sentencia C-417 de 1.993, mediante la cual declaró inexequible el numeral 3º del artículo 9 del Decreto 2652 de 1.991 en lo atinente a la atribución que asignaba a al sala jurisdiccional disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura de "conocer en única instancia de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, y el Fiscal General, por causa distinta a la indignidad por mala conducta….", justamente por desconocer el fuero especial previsto en el artículo 174 de la Carta. 7. El artículo 31 del Código Penal, dispone que en los casos de concurso de conductas el reo quedará sometido al delito que establezca la pena mas grave según su naturaleza aumentada hasta en otro tanto, sin que pueda ser superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas, pero en ningún caso podrá ser superior a 40 años. Habida cuenta que el delito mas grave es el fraude procesal por el cual el procesado se hace acreedor a 23 meses de prisión, el incremento punitivo por virtud del concurso de los restantes delitos, no podrá superar el doble de esta cifra, es decir, 46 meses de prisión. 8. Pese a que la pena mínima prevista en la ley para los delitos por los cuales se condena al Dr. (...) es menor de cinco años de prisión, es improcedente la sustitución de la ejecución de la pena privativa de la libertad por prisión domiciliaria, con arreglo a las previsiones del artículo 38 del nuevo Estatuto Penal, en virtud a la falta de concurrencia del elemento subjetivo, pues la ponderación de los delitos y de las circunstancias que rodearon su ejecución, como manifestación del desempeño personal, laboral y familiar, no permiten a la Sala suponer fundada y motivádamente que se abstendrá de poner en peligro a la comunidad y que cumplirá la pena en su domicilio, ya que si no tuvo ningún escrúpulo para abusar de las funciones a él discernidas por la Constitución Política como máximo director del Ministerio Público, ideando y materializando un sofisticado plan criminal dirigido a engañar la administración pública y de justicia con propósitos mezquinos usando irregularmente los bienes del Estado y el servicio personal de uno de sus subalternos, defraudando la confianza depositadas por la sociedad en quien encarna en el país la máxima garantía de la fidelidad del ejercicio del servicio público; ninguna seguridad le transmite a la Sala que purgará el castigo en su residencia y que no pondrá en riesgo los bienes jurídicos, con mayor razón si en
su contra pesa una condena por la comisión de un delito, el que justamente pretendía evitar fuera investigado por el Fiscal (...). 9. El artículo 94 del Código Penal dispone que la conducta punible genera la obligación de reparar los daños materiales y morales causados con ocasión de ella, y el artículo 97 exige para ordenar la indemnización que los daños materiales sean probados en el proceso. En cuanto a este último requisito la jurisprudencia de tiempo atrás viene reclamando la comprobación de la existencia real del daño causado directamente por el delito y sus peculiaridades de certidumbre, actualidad y legitimidad MAGISTRADO PONENTE: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Sentencia Unica Instancia FECHA : 02/09/2002 PENA-Reglas legales orientadoras para su tasación/ DOSIFICACION PUNITIVA/ CONCURSO-Dosificación punitiva/ PECULADO POR APROPIACION-Pena: Criterios para fijarla/ REFORMATIO IN PEJUS-Legalidad de la pena/ LEGALIDAD DE LA PENA/ REFORMATIO IN PEJUS/ CONCURSO/ PENA 1. La autoridad judicial al concretar la pena del imputable, debe hacer una selección completa de las normas que comprenden el comportamiento delictivo, tipos básicos, especiales, subordinados y los relacionados con las circunstancias de agravación o atenuación que correspondan al asunto sub judice, procedimiento que permite establecer los topes mínimos y máximos entre los cuales podrá dosificarse la pena en la sentencia. Agotados estos presupuestos, la punibilidad se individualizará entre sus extremos, acudiéndose al grado de movilidad que con discrecionalidad reglada le otorga el legislador al juez, movilidad determinada por los criterios consagrados en el artículo 61 del Código Penal, entonces vigente. En la tarea de dosificar la pena, entre otras, el funcionario tiene las siguientes limitantes: En la aplicación del precepto y la sanción, el juzgador debe preferir los hechos que corresponden a los elementos estructurales del delito, razón suficiente para impedir que, a la vez, puedan obrar como circunstancias específicas o genéricas de agravación. Así por ejemplo, si una circunstancia genérica de agravación es a la vez un elemento estructural del delito, no debe aplicarse la mayor intensidad punitiva; ahora bien, si la coincidencia ocurre entre circunstancias genéricas y específicas de agravación, se debe aumentar la proporción de ésta última, soluciones a las que se arriba considerando que la imputación simultánea de tales supuestos normativos, vulnera el principio del non bis ibídem. De otra parte, sólo podrá imponerse el máximo de la pena cuando concurran únicamente circunstancias de agravación punitiva (artículo 67 del C.P.). Se aplica el mínimo de la pena cuando concurran exclusivamente circunstancias de atenuación, a condición de que los criterios establecidos en el artículo 61, ibídem, no conduzcan a incrementar el extremo inferior.
2. La punibilidad en el concurso de delitos (artículo 26 ídem) parte de la pena para el delito base que no es otro que el más grave desde el punto de vista de la sanción, aspecto éste que no se establece examinando simplemente el factor cuantitativo y cualitativo de los extremos punitivos mínimo y máximo previstos en abstracto en los respectivos tipos penales, sino mediante la individualización concreta de la que ha de aplicarse en cada uno de los delitos en concurso, por el procedimiento referido en los párrafos anteriores. Las penas para las conductas punibles concurrentes se confrontan para optarse por la de mayor intensidad. Es con relación a ésta pena considerada como la más grave, sobre la que opera el incremento "hasta en otro tanto" autorizado por el artículo 26 del Código Penal, con las limitantes que en seguida se señalarán. El "otro tanto" autorizado como pena en el concurso delictual no se calcula con base en el extremo punitivo mayor previsto en el tipo penal aplicado como delito base, ese "tanto" corresponde a la pena individualizada en el caso particular mediante el procedimiento indicado para el delito más grave. Esta es la sanción que se incrementa habida consideración de las modalidades específicas, gravedad y número de delitos concursantes, sin que pueda exceder el doble, ni resultar superior a la suma aritmética de las que corresponderían si el juzgamiento se realizara separadamente para las distintas infracciones, ni superar los 40 años de prisión de que trata el inciso segundo del artículo 31 de la Ley 599 de 2000. Valga aclarar que la expresión suma aritmética mencionada en el artículo 28 del C.P. (hoy artículo 31) es una limitante del "tanto" en que puede aumentarse la pena por el número plural homogéneo o heterogéneo de conductas delictivas que simultáneamente en una actuación procesal deban sancionarse, pero nada tiene que ver esa suma con el sistema denominado "acumulación aritmética", el cual corresponde a la aplicación del principio "tot delicia, tot poena", y que significa agregar materialmente las penas de todos los reatos consumados, siendo su resultado la sanción a imponerse. El legislador colombiano, en el código de 1980 como en de año 2000, acogió en los artículos 26 y 31 en mención, el sistema de la adición jurídica de penas, que consiste en acumularlas por debajo de la suma aritmética, sobresaliendo el hecho de que el aumento punitivo se toma a partir de la sanción individualizada para el delito base, sin importar la naturaleza y especie de la pena de los delitos concurrentes, a condición de que en éstos prime la menor intensidad punitiva en relación con la del básico y, en los eventos en que prevean adicionalmente una consecuencia jurídica distinta a la prevista en ésta, como lo dicen las normas citadas, se tendrá en cuenta, a efectos de hacer la tasación correspondiente. 3. El inciso inicial del artículo 133 del C.P. que tipifica el peculado, modificado por el 19 de la ley 190 de 1995, fija como sanciones para el servidor público que incurra en la conducta allí descrita, de 6 a 15 años de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso igual y multa equivalente al valor de lo apropiado. El inciso segundo establece que si lo apropiado no supera los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la pena se disminuirá de la mitad (½) a las tres cuartas (¾) partes. Los extremos punitivos allí previstos se reducen en las porciones indicadas, aplicando la máxima disminución (¾) al mínimo de 6
años y la mínima (½) al máximo de15 años, como lo venía precisando en vigencia del anterior código la jurisprudencia de la Sala, y ahora lo establece el artículo 60- 5 del actual Código Penal, obteniendo como parámetros de sanción para el peculado atenuado por la cuantía, entre 18 meses y 7 ½ años de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas. 4. El a quo tasó en 42 meses de prisión la pena para el delito de falsedad ideológica en documento público imputado a los procesados, pero en esa sanción involucró, equivocadamente, un elemento que legalmente no corresponde a la concreción de cada conducta delictiva en particular para establecer el delito base de mayor gravedad, pues computó para esos efectos seis meses de prisión por el concurso homogéneo, supuesto éste que solamente podía incidir en el marco punitivo del artículo 26 del C.P., sobre el concurso, más no en la fijación de los extremos punitivos de cada ilícito en particular. Los errores en que incurrió el fallo de primera instancia y que atentan contra el principio de legalidad, consistieron, primero, en el hecho de haber considerado, para individualizar la pena del delito base de mayor gravedad, el concurso homogéneo y, segundo, haber sumado aritméticamente las penas de los delitos de falsedad y peculado por apropiación. Como puede observarse, los citados yerros fueron estructurales pues desbordaron la legalidad de la pena, por cuanto que, de acuerdo con los criterios ya expresados en esta providencia, se determinó la pena del delito base con argumentos ajenos a la normatividad vigente y no se acumularon jurídicamente las penas para el concurso, desatinos que en aras de preservar la garantía en mención el Tribunal oficiosamente contaba con facultades para corregir y ajustar a la legalidad la sentencia recurrida, eso sí, bajo el presupuesto de no agravar la situación jurídica de los procesados, por ser únicos apelantes. ... El Tribunal, al individualizar la pena para cada uno de los delitos imputados a los procesados, corrigió los errores cometidos en la sentencia de primera instancia, pero adicionó el procedimiento de dosificación de la pena con supuestos que, estando legalmente previstos, no fueron tenidos en cuenta en el fallo de primera instancia y que por razón de su naturaleza peyorativa para la situación jurídica de los procesados, el ad quem no podía estimarlos, dado que los procesados fueron apelantes únicos. El Tribunal igualmente desconoció la legalidad de la pena al hacer la disminución por confesión, pues aplicó el descuento para determinar los extremos punitivos mínimo y máximo, cuando ha debido hacerse residualmente de la sanción que correspondía por la condena* , como se procede para la sentencia anticipada, por lo que la Sala corregirá ese desacierto conforme a la legalidad, yerro que se cometió únicamente con respecto al procesado (...). En la selección del extremo punitivo, del cual debía partirse para individualizar la punibilidad que correspondía a los delitos contra la fe pública y la administración pública, el a quo partió de los mínimos, no imputó circunstancias específicas ni genéricas de agravación y aunque citó los artículos 61 y 67 del C.P. no aplicó ninguno de sus criterios para modificar el mínimo de la pena prevista para el delito
imputado, proceder que no atenta contra la estructura del proceso ni las garantías fundamentales de los sujetos procesales. De ahí que, por haber optado el fallo de primer grado por la pena menor de tres años de prisión para el delito de falsedad ideológica en documento público (artículo 219 ibídem) en las condiciones indicadas, y siendo los inculpados recurrentes únicos, no le era dable al ad quem, aducir circunstancias genéricas de agravación, como la gravedad del hecho y la forma de culpabilidad, para adicionar en 12 meses la pena menor y partir de una básica de 48 meses de prisión, pues la situación del fallo recurrido no infringía el principio de legalidad de la pena. Por este error, la Sala está obligada a corregir el fallo impugnado para subsanar el desconocimiento de la reforma peyorativa en la que se incurrió en la decisión de segundo grado, el cual tuvo incidencia en la pena finalmente impuesta. ---------------------------- * Sent. Cas. Rdo. 15.562 del 24 de octubre de 2002. Mag. Pon. HERMÁN GALÁN CASTELLANOS. MAGISTRADO PONENTE: DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS Sentencia Casación FECHA : 15/05/2003
3. PECULADO POR APROPIACION
8041 - PECULADO POR DESTINACION OFICIAL DIFERENTE/ PECULADO POR APROPIACION Mientras que la aplicación oficial diferente ataca la administración pública cuando el funcionario los invierte en forma diferente de aquella a que estaban destinados, o compromete sumas mayores a las previstas en el presupuesto, conducta que en todos los casos se halla desprovista de ánimo de lucro, y por ende no resulta el Estado lesionado patrimonialmente, pues la inversión es siempre pública, en el peculado por apropiación, en cambio, los bienes del Estado sufren material menoscabo, pues dejan de pertenecerle para confundirse con el patrimonio del desleal servidor público y de ahí para que las consecuencias punitivas que éste deba soportar sean más intensas. Magistrado Ponente: Dr. Dídimo Páez Velandia Unica Instancia Fecha: 17/02/1998 1. Tal hipótesis se configuraría en el caso de que se dé a los bienes de la administración una destinación diversa de aquella a la que originalmente estaban designados, pero dentro de la misma órbita de la administración. Dicho en otras palabras, cualquier destinación diferente, que no sea oficial o que implique un provecho para el funcionario o para un tercero, no cabe dentro de esta modalidad, sino en la de peculado por apropiación.
La anterior precisión viene al caso porque ninguno de los dineros pertenecientes al Departamento se utilizaron para ser aplicados dentro de la misma administración sino, como se verá más adelante, fueron apropiados en provecho de terceros. ... Lo que sí debe aclararse es que son varias las hipótesis frente a las cuales se configura el peculado por aplicación oficial diferente, pues además de que una partida asignada previamente en el presupuesto sea empleada para cubrir otra partida específica también contemplada en el presupuesto, también puede ocurrir que se invierta o utilice en forma diferente a la prevista en éste o se comprometan sumas superiores a las fijadas en el rubro específico, eso sí, siempre dentro de la misma órbita de la administración. MAGISTRADO PONENTE DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS Sentencia Unica Instancia FECHA : 12/11/2002
4. NULIDAD
8729 - NULIDAD, PECULADO POR APROPIACIÓN Un supuesto error en el proceso de adecuación típica que involucre tipos penales correspondientes a diferentes bienes jurídicos tutelados, es cuestión que en sede de casación debe plantearse dentro del ámbito propio de la causal tercera, pues teniendo en cuenta la congruencia que debe existir entre la acusación y la sentencia, ninguna solución distinta a la nulidad puede ofrecerse para restablecer el debido proceso cuando haya sido vulnerado por la irregularidad sustancial consistente en apreciar equívocamente la conducta investigada y subsumirla dentro de un tipo penal que además de no adecuarse a la realidad fáctica, tiene por objetivo proteger un interés jurídico distinto del verdaderamente afectado en el caso concreto. 2.-Peculado por apropiación, es delito contra la administración pública, hurto agravado por la confianza es delito contra el patrimonio económico. "La expresión utilizada por la Ley en la definición de peculado y que dice "en razón de sus funciones", hace referencia a las facultades de administrar, guardar, recaudar, etc., no puede entenderse en el sentido de la adscripción de una competencia estrictamente legal y determinada por una regular y formal investidura que implique una íntima relación entre la función y la facultad de tener el bien del cual dispone o se hace mal uso; no significa, pues, que tales atribuciones deban estar antecedentemente determinadas por una rigurosa y fija competencia legal, sino que es suficiente que la disponibilidad sobre la cosa surja en dependencia del ejercicio de un deber de la función. La fuente de la atribución, en otros términos, no surge exclusivamente de la ley puesto que ella puede tener su origen en un ordenamiento jurídico diverso que fija la competencia en estricto
sentido. Lo esencial en este aspecto, es la consideración de que en el caso concreto, la relación de hecho del funcionario con la cosa, que lo ubica en situación de ejercitar un poder de disposición sobre la misma y por fuera de la inmediata vigilancia del titular de un poder jurídico superior, se haya logrado en ejercicio de una función pública, así en el caso concreto no corresponda a dicho funcionario la competencia legal para su administración. Igual se presentará el delito de peculado en la hipótesis de que la administración del bien derive del ejercicio de una función nominalmente propia de otro empleado". "Las facultades de manejo en el empleado público no solamente las otorga la ley, el decreto, la ordenanza o el acuerdo, sino también las resoluciones, los reglamentos y hasta la orden administrativa, cuando los destinatarios son servidores del Estado. De suerte que por medio del mandato, entiéndase como contrato o como orden, se transfieren, trasladan o delegan, total o parcialmente, esas atribuciones al mandatario, quien por el mencionado cargo las ejercita". MAGISTRADO PONENTE : GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ Sentencia Casación FECHA : 04/10/1994 13588 - NULIDAD-Oportunidad procesal para solicitarla/CAPTURA-Es inmediata cuando en la sentencia se niega el subrogado de la condena de ejecución condicional/APELACION-Sustentación/PECULADO-Objeto de protección/PECULADO POR APROPIACION-Alcance del término "apropiación"/CONGRUENCIA-Fundamentos y alcance del principio/INCONGRUENCIA-Vademécum de posibilidades 1. La Sala abordará en primer lugar el examen de las nulidades propuestas por la impugnante, aún de aquellas referidas a la etapa de instrucción, puesto que en esta clase de procesos no hay lugar a Casación como que la Corte actúa en ellos como Juez ad quem y por tanto el desplazamiento de la oportunidad para invocar dichas nulidades, previsto en el art.306 del C.P.P. para el recurso extraordinario, no sería razonable. Aunque no puede desconocerse que el precepto fué declarado exequible con todo y reconocer el Tribunal Constitucionalsu falta de rigor técnico (C-394/94 y C- 541/92), es deber del fallador examinar, ante todo, la legalidad de la actuación como presupuesto para emprender el análisis de fondo de la cuestión que se debate en el proceso, tanto así que siempre y en cualquiera de las instancias, procede la declaratoria de oficio de las nulidades. De otro lado es conveniente recordar que aunque la pretensión del legislador es introducir al proceso un orden lógico en la resolución de los distintos asuntos que dentro del mismo se suscitan, muchas veces ello no resulta siendo posible dada la amplia gama de vicios e irregularidades que se plantean como constitutivas de nulidad y, para precaver dilaciones innecesarias, reenvíos perniciosos a los fines mismos del procedimiento, e incluso comportamientos procesales desleales y sorpresivos o consecuencias jurídicas indeseables generadoras de impunidad, es
portuno que a la decisión de fondo la preceda un análisis riguroso de su validez, obviamente dentro del contexto limitante de la competencia funcional y sin perder de vista que aunque el artículo 454 de Código de Procedimiento Penal, permite diferir para el momento del fallo únicamente aquellas pretensiones que no afecten sustancialmente el trámite, (que no es el caso de las nulidades en el evento en que ellas no se hubiesen resuelto de manera previa - como debe ser - , deben definirse en la sentencia en el momento procesal de proferir sentencia. 2. El inciso final del artículo 198 del Código de Procedimiento Penal, arriba transcrito, dispone que si en el curso del proceso se ha dictado medida de aseguramiento de detención sin beneficio de excarcelación, la captura se ordenará de inmediato, pues ello implica que el juzgador en el momento de analizar el subrogado de la condena de ejecución condicional estimó que no era posible su concesión, habida cuenta que la pena a imponerse en caso de condena superaría los tres años de prisión por la gravedad de los comportamientos. 3. En múltiples ocasiones la Corte ha puntualizado cómo opera la obligación de sustentar el recurso y cuáles son las consecuencias de dicha omisión; y lo sostenido frente al todo es también predicable respecto de sus partes y de las iferentes pretensiones a que se aspira por el impugnante pues que de ser así laspartes podrían proponer de manera alternativa y general, con su simple enunciado o proposición, la revisión integral de una decisión, haciendo de la exigencia de ley un mero formalismo vacío de contenidos y colocando a la instancia superior a suponer el contradictorio. 4. Es el delito de peculado un atentado contra la Administración Pública. Las conductas que lo constituyen tienen de común que con ellas se altera de manera grave el funcionamiento del sistema, en tanto afectan el desenvolvimiento normal de las actividades del Estado, bien sea porque éste las asuma de manera directa a través de sus funcionarios, bien porque delegue o autorice que los particulares en casos específicos las realicen. Aunque en principio habría de estimarse que, en el peculado el objeto de protección se proyecta sobre la función administrativa aplicada a los bienes y caudales públicos, esto es, a los que conforman propiamente el patrimonio del Estado, poco a poco la ley penal ha ido extendiendo la cobertura de protección a otra clase de bienes. Es por ello que no solamente quedan ahí cobijados los de ropiedad de particulares que han sido confiados en su administración o custodia a servidores públicos, por razón de sus funciones, sino los llamados bienes o fondos parafiscales, e incluso aquellos pertenecientes a asociaciones cívicas, sindicales, comunitarias, juveniles, benéficas o de utilidad común no gubernamentales que ni siquiera son administrados por servidores del Estado (Ley 190 de 1995 arts. 19 y 20). Es el componente SOCIAL del modelo de Estado, aquél que explica esa mayor cobertura. Y explica, en el momento de hoy, que el concepto de corrupción tenga como punto de partida la contraposición de intereses y de fines, para evaluar los constitucionalmente declarados y los que se propone el realizador de la conducta objeto de enjuiciamiento. La confrontación entre lo que la norma regula, permite o
prohibe y la conducta que se valora ha de regirse entonces por contenidos teleológicos en cuanto ellos nutren de significado la literalidad de los textos e impiden alterar el sentido de las normas con el pretexto del respeto a ellas. 5. El delito de Peculado, descontado del análisis de la clase de bienes sobre los cuales recae la acción, consiste en una apropiación que en provecho propio o de un tercero realiza el empleado oficial al que se le ha encomendado su administración o custodia. La apropiación consiste en el ejercicio de actos de dominio sobre los bienes, en tanto ellos resulten siendo incompatibles con los ámbitos de comportamiento admisibles según el título que justifique su posesión o tenencia (Antolisei). Por eso la Corte señaló en laguna oportunidad con palabras que exactamente se adecúan acá que la apropiación "se cumple, en muchos casos, mediante una actividad sicológica que opera sobre la situación jurídica concreta de la tenencia", (Auto de octubre 2 de 1975 M.P. Dr. Estrada Vélez) para reiterar que el tipo penal definidor del peculado no circunstancia una determinada manera de llevarse a cabo, sino que se constata con la adquisición de evidencia de que se dispuso de los bienes y se desposeyó de ellos a la Administración, sin fundamento legítimo alguno. 5. Ha tenido oportunidad la Sala de señalar en múltiples ocasiones cuáles son los
fundamentos y el alcance del principio procesal de la congruencia. Ello a partir de que la resolución de acusación es acto fundamental del proceso dado que tiene por finalidad garantizar la unidad jurídica y conceptual del mismo, delimitar el ámbito en que va a desenvolverse el juicio y, en consecuencia, fijar las pautas del proceso como contradictorio. Por eso la ley regula los presupuestos procesales de la acusación (art. 438), sus requisitos sustanciales (art. 441) y su estructura formal (art. 442). Por eso también la ley, al regular la estructura de la sentencia recoge el concepto de acusación como punto de referencia obligado (art. 180 # 1,3,5,7) y señala como vicio de la misma, demandable en casación, su falta de correspondencia (art. 220 #2).
Pero es el propio legislador el que puede, al diseñar el modelo de proceso, definir los alcances de la congruencia. Y esa opción se ha ejercido con las siguientes características: 1. La unidad conceptual exige correspondencia entre los hechos (causa petendi). 2. La unidad jurídica exige correspondencia entre la calificación jurídica genérica (nomen iuris) del delito o delitos tipificados por esos hechos. 3. La armonía o desarmonía se advierte con la confrontación entre los apartes que en uno y otro acto procesal precisan el cargo o los cargos. 4. No basta, por tanto, comparar las partes resolutivas de las referidas actuaciones. 5. Tampoco consiste en la consonancia que deba existir entre la motivación de la sentencia y su resolutiva, aunque pudiese atacarse por defecto de motivación o anfibología una sentencia así concebida. 6. Ni consiste en una correspondencia que deba haber entre el fallo de primera instancia y el de segunda.
7. No hay incongruencia cuando la sentencia se apoya en argumentos o razonamientos distintos de los de la acusación. 8. Ni hay en ella una exigencia de identidad entre la apreciación probatoria del acusador y del juzgador. 9. El origen del vicio puede estar en una equivocada interpretación del acto acusatorio o en un acto racional y expreso del fallador en tanto estima errónea la formulación del cargo y, en su afán correctivo, vá más allá de los límites que le marcan la ley y la acusación. 10. Hay incongruencia cuando la sentencia incorpora nuevos hechos a la imputación. 11. O cuando se condena por delito que no corresponde a ninguno de los previstos en el título (cuando no se dividen capítulos) o capítulo correspondiente al de la denominación jurídica deducida en el calificatorio. 12. O cuando se incluyen circunstancias de agravación modificadoras ( o específicas) dosimetricas valorativas no deducidas en la acusación. 13. O cuando se desconocen circunstancias atenuantes reconocidas en la acusación. 14. O cuando se agravan las modalidades de participación o la forma de culpabilidad . 15. O cuando se varían los hechos que constituyen la imputación, mutándolos en su esencia. 16. No existe incongruencia cuando imputada la comisión de una figura típica concreta y determinada en la acusación, se condena por la misma aunque sea otra la modalidad de afectación del bien jurídico, de entre las varias prevista de manera alternativa en la misma disposición penal. 17. Tampoco cuando la conducta por la que se condena está prevista como conducta subordinada o especial dentro del mismo capítulo, siempre que con ello no se agrave la situación del sentenciado. 18. Tampoco cuando se condena por concurso homogéneo (aplicando el artículo 26 del C.P.), siempre que los hechos configuradores del concurso hayan sido derivados en la resolución acusatoria. 19. Tampoco cuando jurídicamente la sentencia estima como unidad (por subsunción o delito unitario) los varios hechos deducidos en la acusación siempre que en el fallo no se incorporen a la unidad nuevos hechos o conductas. 20. Ni cuando la sentencia deduce concurso en el evento en que se acusó por conducta unitaria desde que ello no suponga incorporar nuevos hechos ni incida agravatoriamente en la pena, lo que implica, entonces, un juicio comparativo de los que procederían en uno y otro evento. 21. En los delitos permanentes el límite cronológico máximo de la imputación es el de la acusación y por tanto la sentencia debe atenerse al mismo. 22. A los delitos progresivos y complejos se aplica la misma regla acá prevista para los casos de unidad y concurso con las limitantes referidas a la imposibilidad de agravar la pena o deducir nuevos hechos, o cambiar la denominación jurídica genérica de la o las infracciones.
23. Es de la esencia de la causal que quien la alega acepta, sin cuestionamientos, el cargo o los cargos formulados, porque a lo que apunta la denuncia de incongruencia es a que el Juzgador ad quem o el de casación, respeten el marco de la acusación regresando la imputación al ámbito por el que se formuló. Ni la calificación jurídica, ni la prueba, son objeto de impugnación cuando se acude a ella. INCONGRUENCIA (Aclaración de voto) (Dr. Yesid Ramírez Bastidas) Es mi apreciación respetuosa que debe redefinirse el Concepto de incongruencia: Porque ya la Corte, dándole prevalencia a lo material-sustancial (art. 228 Const.Pol.) sobre previsiones netamente formales (art. 442-3 C. de P. Penal), y a la imputación fáctica sobre la jurídica, que además debe ser amplia, se refirió así a la incidencia de las circunstancias de agravación punitiva en la acusación: "Aunque lo ideal es que en la parte motiva del llamamiento a juicio se indiquen las normas en las que están tipificadas las circunstancias agravantes que se imputan, el hecho de no hacerlo no significa que no hayan sido deducidas, pues ello depende de los términos en que se hubiere concretado la acusación. O lo que es lo mismo, no es el señalamiento del artículo lo que le permite que la agravante pueda imponerse en el fallo, ya que ella puede ser atribuida precisando todas sus características, de modo que quede claro para el acusado y no sea sorprendido por la sentencia. En el caso de circunstancias objetivas como valor, el lugar, el peso, la edad, etc., la situación es más sencilla, pues basta que queden comprendidas dentro de las circunstancias que especifican los hechos que se imputan para que puedan aplicarse a la sentencia, y en ese caso no tiene cabida la alegación de que no se aspecto formaba parte del cargo" Porque el concepto de acusación (art. 250 Const. Pol.) debe sacarse de los estrechos marcos de la resolución de acusación y concebirse como un "acto Juridico complejo" , para que no se termine prácticamente el proceso a sujetos procesales como la parte civil, el fiscal e inclusive el Ministerio Público, con la resolución acusatoria, al limitarse la posibilidad de solicitar pruebas de incriminación y de agravación en ejercicio del derecho de defensa de los intereses que validamente representan, guareciendose con efectividad por supuesto las prerrogativas esenciales del procesado con el ejercicio pleno , cabal y oportuno de la defensa material y técnica, que ya se anotó en qué consisten. Súmese a lo anterior que la garantía del derecho de defensa del procesado no se protege maniatando a los restantes sujetos procesales en la procuración de los intereses legítimos que también defienden, terminándoles su iniciativa probatoria con la calificación sumarial, sino permitiéndole el ejercicio del contradictorio a través de la concentración de los elementos basilares del conocimiento judicial en audiencia oral y pública, y de la impugnación, aristas más notables de la susodicha prerrogativa. Así lo señalan, por lo demás, los dictados de una jurisprudencia axiológica y no de corte meramente positivista: " ¿Consagro la Constitución Política de 1991, nuevos principios, valores y acciones que originen otra concepción en la función de administrar justicia, más
próxima a la justicia material? ¿ Esa axiologia, esos derechos , acciones y principios, permitirán hacer un replanteo hermenautico en comparación con las concepciones que acerca del Estado y de la administración de justicia señalaba el programa constitucional de 1886? "La verificación de la existencia de esos nuevos principios, su análisis y estudio, nos permitirá plantear un cambio de modelo interpretativo en el derecho procesal, donde el proceso judicial se entienda como un instrumento para el hallazgo de la verdad y la dispensación de justicia material a través de decisiones en derecho que a la vez sean justas y realicen los valores y principios esenciales del ordenamiento". MAGISTRADO PONENTE Dr. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR Sentencia Segunda Instancia FECHA : 03/11/1999 NULIDAD-Técnica en casación/ IMPEDIMENTO-Haber sido vinculado jurídicamente/ IMPEDIMENTO-Haber sido denunciado/ FISCAL GENERAL DE LA NACION-Facultad de comisionar/ FUERO/ PRUEBA-Validez de la practicada por el incompetente/ MINISTERIO PUBLICO- Intervención en el proceso/ DERECHO DE CONTRADICCION-No se limita al sólo contrainterrogatorio/ INVESTIGACION INTEGRAL/ INDAGATORIA-Documento de identidad/ TESTIMONIO/ INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA/ RESOLUCION DE ACUSACION-Circunstancias genéricas de agravación/ ENRIQUECIMIENTO ILICITO-La cuantía no es elemento del tipo/ REFORMATIO IN PEJUS/ CONSULTA/ APELACION 1. Aunque las nulidades permiten alguna amplitud para su proposición y desarrollo, no puede la demanda en que se invoquen equipararse a un escrito de libre formulación, sino que están sujetas, como las demás causales, a unos insoslayables requisitos, pues si se trata de un medio para preservar la estructura del proceso y las garantías de los sujetos procesales, quien las aduzca no sólo debe acatar los principios generales que rigen este medio de impugnación extraordinario, sino que debe sustentarlas en debida forma, indicando el motivo de la nulidad, la irregularidad sustancial que alega, la manera como ésta socava la estructura del proceso (error de estructura) o afecta las garantías de los sujetos procesales (error de garantía) y la actuación que en virtud del yerro queda viciada. Si no se cumplen esos requisitos, la censura no puede tener éxito, toda vez que a la Corte, por virtud del principio de limitación, le está vedado corregir los defectos del libelo. MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA Sentencia Casación FECHA : 21/02/2002 DECISION : No casa PROCEDENCIA : Tribunal Nacional
CIUDAD : Bogotá D. C. PROCESADO : VASQUEZ VELASQUEZ, ORLANDO ENRIQUE DELITOS : Falsedad en documento privado, Enriquecimiento ilícito de particular PROCESO : 15234 PUBLICADA : Si Salvamento Parcial de Voto DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON Salvamento Parcial de Voto DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS NULIDAD-Técnica en casación/ ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICATécnica en casación/ PECULADO POR APROPIACION-Funciones propias del cargo 1. Una proposición de nulidad en casación, como se sabe, le implica como carga imprescindible al impugnante indicar con precisión y claridad los motivos por los cuales estima que se vulneraron las garantías de los sujetos procesales o las bases fundamentales de la instrucción o del juzgamiento, así como las irregularidades que se cometieron, las normas que resultaron vulneradas y, obviamente, la incidencia que tales desaciertos tuvieron en la sentencia recurrida, amén que la petición sea consecuente con el yerro pregonado. 2. Como la errónea denominación jurídica de la infracción constituye una transgresión del debido proceso, lo indicado es plantear la irregularidad al amparo de la causal tercera de casación, aunque acudiendo para su fundamentación a la lógica de la causal primera, pues se trata de un vicio in iudicando, con repercusiones en la estructura del proceso. Es necesario, entonces, que el demandante concrete si se trata de un error netamente jurídico, que condujo al juzgador a efectuar una equivocada adecuación típica del hecho, caso en el cual es su deber señalar la razón por la cual es equivocada la selección de las normas aplicadas al caso específico, conforme a las directrices que regulan la violación directa de la ley sustancial. Pero si se alega que el yerro proviene de la errónea apreciación de las pruebas, es su deber determinar si este se produjo por la vía del error de hecho a causa de un falso juicio de existencia, identidad o falso raciocinio, o tuvo su origen en los errores de derecho por falso juicio de legalidad o de convicción, y demostrar su ocurrencia y trascendencia en la decisión atacada. 3. La sola circunstancia de que el agente (...) haya asumido sus funciones de ecónomo en la Novena Compañía Antinarcóticos por designación de sus compañeros y no por virtud de un acto oficial, no le quita el carácter de sujeto activo de la infracción. ...
Con fundamento en una jurisprudencia de la Corte del 18 de noviembre de 1980, de acuerdo con la cual "las funciones propias del cargo" no provienen exclusivamente de la ley sino de otras fuentes tales como un decreto legislativo, una ordenanza, un acuerdo, un reglamento, una resolución, una orden o cualquier regulación proferida con poder vinculante por la autoridad competente MAGISTRADO PONENTE DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS Sentencia Casación FECHA : 12/12/2002 NULIDAD-Causales: Errores de juicio o de actividad/ VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Modalidades-Técnica/ FALTA DE APLICACION DE LA LEY/ APLICACION INDEBIDA DE LA LEY/ INTERPRETACION ERRONEA DE LA LEY/ PECULADO POR APLICACION OFICIAL DIFERENTE-Reducción de la pena: Reintegro del valor desviado/ REPARACION DEL DAÑO/ PECULADO POR APROPIACION/ PRESCRIPCION-Circunstancias de agravación y atenuación/ PRESCRIPCION-Reintegro de lo apropiado 1. Las situaciones que el legislador ha consagrado como causales que provocan
el rompimiento de un fallo de segunda instancia, en el trámite del recurso extraordinario, tienen que ver con errores de juicio o errores de actividad constitutivos de infracción a disposiciones del orden jurídico, de tal entidad que vician de ilegalidad el propio pronunciamiento impugnado o la actuación judicial dentro de cuyo marco se emitió; de ahí que se pueda sostener que la casación fue instaurada para velar y garantizar la legalidad de los fallos contra los que procede. 2. Para que cualquiera de las causales de casación contempladas en la ley, tenga vocación de prosperidad, debe ser presentada, demostrada y sustentada como desarrollo directo del supuesto que la estructura. Así, cuando se aduce la violación directa de la ley, es necesario indicar el precepto sustancial transgredido y puntualizar el sentido de tal vulneración, conforme a las posibilidades que al respecto han desarrollado la jurisprudencia y la doctrina, intituladas falta de aplicación, aplicación indebida e interpretación errónea.
2. La falta de aplicación, concurre cuando se omite el precepto cuya aplicación reclama el caso en concreto. La aplicación indebida es un error en la selección de la norma que regula los hechos probados, en la medida en que éstos no coinciden con los hechos condicionantes del precepto, por ello se le denomina error de subsunción y da lugar a la inaplicación de la norma que recoge correctamente el supuesto fáctico. Y la interpretación errónea es un yerro en el significado de la norma, vale decir, que se le atribuye un sentido jurídico que no tiene, se le asignan efectos o consecuencias que no causa o que son contrarios o extraños a su contenido.
Dentro del juicio lógico que va implícito en el ataque directo, el recurrente se debe cuidar de no predicar, respecto de la misma norma, dos errores que sean
excluyentes; es así como no puede alegar que un precepto no fue aplicado y además que fue interpretado erróneamente, porque lo que no ha sido materia de consideración no puede ser mal interpretado; o que una disposición no fue aplicada pero que sobre ella recayó aplicación indebida, dado que si el juez no acudió a ella, no pudo equivocarse en su aplicación. Por otra parte, como el yerro judicial que se pregona por vía directa en esta sede, atañe al contenido y alcance de un determinado precepto, la elaboración del cargo debe basarse en un presupuesto estable, cual es la verdad probatoria declarada por el sentenciador, sin que haya lugar a discutir el supuesto de hecho previsto en la disposición que ha sido objeto del error judicial, porque si tiene reparos al respecto, debe primero formularlos por la vía indirecta, precisando si se trata de errores de hecho o de derecho y la modalidad en que cada uno se haya cometido. 3. Bien puede deducirse del texto anterior (Art. 139) que la rebaja en él contemplada tiene como propósito estimular al agente del delito para reducir o eliminar los efectos nocivos de su conducta; en forma tal que para acceder a las rebajas de pena allí dosificadas, el autor de peculado por uso debía hacer cesar "el mal uso"; el autor de peculado culposo, reparar "lo dañado" o reintegrar "lo perdido", "lo extraviado" o "su valor"; y al responsable de peculado por apropiación, le correspondía reintegrar "lo apropiado" o "su valor"; descripciones todas que indican retrotraer, disminuir o compensar los efectos nocivos de la conducta constitutiva de peculado ocasionados por las acciones allí contempladas. Bajo tal descripción, pareciera que la rebaja no podría alcanzar al autor de peculado por aplicación oficial diferente, por cuanto en la ejecución de ésta última infracción, sobre el objeto material de la conducta no recae mal uso, daño, pérdida, extravío o apropiación, de manera que no hay un mal uso que se deba hacer cesar, un daño que se deba reparar, ni algo que se deba reintegrar. No obstante, las mencionadas hipótesis no son todas las que pueden configurar circunstancias que atenúen la pena para los delitos de peculado, en el entendido de que la filosofía de la reducción punitiva radica en tratar de disminuir al máximo el perjuicio ocasionado al tesoro público. A ese respecto, en el peculado por aplicación oficial diferente no hay una sustracción de un bien público, pero sí un desvío del destino que le ha fijado la ley a una partida presupuestal, de acuerdo a un programa que previamente ha distribuido los recursos públicos según una prioridad de necesidades concebidas inicialmente por el ejecutivo nacional y luego aprobadas por el cuerpo legislativo. En esas condiciones, un delito de peculado por aplicación oficial diferente ocasiona un perjuicio al sector económico que debía ser atendido con los recursos pertenecientes al rubro del cual se ha tomado una suma para cubrir un rubro distinto. Y como ese traslado de fondos implica la disminución del rango presupuestal inicialmente afectado, no hay razón para que esa disminución presupuestal no pueda ser compensada ingresando al patrimonio estatal una suma equivalente a la que fue cambiada de destinación oficial. Lo anterior significa que conforme a lo estipulado por el artículo 139 del Decreto 100 de 1980, el
"valor" del objeto material de la conducta punible de peculado por aplicación oficial diferente puede ser reintegrado, no porque haya sido sustraído, sino porque, se reitera, al haberse privado de un monto específico un determinado rubro presupuestal, es posible efectuar la compensación económica respectiva, sea por parte del agente o de un tercero, como lo admite el precepto comentado. Entonces, la reducción de pena para el autor del delito de peculado por aplicación oficial diferente resulta aplicable no solo porque la atenuante aparece dentro del capítulo que contempla todas las modalidades del peculado, sin salvedad normativa alguna, sino además, porque, si el autor de una ilicitud de la misma naturaleza en cualquiera de las otras modalidades tiene acceso a esa rebaja de pena aún habiendo sustraído el bien o provocado o permitido su pérdida para el fisco, bajo el argumento a fortiori, debe tener derecho a la atenuante el funcionario que ni se ha apropiado, ni dañado, ni extraviado o perdido los recursos estatales, sino que le ha dado un destino oficial, pero distinto al señalado en el respectivo presupuesto, contenido en norma de obligatorio cumplimiento. 4. Es de advertir que, para la Sala* el reconocimiento de la diminuente del artículo 139 del anterior Código Penal no altera el marco punitivo correspondiente al delito de peculado por aplicación oficial diferente imputado al sentenciado (...), de manera que no modifica el término de prescripción de la acción, en razón de que, para un cómputo destinado a verificar si se ha extinguido o no la acción penal por razón del transcurso del tiempo, se contabilizan las circunstancias atenuantes y agravantes que son "concurrentes" como preceptuaba el estatuto punitivo derogado, es decir, las que fueron concomitantes con la conducta punible, que, además, según ordena el artículo 83 de la ley 599/00, sean "sustanciales", esto es, las que incidan en los componentes de la responsabilidad penal, tales como la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad o los grados de participación; lo que no ocurre con el reintegro que es una actitud procesal del implicado, posdelictual, cuyo efecto es el de reducir el monto de la sanción. --------------------------- * Sent, cas. Nov. 23/98, rad. 9657. M.P. Fernando Enrique Arboleda Ripoll. Julio 11/ 00 , rad. 12.758 y diciembre 18 / 01, rad. 12.265 M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego. MAGISTRADA PONENTE: DRA. MARINA PULIDO DE BARON Sentencia Casación FECHA : 08/04/2003 NULIDAD-Causales: Errores de juicio o de actividad/ VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Modalidades-Técnica/ FALTA DE APLICACION DE LA LEY/ APLICACION INDEBIDA DE LA LEY/ INTERPRETACION ERRONEA DE LA LEY/ PECULADO POR APLICACION OFICIAL DIFERENTE-Reducción de la pena: Reintegro del valor desviado/ REPARACION DEL DAÑO/ PECULADO POR APROPIACION/ PRESCRIPCION-Circunstancias de agravación y atenuación/ PRESCRIPCION-Reintegro de lo apropiado
1. Las situaciones que el legislador ha consagrado como causales que provocan el rompimiento de un fallo de segunda instancia, en el trámite del recurso extraordinario, tienen que ver con errores de juicio o errores de actividad constitutivos de infracción a disposiciones del orden jurídico, de tal entidad que vician de ilegalidad el propio pronunciamiento impugnado o la actuación judicial dentro de cuyo marco se emitió; de ahí que se pueda sostener que la casación fue instaurada para velar y garantizar la legalidad de los fallos contra los que procede. 2. Para que cualquiera de las causales de casación contempladas en la ley, tenga vocación de prosperidad, debe ser presentada, demostrada y sustentada como desarrollo directo del supuesto que la estructura. Así, cuando se aduce la violación directa de la ley, es necesario indicar el precepto sustancial transgredido y puntualizar el sentido de tal vulneración, conforme a las posibilidades que al respecto han desarrollado la jurisprudencia y la doctrina, intituladas falta de aplicación, aplicación indebida e interpretación errónea. La falta de aplicación, concurre cuando se omite el precepto cuya aplicación reclama el caso en concreto. La aplicación indebida es un error en la selección de la norma que regula los hechos probados, en la medida en que éstos no coinciden con los hechos condicionantes del precepto, por ello se le denomina error de subsunción y da lugar a la inaplicación de la norma que recoge correctamente el supuesto fáctico. Y la interpretación errónea es un yerro en el significado de la norma, vale decir, que se le atribuye un sentido jurídico que no tiene, se le asignan efectos o consecuencias que no causa o que son contrarios o extraños a su contenido. Dentro del juicio lógico que va implícito en el ataque directo, el recurrente se debe cuidar de no predicar, respecto de la misma norma, dos errores que sean excluyentes; es así como no puede alegar que un precepto no fue aplicado y además que fue interpretado erróneamente, porque lo que no ha sido materia de consideración no puede ser mal interpretado; o que una disposición no fue aplicada pero que sobre ella recayó aplicación indebida, dado que si el juez no acudió a ella, no pudo equivocarse en su aplicación. Por otra parte, como el yerro judicial que se pregona por vía directa en esta sede, atañe al contenido y alcance de un determinado precepto, la elaboración del cargo debe basarse en un presupuesto estable, cual es la verdad probatoria declarada por el sentenciador, sin que haya lugar a discutir el supuesto de hecho previsto en la disposición que ha sido objeto del error judicial, porque si tiene reparos al respecto, debe primero formularlos por la vía indirecta, precisando si se trata de errores de hecho o de derecho y la modalidad en que cada uno se haya cometido. 3. Bien puede deducirse del texto anterior (Art. 139) que la rebaja en él contemplada tiene como propósito estimular al agente del delito para reducir o eliminar los efectos nocivos de su conducta; en forma tal que para acceder a las rebajas de pena allí dosificadas, el autor de peculado por uso debía hacer cesar "el mal uso"; el autor de peculado culposo, reparar "lo dañado" o reintegrar "lo perdido", "lo extraviado" o "su valor"; y al responsable de peculado por apropiación, le correspondía reintegrar "lo apropiado" o "su valor"; descripciones
todas que indican retrotraer, disminuir o compensar los efectos nocivos de la conducta constitutiva de peculado ocasionados por las acciones allí contempladas. Bajo tal descripción, pareciera que la rebaja no podría alcanzar al autor de peculado por aplicación oficial diferente, por cuanto en la ejecución de ésta última infracción, sobre el objeto material de la conducta no recae mal uso, daño, pérdida, extravío o apropiación, de manera que no hay un mal uso que se deba hacer cesar, un daño que se deba reparar, ni algo que se deba reintegrar. No obstante, las mencionadas hipótesis no son todas las que pueden configurar circunstancias que atenúen la pena para los delitos de peculado, en el entendido de que la filosofía de la reducción punitiva radica en tratar de disminuir al máximo el perjuicio ocasionado al tesoro público. A ese respecto, en el peculado por aplicación oficial diferente no hay una sustracción de un bien público, pero sí un desvío del destino que le ha fijado la ley a una partida presupuestal, de acuerdo a un programa que previamente ha distribuido los recursos públicos según una prioridad de necesidades concebidas inicialmente por el ejecutivo nacional y luego aprobadas por el cuerpo legislativo. En esas condiciones, un delito de peculado por aplicación oficial diferente ocasiona un perjuicio al sector económico que debía ser atendido con los recursos pertenecientes al rubro del cual se ha tomado una suma para cubrir un rubro distinto. Y como ese traslado de fondos implica la disminución del rango presupuestal inicialmente afectado, no hay razón para que esa disminución presupuestal no pueda ser compensada ingresando al patrimonio estatal una suma equivalente a la que fue cambiada de destinación oficial. Lo anterior significa que conforme a lo estipulado por el artículo 139 del Decreto 100 de 1980, el "valor" del objeto material de la conducta punible de peculado por aplicación oficial diferente puede ser reintegrado, no porque haya sido sustraído, sino porque, se reitera, al haberse privado de un monto específico un determinado rubro presupuestal, es posible efectuar la compensación económica respectiva, sea por parte del agente o de un tercero, como lo admite el precepto comentado. Entonces, la reducción de pena para el autor del delito de peculado por aplicación oficial diferente resulta aplicable no solo porque la atenuante aparece dentro del capítulo que contempla todas las modalidades del peculado, sin salvedad normativa alguna, sino además, porque, si el autor de una ilicitud de la misma naturaleza en cualquiera de las otras modalidades tiene acceso a esa rebaja de pena aún habiendo sustraído el bien o provocado o permitido su pérdida para el fisco, bajo el argumento a fortiori, debe tener derecho a la atenuante el funcionario que ni se ha apropiado, ni dañado, ni extraviado o perdido los recursos estatales, sino que le ha dado un destino oficial, pero distinto al señalado en el respectivo presupuesto, contenido en norma de obligatorio cumplimiento. 4. Es de advertir que, para la Sala* el reconocimiento de la diminuente del artículo 139 del anterior Código Penal no altera el marco punitivo correspondiente al delito de peculado por aplicación oficial diferente imputado al sentenciado (...), de manera que no modifica el término de prescripción de la acción, en razón de que,
para un cómputo destinado a verificar si se ha extinguido o no la acción penal por razón del transcurso del tiempo, se contabilizan las circunstancias atenuantes y agravantes que son "concurrentes" como preceptuaba el estatuto punitivo derogado, es decir, las que fueron concomitantes con la conducta punible, que, además, según ordena el artículo 83 de la ley 599/00, sean "sustanciales", esto es, las que incidan en los componentes de la responsabilidad penal, tales como la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad o los grados de participación; lo que no ocurre con el reintegro que es una actitud procesal del implicado, posdelictual, cuyo efecto es el de reducir el monto de la sanción. --------------------------- * Sent, cas. Nov. 23/98, rad. 9657. M.P. Fernando Enrique Arboleda Ripoll. Julio 11/ 00 , rad. 12.758 y diciembre 18 / 01, rad. 12.265 M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego. MAGISTRADA PONENTE: DRA. MARINA PULIDO DE BARON Sentencia Casación FECHA : 08/04/2003 SENTENCIA-Falta de motivación/ NULIDAD/ FALTA DE MOTIVACION DE LA SENTENCIA/ EJERCICIO DEL CONTROL FISCAL-La providencia que se profiera puede ser o no ser compartida por el juez/ PECULADO POR APROPIACION-Determinador 1. El artículo 180 del Decreto 2.700 de 1991, reproducido por el 170 de la Ley 600 del 2000, exige que en toda sentencia el juez, entre otros aspectos, analice los alegatos presentados por los sujetos procesales, valore las pruebas en que ha de fundarse la decisión y califique jurídicamente los hechos y la situación del procesado, es decir, que exprese claramente las razones por las cuales se le da un determinado sentido al fallo. Y es apenas natural que así deba proceder, para garantizarle a quienes intervienen en el proceso el real ejercicio del derecho de defensa, materializado a través de los recursos que pueden interponer contra las decisiones que les sean desfavorables, o permitirles simplemente el cabal conocimiento de los fundamentos de la providencia. Es, en definitiva, uno de los pilares del proceso como es debido, respetuoso como lo manda la Carta Política "de la plenitud de las formas propias de cada juicio". Para proteger esas garantías, de manera reiterada ha dicho la Sala que "si la sentencia carece absolutamente de motivación sobre un elemento del delito, la responsabilidad del acusado, o en relación con una específica circunstancia de agravación, o la individualización de la pena, o no empece tener motivación la misma es ambigua o contradictoria, o se fundamenta en supuestos fácticos o racionales inexistentes, y en tal medida las consideraciones del juzgador no podrían ser fundamento legal y razonable de la decisión contenida en la parte resolutiva, la nulidad se erige como la única vía plausible de solución."* La irregularidad, sin embargo, como todo defecto que puede conducir a la invalidación del proceso, debe ser de contenido sustancial. No se trata de seleccionar caprichosamente algún segmento de la sentencia para reprocharle su falta de claridad o de profundidad, su ambigüedad o contradicción. El fallo es una
unidad que, si permite integralmente su comprensión y explica su sentido, debe tenerse por suficientemente motivado independientemente de pequeños vacíos, incongruencias o contradicciones que pudiera contener. Una censura de esta naturaleza, recordó la Corte en otra oportunidad, "no consiste entonces en la afirmación de una simple inconformidad con la valoración hecha en la sentencia o del descontento con los argumentos que suministra el fallador porque se estimen equivocados o de la aspiración a que ellos sean presentados de una determinada manera, sino que debe señalarse con precisión la carencia absoluta o parcial de contenido o el ambivalente razonamiento que le impide a los sujetos procesales explicarse cómo llegó el juez a la conclusión que finalmente expresa en la parte resolutiva de la providencia."** 2. La providencia dictada en ejercicio del control fiscal, para efectos penales, es apenas un documento en el que se expresa el criterio que el órgano de control se ha formado después de apreciar los hechos y las pruebas desde esa particular óptica de la responsabilidad del servidor público, decisión que puede ser compartida o no por el juez, quien no está obligado a expresar los motivos de conformidad o rechazo pues, dada la diversidad de regímenes, hacen relación a asuntos completamente diferentes y, por lo mismo, nada impide que provea en sentido contrario siempre que, desde luego, como requiere toda sentencia judicial según se acaba de señalar, exponga desde su particular función estatal las razones que le sirven de sustento. 3. Ni aún la calidad de particular del señor GÓMEZ, admitiendo su rol de determinador, excluiría el tipo penal deducido por la fiscalía y acogido por el Tribunal porque, como lo sostuvo la Sala en otra oportunidad, "en tratándose de autoría intelectual por determinación, el requisito que califica al servidor público y que lo vincula directamente con la administración, tenencia o custodia de los bienes del Estado, se exige exclusivamente del realizador material de la conducta punible"*. ----------------------- * Auto del 18 de julio del 2001, radicado 17.089. ------------------------ * Sentencia del 11 de julio del 2002, radicado 11.862, M. P. Fernando Enrique Arboleda Ripoll. ** Sentencia del 31 de agosto del 2001, radicado 15.745. MAGISTRADO PONENTE: DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON Sentencia Casación FECHA : 05/06/2003 5. ERROR EN LA CALIFICACION
8732 - UNIDAD PROCESAL/ PECULADO/ ERROR EN LA DENOMINACION JURIDICA DE LA INFRACCION/ PENA/ NULIDAD Es reiterada y ampliamente conocida la doctrina de la Sala en punto a las consecuencias que para los procesados legalmente vinculados constituya la omisión en la vinculación de otro u otros imputados, porque sobre la base de ser la responsabilidad penal individual, el incumplimiento de aquella orden del artículo 14 del C. de P.P. (hoy artículo 88) según la cual para cada delito se habría de adelantar una sola averiguación penal sin importar el número de sus autores o partícipes, apenas constituye una irregularidad superable mediante la pertinente aunque tardía orden de copias, pues lejos de constituirse en mandato perentorio, el principio de unidad admite una variedad de excepciones que comienzan con la posibilidad de que entre los implicados se presenten aforados ante otras competencias, si no la hipótesis de ruptura de la unidad a raíz de la calificación de fondo, o siquiera el conocimiento tardío de otros responsables, etc. (cfr. Entre otras, sentencia de agosto 10 de 1992, proceso 6603). Cierto sí, que cuando el procesado se ha excusado en la intervención de un tercero conocido, identificable y respecto del cual surgen bases suficientes para entender que ha participado en la comisión de la infracción, siendo además la pieza vacilar para la exculpación, esa omisión de vinculación podría perjudicar los intereses de la defensa de aquel. Los artículos 119 y 267 de la Constitución (anterior artículo 59 de la Carta Política de 1.886) y el artículo 2o. de la Ley 20 de 1.975, la labor de vigilancia y el control fiscal de la gestión de la administración pública le están asignados a la Contraloría General de la República. "Se requieren tres condiciones fundamentales para que se tenga que responder penalmente por la apropiación o aplicación oficial diferente del bien: que el agente sea un funcionario o empleado público, o como dice el Código Penal vigente "empleado oficial", que se le haya entregado un bien en administración o custodia en razón de o con relación a sus funciones y que disponga de él de modo que implique ejercicio, en alguna forma de ellos. Respecto de está última condición hay que decir que no se requiere una disposición del bien expresamente autorizada por la ley, es decir, una actividad manifiestamente atribuida a el agente como parte de sus funciones, sino que basta que la disposición esté relacionada en tal forma con la función que aquella no hubiera sido posible sin ésta." Siendo la ley, por voluntad de la Constitución Política -artículo 230-, el único parámetro de sometimiento de los jueces, en ninguno de sus preceptos autoriza para fundar sobre la base de un error en la adecuación jurídica de la infracción la absolución de un acusado. Por el contrario, son claras y plurales las disposiciones normativas que solucionan por vía diferente la ocurrencia de los errores judiciales,
dentro de una voluntad también superior, de lograr la prevalecida del derecho sustancia (art.228 ibídem). Es precisamente dentro de este entendimiento que ya desde antaño la Sala afirma y reconoce cómo "tanto en el procedimiento señalado en el C. de P.P: de 1971 (art.210) como en el estatuto de 1987 (Decreto 050 art. 305) el haber incurrido el juzgador en error en la denominación jurídica de la infracción, constituye una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso y conlleva a la nulidad de la actuación, pues nadie puede ser juzgado en materia criminal, si el hecho imputado no ha sido subsumido plenamente y de manera correcta dentro de la descripción de un determinado tipo penal". Tampoco sobraría advertir la falta de razón y congruencia que implicaría entrar a absolver a un procesado frente a unos hechos y a una responsabilidad que se han probado plenamente, solo a pretexto de que su conducta se sanciona bajo un nomem iuris diferente del mencionado en la resolución acusatoria, porque de obrar así se supeditaría a formalidades de no difícil corrección el interés muy superior de la administración de justicia, función pública bajo la cual se amparan la vocación y las necesidades del Estado, del ofendido y la comunidad en la representación de los delitos y el restablecimiento del derecho. Siendo individual tanto la responsabilidad penal como la tasación de las sanciones, son de considerar al lado de los factores objetivos relacionados con la naturaleza y gravedad del hecho otros de índole netamente subjetiva como los grados de participación, análisis de personalidad y antecedentes de todo orden que por referir a la preparación, experiencia, cultura, comportamiento y modo de vida en general de cada individuo, marca definitivas disimilitudes de repercusión en una diferente graduación de las sanciones. MAGISTRADO PONENTE : DR. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA Sentencia Casación FECHA : 17/04/1995 13787 - ERROR EN LA DENOMINACION JURIDICA DE LA INFRACCION/ DEMANDA DE CASACION/ NULIDAD 1-. El error en la denominación jurídica se demanda en casación por la causal tercera, es decir, la única manera de subsanar tal yerro es buscando invalidar la calificación. Si no se plantea de esa forma, resulta imposible dictar sentencia de reemplazo pues ello conduciría a la creación de incongruencia entre la sentencia y el pliego de cargos. Mucho se ha dicho, y es jurisprudencia tradicional, que cuando se acude a la violación directa de la ley sustancial como causal de casación está vetada al impugnante la referencia al material probatorio pues que éste, en sí, se acepta como se encuentra. No obstante, cuando el casacionista se ocupa de los requisitos tanto del peculado como del abuso de confianza, escribe: "…. un
elemento que debe estar demostrado para hablar del delito…. es la apropiación, porque en cualquiera de las descripciones de las correspondientes conductas tiene que aparecer nítida, plenamente demostrada, la ‘apropiación’. El ingreso de una determinada cantidad de dinero o de unos bienes al patrimonio individual y privado de quien o quienes se supongan autores de la apropiación. Y, en el afán, vuelvo a decirlo, de hallar una norma adecuada para que quedara el caso en manos de la justicia penal militar, toda la actividad procesal se derivó a la dialéctica correspondiente. Pero no hubo actividad investigativa, ni por tanto demostrativa de ese aspecto sustancial del delito. Y sin él, pues sencillamente el tipo penal, el delito no se da completo. Dónde se ha demostrado el acto de la apropiación?; dónde una averiguación sobre el aumento patrimonial?; qué bienes ha adquirido, que no tuviera antes, el sargento Torres Gutiérrez?; qué cuenta corriente que antes no tuviera o en qué forma se ha aumentado?; qué vehículos, qué cambios en su vida personal y familiar se han advertido?; cosas todas estas que habrían permitido, por inferencia, la afirmación de la apropiación. Tal aspecto fundamental de los delitos, cualquiera que sea su calificación, no aparece ni siquiera investigado; mucho menos demostrado. Cómo no concluir, entonces, que hay un error ( la H. Corte jurisprudencialmente lo tiene aclarado) en la apreciación de la prueba (que no existe al respecto) sino, más aún, en suponer una prueba de apropiación que no existe …" ( Fl. 14 de la demanda). 2-. De largo tiempo, la Corte ha dicho, ceñida al mensaje de la ley, que dentro de la demanda se pueden exponer varios cargos, incluso excluyentes, pero que se tiene que hacer de manera separada, cada uno con su propio sustento. También se sabe, por el principio de prioridad, que cuando se acude a varios cargos y uno de ellos es la nulidad, el referente a ésta debe ser expuesto en forma principal. El orden señalado es una regla de casación establecida con mucho tino. Sin embargo, como ya fue señalado, el casacionista rompe el principio en su escrito porque, primero, al inicio, indica que acude a dos causales: la violación directa de la ley sustancial y, después, la nulidad (Fl. 4 de la demanda); segundo, porque desarrolla así, en este orden: sustentación de la causal primera (Fl. 5 de la demanda), segundo aspecto de la causal primera (Fl. 12) y, finalmente, causal tercera (Fl. 15); y por último, porque en las conclusiones considera que se ha 66 violado la causal primera de casación "… y, en segundo lugar… . ", se hace actual "… la causal tercera de casación…" Magistrado Ponente: Dr. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON Auto Casación Fecha : 02/09/1999 NULIDAD-Técnica en casación/ ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICATécnica en casación/ PECULADO POR APROPIACION-Funciones propias del cargo
1. Una proposición de nulidad en casación, como se sabe, le implica como carga imprescindible al impugnante indicar con precisión y claridad los motivos por los cuales estima que se vulneraron las garantías de los sujetos procesales o las bases fundamentales de la instrucción o del juzgamiento, así como las irregularidades que se cometieron, las normas que resultaron vulneradas y, obviamente, la incidencia que tales desaciertos tuvieron en la sentencia recurrida, amén que la petición sea consecuente con el yerro pregonado. 2. Como la errónea denominación jurídica de la infracción constituye una transgresión del debido proceso, lo indicado es plantear la irregularidad al amparo de la causal tercera de casación, aunque acudiendo para su fundamentación a la lógica de la causal primera, pues se trata de un vicio in iudicando, con repercusiones en la estructura del proceso. Es necesario, entonces, que el demandante concrete si se trata de un error netamente jurídico, que condujo al juzgador a efectuar una equivocada adecuación típica del hecho, caso en el cual es su deber señalar la razón por la cual es equivocada la selección de las normas aplicadas al caso específico, conforme a las directrices que regulan la violación directa de la ley sustancial. Pero si se alega que el yerro proviene de la errónea apreciación de las pruebas, es su deber determinar si este se produjo por la vía del error de hecho a causa de un falso juicio de existencia, identidad o falso raciocinio, o tuvo su origen en los errores de derecho por falso juicio de legalidad o de convicción, y demostrar su ocurrencia y trascendencia en la decisión atacada. 3. La sola circunstancia de que el agente (...) haya asumido sus funciones de ecónomo en la Novena Compañía Antinarcóticos por designación de sus compañeros y no por virtud de un acto oficial, no le quita el carácter de sujeto activo de la infracción. ... Con fundamento en una jurisprudencia de la Corte del 18 de noviembre de 1980 de acuerdo con la cual "las funciones propias del cargo" no provienen exclusivamente de la ley sino de otras fuentes tales como un decreto legislativo, una ordenanza, un acuerdo, un reglamento, una resolución, una orden o cualquier regulación proferida con poder vinculante por la autoridad competente MAGISTRADO PONENTE DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS Sentencia Casación FECHA : 12/12/2002 ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación/ PECULADO POR APROPIACION-Auxilios parlamentarios/ DIPUTADOS-Tienen la calidad de servidores públicos/ APROPIACION-Alcance del término "apropiación"/ AUXILIOS PARLAMENTARIOS/ PECULADO 1. El equívoco en la denominación jurídica de la conducta, por cuanto implica un atentado contra el debido proceso, debe plantearse, como lo ha hecho el impugnante, al amparo de la causal tercera de casación. Sólo por este medio es
posible, cuando se casa el fallo, retrotraer la actuación al momento de la calificación, si el funcionario es competente para reponerla, o del cierre de investigación, cuando no lo es, sin violar el principio de congruencia entre la resolución acusatoria y la sentencia. Esto tiene su razón de ser. Si el error se subsanare con base en la causal primera, la Corte se vería abocada a proferir sentencia de sustitución. Y, al hacerlo, caería en un error de mayor entidad del que pretendía remediar: emitiría sentencia por un delito de naturaleza distinta al que fue incluido en el pliego acusatorio. Lo cual, en forma palmaria, vulneraría el principio de concordancia entre la acusación y la sentencia. Por eso la lógica casacional exige que cuando se discute el error en la denominación jurídica de la conducta, prístinamente se formule el cargo al amparo de la causal tercera y se desarrolle con absoluta precisión y nitidez de acuerdo con las pautas técnicas de una de las dos vertientes de la causal primera. Al emprender la demostración del yerro por esta vía, el recurrente debe partir de delimitar la forma del quebrantamiento de la ley sustancial. Si selecciona la forma de violación directa, ha de precisar, sin discutir los hechos ni la forma como los declaró probados el sentenciador, si la trasgresión se produjo por falta de aplicación, por aplicación indebida al seleccionar la norma dentro de un mismo capítulo del Código Penal, o al interpretarla erróneamente por otorgarle un mayor o menor alcance del que tiene señalado. Si se inclina por la forma de violación indirecta, ha de señalar la naturaleza del yerro cometido, el falso juicio que lo determinó, las pruebas afectadas y su trascendencia en las conclusiones del fallo. En este cargo, el impugnante no discute la ley aplicable al caso –exclusión evidente de la norma aplicable, error de selección dentro del mismo capítulo del Código Penal o interpretación errónea del precepto de derecho-, evento en el cual lo adecuado era desarrollar la censura por la vía de la violación directa de la ley sustancial. Lo que cuestiona el censor es la denominación genérica del tipo objetivo. Sostiene, con fundamento en los hechos probados, que su defendido no debió haber sido acusado y condenado por el delito de peculado por apropiación sino por prevaricato. Por tanto, dado que los delitos de peculado por apropiación (artículo 133 del Código Penal de 1980) y prevaricato (artículo 149 del mismo estatuto) se hallan en capítulos diferentes del estatuto punitivo, la vía correcta para fundamentar la censura era la violación indirecta de la ley sustantiva. 2. La conducta encuadra perfectamente dentro de los componentes del tipo penal denominado peculado por apropiación. Al procesado, en su condición de diputado, se le habían discernido las facultades de gestor y representante legal del Fondo Aquitania. En el desarrollo de sus funciones, gozaba de atribuciones para señalar las personas a quienes se debía beneficiar, dentro de las pautas señaladas por el Icetex, con los auxilios oficiales. Esa potestad distributiva de los aportes, se derivaba de su participación en el proceso de creación, decreto y ordenación de ese rubro del gasto público. Dentro de la secuencia de operaciones propias del manejo general de los bienes estatales, sus actuaciones como gestor, representante legal y determinador de los
adjudicatarios de los auxilios, correspondían a las de un co-administrador de esos fondos. Si el poder de seleccionar los destinatarios de estos dineros fue ejercido en beneficio propio o de terceros, como lo consideró el Tribunal, tal conducta, sobre la base de ese supuesto, reúne los elementos del tipo penal contemplado en el artículo 133 del Código Penal de 1980. 3. De acuerdo con el artículo 133 del Código Penal de 1980, autor de peculado es el empleado oficial. Y según el artículo 63 del mismo estatuto, para todos los efectos de la ley penal, son empleados oficiales los trabajadores oficiales, los funcionarios públicos, los empleados públicos, los miembros de las corporaciones públicas y de las fuerzas armadas, así como, entre otras, toda persona que ejerza cualquier función pública. Coinciden pues, norma especial y norma general. Un diputado, entonces, por ser integrante de una corporación pública -a más de cumplir una función pública-, frente a la ley penal es un empleado oficial. Podría decirse, así, que un diputado, aparte de que sea trabajador oficial, funcionario público o empleado público, puede ser autor de peculado, porque conforme con el artículo 63 del Código Penal de 1980, los componentes de las corporaciones públicas son empleados oficiales. Y el artículo 133 del Código Penal, repítese, tiene como sujeto activo al empleado oficial. La forma de vinculación del servidor al Estado -empleado público, trabajador oficial, etc.-, entonces, sería irrelevante, pues que, en concreto, para la ley penal un miembro de corporación pública es empleado oficial. b. Evidentemente, el artículo 299 original de la Constitución Política expresaba en su inciso 3º. que "Los diputados no tendrán la calidad de funcionarios públicos". Pero ello no contraría las normas penales atrás citadas porque, se insiste, la cualificación del diputado en materia de peculado no deviene porque, strictu sensu, sea o no funcionario público, sino porque de cara a la ley penal los conformantes de las corporaciones públicas son empleados oficiales, con el alcance que le da la normatividad penal y no la civil, laboral o administrativa. c. El artículo 299 de la Constitución, con la reforma introducida con el Acto Legislativo No. 01 de 1996, afirmaba que los diputados "tendrán la calidad de servidores públicos". Pero, tal como se desprende de la exposición de motivos y de los debates impartidos al proyecto de Acto Legislativo en las Cámaras Legislativas, su finalidad era esencialmente administrativa, laboral y organizativa. De la revisión del material correspondiente resultan los objetivos. Véase: Uno. Considerar a los diputados como servidores públicos "para que puedan recibir salario por su trabajo, aunque limitado a las épocas de sesiones, con sus correspondientes prestaciones". Dos. Simultanear las responsabilidades de los diputados con "un sistema de remuneración, prestacional y de seguridad social, que signifique la aplicación concreta de los principios de protección al trabajo y de igualdad de las personas ante la ley, sobre los que se inspira y justifica, en buena parte, el propio texto constitucional".
Tres. "En el caso concreto de los diputados se les discrimina en la norma constitucional vigente al negárseles las consecuencias laborales deducidas de la condición de servidores públicos siéndolos y al disponérseles la aplicación de inhabilidades e incompatibilidades propios de otros funcionarios públicos, sin gozar a cambio de las mismas prerrogativas y derechos de aquellos". Cuatro. Para los diputados, "Se propone el otorgamiento de calidad de servidores públicos a fin de mantener el equilibrio con lo vigente en la normatividad" (Cfr. Gacetas del Congreso Nos. 76 -8 de mayo de 1995-, 337 -19 de octubre de 1995-375 -3 de noviembre de 1995- y 424 -24 de noviembre de 1995-). Se quiso, entonces, darles la denominación de servidores públicos, para utilizar la terminología de la nueva Constitución y para que pudieran acceder a los salarios, prestaciones y demás ventajas laborales poseídas por aquellos trabajadores oficiales, empleados oficiales y, en general, servidores públicos. Ningún tema relacionado con la responsabilidad "penal" fue tocado, ni siquiera mencionado. Y en parte alguna se hizo referencia a que con la reforma dejarían de ser miembros de las corporaciones públicas y, menos, para efectos penales. d. A la letra o gramática, los artículos 123 y 299 de la Constitución Política de 1991, no son antinómicos, ni requieren de esfuerzos fuera de lo común para interpretarlos. En el primero de esos preceptos, se consagra el género de los servidores públicos. El siguiente es el texto de la parte pertinente de esa disposición: "Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores oficiales del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios" (La negrilla no corresponde al texto). La segunda de esas normas -el artículo 299 original-, establecía que "Los diputados no tendrán la calidad de funcionarios públicos". A las primeras de cambio, una lectura ligera de estos textos podría llevar a pensar que son contradictorios. Un examen cuidadoso, sin embargo, despejaría la duda. La regla general establecería que los miembros de las corporaciones públicas -los diputados, entre ellos-, los empleados y trabajadores oficiales del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, serían servidores públicos (artículo 123 de la Constitución Política). Lo que dispondría el artículo 299 (original) de la Constitución Política de 1991, entonces, no sería que los diputados no estuvieran incluidos dentro del género de los servidores públicos, sino que dentro de ese género, su especie no sería la de funcionarios o empleados públicos. Serían, simple y llanamente, servidores públicos. El peculado que se acredita al diputado se presenta cuando el autor se apropia de bienes "en provecho propio o de terceros". Sobre esta parte del tipo, es obvio que basta el ánimo de señor y dueño materializado, con el propósito de que se obtenga provecho para el sujeto activo o para otro, aparte de que la finalidad sea sana o insana, debida o indebida. Lo relevante es, hasta aquí, que el autor se "apropie", actúe como dueño, con el objetivo de favorecer. 5. La Sala ha sostenido, con base en lo dispuesto en el artículo 5° transitorio de la Ley 5° de 1992, que si los auxilios se gestionaron antes de la vigencia de la
Constitución Política de 1991 y se pagaron después de que entró a regir, tal conducta no comporta ilicitud. Y también ha dicho lo siguiente: "En tratándose de los auxilios educativos autorizados por el artículo 76, ordinal 20, de la Constitución Política de 1886, los aportes o saldos de los fondos educativos creados por parlamentarios en el ICETEX, estarán depositados en este instituto hasta cuando su creador los hubiere adjudicado, lo cual indica, que para estos casos, por considerarse una excepción, no se aplica la norma general contenida en el mismo cuerpo legal, que señala que dichos aportes debían gastarse o comprometerse antes del 31 de diciembre de 1990". (Auto del 10 de abril de 1997, M. P. Fernando E. Arboleda Ripoll, radicación número 9357). De ahí se desprende que, en esas condiciones, el gestor podía asignar los auxilios en cualquier tiempo. MAGISTRADO PONENTE DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON Sentencia Casación FECHA : 20/02/2003 DECISION : No casa DERECHO DE DEFENSA-Técnica para alegar su violación/ DERECHO DE DEFENSA-Inactividad del abogado/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Por omisión/ JURAMENTO/ INDAGATORIA-Cargos a terceros/ ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación/ PECULADO POR APROPIACION-Secuestre 1. Aunque el derecho de defensa es un derivado del debido proceso, en sede de casación debe observarse, en aras de una formulación precisa y clara del cargo, aquella diferenciación teniéndose cuidado en no argüir indistintamente el daño a uno u otro espectro de protección, o mejor, confundir como si fuera lo mismo las falencias de estructura y las de garantía, sin perjuicio de que se presenten casos en que una misma anomalía configure las dos clases de modo simultáneo. ... En la postulación de la censura el casacionista debe señalar la concreción del acto irregular, la indicación de la forma como éste afectó las garantías debidas a los sujetos procesales, o las bases de la instrucción o el juzgamiento, la explicación de la manera como la sentencia de segundo grado pierde cualquier base de legitimidad, es decir, la incidencia del defecto y, del mismo modo, expone cuáles las disposiciones que resultaron infringidas. Tal ejercicio está ausente del libelo. 2. Para efectos de subrayar la falta de desempeño del asistente técnico, es carga del casacionista mencionar cuáles eran las pruebas que aquél podía haber solicitado, dejando en claro por qué eran conducentes, pertinentes y eficaces, así como explicar cómo, de haber sido practicadas, podían enervar la fuerza persuasiva que los juzgadores le asignaron a los elementos de juicio que sí fueron adosados al proceso y que sirvieron de base a los fallos.
Además, en punto de la controversia, debe dejar en forma puntual y clara los aspectos que pudieron ser debatidos o los temas susceptibles de contrainterrogatorio. En cuanto a la interposición de recursos, la simple afirmación de que se dejó de impugnar las determinaciones fundamentales del proceso, tampoco es indicativa de dejación de los deberes o de desempeño descuidado, porque tal postura de quien tiene a su cargo la defensa de los intereses del reo puede obedecer a muy diferentes hipótesis, como el temor a que se confirme la determinación o que el defensor comparta el criterio judicial. De otra parte, debe recordarse que la dimensión técnica del derecho a la defensa emana de la propia Constitución, en virtud a que su artículo 29 la garantiza en todas las fases de la actuación penal, ya sea que se desarrolle por un abogado de confianza del imputado o por uno de oficio. Su ejercicio concreto no está sujeto a formas o ritualidades preestablecidas, sino que responde, imbricado en la garantía matriz del debido proceso, a una de las maneras como se puede controlar –y oponer- la actividad del estado a través de su aparato jurisdiccional manifestada en el proceso, de tal suerte que lo trascendente a la defensa técnica es que, de un lado, el operador del correspondiente órgano judicial (fiscal o juez) permita su libre ejercicio, y de otro, que al menos el desempeño de quien la tiene a cargo permita deducir que estuvo vigilante a fin de que el asistido no fuese objeto de arbitrariedades o abusos. De esa manera, igualmente ha sostenido la Corte en numerosos pronunciamientos que la idoneidad de la gestión desplegada por el defensor técnico, de confianza u oficioso, se mide a partir de las concretas posibilidades que emergen de la actuación, porque es a partir de tales condiciones que se puede observar la coherencia de la actitud observada por el letrado respecto de sus obligaciones. En ese orden de cosas, también se ha entendido que ni la desenfrenada actividad equivale siempre al ejercicio de una óptima defensa, ni la posición silente o expectante es sinónima de dejación de los deberes inherentes al cargo, porque en el primer caso puede ocurrir que las peticiones formuladas sin cálculo o los recursos interpuestos de modo temerario lleven a descubrir situaciones que empeoran la situación del asistido, o, en el segundo, como también lo percibe la defensora, la actitud callada las puede evitar, lo mismo que puede responder a la táctica de esperar para que las posibles deficiencias investigativas se cosechen en pro del sindicado. 3. La omisión evidente de la prueba, cuando ésta o el hecho objetivo revelado en ella, no es tenido en cuenta por el juzgador, lo ignora por completo al adentrarse en la valoración del acervo probatorio. Una vez detectada la falencia, al actor le corresponde tomar el dato fáctico que contiene el medio de convicción excluido y enfrentarlo con el caudal que sí estimó el juzgador, con el fin de demostrar que las premisas edificadas con base en éste no se sostienen ante el embate de la fuerza persuasiva de aquél. 4. La fórmula del juramento no implica asignarle el valor de veracidad a las expresiones dadas por la persona a quien se le impone; quien declara bajo juramento queda expuesto a un compromiso de su responsabilidad penal, en caso
de que sus atestaciones no correspondan a la verdad. En la indagatoria, medio de defensa pero también de prueba, el juramento se emplea cuando el sindicado hace imputaciones a terceros, de modo que se expone a cometer otra conducta punible si sus afirmaciones son falsas. Empero, si se omite imponerle el juramento al momento de hacer la imputación el único efecto es que en caso de falsedad de la imputación no se le pueda procesar por falso testimonio, porque de todos modos el acto conserva su calidad de medio de prueba. 5. La propuesta del actor hecha bajo el auspicio de la causal 1a, según la cual con la sentencia de segunda instancia se quebrantó de manera directa el artículo 133 del Decreto 100 de 1980 por aplicación indebida, lo cual condujo a la inaplicación del 358 ibídem, equivoca la vía de ataque. Nótese que de prosperar la censura, la Corte no podría entrar a dictar sentencia de reemplazo porque la misma no estaría en consonancia con el pliego de cargos, pues aunque significaría una situación favorable para el procesado, la novedosa imputación -abuso de confianza- no está comprendida dentro del mismo título y capítulo en el que se halla ubicado el delito por el cual se formuló la resolución de acusación -peculado por apropiación-. Aparece, entonces, que si el actor consideraba que (...) debía responder por un delito contra el patrimonio económico y no por uno contra la administración pública, debió enfilar el ataque por los derroteros de la causal 3ª de casación, la nulidad, para demostrar que al calificarse la investigación la fiscalía acusó por una denominación jurídica diferente a la que correspondía a los hechos hasta ese momento establecidos, porque un desaguisado de esa índole, como lo tiene reiterado la jurisprudencia, constituye un quebranto al debido proceso. De esa manera, era carga del recurrente establecer que por errores en la apreciación de las pruebas o en la interpretación de la ley, el ente investigador erró en la selección del nomen juris, ensayando los argumentos demostrativos del error a la manera de la causal 1ª. 6. El actor sostiene que en su original redacción tal precepto exigía la calidad de empleado oficial en el sujeto activo del delito de peculado, la cual no podía tener para el momento de los hechos un secuestre, y como la Constitución de 1991 habla de servidores públicos en su artículo 123, se creó un vacío jurídico, porque en este precepto no aparecen los secuestres como servidores públicos y esta es una calidad diferente a la de empleado público. En su discurso el demandante no pasa más allá de sostener que el secuestre, por la época de los hechos, no era empleado público y que tampoco podía ser considerado como servidor público, pero no explica la razón de su aserto. De esa forma elude considerar que el artículo 63 del Código Penal de 1980, antes de ser reformado por el 18 de la Ley 190 de 1995, establecía que "Para todos los efectos de la ley penal son empleados oficiales los funcionarios y empleados públicos, los trabajadores oficiales, los miembros de las corporaciones públicas o de las fuerzas armadas, y toda otra persona que ejerza cualquier función pública, así sea de modo transitorio, o estuviere encargada de un servicio público". Cabe preguntarse, entonces, si el secuestre ejercía una función pública, y la respuesta debe ser afirmativa, porque cumple la misión de vigilar, custodiar y proteger unos bienes que el estado, a través de la jurisdicción, ha sacado de la órbita de posesión
material de sus dueños o tenedores, con el fin de asegurar con los mismos el cumplimiento de las disposiciones contenidas en el respectivo fallo judicial, y que para aquellos fines se los ha entregado al secuestre, a quien traslada, además, esas específicas e importantes funciones de vigilancia, custodia y protección. Es así, entonces, que para efectos penales, como rezaba el texto del original artículo 63 del derogado Código Penal, al asumir el secuestre su encargo, entraba a desempeñar una función pública de manera transitoria, porque por su conducto el estado realiza la custodia de bienes de particulares afectados con una medida cautelar de carácter jurisdiccional. Expresado en otras palabras, quedaba dentro de la categoría asimiladora contenida en aquella disposición, según la cual también era empleado oficial "toda otra persona que ejerza función pública, así sea de modo transitorio". Ahora, ¿puede sostenerse que se produjo un vacío respecto a quiénes se podían considerar como servidores públicos para efectos penales, desde el momento en que entró en vigencia la Constitución de 1991 hasta que se promulgó la Ley 190 de 1995? Una respuesta negativa es la más razonable. Ocurre que la Constitución tiene carácter normativo, por ser, de acuerdo con su artículo 4º "norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales". De esta manera, si se pensara en que había incompatibilidad entre los artículos 63 y 133 del Decreto 100 de 1980 con la Carta Política porque aludían a empleados públicos en lugar de a servidores públicos la solución no podía ser la de dejar de aplicar esas preceptivas, sino la de irrogarles el influjo constitucional, de manera que por esa fuerza normativa de la Carta, se entiende que desde el momento en que ésta entró en vigor aquellos preceptos también empezaron a hacer referencia a los servidores públicos, en aras de la coherencia y armonía que debe existir entre la Ley Fundamental y las normas que se le subordinan. Ahora, si bien es cierto que el inciso final del artículo 123 de la Constitución difiere a la ley el establecimiento del "régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas", al menos en materia penal tal régimen preexistía, porque, como se sabe, el artículo 63 del Código Penal de 1980 consideraba empleado oficial -a partir del 4 de julio de 1991 servidor público- a "toda otra persona que ejerza función pública, así sea de modo transitorio" y en tal medida lo sancionaba como autor de peculado cuando en ejercicio de tal función pública temporal se apropiara, en provecho suyo o de un tercero, "de bienes de particulares, cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones", según el artículo 133 ibídem. Además, el Ordenamiento Procesal Civil en su artículo 8º, modificado por el 1º-1 del Decreto 2.282 de 1989, señala que "Los cargos de auxiliares de la justicia son oficios públicos…", mientras que el artículo 683 ibídem establece que "El secuestre tendrá la custodia de los bienes que se le entreguen…". Según lo anterior, en ningún momento se produjo el vacío legislativo que utiliza el censor como apoyo del reparo pues más allá de la denominación, lo verdaderamente trascendente, y que fue el aspecto que tuvieron en la mira los
juzgadores, es que el procesado desempeñó una función pública transitoria, la de secuestre dentro de un proceso ejecutivo, para propender por la debida custodia de unos bienes embargados y secuestrados en desarrollo de la actividad jurisdiccional del estado. MAGISTRADO PONENTE DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO Sentencia Casación FECHA : 27/02/2003 ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación/ FAVORABILIDAD/ PECULADO POR APROPIACION-Auxilios parlamentarios/ PECULADO POR APROPIACION-Disponibilidad jurídica/ INDICIO-Técnica para atacarlo en casación/ ERROR DE HECHO-Falso juicio de existencia por omisión 1. El error en la denominación jurídica se plantea en casación por la causal tercera, con la finalidad de que el fallo de reemplazo que deba proferirse, en la hipótesis de que se case la sentencia impugnada, no sobrevenga incongruente con la resolución de acusación evitando así incurrir en una nueva irregularidad al quebrantarse el principio de consonancia. Pero, también ha reconocido que ese error en su esencia es de juicio o in iudicando, de manera que a pesar de que se proponga como nulidad, su desarrollo debe hacerse por la causal primera, en cualquiera de sus dos modalidades, dependiente del objeto de reparo. Así, en primer lugar, proponiendo las razones por las cuales se considera que la norma aplicada no era la que correspondía al caso o porque se dejó de aplicar la que sí lo regulaba o porque la aplicada no fue interpretada en forma correcta (violación directa), o, en segundo, demostrando los errores de apreciación probatoria en los que incurrió el fallador (violación indirecta). Es cierto que el principio de favorabilidad puede derivarse de una pena más benigna, de la modificación de los elementos de la descripción de la conducta punible, o en ciertos casos de la concurrencia de las dos hipótesis. 3. En orden a establecer si al libelista le asiste razón, en estos dos argumentos, cuando el proceso de ejecución de conductas punibles contra la administración pública como la que aquí se trata, exigen una serie de comportamientos todos destinados a la apropiación de dineros públicos, no es menester que la persona vinculada institucionalmente realice todas las acciones que supone la ejecución del delito, sino que basta, para ser autor, poner al servicio del presupuesto fáctico la vinculación institucional y la disponibilidad jurídica sobre el bien, independientemente del aporte material en el proceso de consumación. Esta problemática no es novedosa y de ella se ha ocupado la Sala en diferente pronunciamientos, como bien lo precisa el representante del Ministerio Público, antecedentes que se incorporan a esta decisión, en orden de la claridad y para responder los reparos propuestos por el actor, así:
Referente al carácter complejo de la disponibilidad jurídica y material del bien y la no necesaria presencia del servidor público en todo el acontecer típico, la Corte precisó: "Así lo ha entendido la Sala, cuando en providencia de mayo 18 de 1999, con ponencia del Magistrado Jorge Córdoba Poveda, se consideró tipificado el delito previsto en el artículo 133 del Código Penal, comprendiéndose que la apropiación se ejecuta bajo el supuesto de disponibilidad jurídica de los auxilios, así el despojo o apoderamiento físico de los mismos no coincida con tal momento, de modo que aquél puede ocurrir desde la misma gestión del aporte y éste incluso en la época en que el procesado no ostenta la condición o calidad de la que se valió para ejecutar la ilícita apropiación, pues puesta en marcha la causalidad hacia la obtención de un determinado fin, la voluntad del sujeto agente ya carece derelievancia para su completa exteriorización."* Al ocuparse de la situación de los diputados respecto de los auxilios, entonces permitidos por la Constitución Política, lo que sucedió también en este asunto, la Sala reiteró la posición anterior, al expresar: "En tal orden de cosas peregrina resulta la tesis del censor, para desligar al procesado de esa relación de disponibilidad jurídica con los dineros, puesto que, al igual que sucedía con los Congresistas, los diputados entraban a administrar los recursos públicos, incluso desde el momento en que participaban en la creación de las partidas presupuestales para la posterior asignación de auxilios, los cuales, ya como gestores, procedían a distribuir a su arbitrio, sin que en este caso se cumpliera la finalidad de utilidad social para la que se decretaron, en la medida en que se apropió en provecho propio y de terceros de los bienes del estado que entró a administrar, de suerte que se satisface el ingrediente normativo del tipo penal contemplado en el artículo 133 del Código Penal de 1980."** Lo que interesa entonces es que en el manejo y administración de los bienes públicos se involucra una compleja actividad en donde se combinan no sólo la disponibilidad material como parece entenderlo el libelista, sino la jurídica. ... Es cierto que para el momento en que fueron entregados y pagados la totalidad de los cheques representativos del valor del auxilio, el sindicado ya no ostentaba la calidad de servidor público, pues tales actos se cumplieron en los meses de enero y febrero de 1991. Este aspecto no desdibuja la autoría que le fuera imputada en las instancias frente al delito de peculado por apropiación, en la medida que la gestión del auxilio, la incorporación al presupuesto y la competencia del diputado de ser la única persona que podía señalar a los beneficiarios, la cumplió cuando fungía como Diputado y así con la finalidad de lograr la apropiación que previamente se había propuesto, obtuvo, cuando ya no lo era, la entrega de los dineros, actos de agotamiento que en todo caso no se hubieran cumplido sin el trámite anterior realizado en virtud de su carácter de servidor público que intervenía de manera específica en la ordenación del gasto. ... No resulta procedente negar la facultad de disposición jurídica del diputado sobre los bienes, toda vez que de acuerdo con la Constitución Política de 1886, vigente
para el momento de los hechos, tales funcionarios eran representantes de la sociedad, de elección popular y en tal condición, bajo un criterio de estricta vocación de servicio, escogían qué personas requerían de tales ayudas. De manera que constituye una infidelidad con la gestión constitucional encomendada, y con la administración pública, apropiarse de dineros que tienen un ingrediente social. Ese poder decisorio sobre los dineros, constituye lo que la Sala ha entendido como una "forma concreta de participar en la ordenación del gasto."*** 4. Cuando se pretende atacar en casación la prueba indiciaria, es deber del actor precisar si el yerro se cometió respecto del hecho indicador, la inferencia lógica o de la forma en que se relaciona con los restantes medios de prueba. Si se opta por el primer estadio de la prueba indiciaria, le corresponde señalar, en relación con las pruebas con las que se tuvo por demostrado, si se está ante un error de hecho o de derecho y la modalidad (de existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción). Si lo que se ataca es la deducción lógica, el demandante, previa aceptación de la forma como se comprobó el hecho indicador, debe demostrar que se incurrió en un falso racicionio porque se atentó contra las leyes de la ciencia, la lógica o la experiencia. 5. Los errores de hecho por falso juicio de existencia por omisión en la apreciación probatoria, se presentan cuando el juzgador deja de apreciar una prueba que obra materialmente en el proceso y es trascendente en la definición del asunto, de manera que si el medio de convicción ha sido de alguna manera apreciado o analizado por el juzgador en la sentencia, podrá afirmarse que al hacerlo incurrió en falsos juicio de legalidad, convicción, identidad o raciocinio, según el caso, pero nunca en errores de existencia por omisión. --------------------------- * Providencia de 23 de mayo de 2001, rad. 9742, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote. ** Sent. Cas. 14/02/02, rad. 12.265, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego. *** Auto de 14 de junio de 1996, M. P. Ricardo Calvete Rangel. MAGISTRADO PONENTE: DRA. MARINA PULIDO DE BARON Sentencia Casación FECHA : 09/05/2003
6. RELACION CON LA JUSTICIA PENAL MILITAR
5979 - PECULADO/ HURTO MILITAR/ CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL/ CONSULTA La nota que sustancialmente diferencia los delitos de peculado por apropiación y hurto militar, estriba en la relación entre sujeto agente y el objeto material del Hecho .La consagración del subrogado penal de la condena de ejecución condicional no es modo alguno una norma de mero rito, ya que consagra
claramente un derecho, aún cuando condicionado a los presupuestos señalados en la ley, con incidencias por demás trascendentales, pues se trata nada menos que de no ejecutar la sentencia . El grado jurisdiccional de la consulta es de arraigo constitucional como garantía de la efectividad del principio de legalidad de las decisiones judiciales que de ninguna manera podría ser enervada por la voluntad de una de las partes así sea ésta el procesado. MAGISTRADO PONENTE DR. DIDIMO PAEZ VELANDIA Sentencia de Casación 6461 - JUSTICIA PENAL MILITAR-Competencia/ PECULADO/ RECURRENTE/ CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL/ REVOCATORIA La justicia Penal Militar no pierde su competencia para juzgar a un miembro de la fuerza pública en servicio activo así se trate de hurto, abuso de confianza, o cualquier otro delito cometido en relación con el mismo servicio. Los elementos pertenecientes a los comisionistas, Fondos Rotatorios, tiendas de soldados entidades o establecimientos en que tenga parte el Estado, al servicio de las Fuerzas Armadas, se consideran para efectos del código como pertenecientes al Estado, luego esos bienes pueden ser objeto de peculado. El traslado ordeno a los no recurrentes, que tiene la finalidad de dar oportunidad a estos de coadyuvar u oponerse a la demanda o demandas de casación que haya presentado, pero no podrá agregar cargos ni tratar de aprovechar el traslado para adicionar una impugnación, ya que esa facultad esta reservada a los recurrentes. La revocatoria de la pena de ejecución condicional no es violatoria del artículo 31 de la Constitución, ya que la sentencia de primera instancia era consultable. MAGISTRADO PONENTE DR. RICARDO CALVETE RANGEL Sentencia de Casación FECHA: 04/11/1992
7. COMPLICIDAD
3545 - PECULADO/ COMPLICIDAD-En el tipo penal de sujeto cualificado En el delito de peculado es autor quien tenga la calidad legal, pero las personas que no están en esa condición pueden participar como cómplices. MAGISTRADO PONENTE DR. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA Sentencia Casación
FECHA: 28/04/1992 7607 - COMPLICIDAD/ CASACION OFICIOSA/ LEGALIDAD DE LA PENA 1.) Recuérdese que en nuestro sistema penal la complicidad asume un lugar accesorio que se manifiesta a través de las diversas formas de ampliación de los tipos penales delictivos, y afectan individualmente a quienes la realizan, según su naturaleza, grado, eficacia, y las circunstancias materiales y personales presente en cada caso y para cada uno de los sujetos comprometidos; de esta suerte, puede perfectamente tener supervivencia una participación complicita ría con sus consecuencias punitivas, sin que, incluso, llegue a identificarse al autor de la conducta favorecida con la participación accesoria. Lo importante es que el delito haya existido y el procesado sea cómplice de él. 2.) La legalidad de la pena -y en este concepto se encuentra toda sanción Accesoria prevista en nuestra legislación- es uno de los requisitos de la legalidad del proceso, garantía fundamental de nuestra carta política y expresión del Estado de Derecho, por lo cual debe velar la Corte en cumplimiento del mandato 228 del C. P. P. mediante la oficiosa casación parcial de la sentencia impugnada. MAGISTRADO PONENTE DR. DIDIMO PRESCRIPCION-Empleado oficial/ SERVIDOR PUBLICO/ PRESCRIPCION-Servidor público/ PRESCRIPCION-Cómplice de servidor público/ COMPLICE 1. La nueva codificación penal* señala de manera expresa el incremento en una tercera parte del término de prescripción para el delito cometido por un empleado oficial bien sea que realice la conducta punible o participe en ella. Dicho incremento punitivo ya no puede hacerse extensivo a los demás sujetos que, sin tener esa calidad, participen en la realización del hecho, como ocurría en vigencia Código Penal de 1980**, donde se consagraba el aumento en una tercera parte, pero para el término de prescripción de la acción penal contenido en el artículo 80 ibídem. Frente a esa situación, era criterio de la Sala que dicho incrementó se extendía a toas las personas que hubieren tomado parte en la ejecución del hecho, sin importar si tenían o no dicha calidad. Frente a la nueva regulación punitiva, y atendiendo a que el particular (...) fue condenado como cómplice del delito de concusión de que trata el artículo 140 del Código penal, modificado por el artículo 21 de la ley 190 de 1995, el cual tiene prevista una sanción de cuatro (4) a ocho (8) años, dicho extremo debe ser reducido en una cuarta parte, según lo establece el artículo 30 inciso 4° de la Ley 599 de 2000, que determina una rebaja para el interviniente que sin tener las calidades especiales exigidas en el tipo penal, concurra en su realización, lo cual arroja un total de seis (6) años. Teniendo en cuenta que el término de prescripción se interrumpe con la resolución acusatoria debidamente ejecutoriada, a partir del cual comenzara a correr de
nuevo en un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 86 del actual Código Penal, que en todo caso no puede ser inferior a cinco (5) años. _____________________________ * Artículo 83, inciso 5° de la Ley 599 de 2000: "Al servidor público que en el ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte". **Artículo 82, ley 100 de 1980: "El término de prescripción señalado en el artículo 80 se aumentará en una tercera parte, sin exceder el máximo allí fijado, si el delito fuere cometido dentro del país por servidor público en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos. Artículo 80, ibídem "La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley si fuere privativa de la libertad pero, en ningún caso, será inferior a cinco (5) años ni excederá de veinte (20)...". MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR Auto Casación FECHA06/03/2002
8. DELITO POR EXTENSION PERMANENTE E INSTANTANEO
7954 - PECULADO POR EXTENSION/ PECULADO POR APROPIACION El Banco de Colombia después de su nacionalización quedó convertido en una Sociedad de Economía Mixta del orden nacional, con aportes de capital mayoritario del Estado (más del 90 por ciento) y sus trabajadores, a excepción de su presidente, continuaron siendo trabajadores del sector privado, por mandato expreso del Decreto 1482/86, pero sus trabajadores pueden estar incursos en el delito de peculado por extensión. Estando penalizadas de idéntica manera el peculado por apropiación y peculado por extensión fuerza es concluir que si se dicta resolución de acusación por uno de ellos no se atenta contra la garantía del debido proceso, sino que se incurre en irregularidad meramente nominal del sujeto activo del delito, y en la denominación de este, pero sin salirse del mismo Capítulo, no genera nulidad, pues puede hacerse tal modificación que conserva la imputación fáctica esencial sin que se afecte el derecho de defensa. Magistrado Ponente Dr. DIDIMO PAEZ VELANDIA Sentencia Casación FECHA: 16/03/1994 9126 - PECULADO POR EXTENSION. La Sala tiene sentado que lo importante frente a la posible configuración del delito, en la modalidad de apropiación, es la utilización que en últimas se les dé a los auxilios oficiales por parte de sus destinatarios, y no en el trámite administrativo surtido para la aprobación y
otorgamiento de los mismos, cuestión ésta última más propia de una investigación disciplinaria que penal. Magistrado Ponente Dr. GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ Auto Única Instancia FECHA: 05/07/1994 9641 - PECULADO POR EXTENSION El bien jurídico objeto de la tutela penal no solo comprende los deberes de fidelidad, lealtad, probidad y diligencia en la custodia y administración de los bienes que a los servidores públicos se les confían por razón de sus funciones, sino también los intereses de carácter patrimonial que incumben al Estado. Tales consideraciones son aplicables al peculado por extensión, a través del cual también se tutela el patrimonio público y subsiste el deber de lealtad y fidelidad por parte del particular encargado de la administración o custodia de bienes relacionados con el Estado, en la forma prevista en el precepto. Magistrado Ponente: Dr. JORGE E. CORDOBA POVEDA Sentencia Casación Fecha: 29/07/1998 PECULADO POR EXTENSION-Abuso de confianza calificado/ ABUSO DE CONFIANZA CALIFICADO/ FAVORABILIDAD-Se debe aplicar sin excepción/ PRESCRIPCION El Código Penal vigente, Ley 559 de 2000, dejó de considerar el peculado por extensión como un delito autónomo atentatorio contra la administración pública, pues reservó el tipo de peculado únicamente para cuando es cometido por servidores públicos; y, en cambio, ubicó esa conducta, cuando es cometida por un particular, en los delitos contra el patrimonio económico, como circunstancia agravante del abuso de confianza calificado. Obsérvese: El artículo 249 del nuevo Código Penal establece: "Abuso de confianza. El que se apropie en provecho suyo o de un tercero, de cosa mueble ajena, que se le haya confiado o encargado por un título no traslativo de dominio, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de diez (10) a Por su parte, el artículo 250 ibídem establece el tipo de abuso de confianza calificado, indicando que la pena será de tres (3) a seis (6) años, y la multa de treinta (30) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la conducta se cometiere: … "3. Sobre bienes pertenecientes a empresas o instituciones en que el Estado tenga la totalidad o la mayor parte, o recibidos a cualquier título de éste."
Además, el artículo 267 de nuevo régimen penal, que estipula las circunstancias genéricas de agravación punitiva para los delitos contra el patrimonio, indica que las penas se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se cometa:.. "2. Sobre bienes del Estado." Aunque el abuso de confianza calificado es un delito contra el patrimonio, sin dificultad se entiende que la conducta es pluriofensiva cuando recae sobre bienes del Estado. La exposición de motivos del nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000), contenida en el oficio del 4 de agosto de 1998, que el Fiscal General de la Nación envió al Presidente del Senado de la República, cuyo texto fue publicado por la Fiscalía, corrobora que el peculado por extensión definido en el artículo 138 del anterior Código Penal, corresponde en la nueva normatividad al abuso de confianza calificado: "Se creó el delito de Abuso de confianza calificado -Art. 243- que además de contener las dos circunstancias de agravación punitiva señaladas en la vigente normativa para el abuso de confianza, se incluyó aquellos comportamientos que en la actualidad conforman el reato de peculado por extensión, pues sin duda alguna se trata de un verdadero abuso de confianza defraudatorio del patrimonio económico del Estado, sin relación alguna con la función pública." … "El llamado actualmente peculado por extensión se consagró como un tipo autónomo denominado abuso de confianza calificado tal como se explicó en el acápite correspondiente." ... Como la misma conducta, ontológicamente considerada, fue recogida bajo el nomen iuris de abuso de confianza calificado, con la circunstancia genérica de agravación prevista para cuando la apropiación afecta bienes del Estado, en los artículos 250 y 267 del nuevo Código Penal, a esta normatividad debe estarse, siempre que resultare favorable para la procesada MAGISTRADO PONENTE DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Auto Casación FECHA 11/03/2003 9986 - ERROR DE HECHO/ TIPICIDAD Sabido es, que no pueden invocarse simultáneamente los dos sentidos del error de hecho sobre la misma prueba, pues se excluyen entre sí. El falso juicio de existencia se estructura cuando se omite una prueba presente en el proceso o se le da patente a una que nunca fue practicada o aportada dentro de él. Por el contrario, el falso juicio de identidad conlleva en que se apreció una probanza que se encuentra en la actuación, pero los hechos que revela fueron distorsionados, o en que se apreció en contravía de las reglas de la sana crítica.
Lo anterior quiere decir, que al mismo tiempo no se puede analizar una prueba y omitirla, pues su examen implica el haberla tenido en cuenta; tampoco se puede pregonar que la evidencia que es fruto del análisis no existe en el proceso, para luego sostener que sí existe aunque se le distorsionó su contenido. Olvida el recurrente como oportunamente lo recuerda la Delegada, que en presencia de varios comportamientos típicos cada cual conserva su independencia jurídica y probatoria, por manera que al no comprobársele en uno de ellos autoría o responsabilidad al procesado no se implica necesariamente que también haya de llegarse al mismo resultado respecto de los demás ilícitos. Magistrado Ponente: Dr. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR Sentencia Casación Fecha09/09/1999
9. PECULADO PARA PERSONAS ESPECIALES O EN CONDICIONES
ESPECIALES
10295 - PECULADO POR APROPIACION/ CELEBRACION INDEBIDA DE CONTRATOS/ ERROR DE HECHO/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD La Sala entiende que a la aplicación indebida o inaplicación de un precepto legal puede llegarse porque el juzgador malinterpreta su alcance. Pero la determinación del sentido de la violación no puede hacerse depender de las razones que determinaron el error, muchas veces ni siquiera precisadas en las providencias, sino del error mismo, es decir, de su concreción en las equivocadas apreciaciones jurídicas. Se equivoca el actor al considerar que el objeto de la conducta descrita en el artículo 146 del Código Penal está referido exclusivamente a los contratos de naturaleza estrictamente administrativa, por oposición a los llamados de derecho privado de la administración, dentro de la clasificación dual que traía el Decreto 222 de 1983, vigente para cuando ocurrieron los hechos. El tipo penal no hace esa diferenciación, ni del contenido del elemento normativo configurante del objeto de la conducta (el contrato) es posible inferirla. El servidor público, en desempeño de sus funciones, no solo celebra contratos de índole administrativa, entendidos por tales aquellos que en sus efectos y disputas litigiosas deben someterse a las normas del derecho administrativo; también suscribe contratos de derecho privado, es decir de índole civil, comercial o laboral, no regulados por el derecho administrativo, sino por las respectivas normas de la especialidad (arts.16 y 17 ibídem). Como es de elemental obviedad entenderlo, en la celebración de esta última clase de contratos el servidor público debe igualmente lealtad a la administración, y también en ellos está obligado a cumplir los requisitos que para cada caso la ley establece. La transparencia, moralidad y eficacia de la actividad contractual estatal
no puede estar referida a solo una modalidad de contratación, pues tan nocivas pueden ser las consecuencias de una negociación amañada en el ámbito de lo estrictamente administrativo, como en el campo del derecho privado, para utilizar la diferenciación propuesta por el actor. Es de precisarse que el actual estatuto de contratación de la administración pública (ley 80 de 1993) no hace esta distinción, y que los contratos celebrados por ella, cualquiera sea su naturaleza, conforman una categoría única (criterio de la naturaleza unitaria de los contratos de la administración), bajo la denominación de contratos estatales, entendiéndose como tales todos aquellos actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades públicas, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad (art.32 ejusdem). Este mismo estatuto, en sus artículos 57 y 58, introdujo modificaciones al capítulo del Código Penal que trata de la celebración indebida de contratos (artículos 144, 145 y 146), sin entrar tampoco en el campo de las distinciones, sino con expresa alusión a las conductas constitutivas de infracción a las normas de contratación de la administración pública, dentro de cuyo concepto, como viene de verse, están comprendidas las distintas categorías de contratos celebrados por las entidades estatales. En síntesis, para la tipificación de la conducta prevista en el citado artículo 146 del Código Penal no es necesario que el contrato ilegalmente tramitado pertenezca a una categoría determinada, o esté regulado por un régimen jurídico específico; lo que realmente cuenta es que haya sido celebrado por el servidor público en ejercicio de sus funciones, con el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, y sin el cumplimiento de sus requisitos legales esenciales. La estructura del tipo penal que define el delito no permite diferenciar entre contratos administrativos entendidos en sentido estricto y los que carecen de esta connotación, ni menos pregonar, a partir de una tal categorización, que la previsión normativa opera en relación con los primeros, con exclusión de los últimos. El error de hecho por falso juicio de identidad derivado de la distorsión del contenido material de una determinada prueba, es sustancialmente distinto del que se origina en el establecimiento de su mérito, de naturaleza igualmente fáctica, pero de contenido diverso. El primero surge cuando el juzgador al apreciar la prueba distorsiona su expresión fáctica poniéndola a decir lo que ella materialmente no dice. Es de carácter objetivo, contemplativo, y su demostración implica hacer evidente no solo que los fallos apreciaron la prueba contrariando su materialidad, sino que este desacierto condujo a una decisión contraria a la ley. El segundo tiene ocurrencia cuando el fallador, en el proceso de fijar racionalmente el mérito de la prueba, se aparta caprichosamente de las reglas de la sana crítica, declarando por este modo unos hechos distintos de los que revela la verdad procesal. Es de carácter apreciatorio, y su demostración presupone
acreditar que la apreciación realizada por los juzgadores se aparta de los postulados de la lógica, la ciencia o la experiencia, y que de no haberse presentado, la decisión habría sido sustancialmente distinta. Al sostener el demandante que los juzgadores de instancia otorgaron a algunas pruebas un sentido fáctico que no corresponde a su contenido, con desconocimiento de la sana crítica y excediendo su capacidad de demostración, refunde antitécnicamente las dos modalidades de error que vienen de ser analizadas, introduciendo de entrada confusión al planteamiento, lo cual se revela en lo largo de todo su desarrollo. La sentencia no es una rueda suelta en el proceso. Su estructura conceptual está delimitada por el pliego de cargos. El intérprete no puede pretender que el funcionario judicial asuma en la sentencia la doble función de acusador y juzgador. Por consiguiente, si se pretende una correcta comprensión de la cuestión debatida, resulta imprescindible interrelacionar estas dos piezas procesales, de igual manera como se impone vincular en el estudio de una providencia en concreto, las distintas partes de las cuales está compuesta (fáctica, probatoria, considerativa y resolutiva) en procura de determinar su alcance. Magistrado Ponente: Dr. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL Sentencia Casación Fecha: 20/08/1998 ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación/ PECULADO POR APROPIACION-Auxilios parlamentarios/ DIPUTADOS-Tienen la calidad de servidores públicos/ APROPIACION-Alcance del término "apropiación"/ AUXILIOS PARLAMENTARIOS/ PECULADO 1. El equívoco en la denominación jurídica de la conducta, por cuanto implica un atentado contra el debido proceso, debe plantearse, como lo ha hecho el impugnante, al amparo de la causal tercera de casación. Sólo por este medio es posible, cuando se casa el fallo, retrotraer la actuación al momento de la calificación, si el funcionario es competente para reponerla, o del cierre de investigación, cuando no lo es, sin violar el principio de congruencia entre la resolución acusatoria y la sentencia. Esto tiene su razón de ser. Si el error se subsanare con base en la causal primera, la Corte se vería abocada a proferir sentencia de sustitución. Y, al hacerlo, caería en un error de mayor entidad del que pretendía remediar: emitiría sentencia por un delito de naturaleza distinta al que fue incluido en el pliego acusatorio. Lo cual, en forma palmaria, vulneraría el principio de concordancia entre la acusación y la sentencia. Por eso la lógica casacional exige que cuando se discute el error en la denominación jurídica de la conducta, prístinamente se formule el cargo al amparo de la causal tercera y se desarrolle con absoluta precisión y nitidez de acuerdo con las pautas técnicas de una de las dos vertientes de la causal primera.
Al emprender la demostración del yerro por esta vía, el recurrente debe partir de delimitar la forma del quebrantamiento de la ley sustancial. Si selecciona la forma de violación directa, ha de precisar, sin discutir los hechos ni la forma como los declaró probados el sentenciador, si la trasgresión se produjo por falta de aplicación, por aplicación indebida al seleccionar la norma dentro de un mismo capítulo del Código Penal, o al interpretarla erróneamente por otorgarle un mayor o menor alcance del que tiene señalado. Si se inclina por la forma de violación indirecta, ha de señalar la naturaleza del yerro cometido, el falso juicio que lo determinó, las pruebas afectadas y su trascendencia en las conclusiones del fallo. En este cargo, el impugnante no discute la ley aplicable al caso -exclusión evidente de la norma aplicable, error de selección dentro del mismo capítulo del Código Penal o interpretación errónea del precepto de derecho-, evento en el cual lo adecuado era desarrollar la censura por la vía de la violación directa de la ley sustancial. Lo que cuestiona el censor es la denominación genérica del tipo objetivo. Sostiene, con fundamento en los hechos probados, que su defendido no debió haber sido acusado y condenado por el delito de peculado por apropiación sino por prevaricato. Por tanto, dado que los delitos de peculado por apropiación (artículo 133 del Código Penal de 1980) y prevaricato (artículo 149 del mismo estatuto) se hallan en capítulos diferentes del estatuto punitivo, la vía correcta para fundamentar la censura era la violación indirecta de la ley sustantiva. 2. La conducta encuadra perfectamente dentro de los componentes del tipo penal denominado peculado por apropiación. Al procesado, en su condición de diputado, se le habían discernido las facultades de gestor y representante legal del Fondo Aquitania. En el desarrollo de sus funciones, gozaba de atribuciones para señalar las personas a quienes se debía beneficiar, dentro de las pautas señaladas por el Icetex, con los auxilios oficiales. Esa potestad distributiva de los aportes, se derivaba de su participación en el proceso de creación, decreto y ordenación de ese rubro del gasto público. Dentro de la secuencia de operaciones propias del manejo general de los bienes estatales, sus actuaciones como gestor, representante legal y determinador de los adjudicatarios de los auxilios, correspondían a las de un co-administrador de esos fondos. Si el poder de seleccionar los destinatarios de estos dineros fue ejercido en beneficio propio o de terceros, como lo consideró el Tribunal, tal conducta, sobre la base de ese supuesto, reúne los elementos del tipo penal contemplado en el artículo 133 del Código Penal de 1980. 3. De acuerdo con el artículo 133 del Código Penal de 1980, autor de peculado es el empleado oficial. Y según el artículo 63 del mismo estatuto, para todos los efectos de la ley penal, son empleados oficiales los trabajadores oficiales, los funcionarios públicos, los empleados públicos, los miembros de las corporaciones públicas y de las fuerzas armadas, así como, entre otras, toda persona que ejerza cualquier función pública. Coinciden pues, norma especial y norma general.
Un diputado, entonces, por ser integrante de una corporación pública -a más de cumplir una función pública-, frente a la ley penal es un empleado oficial. Podría decirse, así, que un diputado, aparte de que sea trabajador oficial, funcionario público o empleado público, puede ser autor de peculado, porque conforme con el artículo 63 del Código Penal de 1980, los componentes de las corporaciones públicas son empleados oficiales. Y el artículo 133 del Código Penal, repítese, tiene como sujeto activo al empleado oficial. La forma de vinculación del servidor al Estado -empleado público, trabajador oficial, etc.-, entonces, sería irrelevante, pues que, en concreto, para la ley penal un miembro de corporación pública es empleado oficial. b. Evidentemente, el artículo 299 original de la Constitución Política expresaba en su inciso 3º. que "Los diputados no tendrán la calidad de funcionarios públicos". Pero ello no contraría las normas penales atrás citadas porque, se insiste, la cualificación del diputado en materia de peculado no deviene porque, strictu sensu, sea o no funcionario público, sino porque de cara a la ley penal los conformantes de las corporaciones públicas son empleados oficiales, con el alcance que le da la normatividad penal y no la civil, laboral o administrativa. c. El artículo 299 de la Constitución, con la reforma introducida con el Acto Legislativo No. 01 de 1996, afirmaba que los diputados "tendrán la calidad de servidores públicos". Pero, tal como se desprende de la exposición de motivos y de los debates impartidos al proyecto de Acto Legislativo en las Cámaras Legislativas, su finalidad era esencialmente administrativa, laboral y organizativa. De la revisión del material correspondiente resultan los objetivos. Véase: Uno. Considerar a los diputados como servidores públicos "para que puedan recibir salario por su trabajo, aunque limitado a las épocas de sesiones, con sus correspondientes prestaciones". Dos. Simultanear las responsabilidades de los diputados con "un sistema de remuneración, prestacional y de seguridad social, que signifique la aplicación concreta de los principios de protección al trabajo y de igualdad de las personas ante la ley, sobre los que se inspira y justifica, en buena parte, el propio texto constitucional". Tres. "En el caso concreto de los diputados se les discrimina en la norma constitucional vigente al negárseles las consecuencias laborales deducidas de la condición de servidores públicos siéndolos y al disponérseles la aplicación de inhabilidades e incompatibilidades propios de otros funcionarios públicos, sin gozar a cambio de las mismas prerrogativas y derechos de aquellos". Cuatro. Para los diputados, "Se propone el otorgamiento de calidad de servidores públicos a fin de mantener el equilibrio con lo vigente en la normatividad" (Cfr. Gacetas del Congreso Nos. 76 -8 de mayo de 1995-, 337 -19 de octubre de 1995-, 375 -3 de noviembre de 1995- y 424 -24 de noviembre de 1995-). Se quiso, entonces, darles la denominación de servidores públicos, para utilizar la terminología de la nueva Constitución y para que pudieran acceder a los salarios, prestaciones y demás ventajas laborales poseídas por aquellos trabajadores oficiales, empleados oficiales y, en general, servidores públicos. Ningún tema
relacionado con la responsabilidad "penal" fue tocado, ni siquiera mencionado. Y en parte alguna se hizo referencia a que con la reforma dejarían de ser miembros de las corporaciones públicas y, menos, para efectos penales. d. A la letra o gramática, los artículos 123 y 299 de la Constitución Política de 1991, no son antinómicos, ni requieren de esfuerzos fuera de lo común para interpretarlos. En el primero de esos preceptos, se consagra el género de los servidores públicos. El siguiente es el texto de la parte pertinente de esa disposición: "Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores oficiales del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios" (La negrilla no corresponde al texto). La segunda de esas normas -el artículo 299 original-, establecía que "Los diputados no tendrán la calidad de funcionarios públicos". A las primeras de cambio, una lectura ligera de estos textos podría llevar a pensar que son contradictorios. Un examen cuidadoso, sin embargo, despejaría la duda. La regla general establecería que los miembros de las corporaciones públicas -los diputados, entre ellos-, los empleados y trabajadores oficiales del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, serían servidores públicos (artículo 123 de la Constitución Política). Lo que dispondría el artículo 299 (original) de la Constitución Política de 1991, entonces, no sería que los diputados no estuvieran incluidos dentro del género de los servidores públicos, sino que dentro de ese género, su especie no sería la de funcionarios o empleados públicos. Serían, simple y llanamente, servidores públicos. 4. El peculado que se acredita al diputado se presenta cuando el autor se apropia de bienes "en provecho propio o de terceros". Sobre esta parte del tipo, es obvio que basta el ánimo de señor y dueño materializado, con el propósito de que se obtenga provecho para el sujeto activo o para otro, aparte de que la finalidad sea sana o insana, debida o indebida. Lo relevante es, hasta aquí, que el autor se "apropie", actúe como dueño, con el objetivo de favorecer. 5. La Sala ha sostenido, con base en lo dispuesto en el artículo 5° transitorio de la Ley 5° de 1992, que si los auxilios se gestionaron antes de la vigencia de la Constitución Política de 1991 y se pagaron después de que entró a regir, tal conducta no comporta ilicitud. Y también ha dicho lo siguiente: "En tratándose de los auxilios educativos autorizados por el artículo 76, ordinal 20, de la Constitución Política de 1886, los aportes o saldos de los fondos educativos creados por parlamentarios en el ICETEX, estarán depositados en este instituto hasta cuando su creador los hubiere adjudicado, lo cual indica, que para estos casos, por considerarse una excepción, no se aplica la norma general contenida en el mismo cuerpo legal, que señala que dichos aportes debían gastarse o comprometerse antes del 31 de diciembre de 1990". (Auto del 10 de abril de 1997, M. P. Fernando E. Arboleda Ripoll, radicación número 9357). De ahí se desprende que, en esas condiciones, el gestor podía asignar los auxilios en cualquier tiempo.
MAGISTRADO PONENTE DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON Sentencia Casación FECHA : 20/02/2003 DECISION : No casa ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación/ FAVORABILIDAD/ PECULADO POR APROPIACION-Auxilios parlamentarios/ PECULADO POR APROPIACION-Disponibilidad jurídica/ INDICIO-Técnica para atacarlo en casación/ ERROR DE HECHO-Falso juicio de existencia por omisión 1. El error en la denominación jurídica se plantea en casación por la causal tercera, con la finalidad de que el fallo de reemplazo que deba proferirse, en la hipótesis de que se case la sentencia impugnada, no sobrevenga incongruente con la resolución de acusación evitando así incurrir en una nueva irregularidad al quebrantarse el principio de consonancia. Pero, también ha reconocido que ese error en su esencia es de juicio o in iudicando, de manera que a pesar de que se proponga como nulidad, su desarrollo debe hacerse por la causal primera, en cualquiera de sus dos modalidades, dependiente del objeto de reparo. Así, en primer lugar, proponiendo las razones por las cuales se considera que la norma aplicada no era la que correspondía al caso o porque se dejó de aplicar la que sí lo regulaba o porque la aplicada no fue interpretada en forma correcta (violación directa), o, en segundo, demostrando los errores de apreciación probatoria en los que incurrió el fallador (violación indirecta). 2. Es cierto que el principio de favorabilidad puede derivarse de una pena más benigna, de la modificación de los elementos de la descripción de la conducta punible, o en ciertos casos de la concurrencia de las dos hipótesis. 3. En orden a establecer si al libelista le asiste razón, en estos dos argumentos, cuando el proceso de ejecución de conductas punibles contra la administración pública como la que aquí se trata, exigen una serie de comportamientos todos destinados a la apropiación de dineros públicos, no es menester que la persona vinculada institucionalmente realice todas las acciones que supone la ejecución del delito, sino que basta, para ser autor, poner al servicio del presupuesto fáctico la vinculación institucional y la disponibilidad jurídica sobre el bien, independientemente del aporte material en el proceso de consumación. Esta problemática no es novedosa y de ella se ha ocupado la Sala en diferente pronunciamientos, como bien lo precisa el representante del Ministerio Público, antecedentes que se incorporan a esta decisión, en orden de la claridad y para responder los reparos propuestos por el actor, así: Referente al carácter complejo de la disponibilidad jurídica y material del bien y la no necesaria presencia del servidor público en todo el acontecer típico, la Corte precisó:
"Así lo ha entendido la Sala, cuando en providencia de mayo 18 de 1999, con ponencia del Magistrado Jorge Córdoba Poveda, se consideró tipificado el delito previsto en el artículo 133 del Código Penal, comprendiéndose que la apropiación se ejecuta bajo el supuesto de disponibilidad jurídica de los auxilios, así el despojo o apoderamiento físico de los mismos no coincida con tal momento, de modo que aquél puede ocurrir desde la misma gestión del aporte y éste incluso en la época en que el procesado no ostenta la condición o calidad de la que se valió para ejecutar la ilícita apropiación, pues puesta en marcha la causalidad hacia la obtención de un determinado fin, la voluntad del sujeto agente ya carece de relievancia para su completa exteriorización."* Al ocuparse de la situación de los diputados respecto de los auxilios, entonces permitidos por la Constitución Política, lo que sucedió también en este asunto, la Sala reiteró la posición anterior, al expresar: "En tal orden de cosas peregrina resulta la tesis del censor, para desligar al procesado de esa relación de disponibilidad jurídica con los dineros, puesto que, al igual que sucedía con los Congresistas, los diputados entraban a administrar los recursos públicos, incluso desde el momento en que participaban en la creación de las partidas presupuestales para la posterior asignación de auxilios, los cuales, ya como gestores, procedían a distribuir a su arbitrio, sin que en este caso se cumpliera la finalidad de utilidad social para la que se decretaron, en la medida en que se apropió en provecho propio y de terceros de los bienes del estado que entró a administrar, de suerte que se satisface el ingrediente normativo del tipo penal contemplado en el artículo 133 del Código Penal de 1980."** Lo que interesa entonces es que en el manejo y administración de los bienes públicos se involucra una compleja actividad en donde se combinan no sólo la disponibilidad material como parece entenderlo el libelista, sino la jurídica. ... Es cierto que para el momento en que fueron entregados y pagados la totalidad de los cheques representativos del valor del auxilio, el sindicado ya no ostentaba la calidad de servidor público, pues tales actos se cumplieron en los meses de enero y febrero de 1991. Este aspecto no desdibuja la autoría que le fuera imputada en las instancias frente al delito de peculado por apropiación, en la medida que la gestión del auxilio, la incorporación al presupuesto y la competencia del diputado de ser la única persona que podía señalar a los beneficiarios, la cumplió cuando fungía como Diputado y así con la finalidad de lograr la apropiación que previamente se había propuesto, obtuvo, cuando ya no lo era, la entrega de los dineros, actos de agotamiento que en todo caso no se hubieran cumplido sin el trámite anterior realizado en virtud de su carácter de servidor público que intervenía de manera específica en la ordenación del gasto. ... No resulta procedente negar la facultad de disposición jurídica del diputado sobre los bienes, toda vez que de acuerdo con la Constitución Política de 1886, vigente para el momento de los hechos, tales funcionarios eran representantes de la sociedad, de elección popular y en tal condición, bajo un criterio de estricta vocación de servicio, escogían qué personas requerían de tales ayudas. De
manera que constituye una infidelidad con la gestión constitucional encomendada, y con la administración pública, apropiarse de dineros que tienen un ingrediente social. Ese poder decisorio sobre los dineros, constituye lo que la Sala ha entendido como una "forma concreta de participar en la ordenación del gasto."*** 4. Cuando se pretende atacar en casación la prueba indiciaria, es deber del actor precisar si el yerro se cometió respecto del hecho indicador, la inferencia lógica o de la forma en que se relaciona con los restantes medios de prueba. Si se opta por el primer estadio de la prueba indiciaria, le corresponde señalar, en relación con las pruebas con las que se tuvo por demostrado, si se está ante un error de hecho o de derecho y la modalidad (de existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción). Si lo que se ataca es la deducción lógica, el demandante, previa aceptación de la forma como se comprobó el hecho indicador, debe demostrar que se incurrió en un falso racicionio porque se atentó contra las leyes de la ciencia, la lógica o la experiencia. 5. Los errores de hecho por falso juicio de existencia por omisión en la apreciación probatoria, se presentan cuando el juzgador deja de apreciar una prueba que obra materialmente en el proceso y es trascendente en la definición del asunto, de manera que si el medio de convicción ha sido de alguna manera apreciado o analizado por el juzgador en la sentencia, podrá afirmarse que al hacerlo incurrió en falsos juicio de legalidad, convicción, identidad o raciocinio, según el caso, pero nunca en errores de existencia por omisión --------------------------- * Providencia de 23 de mayo de 2001, rad. 9742, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote. ** Sent. Cas. 14/02/02, rad. 12.265, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego. *** Auto de 14 de junio de 1996, M. P. Ricardo Calvete Rangel. MAGISTRADO PONENTE: DRA. MARINA PULIDO DE BARON Sentencia Casación FECHA : 09/05/2003
10. ACUMULACION Y EXCARCELACION
10224 - EXCARCELACION Al concebirse en la legislación procesal penal colombiana la excarcelación como un derecho y no como un simple beneficio de concesión graciosa, obliga al funcionario judicial tanto atender su reconocimiento con fundamento en una solicitud expresa de parte interesada, como su oficiosa concesión, siempre que encuentre que la situación del agraciado encuadra dentro de alguna de las causales que la ley señala para hacerla efectiva, salvo, claro está, que en el concreto caso esa libertad esté condicionada o restringida en su otorgamiento a una particular y privativa autoridad y momento que la misma normatividad señale, tal cual sucede, por vía de ejemplo, con la causal 8a. del artículo 415 del Código
de Procedimiento Penal, que solo hace procedente el derecho si el reintegro en el peculado se verifica antes del fallo de primera instancia y no después. Bajo aquella causal (numeral 4o. artículo 415 C. de PP.) se materializa un condicionamiento que no le permite al funcionario automatizar la orden de excarcelación, pues es de su cargo consultar si había mediado en el comportamiento del procesado o de su defensor alguna causa dilatoria incidente en el desconocimiento de los términos, porque en tal caso la libertad se haría improcedente (inciso del numeral 4o., artículo 415 del C. de PP.) MAGISTRADO PONENTE: DR.JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA Única Instancia FECHA: 30/05/1996 9229 - LIBERTAD PROVISIONAL/ REINTEGRO DE LO APROPIADO/ CAUCION El artículo 415 del C. de P. P., en su numeral 8░, consagra el derecho a la libertad caucionada "en los eventos del inciso 1° del artículo 139 del Código Penal, siempre que la cesación del mal uso, la reparación del daño o el reintegro de lo apropiado, perdido o extraviado, o su valor y la indemnización de perjuicios causados, se haga antes de que se dicte sentencia de primera instancia.". Reintegrar, en términos de la Real Academia de la Lengua Castellana, significa "restituir o satisfacer íntegramente una cosa", que para los efectos previstos por la ley penal (Art. 139 C. P. y 415 num. 8░ C. de P. P.), no puede tener significación distinta que el depósito, para el caso a órdenes de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, de los bienes (dinero) constitutivos del objeto material del punible (peculado por apropiación, Art. 133 C. P.) imputado al procesado en el auto que definió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención domiciliaria. Figura jurídica completamente distinta a la de constitución de cauciones, "para garantizar el pago del crédito y las costas", evitar el decreto de medidas cautelares sobre los bienes del demandado o procurar su levantamiento en los términos y para los fines consagrados por el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil. Mal podría alegarse aplicación de esta norma por integración, para una situación penal bien diferente, que frente a una verdadera devolución del objeto material e indemnización eventual permitiría la excarcelación solicitada por el procesado, que en tal virtud le será negada por la Sala. MAGISTRADO PONENTE: DR. NILSON PINILLA PINILLA Única Instancia FECHA24/10/1996
13450 - LIBERTAD PROVISIONAL/ REINTEGRO DE LO APROPIADO/ COMPETENCIA Las causales 7ª y 8ª de excarcelación previstas en la norma mencionada operan antes del proferimiento del fallo de primera instancia. Pero una vez procede el juzgador a dictarlo, el reintegro de lo apropiado o su valor y el pago de la indemnización por los perjuicios causados, siempre y cuando se hayan realizado con anterioridad, operan frente a la tasación de la pena a imponer pero en ningún momento como factor determinante para el examen de una eventual liberación provisional. Si la cantidad de pena lo permite, la circunstancia igualmente puede jugar como parte de los elementos fundantes para la concesión de la condena de ejecución condicional, pero no hay lugar ni en el fallo condenatorio ni con posterioridad a la aplicación de esas causales. Es impropia, además, la invocación por parte del procesado del numeral 7º (o del 8º) del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, porque la Sala ha sostenido que en trámite de casación la única causal de libertad provisional pertinente de ser planteada es la 2ª, aún por la vía del artículo 72 del Código Penal. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar Casación -Libertad- Fecha: 20/01/1998 13259 - LIBERTAD PROVISIONAL-Peculado por apropiación/ ALTERNATIVIDAD PENAL El delito por el cual fue condenado en las sentencias de instancia, proferidas por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Tunja y el Tribunal Superior de esa misma ciudad, es el de peculado por apropiación (artículo 133 del Código Penal modificado por la Ley 190 de 1.995), el cual se encuentra exceptuado por la citada disposición del beneficio que impetra. En efecto, viene reiterando esta Corporación (verbi gracia, autos del 20 y 28 de enero de 1.998) que cuando la norma dice: "… los delitos previstos en la ley 190 de 1.995…", como excepción a la viabilidad en la aplicación del beneficio contemplado en la ley 415, lo hace para referirse al catálogo de delitos contemplados en la normatividad que se cita, sin importar la fecha en que acontecieron los hechos por los que se condenó. En otras palabras, se trata de una mera referencia normativa, tendiente a evitar una innecesaria enumeración, esto es, en vez de decir "quedan exceptuados el peculado, la concusión, el tráfico de influencias, etc.", simplemente dijo: "los delitos previstos en la ley 190 de 1995". En consecuencia, la forma utilizada es meramente enunciativa, es una orden perentoria que no plantea ningún conflicto de leyes en el tiempo.
Es decir, en tratándose de tal reato, no procede la libertad provisional con fundamento en el descuento de las tres quintas partes de la condena, razón por la cual, indistintamente del cumplimiento o no de este quantum, se debe negar la solicitud. Magistrado Ponente: Dr. Jorge E. Córdoba Poveda Casación -Libertad- Fecha: 30/04/1998 13969 - LIBERTAD PROVISIONAL/ PENA-Se tiene en cuenta la impuesta por el Tribunal Con relación a la última hipótesis planteada por la libelista, la cual no fue materia de discusión ni de debate en la decisión que se recurre, debe advertírsele que en virtud de la distribución de funciones judiciales y del esquema de nuestro sistema procesal penal, la sentencia de primera instancia fue revocada por la de segunda, la que se encuentra amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, que solamente se desvirtuaría de resultar próspero el recurso extraordinario de casación. Por consiguiente, ante dicha jerarquización y estructura, la pena señalada en la sentencia del Tribunal, como juez de segunda instancia, es la que se debe tomar en cuenta para efecto de los cómputos de que trata el numeral segundo del artículo 415 idem y no la fijada en la decisión de primer grado. Tampoco puede hablarse de "favorabilidad", como lo pretende la peticionaria, pues tal principio solo es aplicable en el caso de tránsito legislativo. Magistrado Ponente: Dr. Jorge E. Córdoba Poveda Casación –Libertad Fecha: 17/06/1998 16385 - LIBERTAD PROVISIONAL-Causal quinta: Dilaciones injustificadas-Criterios de razonabilidad para su determinación La Sala en decisión reciente expresó lo siguiente sobre el fundamento de la causal y el alcance de la excepción "Vale la pena una última consideración. Lo prevalente es que el Estado administrador de justicia no haya dejado el proceso abandonado a su propia suerte ni haya expuesto a irrazonable prolongación de la privación de la libertad al acusado. "El acceso oportuno a la administración de justicia y la protección de la libertad frente a las dilaciones injustificadas se desdobla en diversas consideraciones tanto objetivas como subjetivas a las que debe acudir el Juez en cada caso concreto confrontando y aplicando criterios de razonabilidad tales como la extensión temporal del periodo o periodos de interrupción del trámite procesal, la apreciación
axiológica del motivo, que va desde la malicia hasta la falta de diligencia o la imprudencia, el cumplimiento de las cargas probatorias respecto del carácter grave o irresistible de una petición de aplazamiento, o las condiciones que den a un particular evento una connotación especial. "También habrá de considerarse cómo un aplazamiento injustificado repercute en toda la planificación preordenada por los Juzgados, introduce distractivos en la gestión y origina una distorsión en cadena que a veces se convierte en causa futura de sucesivos retardos. Y que en otras oportunidades no desvincula a la judicatura del cumplimiento de sus deberes de dirección y ordenación del proceso. "Por eso el análisis sobre la trascendencia de la causa atribuible al procesado o al defensor no es válido llevarlo a cabo como si cada aplazamiento fuere un episodio descontextualizado suficientemente explicativo en si mismo de cualquier retardo, menos aún como si una conducta negligente del defensor o del procesado autoricen a paralizar la actuación. Ese es el norte que rige la apreciación de la causal de excarcelación y de sus excepciones y de él no se puede apartar la autoridad judicial". (Segunda Instancia, marzo 21 de 2000). MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR Única instancia LIBERTAD PROVISIONAL-Peculado por apropiación/ REPARACION DEL DAÑO/ DETENCION PREVENTIVA-Sustitución por la domiciliaria/ PECULADO POR APROPIACION 1. Señala el artículo 368-8 del Código de Procedimiento Penal que el sindicado dentro de un proceso por el delito de peculado tiene derecho a la libertad provisional garantizada mediante caución prendaria, "siempre que la cesación del mal uso, la reparación del daño o el reintegro de lo apropiado, perdido o extraviado, o su valor, y la indemnización de los perjuicios causados, se haga antes de que se dicte sentencia de primera instancia". Tres son las condiciones que establece ese precepto para que el sindicado acceda al derecho de la libertad provisional, concretamente frente a la especie de peculado que se le imputa: a) que se reintegre lo apropiado; b) que se indemnice
los perjuicios causados, y c) que estos dos actos posdelictuales se concreten antes de que se profiera sentencia de primera instancia. 2. La medida detentiva que le impuso el Fiscal General de la Nación al procesado mediante la resolución del 20 de octubre de 1999, además del delito de peculado por apropiación, comprendió, como ya se dijo, los de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales, y falsedad ideológica en documento público. El hecho de que cada uno de estos últimos delitos tenga previsto un mínimo de prisión de 4 años, con lo que en apariencia se cumpliría el factor temporal a que se refiere el citado artículo 38 del Código Penal (pena mínima legal de 5 años de prisión o menos), no significa que se allane el camino para la pretendida sustitución, porque la medida detentiva pervive también respecto del delito de peculado por apropiación, cuyo mínimo de prisión es de 6 años, es decir, no cabría sustituir la detención intramuros por la domiciliaria en este último evento, salvo que, hipotéticamente, se desvirtúen los supuestos fácticos y probatorios que sirvieron de base para adoptarla en relación con el aludido peculado por apropiación. MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO Auto Única Instancia FECHA :12/07/2002
11. FAVORABILIDAD
CASACION-Prevalencia del derecho sustancial frente a lo formal/ PRINCIPIO DE LEGALIDAD/ FAVORABILIDAD-Su alegación en casación procede por la causal primera/ PECULADO POR APROPIACION-Favorabilidad/ NO RECURRENTE-Efectos del fallo de casación/ REFORMATIO IN PEJUS 1. Aunque la Corte admite, de otra parte, que el censor no tiene claridad sobre ciertas nociones, como las de falso juicio de legalidad, falsa motivación y falso raciocinio, que incorpora en el contenido del cargo de manera indebida, el ataque se entiende y no merece ser desestimado. 2. El planteamiento, referido al principio de legalidad -del cual hace parte el de favorabilidad según el artículo 6º del Código Penal-, es un reproche claro a la dosificación punitiva, desde la perspectiva de un conflicto de leyes en el tiempo que el Tribunal enfrentó y resolvió con desconocimiento de la garantía constitucional señalada, resultando en tales circunstancias viable proceder a su examen. Antes de entrar en materia, sin embargo, debe anotarse que el recurrente acertó en la escogencia de la causal de casación, pues es claro que el principio de favorabilidad es una garantía fundamental de naturaleza sustancial, cuya transgresión, como de antiguo lo ha venido sosteniendo la Sala, debe alegarse con fundamento en el primer motivo de casación y no en el tercero, en
consideración a que los errores que respecto del mismo puede cometer el juzgador son in iudicando o de juicio y no de actividad o in procedendo. Así las cosas, no tiene razón el Procurador al señalar que la vía por la cual debe proponerse y resolverse en casación una posible violación de la favorabilidad es la de la nulidad procesal. Y si la idea que subyace a esa conclusión es la de pensar que sólo así no incurre como Ministerio Público en una intromisión arbitraria en el ámbito del sujeto procesal demandante, al solicitarle a la Sala que case oficiosamente la sentencia, olvida que el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal -al igual que lo hacía el 228 del anterior- le impone a la Corte, sin sujeción al principio de limitación, declarar de oficio no solamente la procedencia de la causal 3ª de casación, sino igualmente "casar la sentencia cuando sea ostensible que la misma atenta contra las garantías fundamentales", lo cual sucede, como quedó visto, cuando se lesiona un derecho fundamental sustancial, sin importar que el motivo de casación para discutir el punto sea el primero del artículo 207 ibídem. 3. El reclamo del censor es que el decreto 100 de 1980, con la modificación introducida por la ley 43 de 1982, es más favorable al procesado que la ley 599 de 2000 y le asiste la razón. Para cuando sucedieron los hechos en 1993 la cuantía del peculado por apropiación que se le imputó a (...) estaba muy lejos de alcanzar el valor de 87,71 salarios mínimos legales mensuales, que representaban en 1981, cuando empezó a regir el Código Penal de 1980, la suma de $500.000.oo que se estableció como cuantía a partir de la cual el peculado por apropiación descrito en el artículo 133 se consideraba agravado, en concordancia con la interpretación que hizo la Sala en la sentencia del 12 de junio de 2000*, coincidente con la doctrina expuesta por la Corte Constitucional en los fallos C-070 y C-118 de 1996. La pena de prisión prevista para esa conducta punible en la legislación de 1980, entonces, estaba establecida entre 2 y 10 años. Sin embargo, como acertadamente lo concluyó el Agente del Ministerio Público, la pena privativa de la libertad es aún más benigna en la ley 190 de 1995. En efecto, si lo apropiado no superó el equivalente a 50 salarios mínimos la pena de 6 a 15 años de prisión prevista en el artículo 19 de ese Estatuto "se disminuirá de la mitad (½) a las tres cuartas (¾) partes", lo cual traduce que los nuevos extremos punitivos son 18 meses y 7½ años, si se tiene en cuenta que la porción máxima se aplica al mínimo y la mínima al máximo, tal como lo determina el artículo 60-5 del Código Penal. Significa lo precedente, en todo caso, que el conflicto de leyes en el tiempo que enfrentó el Tribunal al dosificarle la pena al procesado (...) por el delito de peculado por apropiación (el más grave del concurso delictivo por el cual se le condenó), lo resolvió con prescindencia del principio de favorabilidad. Simplemente porque de las leyes posibles a aplicar seleccionó la que le resultaba menos benéfica, es decir, el último inciso del artículo 377 del Código Penal de 2000 (4 a 10 años de prisión), por encima del artículo 133 del decreto 100 de 1980 (2 a 10 años) y del artículo 19 de la ley 190 de 1995 (1½ a 7½ años). ...
En cuanto a las demás penas, para cuya deducción aplicará la Sala el principio de favorabilidad en la forma como lo definió en la sentencia de septiembre 3 de 2001**, cuyos términos se ratifican en esta oportunidad, se tiene que le resulta más benigno al procesado la aplicación del Código Penal de 1980, el cual las establece para el peculado por apropiación multa de 1.000 a 1.000.000 de pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de 1 a 5 años; y para el peculado por aplicación oficial diferente multa de 1.000 a 50.000 e interdicción de derechos y funciones públicas de 1 a 3 años. 4. En desarrollo de la función de garante de los derechos fundamentales que cumple la Corte y atendiendo el planteamiento que en ese sentido realizó el Procurador Delegado, la casación del fallo impugnado se hará extensiva a los procesados no recurrentes, a quienes oficiosamente se les restablecerá el principio de favorabilidad, que también resultó transgredido por las instancias en la imposición de las penas. 5. La primera instancia, aunque aplicando también una norma que no era la más benéfica al procesado, le había impuesto la mínima prevista, disminuida en la mitad con fundamento en el artículo 24 del Código Penal de 1980, debido a la forma de participación, sin deducirle ninguna circunstancia genérica de agravación punitiva. El Tribunal, entonces, transgredió en este caso la prohibición constitucional de reforma en peor de la sanción pues resulta claro que dedujo como agravante la coparticipación criminal. Al hacerlo y dosificar la pena apoyado en el sistema de la ley 599 de 2000 se movió a los cuartos medios y no redujo en la mitad la cantidad de la pena en virtud de la complicidad. ------------------------- * M.P., Dr. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL. Única instancia 9.976. ** M.P., Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO. Única instancia 16.837. MAGISTRADO PONENTE DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS Sentencia Casación FECHA : 23/01/2003 ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación/ FAVORABILIDAD/ PECULADO POR APROPIACION-Auxilios parlamentarios/ PECULADO POR APROPIACION-Disponibilidad jurídica/ INDICIO-Técnica para atacarlo en casación/ ERROR DE HECHO-Falso juicio de existencia por omisión 1. El error en la denominación jurídica se plantea en casación por la causal tercera, con la finalidad de que el fallo de reemplazo que deba proferirse, en la hipótesis de que se case la sentencia impugnada, no sobrevenga incongruente con la resolución de acusación evitando así incurrir en una nueva irregularidad al quebrantarse el principio de consonancia. Pero, también ha reconocido que ese error en su esencia es de juicio o in iudicando, de manera que a pesar de que se proponga como nulidad, su desarrollo debe hacerse por la causal primera, en cualquiera de sus dos modalidades, dependiente del objeto de reparo. Así, en primer lugar, proponiendo las razones por las cuales se considera que la norma aplicada no era la que correspondía al caso o porque se dejó de aplicar la que sí lo regulaba o porque la aplicada no fue interpretada en forma correcta (violación
directa), o, en segundo, demostrando los errores de apreciación probatoria en los que incurrió el fallador (violación indirecta). 2. Es cierto que el principio de favorabilidad puede derivarse de una pena más benigna, de la modificación de los elementos de la descripción de la conducta punible, o en ciertos casos de la concurrencia de las dos hipótesis. 3. En orden a establecer si al libelista le asiste razón, en estos dos argumentos, cuando el proceso de ejecución de conductas punibles contra la administración pública como la que aquí se trata, exigen una serie de comportamientos todos destinados a la apropiación de dineros públicos, no es menester que la persona vinculada institucionalmente realice todas las acciones que supone la ejecución del delito, sino que basta, para ser autor, poner al servicio del presupuesto fáctico la vinculación institucional y la disponibilidad jurídica sobre el bien, independientemente del aporte material en el proceso de consumación. Esta problemática no es novedosa y de ella se ha ocupado la Sala en diferente pronunciamientos, como bien lo precisa el representante del Ministerio Público, antecedentes que se incorporan a esta decisión, en orden de la claridad y para responder los reparos propuestos por el actor, así: Referente al carácter complejo de la disponibilidad jurídica y material del bien y la no necesaria presencia del servidor público en todo el acontecer típico, la Corte precisó: "Así lo ha entendido la Sala, cuando en providencia de mayo 18 de 1999, con ponencia del Magistrado Jorge Córdoba Poveda, se consideró tipificado el delito previsto en el artículo 133 del Código Penal, comprendiéndose que la apropiación se ejecuta bajo el supuesto de disponibilidad jurídica de los auxilios, así el despojo o apoderamiento físico de los mismos no coincida con tal momento, de modo que aquél puede ocurrir desde la misma gestión del aporte y éste incluso en la época en que el procesado no ostenta la condición o calidad de la que se valió para ejecutar la ilícita apropiación, pues puesta en marcha la causalidad hacia la obtención de un determinado fin, la voluntad del sujeto agente ya carece de relievancia para su completa exteriorización."* Al ocuparse de la situación de los diputados respecto de los auxilios, entonces permitidos por la Constitución Política, lo que sucedió también en este asunto, la Sala reiteró la posición anterior, al expresar: "En tal orden de cosas peregrina resulta la tesis del censor, para desligar al procesado de esa relación de disponibilidad jurídica con los dineros, puesto que, al igual que sucedía con los Congresistas, los diputados entraban a administrar los recursos públicos, incluso desde el momento en que participaban en la creación de las partidas presupuestales para la posterior asignación de auxilios, los cuales, ya como gestores, procedían a distribuir a su arbitrio, sin que en este caso se cumpliera la finalidad de utilidad social para la que se decretaron, en la medida en que se apropió en provecho propio y de terceros de los bienes del estado que entró a administrar, de suerte que se satisface el ingrediente normativo del tipo penal contemplado en el artículo 133 del Código Penal de 1980."**
Lo que interesa entonces es que en el manejo y administración de los bienes públicos se involucra una compleja actividad en donde se combinan no sólo la disponibilidad material como parece entenderlo el libelista, sino la jurídica. ... Es cierto que para el momento en que fueron entregados y pagados la totalidad de los cheques representativos del valor del auxilio, el sindicado ya no ostentaba la calidad de servidor público, pues tales actos se cumplieron en los meses de enero y febrero de 1991. Este aspecto no desdibuja la autoría que le fuera imputada en las instancias frente al delito de peculado por apropiación, en la medida que la gestión del auxilio, la incorporación al presupuesto y la competencia del diputado de ser la única persona que podía señalar a los beneficiarios, la cumplió cuando fungía como Diputado y así con la finalidad de lograr la apropiación que previamente se había propuesto, obtuvo, cuando ya no lo era, la entrega de los dineros, actos de agotamiento que en todo caso no se hubieran cumplido sin el trámite anterior realizado en virtud de su carácter de servidor público que intervenía de manera específica en la ordenación del gasto. ... No resulta procedente negar la facultad de disposición jurídica del diputado sobre los bienes, toda vez que de acuerdo con la Constitución Política de 1886, vigente para el momento de los hechos, tales funcionarios eran representantes de la sociedad, de elección popular y en tal condición, bajo un criterio de estricta vocación de servicio, escogían qué personas requerían de tales ayudas. De manera que constituye una infidelidad con la gestión constitucional encomendada, y con la administración pública, apropiarse de dineros que tienen un ingrediente social. Ese poder decisorio sobre los dineros, constituye lo que la Sala ha entendido como una "forma concreta de participar en la ordenación del gasto."*** --------------------------- * Providencia de 23 de mayo de 2001, rad. 9742, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote. ** Sent. Cas. 14/02/02, rad. 12.265, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego. *** Auto de 14 de junio de 1996, M. P. Ricardo Calvete Rangel. MAGISTRADO PONENTE: DRA. MARINA PULIDO DE BARON Sentencia Casación FECHA:09/05/200 12. DEVOLUCION DE LOS BIENES E INDEMNIZACION
LIBERTAD PROVISIONAL-Peculado por apropiación/ REPARACION DEL DAÑO/ DETENCION PREVENTIVA-Sustitución por la domiciliaria/ PECULADO POR APROPIACION 1. Señala el artículo 368-8 del Código de Procedimiento Penal que el sindicado dentro de un proceso por el delito de peculado tiene derecho a la libertad provisional garantizada mediante caución prendaria, "siempre que la cesación del
mal uso, la reparación del daño o el reintegro de lo apropiado, perdido o extraviado, o su valor, y la indemnización de los perjuicios causados, se haga antes de que se dicte sentencia de primera instancia". Tres son las condiciones que establece ese precepto para que el sindicado acceda al derecho de la libertad provisional, concretamente frente a la especie de peculado que se le imputa: a) que se reintegre lo apropiado; b) que se indemnice los perjuicios causados, y c) que estos dos actos posdelictuales se concreten antes de que se profiera sentencia de primera instancia. 2. La medida detentiva que le impuso el Fiscal General de la Nación al procesado mediante la resolución del 20 de octubre de 1999, además del delito de peculado por apropiación, comprendió, como ya se dijo, los de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales, y falsedad ideológica en documento público. El hecho de que cada uno de estos últimos delitos tenga previsto un mínimo de prisión de 4 años, con lo que en apariencia se cumpliría el factor temporal a que se refiere el citado artículo 38 del Código Penal (pena mínima legal de 5 años de prisión o menos), no significa que se allane el camino para la pretendida sustitución, porque la medida detentiva pervive también respecto del delito de peculado por apropiación, cuyo mínimo de prisión es de 6 años, es decir, no cabría sustituir la detención intramuros por la domiciliaria en este último evento, salvo que, hipotéticamente, se desvirtúen los supuestos fácticos y probatorios que sirvieron de base para adoptarla en relación con el aludido peculado por apropiación. MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO Auto Unica Instancia FECHA : 12/07/2002
13. DOSIFICACION PUNITIVA
13539 - TERCERO INCIDENTAL/ DEMANDA DE CASACION Es preciso aclarar que el trabajador oficial, al igual que el empleado estatal, es una especie de la categoría de servidores públicos, acorde con el artículo 63 del Código Penal, modificado por el artículo 18 de la Ley 190 de 1995, que bien puede ser sujeto activo del delito de peculado, si se establece que los bienes distraídos se le habían confiado para su administración, tenencia o custodia o los manejaba con ocasión de sus funciones. En relación con las peticiones de la firma (…), Comisionista de Bolsa, fácil es advertir que su apoderado, aprovechando indebidamente el espacio de los no recurrentes, se propuso elevar irregularmente solicitudes, como si se tratara de una demanda de casación, para tratar de satisfacer su interés de que los títulos valores en los cuales aparecía aquélla como última beneficiaria regresaran al
proceso ejecutivo y se cumpliera su pretensión dineraria en relación con el Banco de la República. Esa actitud de un tercero incidental, que por su calidad además no estaría legitimado para proponer el recurso de casación, desborda la dialéctica propia de la impugnación extraordinaria, pues si bien el término que se les concede a los no recurrentes puede aprovecharse para apoyar o atacar la sentencia impugnada, no puede olvidarse que dicha pretensión ya debe canalizarse a través de las demandas de casación, pues, con toda razón, temporalmente primero se otorga la oportunidad a los recurrentes para que sustenten el recurso por medio de la demanda, y después se confiere el traslado a los no impugnantes (art. 224 C. P. P.). De este modo, la demanda de casación no sólo se constituye en la medida de la decisión de la Corte, sino que también se erige en el límite de las propuestas de los no recurrentes. Magistrado Ponente Dr. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO Sentencia Casación Fecha: 02/12/1998 PECULADO POR APROPIACION-Pena: Criterios para fijarla/ DOSIFICACION PUNITIVA-Fronteras entre el error judicial y la ilegalidad de la pena/ LEGALIDAD DE LA PENA/ PRINCIPIO DE NO REFORMA PEYORATIVA/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-Posición distinguida/ CONFESION-Fundamento de la sentencia/ DOSIFICACION PUNITIVA-Las rebajas se calculan sobre residuos o remanentes/ CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL-Elementos de valoración/ PECULADO POR APROPIACION-Pena de multa 1. La primera instancia calculó la pena con sustento en el artículo 26 del Código Penal de 1980, estimando como delito más grave el de peculado previsto en el artículo 133 ibídem, modificado por el 19 de la ley 190 de 1995, lo cual resulta un desacierto por las siguientes razones: a) El inciso inicial de esa norma fija como sanciones para el servidor público que incurra en la conducta allí descrita, 6 a 15 años de prisión, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de 6 a 15 años. b) El inciso 2º establece: "Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad (½) a las tres cuartas (¾) partes". La pena a la cual se refiere esta disposición no es la cuantificada en el caso concreto por el Juez, como lo entendió el a quo al interpretar la disposición, sino la prevista en abstracto en el inciso 1º, lo cual significa que los extremos punitivos allí previstos se reducen en las porciones indicadas, aplicando la máxima (¾) al mínimo (6 años) y la mínima (½) al máximo (15 años), tal como lo determina el artículo 60-5 del Código Penal, obteniendo como parámetros de sanción para el peculado atenuado por la cuantía entre 18 meses y 7 ½ años de prisión y de interdicción de derechos y funciones públicas. c) Al dosificar la pena el Tribunal incrementó en un año el mínimo de pena del peculado (6 años de prisión), en virtud de la gravedad del hecho, de la
personalidad del agente y del grado de culpabilidad. Pero inclusive aumentando a los 18 meses ese mismo lapso, no se llegaría a alcanzar el límite punitivo menor del delito de falsedad material de servidor público en documento público (3 años), descrito y penado en el artículo 218 del Código Penal de 1980, que en tales circunstancias es el delito más grave para efectos de la tasación judicial de la pena. La Sala procederá, entonces, a calcular correctamente la pena, aunque advierte que de llegarse a una mayor que la deducida por la primera instancia, ésta será la que prevalezca por los siguientes motivos: · El error del Tribunal se produjo como consecuencia de un desacierto en la interpretación de la ley y en esa medida no creó un régimen punitivo no previsto por el legislador. · Al no inventar la ley, sino interpretarla mal, ese desacierto no constituye una violación del principio de legalidad de la pena y, en consecuencia, opera plenamente en el presente caso, en el que la procesada es apelante única, la prohibición constitucional de modificar en perjuicio su situación. Por ende, reitera la Sala, si la pena que surja como conclusión de la dosificación punitiva que se hará a continuación le resulta más gravosa, no se le puede imponer*. El artículo 218 del Código Penal de 1980, que es más favorable que el inciso 2º del artículo 287 del Estatuto vigente porque a pesar de contar éste con una penalidad máxima inferior (8 años en lugar de 10), tiene establecido un límite mínimo mayor (4 años en lugar de 3), que no es ventajoso en el caso concreto pues es sin lugar a dudas más conveniente para la procesada que el punto de partida en la dosificación punitiva sean 3 años, pues en ningún caso la sanción a imponer correspondería al límite superior previsto. Igual a como lo hizo la primera instancia, la Sala dosificará la pena con fundamento en los criterios previstos en el artículo 61 del Código Penal de 1980, pues el sistema para hacerlo consagrado en el vigente no es más benéfico para la sindicada. El sólo hecho de que frente a la nueva legislación haya que partir de los cuartos medios (art. 61, inciso 2º), en consideración a que se estructura una causal genérica de agravación punitiva como se verá, demuestra la afirmación. Habría que partir en la fijación de la pena, por tal razón, de 57 meses y un día, cantidad de sanción a la que no se llega con el sistema de 1980, que es por lo tanto el aplicable en el presente caso. 2. En la sentencia impugnada la primera instancia, como se dijo, incrementó en un año el mínimo de pena desde donde concluyó que debía partir. Y aunque es claro que consideró para hacerlo la gravedad del hecho, el grado de culpabilidad, la personalidad de la procesada y su posición distinguida en la sociedad por razón del cargo, no detalló la cantidad de aumento por cada concepto y en tales circunstancias se entiende que lo hizo en tres meses por cada uno, lo cual comparte la Sala. Sin embargo, no se tendrán en cuenta los que corresponden a la personalidad, en consideración a que el Código Penal de 2000 no la consagró como aspecto a tener en cuenta en la determinación de la pena, según puede verificarse en el inciso 3º de su artículo 61.
Estima la Corte, pues, en concordancia con el artículo 61 cp de 1980, que los 3 años de prisión previstos como pena mínima para el delito más grave, procede incrementarlos en 9 meses: 3 en consideración a la especial gravedad que reviste el delito, de la cual no se tiene ninguna duda. La procesada en su calidad de Juez de la República dispuso la entrega y pago de 35 títulos de depósito judicial. Lo hizo a través de oficios que le dirigió al Jefe de la Administración Judicial encargado de su custodia, falsificando firmas y haciendo aparecer como beneficiarios a personas que se prestaron para el efecto. La reiteración de la conducta en el breve lapso de su encargo judicial traduce, a la vez, una mayor intensidad en el actuar doloso al persistir en un acto de corrupción, para el que no le importó servirse de desconocidos que le conseguía su cuñado para que le cobraran los títulos (entre ellos "un bracero", según dijo en su indagatoria) y a los cuales recompensaba con una suma de dinero. Esta la razón para el incremento adicional de la pena en 3 meses más. Los 3 meses restantes están vinculados a la concurrencia de la circunstancia de agravación prevista en el artículo 66-11 del Código Penal de 1980 (art. 58-9 de la ley 599 de 2000), en cuya estructuración está de acuerdo la Sala con el Tribunal de primera instancia. Se trataba de una funcionaria que tenía confiado el deber de administrar justicia y como tal era mayor la exigencia de una conducta respetuosa de la ley, que defraudó enormemente, poniendo de paso en entredicho la moralidad de la Rama Judicial del Poder Público, con el efecto de desconfianza que actos de esa naturaleza producen en la sociedad. 3. La norma vigente entonces, artículo 299 cpp, contemplaba una disminución punitiva de la sexta parte cuando, fuera de los casos de flagrancia, en la primera versión ante el funcionario judicial el procesado confesare el hecho. Por vía de interpretación jurisprudencial la Corte estimó, no obstante, que para acceder a la rebaja de pena la confesión tenía que servirle de fundamento a la condena y el Código de Procedimiento Penal de 2000 hizo explícito ese requerimiento en el artículo 283. 4. A los 51 meses deducidos se les debe restar la tercera parte en virtud de la sentencia anticipada (17 meses) y al resultado, que son 34 meses, se le debe a su vez descontar la sexta parte de rebaja por confesión (5 meses y 20 días), quedando en definitiva como pena privativa de la libertad a imponerle a la procesada (...), 28 meses y 10 días de prisión, que es el mismo lapso en el cual se fija la sanción de interdicción de derechos y funciones públicas. Esa forma de calcular las rebajas punitivas se hace sobre residuos o remanentes, tal y como lo ha concluido la Sala en diferentes oportunidades**, pues aplicarlas a la pena imponible puede llevar no solamente a la aplicación de penas insignificantes sino inclusive, en determinados eventos, a dejar impune el delito. La Corte Constitucional, a través de la sentencia C-760/2001, retiró del ordenamiento jurídico el inciso 6º del artículo 40 Código de Procedimiento Penal de 2000, por el cual se establecía una disminución en la instrucción de las dos quintas partes de la pena y de la quinta parte en el juicio, cuando concurriesen las rebajas punitivas de confesión y sentencia anticipada. Por lo tanto, a falta de esa disposición, es evidente para la Sala que en la actualidad, ante una hipótesis de
concurrencia de rebajas punitivas, éstas se calculan progresivamente sobre los residuos. 5. Aquello que precisamente pone a prueba la pulcritud de una persona son esos momentos económicos difíciles -ninguno extraordinario planteó la sindicada-, bastante comunes por lo demás. Y lo que realmente revela la conducta de alguien que ante el primer obstáculo acude al delito como solución, especialmente si se trata de un funcionario que utiliza el cargo para lograr dinero fácil, es un absoluto desprecio por los valores instituidos y una debilidad moral que en manera alguna se puede purgar, como lo pretende la procesada, con el hecho de que durante los años que ha laborado al servicio de la Rama Jurisdiccional no ha recibido ninguna sanción disciplinaria ni penal. Ese juicio de valores más la gravedad de las conductas punibles cometidas, que eran aspectos a considerar en la determinación de si el condenado requería o no de tratamiento penitenciario según la norma aplicada por el a quo (art. 68 cp de 1980), hacen acertada la decisión de no concederle a (...) la condena de ejecución condicional, a pesar de la permisión inicial contemplada por el quántum de penalidad derivado. 6. El artículo 133 cp de 1980, con la modificación introducida por el 19 de la ley 133 de 1995, fija en el primer inciso como pena de multa la suma equivalente al valor de lo apropiado, como igual lo hace el 397 cp vigente. En el inciso 2º, cuando el objeto de la ilicitud no es superior a 50 salarios mínimos, se señala una disminución de la pena "de la mitad (½) a las tres cuartas (¾) partes", porciones éstas que naturalmente están referidas a la prisión y a la interdicción de derechos, porque cada una afecta un extremo punitivo. Pero no pasa lo mismo con la multa, que es fija y corresponde, por lo tanto, al valor de lo apropiado, sin que exista ninguna razón para disminuirlo en las eventualidades en las que el peculado no sobrepase la cuantía mencionada. --------------------------- * . Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sent. Casación-14.527, ene. 17 de 2002, M.P., Dr. NILSON PINILLA PINILLA. ** Cfr., entre otras, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sent. de jul. 31 de 1996, M.P. Dr. JORGE E. CÓRDOBA POVEDA. MAGISTRADO PONENTE DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS Sentencia Segunda Instancia FECHA : 04/02/2003 2. La Corte tiene sentado que la dosificación de la pena en el concurso de hechos punibles debe efectuarse a partir de la individualización de la que corresponde a cada una de los delitos en concurso, con el fin de detectar cuál es la que resulta más grave, convirtiéndose ésta en la base que permite llevarla hasta el otro tanto de que habla el comentado artículo 26. En sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del magistrado Carlos Eduardo Mejía Escobar (radicación 10.987), cuyas directrices ahora reitera, dijo esta Corporación lo siguiente:
"En materia de concurso de hechos punibles, (art. 26 del C.P.) la ley dispone que el condenado quedará sometido a la disposición que establezca la pena más grave, aumentada hasta en otro tanto. Ello implica entonces, que el fallador, de entre los varios ilícitos concurrentes, deba seleccionar cuál fué (sic) en concreto el hecho punible que ameritaría pena mayor, y para éste efecto debe proceder a individualizar las distintas penas, con el fin de escoger la más gravosa y, posteriormente, decidir en cuánto la incrementa habida consideración del número de delitos concursantes, su gravedad y sus modalidades específicas. En ese ejercicio debe tener en cuenta no solamente que la pena final no debe exceder el doble de la individualmente considerada como más grave, sino además que ella no puede resultar superior a la suma aritmética de las que corresponderían en el evento de un juzgamiento separado de las distintas infracciones, ni de 60 años de prisión, siguiendo siempre, en el proceso de dosificación individual de cada una de las penas, los criterios que sobre el particular ha venido sentando la Sala en torno a los factores modificadores de los límites legales (menor y mayor) previstos para cada delito, y a las reglas que, a la luz del artículo 61 del C.P., le dan un margen de movilidad racional dentro de los límites mínimo y máximo así deducidos. Entendidas de ese modo las cosas, cuando concurren delitos cuyas penas mínimas y máximas difieren, la fijación de cuál es el que tiene establecida la sanción más grave no puede quedar reducida a la fórmula de seleccionar el de pena mínima más severa o el de mayor pena máxima. El problema se debe resolver dosificando la pena de cada hecho punible en el caso concreto conforme a los criterios de individualización del artículo 61 del C.P., y escogiendo como punto de partida el que resulte con la mayor sanción; es sobre ésta pena sobre la que opera el incremento autorizado por el artículo 26 del Código Penal, y su mayor o menor intensidad depende del número de infracciones y de su mayor o menor gravedad individualmente considerados. . Puede suceder perfectamente que en un caso como el examinado (donde los delitos concursales tienen penas de 1 a 10 y de 2 a 8 años) el segundo, es decir el de pena mínima más grave, no ostente la gravedad del primero; y que, aisladamente considerado, amerite la pena mínima de 2 años o una ligeramente superior, al tiempo que el primero merezca una mayor sanción que el anterior. Resultaría absurdo en dicha situación, y es lo que quiere puntualizar la Sala, partir para la dosificación correspondiente de la sanción del delito cuya pena mínima (o máxima) en abstracto, esto es la señalada en el tipo penal, sea la mayor. Esto porque, como se vio, existe la posibilidad de que tasadas las penas por los dos hechos punibles, el de menor pena mínima pueda resultar en concreto mayormente penalizado. En conclusión, es la pena individualizada de cada uno de los delitos en concurso la que conduce a determinar la base de construcción de la pena total a imponer, sin importar para el caso las sanciones mínimas y máximas previstas en abstracto por los respectivos tipos penales.
Ahora bien, se repite, establecida la pena más grave, ésta es incrementable hasta en otro tanto al tenor del artículo 26 del Código Penal. Pero el límite a la pena aplicable no está supeditado al máximo del hecho punible sometido a la sanción más grave, como equivocadamente lo señala la defensa, sino a que no desborde la suma aritmética de las penas que correspondan a los respectivos hechos punibles en concurso, de conformidad con lo que prescribe el artículo 28 del mencionado Código y a que nunca supere los 60 años de prisión." De acuerdo con esta doctrina, el fenómeno del concurso de hechos punibles (hoy, de conductas punibles), se concibe dentro de la sistemática de la dosificación punitiva de acuerdo con su verdadera naturaleza jurídica, esto es, no como un fundamento real modificador de los límites punitivos legales, como de manera equivocada lo afirmó la Procuradora, sino como instrumento apto para tasar la pena de manera proporcional al daño causado con las conductas concurrentes, buscando, en todo caso, un trato atemperador de la severidad de la sanción que a cada una de éstas le hubiera correspondido de haber sido juzgadas de manera separada. Se sostiene que el diseño dado por el legislador al concurso de hechos punibles no tiene el alcance de fundamento real modificador de los límites legales de la pena, porque este mecanismo adoptado por el Código Penal de 2000, acogiendo jurisprudencia y doctrina anteriores que lo explicaban frente al de 1980, ya sea que esté ubicado en la parte general o especial de la codificación sustantiva, opera cuando la circunstancia contenida en la norma que prevé esa clase de fundamento real modificador tiene una relación específica, concreta y directa con la conducta descrita en el tipo penal, con la virtualidad de extenderlo o ampliarlo. Piénsese, verbi gratia, en el instituto de la tentativa (artículo 27 de la Ley 599), aplicada frente al delito de homicidio (artículo 103 ibídem). En este evento se estaría frente a un claro fundamento real modificador, porque interesa, o afecta, como sostiene un sector de la doctrina, la descripción de la conducta hecha en el tipo, pues en todo caso en que se inicie la ejecución de un homicidio "mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y ésta no se produjere por circunstancias ajenas" a la voluntad del sujeto agente, incurrirá en pena no menor de 6 años y 6 meses (la mitad de 13 años, mínimo para el homicidio simple), ni mayor a 18 años y 9 meses (las ¾ partes del máximo de 25 años). En cambio, no se concreta esa afectación a la descripción típica y, por ende, tampoco incide en la modificación de los hitos punitivos, la circunstancia de atenuación de la pena prevista en el artículo 269 del Código Penal, común para todos los delitos contra el patrimonio económico, por la reparación, habida cuenta que ésta se considera como una conducta postdelictual, que tiene incidencia sobre la sanción ya dosificada, y cuyas proporciones obrarán en consideración al momento en que se produce la reparación e indemnización de los perjuicios ocasionados. Algo semejante ocurre con el concurso de conductas punibles, porque su estructura normativa no da lugar a la afectación o modificación de la forma como un tipo penal específico describe un comportamiento.
En ese orden de cosas, la teleología del concurso de conductas punibles comprende dos aspectos basilares: el primero, concretar entre los comportamientos concurrentes aquél que merece una penalidad más grave, la cual será base del posible incremento de hasta otro tanto; el segundo, permitir la dosificación específica de la pena correspondiente para ese concurso, sin que desborde el límite máximo previsto en la ley para cada clase de pena, es decir, 40 años si se trata de prisión, o ese hasta otro tanto si éste resulta menor, o la sumatoria de las individualmente consideradas en caso de que sea inferior al otro tanto de la signada como más grave. De acuerdo con esto, es de tener presente que como para dosificar la pena en el concurso de conductas punibles se debe concretar la que individualmente corresponda a cada una de ellas para encontrar la más drástica, ese proceso individualizador ha de hacerse con arreglo a la sistemática que señala el Código Penal para el efecto, esto es, fijar los límites mínimos y máximos de los delitos en concurso dentro de los cuales el juzgador se puede mover (artículo 60); luego de determinado el ámbito punitivo correspondiente a cada especie concursal, dividirlo en cuartos, seleccionar aquél dentro del cual es posible oscilar según las circunstancias atenuantes o agravantes de la punibilidad que se actualizaron y fijar la pena concreta, todo esto siguiendo las orientaciones y criterios del artículo 61. MAGISTRADO PONENTE: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Sentencia Unica Instancia FECHA : 23/05/2001 PENA-Reglas legales orientadoras para su tasación/ DOSIFICACION PUNITIVA/ CONCURSO-Dosificación punitiva/ PECULADO POR APROPIACION-Pena: Criterios para fijarla/ REFORMATIO IN PEJUS-Legalidad de la pena/ LEGALIDAD DE LA PENA/ REFORMATIO IN PEJUS/ CONCURSO/ PENA 1. La autoridad judicial al concretar la pena del imputable, debe hacer una selección completa de las normas que comprenden el comportamiento delictivo, tipos básicos, especiales, subordinados y los relacionados con las circunstancias de agravación o atenuación que correspondan al asunto sub judice, procedimiento que permite establecer los topes mínimos y máximos entre los cuales podrá dosificarse la pena en la sentencia. Agotados estos presupuestos, la punibilidad se individualizará entre sus extremos, acudiéndose al grado de movilidad que con discrecionalidad reglada le otorga el legislador al juez, movilidad determinada por los criterios consagrados en el artículo 61 del Código Penal, entonces vigente. En la tarea de dosificar la pena, entre otras, el funcionario tiene las siguientes limitantes: En la aplicación del precepto y la sanción, el juzgador debe preferir los hechos que corresponden a los elementos estructurales del delito, razón suficiente para impedir que, a la vez, puedan obrar como circunstancias específicas o genéricas de agravación. Así por ejemplo, si una circunstancia genérica de agravación es a la vez un elemento estructural del delito, no debe aplicarse la mayor intensidad punitiva; ahora bien, si la coincidencia ocurre entre circunstancias genéricas y específicas de agravación, se debe aumentar la
proporción de ésta última, soluciones a las que se arriba considerando que la imputación simultánea de tales supuestos normativos, vulnera el principio del non bis ibídem. De otra parte, sólo podrá imponerse el máximo de la pena cuando concurran únicamente circunstancias de agravación punitiva (artículo 67 del C.P.). Se aplica el mínimo de la pena cuando concurran exclusivamente circunstancias de atenuación, a condición de que los criterios establecidos en el artículo 61, ibídem, no conduzcan a incrementar el extremo inferior. 2. La punibilidad en el concurso de delitos (artículo 26 ídem) parte de la pena para el delito base que no es otro que el más grave desde el punto de vista de la sanción, aspecto éste que no se establece examinando simplemente el factor cuantitativo y cualitativo de los extremos punitivos mínimo y máximo previstos en abstracto en los respectivos tipos penales, sino mediante la individualización concreta de la que ha de aplicarse en cada uno de los delitos en concurso, por el procedimiento referido en los párrafos anteriores. Las penas para las conductas punibles concurrentes se confrontan para optarse por la de mayor intensidad. Es con relación a ésta pena considerada como la más grave, sobre la que opera el incremento "hasta en otro tanto" autorizado por el artículo 26 del Código Penal, con las limitantes que en seguida se señalarán. El "otro tanto" autorizado como pena en el concurso delictual no se calcula con base en el extremo punitivo mayor previsto en el tipo penal aplicado como delito base, ese "tanto" corresponde a la pena individualizada en el caso particular mediante el procedimiento indicado para el delito más grave. Esta es la sanción que se incrementa habida consideración de las modalidades específicas, gravedad y número de delitos concursantes, sin que pueda exceder el doble, ni resultar superior a la suma aritmética de las que corresponderían si el juzgamiento se realizara separadamente para las distintas infracciones, ni superar los 40 años de prisión de que trata el inciso segundo del artículo 31 de la Ley 599 de 2000. Valga aclarar que la expresión suma aritmética mencionada en el artículo 28 del C.P. (hoy artículo 31) es una limitante del "tanto" en que puede aumentarse la pena por el número plural homogéneo o heterogéneo de conductas delictivas que simultáneamente en una actuación procesal deban sancionarse, pero nada tiene que ver esa suma con el sistema denominado "acumulación aritmética", el cual corresponde a la aplicación del principio "tot delicia, tot poena", y que significa agregar materialmente las penas de todos los reatos consumados, siendo su resultado la sanción a imponerse. El legislador colombiano, en el código de 1980 como en de año 2000, acogió en los artículos 26 y 31 en mención, el sistema de la adición jurídica de penas, que consiste en acumularlas por debajo de la suma aritmética, sobresaliendo el hecho de que el aumento punitivo se toma a partir de la sanción individualizada para el delito base, sin importar la naturaleza y especie de la pena de los delitos concurrentes, a condición de que en éstos prime la menor intensidad punitiva en relación con la del básico y, en los eventos en que prevean adicionalmente una consecuencia jurídica distinta a la prevista en ésta, como lo
dicen las normas citadas, se tendrá en cuenta, a efectos de hacer la tasación correspondiente. 3. El inciso inicial del artículo 133 del C.P. que tipifica el peculado, modificado por el 19 de la ley 190 de 1995, fija como sanciones para el servidor público que incurra en la conducta allí descrita, de 6 a 15 años de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso igual y multa equivalente al valor de lo apropiado. El inciso segundo establece que si lo apropiado no supera los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la pena se disminuirá de la mitad (½) a las tres cuartas (¾) partes. Los extremos punitivos allí previstos se reducen en las porciones indicadas, aplicando la máxima disminución (¾) al mínimo de 6 años y la mínima (½) al máximo de15 años, como lo venía precisando en vigencia del anterior código la jurisprudencia de la Sala, y ahora lo establece el artículo 60-5 del actual Código Penal, obteniendo como parámetros de sanción para el peculado atenuado por la cuantía, entre 18 meses y 7 ½ años de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas. 4. El a quo tasó en 42 meses de prisión la pena para el delito de falsedad ideológica en documento público imputado a los procesados, pero en esa sanción involucró, equivocadamente, un elemento que legalmente no corresponde a la concreción de cada conducta delictiva en particular para establecer el delito base de mayor gravedad, pues computó para esos efectos seis meses de prisión por el concurso homogéneo, supuesto éste que solamente podía incidir en el marco punitivo del artículo 26 del C.P., sobre el concurso, más no en la fijación de los extremos punitivos de cada ilícito en particular. Los errores en que incurrió el fallo de primera instancia y que atentan contra el principio de legalidad, consistieron, primero, en el hecho de haber considerado, para individualizar la pena del delito base de mayor gravedad, el concurso homogéneo y, segundo, haber sumado aritméticamente las penas de los delitos de falsedad y peculado por apropiación. Como puede observarse, los citados yerros fueron estructurales pues desbordaron la legalidad de la pena, por cuanto que, de acuerdo con los criterios ya expresados en esta providencia, se determinó la pena del delito base con argumentos ajenos a la normatividad vigente y no se acumularon jurídicamente las penas para el concurso, desatinos que en aras de preservar la garantía en mención el Tribunal oficiosamente contaba con facultades para corregir y ajustar a la legalidad la sentencia recurrida, eso sí, bajo el presupuesto de no agravar la situación jurídica de los procesados, por ser únicos apelantes. ... El Tribunal, al individualizar la pena para cada uno de los delitos imputados a los procesados, corrigió los errores cometidos en la sentencia de primera instancia, pero adicionó el procedimiento de dosificación de la pena con supuestos que, estando legalmente previstos, no fueron tenidos en cuenta en el fallo de primera instancia y que por razón de su naturaleza peyorativa para la situación jurídica de los procesados, el ad quem no podía estimarlos, dado que los procesados fueron
apelantes únicos. El Tribunal igualmente desconoció la legalidad de la pena al hacer la disminución por confesión, pues aplicó el descuento para determinar los extremos punitivos mínimo y máximo, cuando ha debido hacerse residualmente de la sanción que correspondía por la condena* , como se procede para la sentencia anticipada, por lo que la Sala corregirá ese desacierto conforme a la legalidad, yerro que se cometió únicamente con respecto al procesado (...). En la selección del extremo punitivo, del cual debía partirse para individualizar la punibilidad que correspondía a los delitos contra la fe pública y la administración pública, el a quo partió de los mínimos, no imputó circunstancias específicas ni genéricas de agravación y aunque citó los artículos 61 y 67 del C.P. no aplicó ninguno de sus criterios para modificar el mínimo de la pena prevista para el delito imputado, proceder que no atenta contra la estructura del proceso ni las garantías fundamentales de los sujetos procesales. De ahí que, por haber optado el fallo de primer grado por la pena menor de tres años de prisión para el delito de falsedad ideológica en documento público (artículo 219 ibídem) en las condiciones indicadas, y siendo los inculpados recurrentes únicos, no le era dable al ad quem, aducir circunstancias genéricas de agravación, como la gravedad del hecho y la forma de culpabilidad, para adicionar en 12 meses la pena menor y partir de una básica de 48 meses de prisión, pues la situación del fallo recurrido no infringía el principio de legalidad de la pena. Por este error, la Sala está obligada a corregir el fallo impugnado para subsanar el desconocimiento de la reforma peyorativa en la que se incurrió en la decisión de segundo grado, el cual tuvo incidencia en la pena finalmente impuesta. ---------------------------- * Sent. Cas. Rdo. 15.562 del 24 de octubre de 2002. Mag. Pon. HERMÁN GALÁN CASTELLANOS. MAGISTRADO PONENTE: DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS Sentencia Casación FECHA : 15/05/2003 14. PECULADO POR APLICACIÓN OFICIAL DIFERENTE
8041 - PECULADO POR DESTINACION OFICIAL DIFERENTE/ PECULADO POR APROPIACION Mientras que la aplicación oficial diferente ataca la administración pública cuando el funcionario los invierte en forma diferente de aquella a que estaban destinados, o compromete sumas mayores a las previstas en el presupuesto, conducta que en todos los casos se halla desprovista de ánimo de lucro, y por ende no resulta el Estado lesionado patrimonialmente, pues la inversión es siempre pública, en el peculado por apropiación, en cambio, los bienes del Estado sufren material menoscabo, pues dejan de pertenecerle para confundirse con el patrimonio del desleal servidor público y de ahí para que las consecuencias punitivas que éste deba soportar sean más intensas.
Magistrado Ponente: Dr. Dídimo Páez Velandia Unica Instancia Fecha: 17/02/1998 1. Tal hipótesis se configuraría en el caso de que se dé a los bienes de la administración una destinación diversa de aquella a la que originalmente estaban designados, pero dentro de la misma órbita de la administración. Dicho en otras palabras, cualquier destinación diferente, que no sea oficial o que implique un provecho para el funcionario o para un tercero, no cabe dentro de esta modalidad, sino en la de peculado por apropiación. La anterior precisión viene al caso porque ninguno de los dineros pertenecientes al Departamento se utilizaron para ser aplicados dentro de la misma administración sino, como se verá más adelante, fueron apropiados en provecho de terceros. ... Lo que sí debe aclararse es que son varias las hipótesis frente a las cuales se configura el peculado por aplicación oficial diferente, pues además de que una partida asignada previamente en el presupuesto sea empleada para cubrir otra partida específica también contemplada en el presupuesto, también puede ocurrir que se invierta o utilice en forma diferente a la prevista en éste o se comprometan sumas superiores a las fijadas en el rubro específico, eso sí, siempre dentro de la misma órbita de la administración. MAGISTRADO PONENTE DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS Sentencia Única Instancia FECHA : 12/11/2002 Observa el Delegado, que el tipo penal en el cual se describe el delito de peculado por aplicación oficial diferente no determina la actividad que el servidor público debe desarrollar para serle atribuido este punible, de donde ciertamente es infundada la distinción que pretende el censor entre quien ordena el gasto y quien hace la imputación del mismo, importa y este es un aspecto sobre el que omite cualquier referencia el demandante, que por razón de sus funciones, al sujeto se le haya confiado la administración o custodia de los bienes del Estado, máxime cuando precisamente en el manejo presupuestal, dadas sus características de acto complejo, intervienen diversos servidores, a todos los cuales puede imputarse, dentro del ámbito de sus atribuciones el delito en comento. MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE No casa FECHA : 29/08/2002
5. La definición del delito de peculado por aplicación oficial diferente en el anterior estatuto penal (artículo 136 del Decreto 100 de 1980), resulta ser distinta del actual (399 de la ley 599 del 2000). Mientras el primero penalizaba cualquier cambio de destinación que se hiciera de bienes del Estado en propósitos distintos de los previstos en el presupuesto, el actual condiciona la tipicidad de la conducta a que la afectación del rubro correspondiente se haga en perjuicio de la inversión social, o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores. ... Como puede verse, se trataba de dineros destinados a la satisfacción de necesidades básicas de salud y agua potable, y por ende, de inversión social, acorde con el origen de la partida, la naturaleza del gasto, los fines buscados, y lo establecido en el artículo 17 de la ley 179 de 1994, modificatorio del Estatuto Orgánico del Presupuesto, de acuerdo con el cual se entiende por gasto público social, aquel cuyo objetivo es la solución de necesidades básicas insatisfechas de salud, educación, saneamiento, agua potable, vivienda, y las tendientes al bienestar general y al mejoramiento de la calidad de vida de la población, programados tanto en funcionamiento como en inversión. Esto permite concluir que las nuevas condiciones exigidas por la definición típica del hecho también se cumplen en el presente caso, y que la conducta de los procesados continúa por tanto siendo delictiva. Podría pensarse, en razón al destino que los acusados le dieron a los quince millones de pesos (pago de salarios atrasados de personal de nómina y supernumerarios), que la conducta no es punible, porque de todas maneras el cambio de destinación se hizo dentro rubros previstos por la norma (de inversión social a salarios y prestaciones sociales de los servidores). Este punto fue ya absuelto por la Sala en decisión de 21 de marzo del presente año, en el sentido de que también en estos casos la conducta es típica, por atentar, de todas maneras, contra los rubros protegidos por la norma. Al respecto se dijo: "Quiere precisar la Sala en este punto que el delito de peculado por aplicación oficial diferente se comete así los traslados presupuestales no autorizados se hagan entre rubros correspondientes a salarios, prestaciones sociales o destinados a gastos de inversión social. Así por ejemplo, trasladar rubros de salarios de una dependencia de la entidad pública a otra sin la correspondiente intervención del órgano de representación popular, o una partida destinada a atender una cierta inversión social para ser utilizada en la atención de otra, estructura el tipo de peculado aludido. Simplemente porque tales conductas del ejecutor del gasto, a pesar de mantener los recursos públicos dentro de los renglones presupuestales a que se refiere el artículo 399 del Código Penal, atenta de todas maneras contra la ejecución ordenada del presupuesto al transgredirse la decisión política contenida en él y resultar afectados los rubros relacionados con salarios o prestaciones sociales de los servidores, o con inversión social" (Sentencia de Unica Instancia. Rad. 14124. Magistrado Ponente Dr. Mejía Escobar), pues ese sentido de la ejecución presupuestaria corresponde a la jerarquía que la satisfacción de necesidades ha de observar en cualquier política asistencial de claro acento social. MAGISTRADO PONENTE DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL
Sentencia Casación FECHA : 14/11/2002 1. En el nuevo Código Penal no se consagró bajo la denominación de peculado por extensión la conducta del particular que se apropia de bienes del Estado que le han sido confiados para su administración o custodia, previsto en la anterior legislación en el artículo 138, comportamiento ilícito que reguló más bien como una modalidad de atentado patrimonial en el canon 250, en el que establece el delito de abuso de confianza calificado cuando la conducta básica descrita en el artículo 249 se cometa, entre otras circunstancias, "3. Sobre bienes pertenecientes a empresas o instituciones en que el Estado tenga la totalidad o la mayor parte, o recibidos a cualquier título de éste". Pero, en lugar de la pena máxima de 15 años de prisión que fijaba la norma derogada, la actual consagra 6, que se incrementan en 3 más por las circunstancias del artículo 267 del mismo estatuto. MAGISTRADO PONENTE: DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON Sentencia Casación FECHA : 26/06/2003 16. PECULADO CULPOSO 2770 - PECULADO. Es peculado culposo la conducta imprudente del funcionario judicial, que da lugar a que se pierdan los bienes depositados en su poder y sobre los cuales debía ejercer custodia en forma diligente para su guarda y conservación. Magistrado Ponente Dr. GUILLERMO DAVILA MUÑOZ Auto Segunda Instancia FECHA : 19/09/1988 7711 - PECULADO CULPOSO/ INTERDICCION DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS "Si bien es cierto la función judicial es la ocupación primordial de un Juez de la República, ello no quiere decir en manera alguna que la función administrativa implique menos atención, pues una y otra actividad vienen en últimas a recoger el concepto general de lo que es la "buena administración de justicia", siendo una complemento de la otra. La pena de interdicción de derechos y funciones públicas respecto de delitos contra la administración pública, debe aplicarse con la severidad que las circunstancias actuales reclaman para que sus funciones retributiva, preventiva y protectora tengan cabal cumplimiento.
MAGISTRADO PONENTE DR. DIDIMO PAEZ VELANDIA, GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ Auto segunda Instancia FECHA : 26/11/1992 8092 - PECULADO CULPOSO/ REFORMATIO IN PEJUS/ COMPETENCIA/ DETENCION/ PROHIBICION DEL EJERCICIO DE UNA INDUSTRIA ARTE PROFESION U OFICIO La inspección judicial a los libros radicadores del juzgado, a fin de precisar la fecha en que dio origen a la radicación de expedientes, no tiene ninguna incidencia en la responsabilidad del juez, pues la radicación de los procesos no es función de éste y no se le puede acusar del incumplimiento de ella. MAGISTRADO PONENTE DR. RICARDO CALVETE RANGEL Sentencia Segunda Instancia FECHA : 20/05/1993 10464 - PECULADO CULPOSO Otro aspecto de la culpa es la de su relación inmediata en el plano de la causalidad con el resultado de pérdida, extravío o daño del bien bajo custodia del empleado. No puede entonces tomarse cualquier antecedente fáctico como estructurante de la culpa del empleado oficial, sino solamente aquel que determina, según la experiencia, de manera inmediata y directa pérdida del bien. MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS A. GALVEZ ARGOTE Sentencia Segunda Instancia FECHA : 18/07/1996 12655 - PECULADO CULPOSO/ PARTE CIVIL De acuerdo con el artículo 137 del Código Penal, la redacción típica del delito de peculado culposo es la siguiente: "Peculado culposo. El empleado oficial que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, por culpa dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen, incurrirá en arresto de seis (6) meses a dos (2) años, en multa de un mil a veinte mil pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) meses a dos (2) años." El parágrafo del artículo 18 de la Ley 190 de 1995 -Estatuto Anticorrupción-, advierte que la expresión "empleado oficial" que se utiliza en el Código Penal o en el Código de Procedimiento Penal, se reemplazará por la de "servidor público". Y el artículo 32 del mismo Estatuto señala que las disposiciones sobre los delitos contra la administración pública, cuyas previsiones no hayan sido modificadas por la ley anticorrupción y que aparejen penas de multa, se entenderán reformadas en
relación con la cuantía de éstas, que oscilará entre diez (10) y cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales, de acuerdo con la dosificación que haga el juez. El bien jurídico protegido, a raíz de la citada previsión normativa (art. 137), es la administración pública, conforme con la disposición y sistematización que se hace en el Libro Segundo, Título III del Código Penal, que es un interés jurídico de orden funcional, en el sentido de que lo tutelado no son los órganos administrativos o la relación de poder entre ellos, sino la correcta función administrativa pública, como condición necesaria para que el Estado pueda enfrentar jurídicamente los conflictos sociales. Sin embargo, no en vano el legislador clasifica los delitos contra la administración pública en diez (10) capítulos diferentes, de tal manera que la ofensa al bien jurídico llega por medios y modos diferentes, según se trate, por ejemplo, de un hecho punible de peculado, de concusión o de cohecho. Así entonces, en el caso particular del peculado, es necesario matizar el interés jurídico, en el sentido de que el ejercicio correcto de la función pública se concreta en el manejo probo de los intereses patrimoniales del Estado. Y la referencia se hace al "interés patrimonial" -no al patrimonio simplemente- para que el resguardo cubra también aquellos bienes que no son de la administración sino de los particulares, pero que deben protegerse en razón de que se hallan afectados por un acto de autoridad pública (los objetos materia del delito que custodia el fiscal o el juez), o porque dichos bienes tienen una finalidad eminentemente pública (fondos de juntas de acción comunal). Mas, bueno es aclararlo, a pesar de los efectos patrimoniales de la protección legal y del delito, el peculado no es ni puede convertirse en un hecho punible patrimonial, pues la tutela al patrimonio económico allí está mediatizada (y no excluida) por el mayor destacamiento de la función administrativa relacionada con él. Esto es tan evidente que si un funcionario judicial es investigado por el delito de peculado, dado que se apropió de un vehículo hurtado puesto a su disposición, no sería posible negarle la constitución de parte civil al ciudadano que es dueño, poseedor o tenedor del automotor recuperado y después distraído por el servidor público. De modo que la distinción entre delitos contra la administración pública y delitos contra el patrimonio económico, no puede conducir al desconocimiento de ciertos puntos de contacto o notas comunes entre los mismos, que no por ser tales pueden igualmente llegar a ser confundidos. Este discernimiento de ambas figuras delictivas es importante para entender lo extremada que resulta la apreciación de la fiscal apelante, cuando afirma que el Tribunal parece ocuparse más de la absolución por un delito patrimonial que de lo relativo a la administración pública, debido a la trascendencia que el fallador le otorgó a la falta de demostración del momento y el lugar en el cual se produjo la pérdida de los bienes incautados. En realidad, lo que afecta nocivamente el proceso de comprobación del delito de peculado, y así lo entiende el Tribunal por el desarrollo dialéctico de la sentencia, no es meramente el establecimiento de una laguna sobre el cuándo y dónde
desaparecieron los elementos, sino dicho vacío probatorio pero en relación con el deber de cuidado objetivo que incumbía a la funcionaria acusada. Además de estas precisiones hechas a la luz del bien jurídico tutelado, que es el faro que ilumina la interpretación de los tipos legales, también se impone una mirada a la estructura típica del delito de peculado culposo. El aspecto objetivo del tipo lo integran los sujetos (activo y pasivo); la acción que se traduce en actitudes de abandono o negligencia inexcusables, referidas tanto a la comisión como a la omisión culposas, como podría ser una mala administración o la falta de control sobre las actividades legalmente encomendadas; el resultado que es imprescindible en esta modalidad de peculado; el nexo de causalidad; la violación del deber de cuidado y la relación de determinación (como contenido de la relación de causalidad) entre la falta al cuidado objetivo y el resultado dañino. El resultado. El peculado por culpa es un delito de resultado material porque se exige la constatación de los fenómenos del extravío, la pérdida o el daño de los bienes. Esta exigencia deriva de las expresiones regulativas "dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen", cuya significación patética es la de que se produzca un cambio en el mundo exterior. Claro que, como lo dice la fiscal impugnante, no es necesario probar el hurto de las cosas por un tercero para poder imputar el delito de peculado culposo a la funcionaria, pero para la Sala sí es imprescindible que aparezca demostrado que dichos elementos se extraviaron, se perdieron o se dañaron por obra de la incuria del servidor oficial encargado de los mismos. El vigente artículo 137 no concede espacio para sugerir la necesidad de la intervención dolosa de un tercero en relación con los bienes perdidos, rezago de legislaciones anteriores para poder imputar el peculado culposo al funcionario que los custodiaba, pues se han deslindado perfectamente las conductas de uno y otro actor irregular, aunque fenomenológicamente la negligencia del servidor público puede facilitar la apropiación por parte del tercero, caso en el cual sí procedería la atribución del peculado por culpa. Sería imposible el desenvolvimiento de un despacho judicial si, por razón de la complejidad de su actividad funcional, el funcionario director ni siquiera tuviera derecho a entregar desempeños materiales o jurídicos al personal subalterno o auxiliar, y a confiar en que ellos realizarán la tarea con el mismo criterio de delicadeza y probidad. Pero, se insiste en que el principio de confianza no otorga derechos sobre los demás, simplemente obedece a una regla de la experiencia que razonablemente rige la interacción humana, motivo por el cual sólo el cumplimiento del individuo en lo que le obliga y es su aporte al trabajo mancomunado, lo habilitaría para confiar y no verse afectado por la malicia o despreocupación de los demás partícipes. En relación con el exceso de trabajo y la prelación dada por la funcionaria a las actuaciones y decisiones judiciales, sobre todo las relacionadas con la libertad de las personas involucradas en las demás investigaciones que ella adelantaba, como justificante esgrimida para el descuido de otras actividades presuntamente administrativas, bien vale la pena recordar lo que sobre el particular y con
precisión dijo la Sala en la sentencia de segunda instancia fechada el 26 de noviembre de 1992, que en tal sentido acogió y reprodujo lo pertinente del concepto de la Delegada, en los siguientes términos:
"No puede olvidarse que si bien es cierto la función judicial es la ocupación primordial de un Juez de la República, ello no quiere decir en manera alguna que
la función administrativa implique menos atención, pues una y otra actividad vienen en últimas a recoger el concepto general de lo que es la ‘buena administración de justicia’, siendo una complemento de la otra. Nada positivo se obtendría de que un juez procure cumplir su tarea estrictamente judicial mientras al mismo tiempo tiene en completo abandono la debida vigilancia y control sobre sus subalternos, o de los elementos propios de la oficina o de los mismos procesos y hasta la forma como se atiende al público que acude al servicio de la justicia. La actividad administrativa hace parte integral de la labor judicial y como tal merece la debida y adecuada atención por parte del funcionario" (Ponentes: Doctores Gustavo Gómez Velásquez y Dídimo Páez Velandia).
La relación de determinación. No es suficiente, a los fines del establecimiento del delito de peculado culposo y la responsabilidad de la acusada, hacer los reparos de negligencia antes expuestos, porque es necesario demostrar el nexo de causalidad decidido entre la violación del deber de cuidado y el resultado dañino; es preciso dejar sentado que dicha violación fue la determinante del evento.
La relación de causalidad como nexo de determinación no es una exigencia caprichosa de la doctrina, por el contrario, se apuntala en la propia redacción del tipo legal de peculado por culpa (art. 137). En efecto, describe este precepto que incurre en el delito aquel servidor público que "por culpa dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen" los bienes que administra o custodia. La preposición "por", de acuerdo con el Diccionario de Uso del Español de María Moliner, expresa el sentido de causa cuando se utiliza con un nombre, un adjetivo o un verbo en infinitivo. La misma preposición se inserta en la definición general de culpa que hace el artículo 37, lo cual significa rotundamente que el extravío, la pérdida o el daño del bien deben sobrevenir a causa de la culpa del agente. Esta exigencia racional de la ley y la doctrina, por lo demás, impide la sanción de conductas por ser meramente disvaliosas, pues el desvalor de resultado no dependería en tal caso de ellas sino de otras causas determinantes (versari in re illicita).
La constitución de parte civil por solicitud de la Fiscalía General de la Nación, obedece al mandato del artículo 36 de la Ley 190 de 1995, pues dicha entidad, como encargada de la custodia y conservación de bienes de particulares o de los que deban pasar a poder del Estado o que deban afectarse a la indemnización de terceros, habrá de responder por una eventual distracción de los mismos y, salvo su propia culpa, puede resultar perjudicada directamente al estructurarse la obligación de resarcir lo que se causó por el mal desempeño de alguno de sus funcionarios.
MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO. Sentencia Segunda Instancia, Fecha: 16/09/1997
