CMYCMMYCYCMYKCUBIERTA_Analisis.pdf 1 13/12/11 13:15ANLISIS DE MEDIDAS PARA MEJORAR LA PROTECCIN POLICIAL Y JUDICIAL DE LAS VCTIMAS DE VIOLENCIA DE GNERO Ministerio de Sanidad, Poltica Social e IgualdadCentro de PublicacionesP del Prado, n 18. 28014 MADRID NIPO: 860112856ISBN: 978-84-7670-719-7Depsito Legal: M-47925-2011Correo electrnico: publicaciones@mspsi.es http://www.060.es PRESENTACIN A la Delegacin del Gobierno para la Violencia de Gnero le corresponde, entreotrasfunciones,larealizacinypromocindeinformes,estudiose investigaciones sobre cuestiones relacionadas con la violencia de gnero. Sorprende que en los ya siete aos de vigencia de la conocida como Ley Integral contra la violencia de gnero, se hayan buscado mltiples argumentos para difcultar su aplicacin, y que por el contrario, no se hayan planteado al mismo nivel alternativas o medidas para facilitar su uso y alcanzar los objetivos que su espritu promueve. Enuntiempoturbulento,comoelactual,yconfrecuenciacubiertopor lapenumbradelapolvaredaquedeformainteresadalevantanalpasode laLeyquienesnuncahancredoenella,esnecesarioconocercondetalle algunosproblemasydetenerlamiradaenloqueotrospasesdelaUnin Europea hacen para combatir esta violencia. Esto no signifca que tengamos que imitarlo, pero s que ampliemos nuestra perspectiva ante lo que seguir siendo,contodaprobabilidad,unasumadeobstculosydifcultadesenla aplicacindelaLeyIntegral.Silohasidoenlosmomentosconunmayor impactodelaviolenciadegneroydemsconsenso,loserconformela violencia se vaya controlando y las posiciones individuales se antepongan al consenso que ha existido en la lucha para erradicar esta violencia. En este sentido, el presente estudio se centra en las difcultades que la implementacin de algunas de las medidas de la Ley Integral tiene respecto a la legislacin existente de ndole sustantivo civil y penal procesal y orgnico, como de su adaptacin a la normativa emanada de la Unin Europea, sobre todo las relativas a la proteccin de las vctimas especialmente vulnerables. Se considera que los diferentes asuntos que se tratan en el estudio son delmximointersyaqueafectanalaactuacinyquehacerdiariodelas 3 personas e instituciones que intervienen en la prevencin y resolucin de los casos de violencia de gnero y en la proteccin policial, civil, penal y judicial que ha de prestarse a las vctimas de este tipo de violencia y en la actuacin contra los agresores. Como sntesis del contenido del presente informe, los temas a debate y que pretenden mejorar la normativa actualmente existente en la materia son: Alternativasaladetencindelautordehechosdelictivosdeviolencia de gnero: algunos expertos consideran que el sistema espaol adolece de algunas carencias defciencias que, sin embargo, si han sido resueltas en otrosordenamientosdenuestroentornojurdico-culturalcomoAlemaniay Austria que prevn la salida del presunto agresor de la vivienda de la vctima como alternativa menos gravosa que la detencin, dependiendo, claro est, delagravedaddeldelito,delgradoderiesgodereiteracindelictivaydel eventual peligro de fuga ocultamiento de pruebas. En segundo lugar se examina un asunto que preocupa desde hace tiempo a casi todos los operadores jurdicos y a los expertos en la tutela judicial de las vctimas de violencia de gnero: se trata de los derechos recogidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a no denunciar y a no declarar en sede policial y judicial por razn de parentesco y su interpretacin y aplicacin en los casos de violencia de gnero. El problema radica en que al cometerse la mayora de estos delitos en la intimidad, en numerosas ocasiones solo se tiene como posible prueba de cargo que pudiera enervar la presuncin de inocencia, la declaracindelavctima,nicatestigo,ysielcnyugeparejadehecho agredida se acoge a su derecho a no declarar contra su pariente agresor, ste quedar impune. Se proponen sugerencias que pudieran ayudar a la solucin del problema detectado. La reforma propuesta apuesta por la limitacin del ejercicio sucesivo del derecho de la dispensa a la obligacin de declarar por razn de parentesco tal y como esta previsto en la actualidad. Se ofrece informacin bastante sobre los objetivos y contenido sustantivo y procesal de la Decisin Marco 2009/829/JAI del Consejo de Europa, de 23 deoctubrede2009,relativaalaaplicacin,entreestadosmiembrosdela UE, del principio de reconocimiento mutuo a las resoluciones sobre medidas de vigilancia como sustitucin de la prisin provisional, mas conocida como OrdenEuropeadeVigilancia,pendientedetransposicinporlosEstados 4 miembros. Se trata, entre otras cosas, de hacer efectiva la accin de la justicia asegurando que los imputados en un proceso penal estn disponibles para comparecerenjuicioydebidamentevigiladosporpartedelsistemajudicial europeo. Losrestantestrabajosdannoticiadelatutelajurisdiccionalquese ofrecen a la mujer vctima de la violencia de gnero domstica en pases como Alemania, Austria, Italia y Portugal. El ltimo estudio presentado ofrece distintos sistemas alternativos de resolucin de confictos en el mbito penal, enconcreto,sistospudieranserdeaplicacinenalgunossupuestosde violencia de gnero, aunque nuestra legislacin es clara y rotunda respecto algunas de estas posibilidades. El estudio que presentamos pone sobre la mesa las difcultades con que la aplicacin de la Ley Integral choca muchas veces con lo que en la prctica diariaseradeseable.Seavanzandiversaspropuestasdemodifcaciones delanormativavigente,ymuyespecialmentedelaLeydeEnjuiciamiento Criminal, cuyo Anteproyecto fue aprobado el 22 de julio de 2011 en Consejo de Ministros. Las alternativaspropuestas parecen interesantes y quiz necesarias en funcindelagravedaddeldelitoperolaDelegacindeViolenciaalaque representoquedaalmargendelasmismasapesardelaimportanciaque pueden tener en legislaciones futuras en la materia. Miguel Lorente Acosta Delegado del Gobierno para la Violencia de Gnero 5 NDICE INTRODUCCIN7 1. PROPUESTAS DE ACTUACIN POLICIAL: ALTERNATIVAS A LA DETECCIN DEL SOSPECHOSO COMO MEDIDA CAUTELAR PREVIA A LA RESOLUCIN JUDICIAL142. EL DERECHO A NO DENUNCIAR Y A NO DECLARAR POR RAZN DE PARENTESCO. PROBLEMAS DE INTERPRETACIN Y APLICACIN EN CASOS DE VIOLENCIA DE GNERO 29 3. LA PROTECCIN TRANSNACIONAL DE LA VCTIMA POR MEDIO DE LA ORDEN EUROPEA DE VIGILANCIA EN EL MARCO DE LAS MEDIDAS CAUTELARESNO PRIVATIVAS DE LIBERTAD APLICADAS 74ENTRE LOS ESTADOS MIEMBROS DE LA UNIN EUROPEA 4. ASPECTOS ESENCIALES DE LA PROTECCIN JURISDICCIONAL CIVIL DE LAS VCTIMAS DE VIOLENCIA DOMSTICA EN ALEMANIA87 5. PRINCIPALES ELEMENTOS DE LA TUTELA JURISDICCIONAL CIVIL DE LAS VCTIMAS DE VIOLENCIA DOMSTICA EN AUSTRIA97 6. ASPECTOS ESENCIALES DE LA TUTELA JURISDICCIONAL CIVIL DE LAS VCTIMAS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER EN ITALIA102 7. SISTEMA DE TUTELA DE LAS VCTIMAS DE VIOLENCIA DE GNERO EN PORTUGAL 117 8. SISTEMAS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS EN EL MBITO PENAL127 6 6INTRODUCCIN El Informe que se presenta surge de la preocupacin generalizada sobre algunos de los problemas detectados en la interpretacin y aplicacin de las normas relativas a la proteccin policial y judicial a las vctimas de violencia de gnero. Desde la entrada en vigor de la Ley Orgnica 1/2004, de Medidas deProteccinIntegralcontralaViolenciadeGnero,sehanpuestode manifesto diferentes difcultades para implementar algunos de sus preceptos con la legislacin que ya exista de ndole sustantivo civil y penal, procesal y orgnico. Adems se une a ello la necesidad de adaptacin de las mismas a la normativa emanada de la Unin Europea, sobre todo las relativas a la proteccin de las vctimas especialmente vulnerables. Comodecimossonabundantesyvariadoslosproblemasylas consideracionesquesepudieranhacerdelosmismos.Porello,hemos queridocentrarnosenalgunosdeellosquizlosqueentendemosms relevantes en la actualidad que afectan a la tutela jurisdiccional efectiva que deben prestar nuestros jueces y tribunales y a la actuacin de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. 1.En este sentido, el Informe comienza con un estudio pormenorizado sobrelaposibilidaddealternativasaladetencindelpresuntoautorde hechosdelictivosdeviolenciadegnero.Consideranalgunosexpertos queenelsistemaespaolelelencodeposibilidadesdequedisponen lasFuerzasyCuerposdeSeguridadcuandotienenqueintervenirporla recientecomisindeunhechodeviolenciadomstica,adoleceeneste punto de algunas carencias o defciencias que s han sido resueltas en otros ordenamientos de nuestro entorno jurdico-cultural. Por ejemplo, en Alemania y Austrialasnormasprocesalesqueregulanlaproteccindeestetipode vctimasylascorrelativasLeyesdePolicaprevnlaposibilidaddeque las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que intervienen como consecuencia de una denuncia por hechos delictivos que se consideran de violencia y acoso, 7 ordenen directamente la salida o abandono del domicilio en que el agresor convive con la vctima, con entrega de las llaves de la vivienda y orden de no regresar al mismo durante el plazo legalmente establecido y en el cual se debern acordar por el juez medidas menos interinas, y todo ello como alternativamenosgravosaqueladetencinconduccinaloscalabozos de la correspondiente Comisara, pero que pueden servir igualmente para protegeralavctima,dependiendoclaroestdelagravedaddeldelito, del grado de riesgo de reiteracin delictiva y del eventual peligro de fuga u ocultamiento de pruebas. Sinembargo,enEspaa,aldadehoyconlasnormasdelaLeyde Enjuiciamiento Criminal en la mano, la Polica que acude a la vivienda de la vctima alertada de la comisin de un hecho de violencia de gnero no tiene ms opcin que practicar la detencin si fuere necesario para garantizar la seguridad de la vctima, si pretende evitar o enervar el riesgo de reiteracin delictiva, el riesgo de fuga, o el ocultamiento o destruccin de pruebas, que son al fn y al cabo los fnes que justifcan una medida cautelar privativa de la libertad ambulatoria. Ahora bien, sera pertinente introducir una norma o normas con tal contenido protector/cautelar provisionalsimo y que pudieran operar de forma previa al conocimiento jurisdiccional del asunto? Y en caso afrmativo,conqugarantasmnimasparaelpresuntoagresor,sujeto pasivodelaordendealejamientotemporaldelavivienda,alquesele atribuye por parte de la Polica la comisin de uno o varios hechos delictivos de violenciade gnero y/o domstica? A estas y otras preguntas se intenta dar respuesta, analizando los pros y los contras de las diferentes alternativas que se plantean. 2.En segundo lugar, se examina un asunto que preocupa desde hace tiempo a casi todos los operadores jurdicos y a los expertos en la tutela judicial de las vctimas de violencia de gnero. Se trata de los derechos, recogidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a no denunciar y a no declarar en sede policialyjudicialporrazndeparentescoysuinterpretacinyaplicacin enloscasosdeviolenciadegnero.Enefecto,loqueesrecogidocomo derecho fundamental en el artculo 24.2, in fne, de la Constitucin espaola, se concreta en la Ley procesal penal en los artculos 261, 416, 418 y 707. 8 La prctica diaria de los rganos jurisdiccionales penales permite afrmar que en los ltimos aos es muy frecuente que las mujeres vctimastestigos porpropiainiciativao,loqueparecemscomn,bienasesoradasda igual a iniciativa de quien sea, o intimidadas o coaccionadas, antes incluso de que el Tribunal les informe del contenido del art. 416 o del art. 707, sean ellas las que se adelanten manifestando que se acogen a su derecho a no declarar,loquehacequeenunbuennmerodesupuestoselMinisterio Fiscal se quede hurfano de pruebas en las que sustentar su acusacin y que la libre absolucin sea el resultado fnal del procedimiento. Incluso en supuestos en los que es palmaria la existencia deviolencia de gnero, sin embargo, con las normas procesales relativas fundamentalmente a la prueba que tenemos en vigor, se hace poco menos que imposible dictar unasentenciacondenatoria.Enelenjuiciamientodeestetipodedelitos por cometerse la mayora en la intimidad, en numerosas ocasiones slo se tiene como posible prueba de cargo que pudiera enervar la presuncin de inocencia, la declaracin de la vctima nica testigo, y si el cnyuge o pareja de hecho agredida se acoge a su derecho a no declarar contra su pariente agresor, este quedarimpune. Paraevitarestosresultados,despusdeestudiarcrticamente lasdisposicionesnormativasvigentes,ladoctrinadelosautoresyla jurisprudencia muchas veces contradictoria y vacilante de nuestros Tribunales (fundamentalmente del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional), se profundizasobreelfundamentodeesasdispensas,sobrelaobligacin deadvertirsucesivamentealavctimaparientedelaexistenciadeese derecho por parte de la polica, del fscal y del juez, incluso a la vctima nico testigo, y de las consecuencias de esa inadvertencia y, por ltimo, el valor yrequisitosquedebetenerladeclaracindeaquellaparaconvertirseen prueba de cargo. Al fnal del trabajo, se presentan una serie de sugerencias que pudieran ayudar a la solucin del problema detectado. La propuesta de reforma apuesta fuera de otras excesivamente complejas y no acordes con elsistemaprocesalpenalespaolporlalimitacindelejerciciosucesivo del derecho de dispensa a la obligacin de declarar por razn de parentesco tal y como est previsto en la actualidad. 3.Posteriormente se da cumplida cuenta de los objetivos y del contenido sustantivoyprocesaldelaimportanteDecisinMarco2009/829/JAI,del 9 Consejo de Europa, de 23 de octubre de 2009, relativa a la aplicacin, entre EstadosmiembrosdelaUninEuropea,delprincipiodereconocimiento mutuo a las resoluciones sobre medidas de vigilancia como sustitucin de la prisin provisional, ms conocida como Orden Europea de Vigilancia. Como es sabido, en la actualidad y tras una negociacin muy ardua y confictiva, en el espacio europeo se est a la espera de la aprobacin de la futura Directiva sobre la orden de proteccin en materia penal. El inicial intentollevadoacaboporlaPresidenciaespaolaconelapoyodeotros Estadosmiembros,fnalmentehaprovocadoladiseccindelinstrumento en dos diversos dando lugar al dictado de una Directiva relativa a una orden de proteccin civila la que seguir, merced al texto de consenso logrado en el seno del Consejo, una orden de proteccin penal tambin en forma de Directiva1. Pero mientras se est a la espera de esta nueva norma, hay que tener en cuenta la existencia de la Orden Europea de Vigilancia, pendiente de transposicin por los Estados miembros, y en la que habr que fjarse a la hora de aprobar la futura orden de proteccin europea, puesto que ambas coinciden en proteger de manera directao indirecta a la vctima. Resumidamente, se ha creado un nuevo instrumento basado en el principio de reconocimiento mutuo que permite la transferencia de medidas cautelares no privativas de libertad de un Estado a otro y cuyo funcionamiento se hace descansarunavezmsenunaadecuadacooperacinentreautoridades judiciales siguiendo el esquema de la orden europea de detencin y entrega. Y todo ello con un doble objetivo, de distinta naturaleza:el primero, al servicio de la ciudadana europea, que ver reforzado el campo de la proteccin y la seguridad dentro del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia al disponer de nuevos medios tendentes a hacer efectiva la debida accin de la justicia, asegurando que los imputados en un proceso penal estn disponibles para comparecer en juicio, y posibilitando, en su caso, la eventual movilidad del sujeto por territorio europeo hasta la fecha de aqul con la oportuna y debida vigilanciaporpartedelsistemajudicialeuropeo.Elsegundo,nomenos importante, dirigido al reforzamiento del estatus del imputado en el proceso 1 Vid. el texto resultante del acuerdo poltico al que se ha llegado sobrela Iniciativa del Reino de Blgica, la Repblica de Bulgaria, la Repblica de Estonia, el Reino de Espaa, la Repblica Francesa, la Repblica Italiana, la Repblica de Hungra, la Repblica de Polonia, la Repblica Portuguesa, Rumana, la Repblica de Finlandia y el Reino de Suecia con vistas a la adopcin de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la orden europea de proteccin (Documento del Consejo n 14923/11, de 5 de octubre de 2011). 10 penal,alqueprocurartratardemaneraquesunacionalidadnoinfuya en la mayor o menor gravedad de las medidas cautelares que puedan ser adoptadas, algo que, siendo europeo, no debe tener lugar en un espacio sin fronteras, permitiendo la circulacin y supervisin en el territorio europeo de las medidas cautelares no privativas de libertad adoptadas. Estosextremostienenparticularimportanciacuandolosproyectamos sobre las vctimas en general y la vctima de violencia de gnero en particular. Por ello, se disecciona convenientemente el contenido de la Decisin Marco que regula la Orden Europea de Vigilancia y se insta a que el Estado espaol lleveatrminolatransposicindelamismaantesdelplazoprevistoque vence en diciembre de 2012. 4.Los siguientes trabajos que componen el Informe dan noticia de la tutela jurisdiccional que se ofrecen a la mujer vctima de violencia de gnero o domstica en pases como Alemania, Austria, Italia y Portugal. Entendemosdegranintersconocerdeprimeramanoloqueesos pasesdesdeelpuntodevistajurdicoyjurisdiccionalhanprevistopara luchar contra esa lacra tan extendida como es la violencia contra la mujer. Este estudio de derecho comparado nos puede facilitar el buscar posibles puntosdeluzqueayudenamejorarnuestralegislacinylaactuacinde los miembros de la polica, de los jueces, de los fscales, abogados y de los demsprofesionalesqueactanencontradelaviolenciadegnero.En concreto, por lo que se refere a los dos pases centroeuropeos citados, se estudian tambin los medios legales con los que cuenta la polica a la hora de prevenir y actuar en este tipo de delitos. Con esa fnalidad, se pone especial nfasis en la proteccin jurisdiccional civil de la mujer maltratada. En efecto, tanto en Alemania como en Austria como en Italia existe de manera independiente a la proteccin jurisdiccional penal una regulacin concreta con respecto a la tutela judicial que pueden dar los Tribunales civiles. De diferentes formas y maneras, como se podr observar, en esos pases la mujer puede acudir tambin al juez civil para que le proteja mediante rdenes civiles de proteccin complejas del cnyuge o pareja de hecho agresor. 11 Enestesentidopuedeserunbuenmaterialdetrabajoconaspectos positivosynegativos,queseponendemanifestoobviamentepara plantearse,comoyaseesthaciendodesdedistintasinstancias,la posibilidaddedaralternativasalamujerquenoquierepormuchasy diferentes razones acudir a la tutela penal y procesal penal que le ofrece generosamenteelordenamientojurdicoespaol.Sinnegarenabsoluto latrascendenciaylavisibilidadqueelrecursoalDerechopenalofrecea los atentados de gnero, su capacidad para concienciar a los miembros de lasociedaddeloperniciosodeesosdelitosqueatentandirectamentela dignidad, la integridad y la libertad de la mujer, para algunos sera importante repensar la idoneidad de otras frmulas como el recurso a otras instancias jurdicasyjudicialesdelmbitocivilenbsquedadeactuaciones protectoras que no impliquen la aplicacin de normas penales. Con relacin a Portugal, se analiza el marco legal que viene dado por la relativamente reciente Ley n 112/2009, sobre el rgimen jurdico aplicable paralaprevencindelaviolenciadomsticaydegnero,muyavanzada ensustrminosencuantoalaproteccindelasvctimastantodelpunto devistasustantivocomoprocesal.Destaca,porcontradeloquesucede en Espaa y en otros muchos pases, que en ella no se cierra la puerta a que pueda acudirse a la mediacin cuando se han cometido delitos menos gravesyconunaseriedecondicionantesimportantesqueseanalizan convenientemente. 5.Estoltimonosdapieparacomentarbrevementeelpostrerode losestudiosqueintegranesteInforme,queversaprecisamentesobre losdenominadossistemasalternativosderesolucindeconfictosenel mbito penal y, en concreto, si estos pudieran ser de aplicacin en algunos supuestos de violencia de gnero. Partiendodelabasedequeelnmero5delartculo87terdelaLey Orgnica del Poder Judicial2 establece de manera rotunda que en los casos de violencia de gnero est vedada la mediacin y de que no existe una regulacin concreta sobre el instituto de la mediacin penal en Espaa, se profundiza en lo que opinan y abogan amplios sectores de la doctrina y de 2 Este artculo, introducido por la LO 1/2004 (art. 44) en la LOPJ de 1985, establece la competencia objetiva penal y civil de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer. 12 la prctica judicial: una revisin de la prohibicin y una posible atemperacin y cohonestacin con una futura ley de mediacin penal que pudiera hacer factible extender su aplicacin a algunos casos relacionados con la violencia domstica y de gnero con la idea de atajar de raz el conficto, posibilitando el acercamiento y evitando el que se incurra en nuevos episodios de violencia. Enestesentidoseanalizanlosprincipaleshitosenlaevolucindela mediacin penal en el mbito de la Unin Europea, del Consejo de Europa y de la Organizacin de Naciones Unidas y se sientan las bases de cmo deberaserreguladoestesistemaalternativodeconfictosconrelacinal Derecho penal y su aplicacin restrictiva en los casos de violencia de gnero. ParafnalizarestaIntroduccin,debemosdestacarque,enlamedida en que los autores lo han estimado conveniente e ilustrativo, se ha hecho referencia al Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal presentado porelMinisteriodeJusticiayaprobadoelpasado22dejuliode2011 porelConsejodeMinistrosdelGobiernodeEspaa.Evidentementeese Anteproyecto no va a ser discutido en las Cortes que ya han sido disueltas como consecuencia de la convocatoria de Elecciones Generales. Pero, qu duda cabe que es un documento podramos decir que ofcial y que todo l es o constituye una propuesta de lege ferenda. Como quiera que en su contenido se encuentran aspectos concretos que afectan a los temas que se han estudiado en este Informe, se da cuenta de lo previsto en l mostrando nuestra conformidad o no y haciendo otros planteamientos. LosdiferentesasuntosquesetratanenelInformesondelmximo inters, pensamos, porque afectan de lleno al actuar diario de las personas einstitucionesqueintervienenenlaprevencinyresolucindeloscasos de violencia de gnero y en la proteccin policial, civil, penal y judicial que hadeprestarsealasvctimasdeestetipodeviolenciayenlaactuacin contra los agresores. Esperemos, desde la humildad, que estas refexiones contribuyan a conocer mejor los problemas que se abordan y a mejorar la normativa vigente sobre el particular Rafael Cabrera Mercado Coordinador 13 1 PROPUESTAS DE ACTUACIN POLICIAL: ALTERNATIVAS A LA DETENCIN DEL SOSPECHOSO COMO MEDIDA CAUTELAR PREVIA A LA RESOLUCIN JUDICIAL Montserrat de Hoyos Sancho. Profesora Titular de Derecho Procesal. Universidad de Valladolid Entre los operadores jurdicos y las propias vctimas se vienen alzando vocesreclamandolaregulacindeunamedidacautelarprovisionalsima, vinculadaalmomentodelacomisindeloshechosdelictivosfagrancia o cuasifagrancia1 que al igual que la detencin policial del presunto autor deloshechosdeviolenciadomsticasirvaparaasegurarlaintegridadde la vctima y de su entorno, a la vez que se garantiza que estar disponible o localizado cuando sea llamado a declarar a presencia policial y/o judicial, pero que no conlleve necesariamente la privacin de la libertad ambulatoriadelpresuntoagresorenformadedetencinpolicial,quesegnvienen entendiendo nuestra jurisprudencia deber prolongarse lo estrictamente necesario para el primer esclarecimiento de los hechos y el aseguramiento de las pruebas, y desde luego para garantizar la integridad de la vctima, pero que puede prolongarse hasta un mximo de 72 horas desde el momento en que se practica la detencin hasta que desde los calabozos de la Polica es puesto a disposicin judicial. Consideran algunos expertos que el sistema espaol de medidas cautelarespoliciales,elelencodeposibilidadesdequedisponenlasFuerzas y Cuerpos de Seguridad cuando tienen que intervenir por la reciente comisin de un hecho de violencia domstica, adolece en este punto de algunas 1 La fagrancia en este mbito limitativo de derechos puede defnirse como la percepcin sensorial directa por terceros de la comisin de un hecho presuntamente delictivo, bien la totalidad o una parte del proceso de ejecucin del acto delictivo, o al menos la produccin ya consumada de un delito que tuvo lugar poco tiempo antes, siempre y cuando exista al menos conexin material directa e inmediata huellas, vestigios entre el hecho producido y la persona o personas a quienes se imputa su comisin, de tal forma que tales circunstancias evidencien su participacin en el hecho punible; en sentido estricto, este ltimo supuesto se debe denominar cuasi-fagrancia. Sobre este importante concepto procesal, que habilita para la limitacin de derechos y libertades fundamentales sin orden judicial previa, vid. mi trabajo: El concepto procesal de fagrancia delictiva en Libro Homenaje al Prof. Dr. D. Eduardo Font Serra, Tomo II, Ministerio de Justicia. Centro de Estudios Jurdicos, Madrid, 2004, pgs. 1661 y ss. 14 carencias o defciencias que s han sido resueltas en otros ordenamientos de nuestro entorno jurdico-cultural, ya que por ejemplo en Alemania y Austria las normas procesales que regulan la proteccin de este tipo de vctimas ylascorrelativasLeyesdePolicaprevnlaposibilidaddequelasFuerzasyCuerposdeSeguridadqueintervienencomoconsecuenciadeuna denunciaporhechosdelictivosqueseconsiderandeviolenciayacoso, ordenen directamente la salida o abandono del domicilio en que el agresor convive con la vctima, con entrega de las llaves de la vivienda y orden de no regresar al mismo durante el plazo legalmente establecido y en el cual se debern acordar por el juez medidas menos interinas, y todo ello como alternativamenosgravosaqueladetencinconduccinaloscalabozos delacorrespondienteComisara,peroquepuedeservirigualmentepara proteger a la vctima, dependiendo claro est de la gravedad del delito, del grado de riesgo de reiteracin delictiva y del eventual peligro de fuga u ocultamiento de pruebas. En nuestro sistema procesal penal vigente la detencin policial cautelar puede defnirse2 como una situacin fctica de privacin de la libertad ambulatoria de una persona cuando concurren motivos racionalmente bastantes para creer que ha participado en la comisin de un hecho delictivo, medida que se caracteriza por su corta duracin, instrumentalidad y provisionalidad, yaquesepracticarconlafnalidaddequelasautoridadescompetentes resuelvaneneltiempoestrictamentenecesario,ysiempredentrodelos plazosestablecidosenlanorma,acercadelasituacinpersonaldelpersonal privado de libertad. Nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882 LECrim en lo sucesivo regula esta medida cautelar en los artculos 489 y siguientes, pero como acabamos de exponer no prev una alternativa a la misma para asegurar la integridad de la vctima y/o los fnes del proceso penal, salvo lo recogido en el art. 493 LECrim: el agente de Polica tomar nota del nombre, domicilio y dems circunstancias identifcativas del procesado o delincuente al que no detuvierepornoconcurrirlospresupuestosdelosartculosprecedentes; precepto este, por cierto, de muy escasa aplicacin prctica. El artculo y apartados de la Ley procesal que entrarn en juego generalmente en los supuestos de violencia domstica son los siguientes, por ser los aplicables cuando la Polica acude, pongamos por caso, al domicilio de 2 Un exhaustivo anlisis de la medida cautelar de la detencin puede encontrarse en mi monografa La detencin por delito, Pamplona, 1998, passim, a la que me remito in extenso para un estudio ms detallado de los presupuestos, condiciones y requisitos de esta fgura en el ordenamiento espaol vigente. Tambin se contienen en ese trabajo referencias a la regulacin en Alemania, Austria, Francia, Italia y Portugal. 15 la vctima alertada por esta misma o por un tercero de la comisin actual o reciente de un acto de agresin a una mujer por su pareja, supuestos por tanto de fagrancia o cuasi-fagrancia de un delito que cae bajo el tipo de la violencia de gnero: Disponeelart.492queLaAutoridadoagentedePolicajudicialtendr obligacin de detener, adems de a los sujetos que se encuentren en los casos del art. 490 fagrancia, fuga y rebelda, al sujeto sobre el que exista un pronunciamiento judicial estimando que concurren indicios racionales de criminalidad procesado, as como a aquellos sobre los que, no existiendoactuacionesjudicialesincoadasporloshechos,concurranmotivosracionalmentebastantesparacreerquehanparticipadoenlacomisin de un hecho que presenta caracteres de delito en este caso, v.gr., la agresin a una mujer por parte de su pareja. El detenido por razn de delito deber ser puesto a disposicin judicial, en caso de que no procediera su puesta en libertad una vez identifcado y realizadas las ms urgentes averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos presuntamente delictivos identifcacin e interrogatorio del detenido, sin dilacin alguna, a la mayor brevedad, y en todo caso en el plazo mximo de 24 horas art. 496 LECrim, o ms bien en la prctica en el plazo mximo de 72 horas en aplicacin de lo dispuesto en el art. 520 LECrim. Destaca tambin este ltimo precepto que la detencin debe practicarse en la forma que menos perjudique al detenido en su persona, reputacin y patrimonio, pero debemos insistir en que segn las leyes procesales vigentes la Polica tiene obligacin de detener en los supuestos antedichos el art. 492 no emplea la expresin podr, como s lo hace en el art. 490 LECrim para la detencin por particulares, y no prev alternativas al margen de la detencin/identifcacindelart.493LECrim,cuyofnesconocerlaidentidad, residencia y posibles antecedentes del sujeto a fn de que luego pueda ser llamado a declarar por el Juez supuestos en que no concurre un periculum libertatis o riesgo de que el presunto autor de los hechos se mantenga en libertad hasta que sea llamado a declarar por el juez de la instruccin el cual recibir el atestado elaborado por la Polica conteniendo todos los datos sobre las actuaciones practicadas y que le servir al juez de cauce de transmisin de la notitia criminis para la incoacin de las primeras diligencias3. 3 Como ha venido denunciando la Direccin General de Polica, a pesar de su importancia y potencial utilidad, este art. 493 LECrim es obviado en la prctica policial y no se tiene sufcientemente en cuenta su aplicacin siempre que fuere posible por no existir peligro en la demora, es decir: en los supuestos en que el denunciado tenga acreditada su identidad, domicilio o residencia, carezca de antecedentes delictivos y sea acusado de delito o falta de escasa gravedad, la actuacin policial se debera limitar, en lo que se refere a la situacin personal del inculpado, a transmitir al interesado la obligacin 16 En consecuencia, al da de hoy, la Polica que acude a la vivienda de la vctima alertada de la comisin de un hecho de violencia de gnero no tiene ms opcin que practicar la detencin si fuere necesario para garantizar la seguridad de la vctima, si pretende evitar o enervar el riesgo de reiteracin delictiva, el riesgo de fuga, o el ocultamiento o destruccin de pruebas, que son al fn y al cabo los fnes que justifcan una medida cautelar privativa de la libertad ambulatoria. Como apuntbamos al inicio de este epgrafe, en otros pases de nuestro entorno jurdico-cultural por ejemplo en Alemania y en Austria s se regula paralossupuestosdeagresionesviolentasyacosounamedidacautelar policial distinta de la detencin: la orden policial de que el agresor abandone en ese mismo momento el domicilio en el que conviva con la vctima, con prohibicin de regreso. Resumiremos a continuacin sus notas defnitorias, presupuestos y re-quisitos ms relevantes: Comenzando por el ordenamiento alemn, debemos destacar que existe una Ley para la proteccin civil ante actos de violencia y acoso4, de 11 de diciembre de 20015, que como su propio nombre indica ampara desde el orden civil a todo tipo de vctimas de violencia, en el mbito domstico o fuera deste,yaseanmujeres,hombresonios.Elprincipiorectorqueinspira estanormaesquedebeserelagresorelqueabandonelaviviendaque compartaconlavctima,pudiendoportantostapermanecerenlacasa durante el tiempo que dispone la ley, independientemente de quin fuera el propietario de la vivienda o a nombre de quin se encontrara el contrato de alquiler de la misma. Enlossupuestosenqueexistenindiciosfundadosdequedeforma dolosaunapersonahaamenazadoocausadolesiones,haprovocadoun menoscabodelasaludodelalibertaddeotradelmismoodedistinto sexolavctimapuedesolicitaralrganojurisdiccionalcivil6 lasmedidas que tiene de comparecer ante el Juzgado competente cuando sea citado por el mismo, a dejar constancia en las diligencias policiales de dicha advertencia y a remitir lo actuado a la Justicia, sin que en esos supuestos sea preciso por tanto la entrega material del detenido a la Autoridad judicial. Vase un anlisis ms detallado de este art. 493 LECrim la obra anteriormente citada: DE HOYOS SANCHO, M.: La detencin por delito, esp. pgs. 166 y ss. 4 Gesetz zum zivilrechtlichen Schutz vor Gewalttaten und Nachstellungen (GewSchG). 5 Vid. ms ampliamente, en este mismo informe colectivo, el apartado que describe los aspectos esenciales de al proteccin jurisdiccional civil de las vctimas de actos violentos en Alemania. 6 Ensucaso,alFamiliengerichtoTribunaldefamilia,queesunaseccindiferenciadadel Amtsgericht, o tribunal ordinario de primera instancia en causas civiles. 17 que fueren precisas para su proteccin durante el tiempo que resultara necesario, dentro de los lmites que establece la propia ley. En particular, y entre otras que pueden conformar la llamada orden de proteccin,podracordarsequeelagresorseabstengadeentrarenla vivienda en que reside la persona agredida y que se mantenga durante el tiempo que dure la medida a una determinada distancia de la vctima. Es frecuente que antes de que el tribunal civil competente acuerde la orden de proteccin, la Polica ya haya adoptado algunas medidas cautelares con el mismo fn de asegurar a la vctima; estas medidas policiales se contienen en las respectivas Leyes de Polica que rigen en los Bundeslnder o estados federados alemanes, y pueden consistir igualmente en la orden de abandonar la vivienda comn y no acercarse a la vctima durante el tiempo que se establezca. Generalmenteestasactuacionespolicialestendrnlugarcuandolas FuerzasyCuerposdeSeguridadseveanobligadasaintervenirenun supuesto de fagrancia o cuasifagrancia, por la actual o reciente comisin deundelitodeviolenciadomsticaodeacoso,delquehabitualmente habrn sido alertados por la propia vctima o por personas de su entorno ms prximo. Se estima que si se tuviera que esperar a obtener la orden de proteccin del juez civil, en muchos casos la defensa de la vctima llegara demasiado tarde. En situaciones de emergencia aguda lo pertinente es avisar a la Polica paraqueadoptemedidasurgentesdeproteccinenaplicacindelodispuesto en las respectivas Leyes de Polica del Land 7, que prevn, no slo laposibilidaddedetencinoprivacindelibertadcautelardelagresorsi fuera necesario, por supuesto, sino tambin otras medidas que pueden ser igualmente efcaces para proteger a la vctima en el caso concreto, pero que suponen una injerencia menor en los derechos fundamentales de la vctima, y por tanto ms respetuosas con el principio de proporcionalidad en la limitacin de derechos: una orden policial de alejamiento cautelar de la vivienda y del entorno de la vctima, en vez de una privacin de la libertad ambulatoria para ser puesto a disposicin del juez competente. 7 Como destaca PERRON, las medidas civiles pueden ser poco tiles en la prctica para la vctima si tiene que esperar a que ste las tramite y las acuerde, ms si tenemos en cuenta que en la mayora de los supuestos las agresiones suceden de noche o en fnes de semana, cuando los tribunales civiles estn cerrados. Vid. La proteccin de la mujer frente a la violencia domstica en la Repblica federal alemana,enlaobracolectivaTutelaprocesalfrenteahechosdeviolenciadegnero,Coord.J.L. GMEZ COLOMER, Valencia, 2007, pp. 496 y ss. 18 Ser la propia Polica quien, en aplicacin de su normativa especfca, concrete el mbito espacial de proteccin, de tal manera que el agresor no podr permanecer en la que era la vivienda comn o en el espacio indicado. Est previsto incluso que la Polica pueda mantener bajo su custodia al agresor para hacer efectiva la medida; en esos casos, le retirar las llaves de la vivienda que pudiera tener el agresor y le acompaar en la casa para que recoja lo ms necesario antes de marchar. Naturalmente, si el agresor no procede de forma voluntaria, la Polica le sacar y le alejar de la vivienda por la fuerza. La mayora de los Bundeslnder autorizan expresamente a la Polica a realizar tales expulsiones de la vivienda incluso por unos cuantos das, con el fn de que, durante ese periodo la vctima pueda recibir asesoramiento e iniciar las acciones civiles con solicitud de las rdenes de proteccin jurisdiccional que resultaren pertinentes al caso8. Pondremosalgunosejemplosdelaregulacindeestamedidaendos concretas Leyes de Polica vigentes9: As, la Polizeigesetz de Baden-Wrttemberg, concretamente en el pargrafo 27a, apartado 3, establece que la Polica puede expulsar a una persona de su vivienda y de su entorno ms prximo (Wohnungsverweis) cuando esta medida fuere necesaria para proteger a aquella que convive con l ya seahombreomujer,yquehasidoagredidaoamenazadaporaqula quien se le va a imponer el abandono de la vivienda, siempre que la concreta situacin de riesgo inminente as lo recomendara. Estas medidas ordenadas por la Polica motu proprio podrn tener una duracin mxima de hasta dos semanas, dispone el apartado 4. Si antes de que concluya ese plazo la vctima solicita una orden de proteccin civil, la Polica puede alargar el plazo de la medida de proteccin inicial hasta otras dos semanas, siempre que persistan los presupuestos y sea necesario su mantenimiento. Por su parte, la Ley de Polica de la Baja Sajonia -Niederschsisches Gesetz ber die ffentliche Sicherheit und Ordnung regula igualmente la salida del 8 En ese mismo acto de expulsin de la vivienda se le indicar al agresor que debe designar una direccin o persona que recibir las notifcaciones, pues la efcacia de la ulterior orden de proteccin jurisdiccional que se pudiera acordar depender de la efectividad de tal notifcacin. 9 Una versin actualizada de todas ellas puede encontrarse en http://www.saarheim.de/Gesetze%20 Laender/polg_laender.htm, con remisin a las respectivas pginas de legislacin ofcial de los diversos Lnder. 19 domicilio y la prohibicin de permanecer en un determinado mbito territorial (Platzverweisung, Aufenthaltsverbot) en supuestos en que es preciso proteger a los que viven en ella de un peligro actual y cierto de agresin o amenazas por parte de quien convive con los agredidos, con una duracin mxima de catorce das. En caso de que la vctima solicite entre tanto una orden de proteccinjurisdiccionalcivil,lasmedidaspolicialesdecaerncuandose dicte la correspondiente resolucin judicial. Al igual que sucede en el sistema cautelar alemn, tambin en el modelo austriaco de proteccin de vctimas de la violencia domstica y/o de gnero puede la Polica, como medida independiente, aunque generalmente previa a la orden cautelar jurisdiccional, decidir y ejecutar por la fuerza si fuera preciso una expulsin del agresor de la vivienda que comparta con la vctima, a la vez que se le impone una prohibicin de regresar a la misma; esta medida policial autnoma se conoce como Wegweisung und Betretungsverbot durch die Polizei. Dichaactuacinpolicialseregulaenelpargrafo38a)delaLeyde PolicaAustriaca(Sicherheitspolizeigesetz)queautorizaastaaadoptar talmedidadeexpulsindelaquehastaentonceseralaviviendacomn siempre que, con fundamento en hechos concretos, se pueda presumir racionalmente que existe una amenaza real de que se repitan las agresiones contra una persona que vive en ese domicilio, una amenaza para la vida, la salud o la libertad. Estas medidas de proteccin policial alcanzan a todas las personas que habitan en la vivienda, independientemente de la relacin que tengan con el agresor de parentesco, afectiva, o como simples compaeros que comparten vivienda y abarca como mbito de proteccin, la vivienda en sentido estricto y su entorno inmediato garaje, jardn, salidas y entradas del edifcio. Comoyaexpusimosaldescribirelsistemaalemn,tambinenelordenamiento austriaco est previsto que en estos supuestos la Polica retire inmediatamente al agresor las llaves de la vivienda que pudiera tener y le ordenar que no regrese a la misma durante un determinado periodo de tiempo a la vez que le solicitar que indique una direccin donde pudieran realizarse vlidamente ulteriores notifcaciones en relacin con la causa abierta. Esta medida cautelar policial as confgurada puede tener una duracin mxima de catorce das, y est previsto que la Polica vigile su cumplimiento dentro de los tres das siguientes a su adopcin. 20 Si dentro de ese plazo de dos semanas se solicitara una orden cautelar jurisdiccionaldeproteccintambinantetribunalesdelordencivil,como en el sistema alemn, la prohibicin policial de regresar al domicilio podr extender su duracin hasta cuatro semanas, que se estima es tiempo sufciente para que el tribunal analice la solicitud de la vctima y acuerde las medidas de proteccin oportunas que puede ser igualmente una orden de no regresar al domicilio comn y de no aproximacin a la vctima, pero menos interinas que las de naturaleza policial. Alavistadeloexpuesto,debemosformularnosytratarderesponder avariaspreguntas,almenosalassiguientes:esposiblealaluzdelordenamientovigenteenEspaaquelosintegrantesdenuestrasFuerzasy CuerposdeSeguridadadoptenmedidasdeproteccindelavctimadela violencia de gnero/domstica consistentes en ordenar motu proprio la expulsin del agresor de la vivienda comn, con prohibicin de regreso durante un determinado tiempo? Si la respuesta anterior fuere negativa, sera pertinente introducir una norma o normas con tal contenido protector/cautelar provisionalsimo y que pudieran operar de forma previa al conocimiento jurisdiccional del asunto? Y en caso afrmativo, con qu garantas mnimas para el presunto agresor, sujeto pasivo de la orden de alejamiento temporal de la vivienda, al que se le atribuye por parte de la Polica la comisin de uno o varios hechos delictivos de violencia domstica y/o de gnero? Las diferencias entre el sistema de proteccin de vctimas de agresiones oacosossobremujeresvigenteenEspaa,porunlado,yenAlemaniao Austria por otro, son evidentes a estas alturas, y no parece oportuno reiterarlas aqu de nuevo o entrar en ms detalles10 destacadamente, proteccin por los tribunales desde rdenes jurisdiccionales distintos, pero s llamar la atencin sobre el hecho de que en nuestro pas disponemos de la orden de proteccin regulada en el art. 544 ter LECrim, que supone un compendio de medidas protectoras de las vctimas que vienen siendo dictadas por los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, rganos mixtos como es sabido, con competenciaspenalesycivilesderivadasdelosactosdeviolenciasobre lasmujeres,oinclusoporlosJuzgadosdeGuardiafueradelashorasde despacho o audiencia de los primeros11; debemos llamar la atencin sobre 10 Unaversinactualizadadetodasellaspuedeencontrarseenhttp://www.saarheim.de/ Gesetze%20Laender/polg_laender.htm,conremisinalasrespectivaspginasdelegislacinofcial de los diversos Lnder. 11 Unaversinactualizadadetodasellaspuedeencontrarseenhttp://www.saarheim.de/ Gesetze%20Laender/polg_laender.htm,conremisinalasrespectivaspginasdelegislacinofcial de los diversos Lnder. 21 este elemento de constante disponibilidad del rgano jurisdiccional para el dictado de la orden de proteccin en nuestro pas, ya que tiene tambin una importancia prctica trascendente. Entre los posibles contenidos de la orden de proteccin jurisdiccional en los supuestos de violencia de gnero se cuentan, aparte de otras medidasprotectorasdelavctima,laprisinolalibertadprovisional,ladetencin del presunto agresor, y desde luego la orden de abandonar el domicilio comnconprohibicinderegreso,ascomolaordendealejamientoyno comunicacinconlavctima,ademsdeotrasmedidascivilescomo,por ejemplo, la atribucin del uso y disfrute de la vivienda familiar o la suspensin del ejercicio de la patria potestad. Paraquesepuedadictarlaresolucinjurisdiccionalenquelaorden deproteccinconsisteautodebeconcurrirlafundadaaparienciadela comisin de un hecho delictivo de violencia de gnero fumus commisi delicti, as como un riesgo o peligro objetivo para la vctima en caso de que noseadoptasenmedidasdeproteccinasufavorpericuluminmorao periculum libertatis. Adems, la propia Ley Integral en su art. 68 destaca la exigencia de proporcionalidad de la orden de proteccin y de su contenido especfco en el caso concreto: Las medidas restrictivas de derechos contenidas en este Captulo debern adoptarse mediante Auto motivado en el que se aprecie su proporcionalidad y necesidad ( ). Una vez solicitada la orden de proteccin, la norma establece la obligatoriedad de una comparecencia urgente para que pueda ser acordada, ante el Juez de Violencia sobre la Mujer si es en horario de audiencia y en otro caso ante el Juez de Guardia; a la misma asistirn la vctima o su representante legal, el solicitante de la medida y el agresor asistido de abogado. Comoreglageneral,ypartiendodelahiptesisdequeelagresorha acudido a la celebracin de la comparecencia suponemos que fue detenido por la Polica, las vctimas podrn obtener una orden de proteccin jurisdiccional dentro del plazo mximo de 72 horas legalmente previsto. Si el denunciadoagresor se encontrara en paradero desconocido y no se pudiera celebrar la comparecencia preceptiva para acordar la orden de proteccin del art. 544 ter LECrim, podran adoptarse las cautelas del art. 544 bis LECrim, que tambin incluyen una orden de alejamiento del agresor para garantizar la seguridad de la vctima. En todo caso, los autos que acuerdan o deniegan las rdenes de proteccinsonresolucionesjudicialesrecurribles,tantoenlosaspectospe22 nales como civiles de las mismas, lo que desde luego supone una garanta de primer orden, tanto para el presunto agresor como para la propia vctima. Puesbien,retomandolaspreguntasanteriormenteformuladas,hemos de responder que a la luz del ordenamiento actualmente vigente en nuestro pas no es posible que los integrantes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad impongan motu propio una medida de alejamiento del domicilio comn conprohibicinderegresoduranteundeterminadotiempounoscuantos das, o hasta dos semanas, como sucede en Alemania o en Austria, ni siquiera como alternativa menos gravosa a la prctica de la detencin. Ciertoesqueaunqueelprincipiodeproporcionalidadpodrajustifcar la incorporacin de una medida de este tipo, destacadamente con el fn de evitar detenciones de hasta 72 horas de duracin en aquellos supuestos en que la seguridad de la vctima se podra ver sufcientemente garantizada con la orden de salida del domicilio comn con prohibicin de regreso y retirada de todas las llaves de que dispusiera el agresor, no es menos cierto que en nuestro ordenamiento jurdico y en cualquiera que se pretenda de Derecho una medida de tal tipo, que supone una injerencia en el derecho a la libre circulacin del sujeto pasivo de la misma, de notable importancia, pues seleprohbepermanecerensudomicilio,debetenerunaprevisinlegal clara,conunaregulacinexpresadesuspresupuestos,requisitos,condiciones,duracin,formasdeejecucin,consecuenciasdelincumplimiento principio de legalidad y, muy importante, debe contener tambin una referencia ntida al ulterior control jurisdiccional de la medida policial que implica una limitacin de un derecho fundamental en un momento en el que, no lo perdamos tampoco de vista, rige la presuncin de no culpabilidad del agresor principio de jurisdiccionalidad en relacin con la presuncin de inocencia y la limitacin o restriccin de derechos fundamentales. Por lo dems, si se regulase esta modalidad de actuacin policial estimamos que el actual art. 13 LECrim12 es demasiado genrico para considerarse previsin legal expresa y sufciente, y el art. 493 LECrim tampoco contempla como actuacin policial la prohibicin de regresar al domicilio, consideramos que debera ser en efecto una alternativa a la detencin policial para supuestos en los que no concurre riesgo de fuga o de ocultamientodepruebasyenlosqueelriesgodereiteracindelictivaesmuybajo; 12 Se consideran como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobacin y a la identifcacin del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se refere el artculo 544 bis o la orden de proteccin prevista en el art. 544 ter de esa Ley. 23 adems, su duracin como medida policial autnoma no debera superar lo estrictamente necesario para elaborar el atestado e informar al Juez de Violencia sobre la Mujer o al Juez de Guardia, quien dentro del plazo mximo de 72 horas13 revisara y controlara la medida acordada y procedera a resolver sobre la misma de un modo menos interino: mantenimiento o alzamiento de la orden de salida del domicilio y alejamiento de la vctima en el marco de la orden de proteccin que pudiera dictar en aplicacin del art. 544 ter LECrim. Finalmente, como hemos expuesto, esta medida ya jurisdiccional sera recurrible por agresor y vctima y por tanto respetara el derecho a recurrir las resoluciones jurisdiccionales limitativas de derechos. Por lo dems, debemos llamar tambin la atencin sobre otro extremo importante en relacin con los supuestos que analizamos, un elemento de primersimo orden en un Estado de Derecho: la preceptiva asistencia letrada en las declaraciones de cualquier sospechoso de la comisin de un hecho delictivo. En el ejemplo que venimos analizando la Polica se persona en la vivienda de la vctima alertada por sta o por un tercero de la actual o recientecomisindeunactodeviolenciadegnerorigennaturalmentelas garantas o derechos que tiene cualquier sospechoso de la comisin de un hecho delictivo: se le identifcar y se le interrogar sobre los hechos acontecidos y sobre su posible participacin en los mismos, previa informacin de sus derechos14 y en todo caso asistido de letrado. Pues bien, para realizar estas actuaciones es imprescindible que la Polica detenga al sospechoso, que le prive de su libertad ambulatoria aunque sea poco tiempo, el necesario para identifcarle, comprobar si tiene antecedentesoestenbuscaycaptura, interrogaralavctimayalostestigos sobre los hechos acontecidos y, destacadamente, para tomar declaracin al sospechoso, lo que no podr tener lugar sin la asistencia de su letrado de libre designacin o de ofcio, el cual deber ser llamado a prestar tales servicios y tendr que acudir a la mayor brevedad, hasta dentro de un plazo de 13 Extrapolando lo dispuesto en el art. 520 LECrim en relacin con los plazos. 14 El art. 520 apartado 2 LECrim, contiene el Bill of Rights o Carta de Derechos de todo detenido o preso: derecho a guardar silencio, a no contestar todas las preguntas, a manifestar que solo declarar ante el Juez, a no declarar contra s mismo y a no confesarse culpable, a designar Abogado y a solicitar su presencia para que le asista en las diligencias policiales y judiciales de declaracin e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto de libre designacin o de ofcio-, derecho a que se comunique a un familiar o a otra persona que desee el hecho de la detencin y el lugar de custodia en que se halle en cada momento, o a la Ofcina Consular si es extranjero, derecho a ser asistido gratuitamente por intrprete si lo necesita y derecho a ser reconocido por un mdico forense. 24 8 horas, al centro de detencin para desempear sus funciones15, dice la Ley en el art. 520.4 LECrim. Las preguntas ahora son las siguientes: dnde se espera hasta que se puedapracticarelinterrogatoriodelsospechosoasistidodeletrado?,en el rellano de la vivienda de la vctima? Y una vez que estuviera presente su letradoseleinterrogaenelsalndesucasa,dondeotroscoimputados pueden estar oyendo lo que manifesta, o incluso los testigos de las amenazas que ha proferido anteriormente?, dnde y cmo se redacta y se frma la declaracin del presunto agresor?, y si sta se prolongara durante horas?, y si necesitara intrprete por no conocer sufcientemente nuestra lengua?, y si solicitara ser reconocido por el mdico forense para que consten las lesiones que ha sufrido? A todas luces no parece de recibo la solucin de interrogar al sospechoso en su propio domicilio, donde permanece la vctima y tal vez los hijos u otrostestigos.Inclusoelabogadodesignadopuedenegarseaacudirala vivienda la ley dice que deber trasladarse hasta el centro de detencin, art. 520.4 LECrim. Porconsiguiente,enlahiptesisfcticaquenoshaservidocomohilo conductor de esta argumentacin, lo ms razonable y conforme con los derechos fundamentales del sospechoso y con la necesidad de proteger a las vctimas ser detenerle en virtud de lo dispuesto en el art. 492 LECrim, informarle de sus derechos, trasladarle a la comisara detenido recordemos que no existen situaciones intermedias entre la libertad y la detencin, ha dicho nuestro Tribunal Constitucional en numerosas ocasiones16 para una vez all proceder a identifcarle, consultar sus posibles antecedentes u rdenes de busca y captura vigentes, en su caso dotarle de intrprete si no conoce bien nuestro idioma, ser revisado por el mdico forense si fuere preciso y, acto seguido, personado ya el Letrado en las dependencias policiales y sabedor desusderechoscomodetenido,procederasuinterrogatorioyalafrma 15 Recordemos tambin lo dispuesto en el art. 118 LECrim: Toda persona a quien se impute un acto punible podr ejercitar el derecho de defensa, actuando en el procedimiento, cualquiera que ste sea, desde que se le comunique su existencia, haya sido objeto de detencin o de cualquier otra medida cautelar o se haya acordado su procesamiento, a cuyo efecto se le instruir de este derecho. (). 16 Vid. ya tempranamente la conocida STC 98/1986, de 10 de junio, concretamente el Fundamento de Derecho 4, en el que puede leerse lo siguiente: debe considerarse como detencin cualquier situacin en que la persona se vea impedida u obstaculizada para autodeterminar, por obra de su voluntad, una conducta lcita, de suerte que la detencin no es una decisin que se adopte en el curso de un procedimiento,sinounapurasituacinfctica,sinquepuedanencontrarsezonasintermediasentre detencin y libertad, y que, siendo admisible tericamente la detencin, pueda producirse en el curso de una situacin voluntariamente iniciada por la persona. 25 del documento que contiene sus manifestaciones y declaraciones sobre los hechos que se le imputan. A partir de ese momento la Polica podra ordenar que fuera puesto en libertad si en efecto est identifcado, no concurre riesgo de fuga, ni de ocultamiento de pruebas, ni desde luego de reiteracin delictiva, a la espera de ser llamado a declarar por el rgano jurisdiccional competente para instruir lacausaJuzgadodeViolenciasobrelaMujer,siempreycuando,claro est, estuviera en condiciones de indicar en ese momento un domicilio donde se le pudiera notifcar la citacin del Juez para acudir a declarar ante l. Seraunainterpretacinanalgicadelcontenidodelart.493LECrim,una aplicacinaunsupuestosimilarenelfondolibertadprovisionaladisposicinjudicial,peroentodocaso,comovenimosreiterando,nolepuede imponer la Polica coactivamente la prohibicin de regresar a su domicilio, pues es una limitacin de derechos para la que no existe previsin legal expresa en este momento. Por otro lado, e insistimos para concluir as la argumentacin, en nuestro ordenamiento ya disponemos de una orden de proteccin o de alejamiento arts. 544 bis y ter LECrim de carcter jurisdiccional, que puede adoptarse en un plazo muy breve de tiempo durante el que el sujeto estara efectivamente detenido y con plena vigencia de todos sus derechos como tal y que en Espaa puede acordar tambin el Juez de Guardia. Antes de fnalizar este apartado de Propuestas de actuacin policial es obligada una referencia, siquiera sucinta a dos textos normativos recientemente presentados por el Ministerio de Justicia17, de notable trascendencia en la materia que nos ocupa: El Anteproyecto de Ley Orgnica de desarrollo de los derechos fundamentales vinculados al proceso penal y el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal. As,enelartculo2delAnteproyectodeLeyOrgnicadedesarrollo de los derechos fundamentales vinculados al proceso penal, bajo el epgrafegeneraldeMedidaslimitativasdelalibertad,puedeleerselosiguiente, concretamente en el apartado 5: La prohibicin de salida del territorio espaol,deresidiroaproximarseadeterminadolugar,decomunicarseo acercarse a concretas personas, as como la obligacin de estar localizado, sea mediante medios electrnicos o a travs de comparecencias peridicas 17 Se dieron a conocer en la propia pgina web del Ministerio de Justicia en el mes de julio de 2011. En el momento en que se revisan estas lneas pueden consultarse en www.mjusticia.gob.es: Anteproyectos de Ley para un nuevo Proceso Penal. http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/es/1288775266264/ MuestraInformacion.html 26 ante la autoridad, solo podrn ser acordadas por el juez en los casos y en la forma establecidos en la ley la cursiva es aadido nuestro. Porconsiguiente,esclarotambineneldiseodeenjuiciamientopenalrecientementepresentadoporelMinisteriodeJusticia,elelementoo requisito de jurisdiccionalidad de cualquier medida que implique un lmite o restriccin al derecho de residir en un determinado lugar o, como venimos analizando, de cualquier medida que imponga la salida del presunto agresor del que hasta ese momento ha sido su domicilio. Por su parte, en el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la Seccin 3, relativa a las Medidas restrictivas de la libertad, y de forma coherente con el texto normativo anteriormente mencionado, el Ministerio de Justicia dispone en los artculos 187 y concordantes lo siguiente: Art. 187: Prohibicin de aproximacin o comunicacin: Cuando de la investigacin resulten indicios racionales de que el investigado pueda atentar contra la vida o integridad de las vctimas u otras personas con las que est ntimamente vinculada, o causar dao en su patrimonio, el juez podr, en cualquier estado del procedimiento, adoptar una o varias de las siguientes medidas: a) La prohibicin de acercarse a la vctima o a otras personas determinadas en la resolucin judicial, a su domicilio, lugar de trabajo u otros lugares que frecuenten. En estos supuestos, en la misma resolucin fjar el juez la distancia de la prohibicin. b) La prohibicin de comunicacin por cualquier medio con la vctima o con otras personas determinadas. El art. 188, bajo el ttulo Resolucin judicial y medidas de control, puede leerse: 1.Enlaresolucinjudicialqueacuerdealgunaoalgunasdelasmedidasprevistasenlosdosartculosanterioressedeterminarnlas medidas de control que sean necesarias, las cuales sern ejecutadas por la polica, pudiendo ser obligado el investigado a comunicar los lugares y horarios donde de ordinario podr ser hallado. 2. Para la adopcin de las medidas citadas en el apartado anterior, junto a la proteccin a la vctima, el juez tomar en consideracin la continuidad de la actividad laboral del investigado, sus requerimientos de 27 salud y familiares, incluyendo entre estos ltimos la relacin con los hijos. la cursiva es aadido nuestro. Nuevamente, el elemento de la jurisdiccionalidad en la limitacin de derechos del imputado o sospechoso est claramente establecido en el texto normativo propuesto, como garanta de primer orden que es en un Estado de Derecho. Finalmente, en la Seccin 5, tambin del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal, relativa a la orden de proteccin, se dispone el preceptivo mandamiento judicial previo para poder acordar la medida, formulado en los siguientes trminos: El juez dictar orden de proteccin para las vctimas de la violencia domstica y de gnero en los casos en que, existiendo indicios fundados de la comisin de un delito o falta contra la vida, integridad fsica o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artculo 173.2 del Cdigo Penal, resulte una situacin objetiva de riesgo para la vctima que requiera la adopcin de alguna de las medidas de proteccin reguladas en esta seccin. 28 2 EL DERECHO A NO DENUNCIAR Y A NO DECLARAR POR RAZN DE PARENTESCO. PROBLEMAS DE INTERPRETACIN Y APLICACIN EN CASOS DE VIOLENCIA DE GNERO Rafael Cabrera Mercado. Profesor Titular de Derecho Procesal. Universidad de Jan 1. INTRODUCCIN LaLeydeEnjuiciamientoCriminalespaola(LECrim,enadelante)recogeenlosartculos261y416dossituacionesenlasqueseintroducen excepcionesalasreglasgeneralescontenidasenesemismotextolegal respecto a la genrica obligacin que tienen todos los ciudadanos de, por un lado, denunciar el conocimiento que tengan de la perpetracin de un delito y, por otro, la de declarar ante el juez o tribunal ante el que sea citado para testifcarsobreloqueconozcaenrelacinconelhechoqueesobjetode enjuiciamiento. A esos dos preceptos citados hay que aadir el artculo 707 delcitadocuerpolegal,referidoaladeclaracindeltestigoyaeneljuicio oral o plenario y en donde se establece tambin esa posible abstencin de declarar a los parientes relacionados en el art. 416. Por su parte la Constitucin Espaola, aunque muy posterior en el tiempo a estas normas que datan del ao 1882, establece en su artculo 24.2, prrafo segundo, que la Ley regular los casos en que por razones de parentescoodesecretoprofesionalnoseestarobligadoadeclarar,sobre hechos presuntamente delictivos. Es ms que evidente que, aunque no se ha desarrollado este precepto constitucional de manera expresa, los artculos mencionados de la Ley procesal penal son absolutamente constitucionales, no constndonos que haya existido un debate serio sobre el particular1. 1 No obstante, podra argumentarse que dichas normas, que adoptan la forma de ley ordinaria, al desarrollarunderechofundamentalrecogidoenelart.24.2,infne,CE,deberallevarseacabosu regulacin concreta a travs de una ley orgnica. Como vemos, la Constitucin hace una remisin a la ley que ser la que fje los distintos supuestos de limitacin o restriccin en el ejercicio de este derecho, 29 En el primero de los casos nos encontramos en una fase prejudicial o preprocesal,yenelsegundodeellosnoshallamosyadentrodelafase judicial de instruccin: bien sea dentro de unas diligencias urgentes (Juicios rpidos), que debe ser lo habitual, segn se establece en el artculo 795. 2 a) de la LECrim, o bien dependiendo de la gravedad o del tipo del delito cometidoenelmbitodelaviolenciadegnero,queesdeloquevamos a tratar fundamentalmente en este trabajo en el curso de unas diligencias previas (Procedimiento abreviado), o ante un sumario (Procedimiento ordinario por delitos graves), o ante unas diligencias instructoras preparatorias (Procedimiento ante el Tribunal del Jurado)2. Pero no podemos olvidar, como veremos posteriormente, que en la fase prejudicial los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado cuando en la confeccin de un atestado, habiendo mediado denuncia o no, tomen declaracin a alguna de las personas relacionadas en el artculo 261 oenel416.1,stasdebernserinformadasporaquellosdelderechoque tienen a no denunciar y a no declarar contra el denunciado si les une alguna de las relaciones de parentesco que a continuacin veremos, con la peculiaridad de que no estn incluidos los mismos parientes en uno u otro precepto. Esta circunstancia entiendo que tiene su importancia, ya que la informacin que corresponde hacer a las personas que estn exentas de denunciar o de declarar, debe hacerse en el caso de las denuncias salvo que las mismas se realicen en el Juzgado, ya sea el de Guardia, el de Violencia contra lamujeroenlaFiscalaalgoestoltimoquenoesnadahabitualenlos delitos de violencia de gnero, pero s en algunos casos de violencia domstica por los funcionarios de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado que reciban la denuncia. Y en el segundo de los casos, ha de hacerse ya en el Juzgado competente, con las consecuencias que pueden dimanarse de su no realizacin. pero necesariamente no tendr que hacerse a travs de Ley Orgnica: mientras que en la legislacin ordinaria se mantenga el ncleo esencial del derecho fundamental que lo hace, el resto de la regulacin del mismo puede hacerse, por tener naturaleza procesal, por la va de la ley ordinaria. De hecho, el Anteproyecto de Ley Orgnica de Desarrollo de los Derechos Fundamentales vinculados al Proceso Penal, presentado por el Ministerio de Justicia y aprobado por el Consejo de Ministros el pasado 22 de julio de 2011, no contiene ninguna referencia al derecho a no declarar por razn de parentesco. 2 De manera acertada, en contra de las opiniones de algunos sectores, el legislador opt por no crear un proceso especial para la instruccin y enjuiciamiento de los delitos de violencia de gnero, aunque introdujo algunas especialidades procesales que afectan fundamentalmente a la notifcacin de sentencias y a los procesos para el enjuiciamiento rpido de determinados delitos y faltas. Cfr. Prez Cebadera, M.A., Particularidades en el procedimiento para el enjuiciamiento de los delitos y faltas de violencia de gnero, en Tutela procesal frente a hechos de violencia de gnero (Coord. J.L. Gmez Colomer). Castelln de la Plana, 2007, pgs. 383405; Montn Redondo, A., Entendimiento procesal de la Ley de proteccin contra la violencia de gnero, Revista Derecho y Proceso, nm. II (20052006), www.ucm.es/info/procesal/revista.htm. 30 Sobre las razones de la existencia de este derecho ha sido pacifca la doctrina y la jurisprudencia, hasta hace pocos aos, al sealar que el fundamento de la dispensa del deber de declarar que establece el art. 416 de laLeydeEnjuiciamientoCriminalaplicabletambinalart.2613 respecto deladenunciacuandoeltestigosehallerelacionadoconelagresorpor alguno de los vnculos que en el mismo se establecen, no se encuentra en la garanta del acusado frente a las fuentes de prueba, sino de los propios testigos a quienes con tal dispensa se pretende excluir del principio general de la obligatoriedad de los testigos a declarar4, para no obligarles a hacerlo en contra de su pariente, en razn a que no es posible someter al familiar del acusado a la difcil tesitura de declarar la verdad de lo que conoce y que podra incriminarle, o faltar a la verdad y afrontar la posibilidad de ser perseguido por un delito de falso testimonio. Aade el Tribunal Supremo, por ejemplo, en la sentencia n 134 de fecha 22 de Febrero de 2007 (Sala 2), que la excepcin o dispensa de declarar al pariente del procesado o al cnyuge que establece el artculo 416 LECrim tiene por fnalidad resolver el conficto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vnculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado. Esta colisin se resuelve con la dispensa de declarar, que es igualmente vlida para el testigo en quien concurre la condicin de vctima del delito del que se imputa al inculpado5. Los vnculos familiares, por tanto, pueden desplazar el mandato genrico que a todos incumbe de colaboracin en el esclarecimiento de los delitos. El parentesco adquiere en el proceso penal una dimensin singular que hace de l algo ms que una fra categora jurdica. Lo que establecen los artculos 261 y 416 de nuestra Ley procesal penal son frmulas de escape que liberan al testigopariente 3 Precisa la STS 160/2010, de 5 de marzo: Advertencia que aunque no se prev expresamente en los supuestos de denuncia de parientes comprendidos en el art. 261 LECrim. ha de entenderse exigible tambin aqu, por la identidad de razn que fundamenta la dispensa en ambos casos, y por la naturaleza facilitadora de su efectivo ejercicio, que la advertencia tiene tambin en los dos supuestos. Por tanto no hay duda de que en los casos de denuncia mediante declaracin ante Agente policial contra parientes del art. 261, ha de hacerse la advertencia referida. 4 Estaexencin,dicelaSTSn292/2009,de26demarzo,suelejustifcarsedesdeelprincipio de no exigibilidad de una conducta diversa a la de guardar silencio. Tal fundamento es tambin el que justifca la exencin de responsabilidad criminal a ttulo de encubrimiento. As resulta del artculo 454 del Cdigo Penal. 5 En esta misma lnea se encuentran, p.ej., las SsTS de 23 de marzo de 2009 (n 319), de 8 de abril de 2008 (n 134) y la citada en la nota inmediatamente anterior. En contra de esta interpretacin, por ejemplo, Pelayo Lavn, M., Es necesaria una reforma del artculo 416 LECrim para luchar contra la violencia de gnero?, en Tutela Jurisdiccional frente a la violencia de gnero. Aspectos procesales, civiles, penales y laborales (dir. M. de Hoyos Sancho). Valladolid, 2007, pgs. 505 y ss., que seala que con la dispensa del art. 416 se puede estar protegiendo al agresor: en este tipo de supuestos en los que la misma persona rene la cualidad de testigo y de vctima no debiera verse amparada por la dispensa () porque al fn y al cabo le est perjudicando, dndole la posibilidad de no testifcar y, por tanto, que los presuntos delitos de su agresor queden impunes 31 de la obligacin genrica de colaboracin con los rganos jurisdiccionales llamados a investigar un hecho punible6. Evidentemente si los familiares renuncian voluntaria y expresamente a esa exencin no ejercitan ese derecho su declaracin en el juicio oral de proceso penal que se siga puede ser valorada como material probatorio que es. Estasrefexionesenelmbitodelaviolenciadegneropropiamente dicho de nuestro ms Alto Tribunal son relativamente recientes obviamente, pero ya entonces se estaba hablando, refexionando y especulando de si no sera el momento de pensar en la necesidad de una reforma de los artculos 261 y 416 de la LECrim, entre otros preceptos, sobre todo en los supuestos de violencia de gnero y violencia domstica, donde testigo y vctima suelen coincidir. Se entiende que la flosofa perseguida por la Ley Orgnica 1/2004 de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero y los recursos de todo tipo que se estn empleando en la lucha contra este tipo concreto de violencia en Espaa desde hace aos7, debera llevar al legislador a una urgente reforma de los preceptos citados, suprimiendo en los casos mencionados ese derecho a no denunciar y la dispensa a no declarar como testigo contra un pariente, tanto para el testigo vctima como, incluso, para el que no lo es. Si el Estado de Derecho, se dice, est luchando con todos los medios a su alcance para erradicar esa lacra social que es la violencia 6 Sobre el fundamento de la dispensa del deber de denunciar y declarar por razn del parentesco, invocado por el Supremo en tantas ocasiones, el Tribunal Constitucional ha manifestado que supone como veremos ms despacio despus una reiterada lnea jurisprudencial constitucionalmente adecuada (Cfr. STC 94/2010, de 15 de noviembre, FJ 6) 7 Hasta la promulgacin de la referida LO 1/2004, se haban dado una serie de pasos que muestran la evolucin de la regulacin legal contra la violencia domstica y de gnero en nuestro Pas. De forma resumida, los principales hitos de esa tutela penal y procesal penal seran: LO 3/1989, de 21 de junio, que introdujo por vez primera en el art. 425 del Cdigo Penal entonces vigente un tipo penal especfco para incriminar la violencia intrafamiliar; el Cdigo Penal de 1995, estableci el delito de malos tratos habituales en el art. 153 y la falta en el art. 617; LO 14/1999, de 9 de junio, de modifcacin del CP en materia de proteccin de las vctimas de malos tratos y de la LECrim.; L 38/2002, de 24 de octubre, de reforma parcial de la LECrim sobre el Procedimiento para el enjuiciamiento rpido e inmediato de determinados delitos y faltas y de modifcacin del Procedimiento abreviado; L 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de Proteccin de las vctimas de violencia domstica; LO 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia domstica e integracin social de los extranjeros, que aprovech para una reforma del CP en lo relativo a hechos punibles de violencia de gnero; LO 13/2003, de 24 de octubre, de reforma de la LECrim en materia de prisin provisional; LO 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifca el CP en materia de delitos de violencia de gnero; RD 355/2004, de 5 de marzo, por el que se regula el Registro Central para la proteccin de las vctimas de la violencia domstica (Cfr. Gmez Colomer, J.L.: Violencia de Gnero y Proceso. Valencia, 2007. pgs. 2931; de forma ms amplia, Fuentes Soriano, O., Violencia de gnero, la respuesta de la Ley Orgnica de Medidas de proteccin integral, Revista General de Derecho Procesal, n 5, octubre, 2004, disponibleonlineenwww.iustel.com).Adems,lasComunidadesAutnomas,dentrodesumbito competencial, fueron aprobando antes y despus del ao 2004, diferentes leyes para luchar contra la violencia sobre la mujer. En este sentido, puede verse, Cabrera Mercado, R. y Carazo Libana, M.J.: Anlisis de la legislacin autonmica sobre violencia de gnero. Madrid, 2010. 32 de gnero, no puede haber puertas abiertas o rendijas por donde se escape todo ese arduo y complicado trabajo8. Por ello desde hace algn tiempo se estn debatiendo las modifcaciones que se deberan hacer al respecto y con qu alcance, pues la prctica diariadelosrganosjurisdiccionalespenalespermiteafrmarqueenlos ltimos aos y tras las ltimas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo,esmuyfrecuentequelasmujeresvctimastestigosporpropia iniciativa9 o, lo que parece ms comn, bien asesoradas da igual a iniciativa de quien sea, o intimidadas o coaccionadas, antes incluso de que el Tribunal les informe del contenido del tan mencionado art. 416, sean ellas las que se adelanten manifestando que se acogen a su derecho a no declarar, loquehacequeenunbuennmerodesupuestoselMinisterioFiscalse quede hurfano de pruebas en las que sustentar su acusacin y que la libre absolucin sea el resultado fnal del procedimiento. En efecto, incluso en supuestos en los que es palmaria la existencia de malos tratos y violencia de gnero, sin embargo, con las normas procesales relativasfundamentalmentealapruebaquetenemosenvigor10,sehace 8 En declaraciones a los medios de comunicacin recogidas por www.europapress.es el da 24 de noviembrede2010,laPresidentadelObservatoriodelaViolenciaDomsticaydeGneroadscrito al Consejo General del Poder Judicial, indic que desde 2007 hasta el segundo semestre de 2010, los Juzgados especializados en Violencia sobre la Mujer han recogido 470.706 denuncias, de las que 52.118 (el 12,4%) acabaron en renuncia. Y precisaba que si en el primer trimestre de 2007 hubo 2.735 renuncias tras la oportuna denuncia, entre abril y junio de 2010, fueron 4.004 las mujeres que renunciaron, un 46,4% ms. El citado Observatorio ha hecho pblicos, con fecha 6 de julio de 2011, los datos estadsticosjudicialesdelprimertrimestredeeseao,disponiblesenlapginawww.observatoriocontralaviolenciadomesticaydegenero.es Del informe se desprende que las renuncias de las vctimas al procedimiento judicial cayeron un 3,6% respecto al anterior trimestre y llegaron a la cifra de 3.577 mujeres del total de denuncias presentadas por violencia de gnero entre enero y marzo de 2011. Las mujeres que renuncian en fase de instruccin suponen el 11 por ciento de los casos. 9 Esta forma de actuar se debe a mltiples factores, entre los que se encontraran, por ejemplo: dependencia econmica de la vctima respecto del agresor, existencia de hijos comunes, factor cultural, vergenza, dependencia emocional, temor a la reaccin del agresor, la mujer agredida suele dar otra oportunidad al agresor porque ste va a cambiar, la falta de apoyo familiar y social, el propio desarrollo del proceso penal donde parece que se juzga a la que es en defnitiva vctima, provocando en ellas un sentimiento de culpabilidad producindose lo que se ha denominado segunda victimizacin, por el calvario procesal al que muchas veces se le somete. Vid., al respecto, Lorente Acosta, M. y Lorente Acosta, J.A., Agresin a la mujer. Maltrato, Violacin y Acoso. Granada, 1999; Lorente Acosta, M., Mi marido me pega lo normal. Barcelona, 2001; Cobo Plana, J.A., El Juez y la prueba forense en la violencia de gnero, Cuadernos de Derecho Judicial, n 4, 2006, pgs. 185251; Lpez Zafra, E. (coord.), Violencia contra las mujeres: descripcin e intervencin biopsicosocial. Jan, 2010. 10 Vid., sobre el particular, los interesantes trabajos de Montserrat de Hoyos Sancho, La trascendencia de una exhaustiva investigacin de los delitos de violencia de gnero, de Manuel Miranda Estrampes,Particularidadesdelapruebaenlosdelitosdeviolenciadegnero,ydeCarmenNavarro Villanueva,Laproteccindeltestimoniodelamujervctimadeviolenciadegnero,todosellosen Tutela jurisdiccional frente a la violencia de gnero, cit. Tambin, entre otros, Nieva Fenoll, J., La instruccinyelenjuiciamientodedelitoscausadosporviolenciadegnero,RevistaJusticia2006, nms., 12, pgs. 133 y ss. 33 poco menos que imposible dictar una sentencia condenatoria11. Adems, se evitara crear la duda sobre la veracidad de muchas denuncias de mujeres que, en realidad s que son vctimas de malos tratos, y que ms tarde acaban en absoluciones por la posicin de la vctima de negarse a declarar bajo el amparo del art. 416 LECrim, actitud que el da de maana, cuando se reiteren los malos tratos, ser utilizado por el acusado presunto maltratador para poner en tela de juicio la veracidad de estas denuncias cuando ms tarde la mujer se niega a sostenerla en el juicio oral. Al fnal de este trabajo daremos cuenta de esas propuestas de modifcacin y reforma de los artculos a los que estamos haciendo referencia. 2. LA OBLIGACIN DE DENUNCIAR Y SU DISPENSA POR RAZN DE PARENTESCO Se suele defnir la denuncia como aquel acto mediante el cual se pone enconocimientodelaautoridadunoshechosquerevistenloscaracteres de delito12. Es una declaracin de conocimiento o ciencia, por tanto, que no constituye en parte procesal al que denuncia porque aqu a diferencia de lo que ocurre con la querella no se ejercita la accin penal. El denunciante, una vez admitida la denuncia, no queda obligado a probar los hechos ni a formalizar querella, sin perjuicio de la responsabilidad correspondiente a losdelitosquehubierecometidoatravsdelapropiadenunciaoconsu ocasin13, y sin perjuicio tambin de que posteriormente entienda que como ofendido por el delito debe entrar en el proceso penal que se inicie para ser parte activa del mismo como acusacin particular14 . 11 Al respecto, del estudio del Informe de los Datos estadsticos judiciales del primer trimestre de 2011, anteriormente citado (pg. 30), se colige, considerando el conjunto de sentencias dictadas en primera instancia tanto de los juicios de faltas y por delitos en los juzgados de violencia contra la mujer, como los procesos abreviados en los juzgados de lo penal y los procedimientos abreviados, sumarios ydejuradoenlasaudienciasprovincialesqueelporcentajedesentenciascondenatoriastieneun leve crecimiento interanual, aunque sigue siendo alto el nmero de sentencias absolutorias. As, en el 4 trimestre del 2010, el 58,6% de las sentencias que se dictaron fueron condenatorias, mientras que el 41,4% fueron absolutorias. En el primer trimestre de 2011 se dictaron 14.047 sentencias penales en el mbito de la violencia de gnero, de las cuales un 58,9% condenaron al agresor y en el 41,1% hubo sentencia absolutoria. Cfr. Cruz Moratones, C., Perspectiva judicial de la violencia de pareja y domstica en Espaa, Revista Espaola de Medicina Legal, 2010, 36, n 03, pgs. 93-97. 12 Sobreladenunciapuedeverse,portodos,laexcelentemonografadeTorresRosell,N.,La denuncia penal, Madrid, 1991. 13 Cfr. artculo 264 LECrim y artculos 456 y 457 del Cdigo Penal (CP), que regulan los delitos de acusacin y denuncia falsa y la simulacin de delitos. 14 Como seala Muerza Esparza, J.: Derecho Procesal Penal (con De la Oliva Santos, A. y otros), Madrid, 2007 (8 ed.), pg. 157, para el acusador particular (ofendido por el delito), el ejercicio de la accin penal no constituye un deber, sino un derecho al que incluso puede renunciar, tal y como establece 34 Esta forma de iniciacin del proceso penal se regula en los artculos 259 a 269 de la LECrim. En el primero de los artculos citados se establece una frmula obligacional general que implica que toda persona que tenga conocimiento directo de la comisin de un hecho presuntamente delictivo, tiene la obligacin de ponerlo en conocimiento de la autoridad judicial, policial o del Ministerio Fiscal: El que presenciare la perpetracin de cualquier delito pblico est obligado a ponerlo inmediatamente en conocimiento del Juez de instruccin, de paz, comarcal o municipal, o funcionario fscal ms prximo al sitio en que se hallare, bajo la multa de 25 a 250 pesetas. Sin entrar a fondo en el anlisis del contenido de esta norma, pienso que todos coincidimos en que, a la vista de la redaccin de este precepto, ya es hora de que el legislador lo modifque, haciendo desaparecer trminos que ya no existen, suprimiendo o actualizando la multa irrisoria que se impone a euros y estableciendo, en su caso, una cantidad que sea proporcional a la infraccin que se comete por no denunciar y al nivel de vida actual. Hemos de sealar tambin, que esta obligacin general tiene a su vez una norma especial en el artculo 262 para los que por razn de sus cargos, profesiones u ofcios tuvieran conocimiento de la perpetracin de un ilcito penal,estableciendounverdaderoplusobligacionaladichaspersonas15 . Porotraparte,elartculo264sealaquesieldenunciantenoestestigo directo,notieneobligacindedenunciar,instituyendoportantounsimple deber ms que legal moral o cvico. A esa norma general de la obligacin de denunciar se le establecen dos clases de excepciones: una que es tambin de carcter general o absoluto, que propicia que esa dispensa de denunciar abarque a cualquier infraccin penal, donde se incluyen a los impberes y a los que no gozaren del pleno uso de su razn, como se desprende del artculo 260; y otras que slo son aplicables en determinados casos, atendiendo principalmente a razones de parentesco, cuestin que es la que debatimos en este trabajo (art. 261), pero en la que tambin se incluyen por otras razones a Abogados, Procuradores y a Sacerdotes y Ministros de Culto (art. 263). el art. 274, II LECrim. Su constitucin en parte, puede llevarse a cabo, bien con la interposicin de la querella (art. 270, I), bien en un proceso ya iniciado a travs del denominado ofrecimiento de acciones previsto en el artculo 109 LECrim. 15 Con redaccin tambin anticuada y desfasada, esta omisin del deber de denunciar est castigada con multas y con otras consecuencias descritas en el prrafo 4. Por otra parte, se podra incurrir las autoridades y funcionarios en un delito de omisin del deber de promover la persecucin de los delitos, previsto y penado en el art. 408 CP. 35 Recordemosqueenelartculo261delaLeyprocesalpenalsedice literalmente: Tampoco estarn obligados a denunciar: 1) El cnyuge del delincuente. 2)Losascendientesydescendientesconsanguneosoafnesdel delincuenteysuscolateralesconsanguneosouterinosyafnes hasta el segundo grado inclusive. 3) Los hijos naturales respecto de la madre en todo caso, y respecto del padre cuando estuvieren reconocidos, as como la madre y el padre en iguales casos16. Si resumimos este precepto, diramos que estn exentos de denunciar: el cnyuge o persona que est unida por anloga relacin de afectividad al presunto delincuente17, sus ascendientes y descendientes por consanguinidad y afnidad y los hermanos y cuados. Una primera llamada de atencin, desde el punto de vista comparativo, es que en el art. 261 se incluyen como personas no obligadas a denunciar los parientes por afnidad, es decir suegros, yernos y nueras, circunstancia que no se encuentra en el art. 416, ni por tanto en el art. 707 a efectos de la declaracin testifcal en el Plenario, donde se hace remisin a lo previsto en el artculo 416, entre otros preceptos. En consecuencia, podramos decir que el mbito parental exento de denunciar es ms amplio que el que se puede acoger a ese derecho a la hora de declarar en sede judicial, ya sea en la fase de instruccin o en la fase de juicio oral. Por otra parte, sabemos que desde el punto de vista formal, el artculo 265 LECrim seala que las denuncias podrn hacerse por escrito o de pa16 Hay que tener en cuenta que en la actualidad el artculo 108 del Cdigo Civil prescribe que la fliacin puede tener lugar por naturaleza y por adopcin. La fliacin por naturaleza puede ser matrimonial y no matrimonial. Es matrimonial cuando el padre y la madre estn casados entre s. La fliacin matrimonial y la no matrimonial, as como la adoptiva, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este Cdigo. 17 Ladoctrina,demaneracasiunnime,aligualquelaJurisprudenciaextiendetaldispensaa las parejas de hecho o personas unidas al acusado por una relacin de afectividad anloga a la del cnyuge (vid. por ejemplo, SsTs de 22 de julio de 2007, 20 de febrero de 2008, 26 de marzo de 2009 y 5 de marzo de 2010). De hecho, inexplicablemente, como veremos despus, aunque el artculo 416.1 LECrim fue modifcado por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislacin procesal para la implantacin de la nueva Ofcina Judicial, incluyendo esta referencia a la persona unida por relacin de hecho anloga a la matrimonial, no corri la misma suerte el nmero 1 del art. 261 que estamos analizando. 36 labra,personalmenteopormediodemandatarioconpoderespecial.En todocaso,aldenunciantehabrqueexigirlequeseidentifquetantosila denuncia es por escrito como si es verbal (cfr. art. 268 LECrim). Al hilo de estas primeras y someras consideraciones y despus de analizar la realidad con que se encuentran cada da los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado, del Ministerio Fiscal y de la Judicatura, quisiramos plantear una serie de cuestiones que nos hagan refexionar y pensar sobre el particular: a)HemosdeentenderqueunallamadatelefnicaalasFuerzasy Cuerpos de Seguridad, sea de quin sea, es ya una denuncia y hay que actuar, porque en el tema de malos tratos en el mbito familiar o en caso de violencia de gnero nos encontramos siempre ante delitos perseguibles de ofcio? b) En los protocolos que hay frmados en el mbito de los juicios rpidos, se debe establecer cul debe ser la actuacin concreta de las Fuerzas de Seguridad para estos casos?18 c) El Agente que tiene conocimiento de un delito de violencia de gnero, a pesar de que la vctima le informe de que no quiere denunciar, debe en todo caso confeccionar un atestado? d) Estn exentos de ese deber de denunciar en los casos de anloga relacindeafectividadlosparientesporafnidadyconsanguinidad de estos? e) Qu efectos tendra la omisin de esta informacin por quin recibe la denuncia? f) Es subsanable esta omisin en la posterior fase judicial? g) La renuncia de ese derecho a no denunciar tiene carcter defnitivo y, por tanto, en la fase de instruccin y en la de juicio oral no podr acogerse a la dispensa a no declarar contra el acusado? 18 Hay que recordar que en el ao 2005 fue aprobado por la Comisin Nacional de Coordinacin de la Polica Judicial, un Protocolo de actuacin de las Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad y de coordinacin con los rganos judiciales para la proteccin de las vctimas de violencia domstica y de gnero, adaptando el que exista anteriormente a la Ley O. 1/2004, de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero. Este Protocolo fue avalado por el Consejo General del Poder Judicial, la Fiscala del Estado, los Consejos Generales de la Abogaca y de los Procuradores, diversos Ministerios y Gobiernos de diferentes Comunidades Autnomas. Vid., para una completa referencia de este y otros Protocolos existentes, De Hoyos Sancho, M., La trascendencia de una exhaustiva investigacin, cit., pgs. 418-425. 37 h)Debedesaparecerestaexencinodispensaprivilegio,lellaman algunos en los delitos de malos tratos familiares y de violencia de gnero? i)Sepuedeentenderqueesnecesariaunareformadelartculo261 LECrim, no slo en la terminologa que utiliza, sino incorporando un apartado del tenor de que en los delitos de malos tratos familiares y de violencia de gnero se mantenga la obligacin de denunciar con independencia del parentesco entre vctima y agresor? j) Puede considerarse que debera incluirse un prrafo nuevo en el art. 261 en el que se establecieran responsabilidades penales a las personas que no denunciaran hechos de esta naturaleza, por un delito contra la Administracin de Justicia, por ejemplo, con la correspondiente modifcacin del Cdigo Penal, siempre que tuvieran conocimiento directo de la comisin de ese tipo de violencia contra la mujer? k) Se cumple por las Fuerzas de Seguridad ese deber de informar, en esos supuestos delictivos, de que no hay obligacin de denunciar por razn de parentesco? Estas son algunas de las cuestiones, sin nimo exhaustivo, que queramos plantear porque tienen trascendencia real y, sin duda, deben recibir respuesta adecuada por el legislador despus de un debate refexivo y sereno por parte de todos los que estn inmersos en la lucha contra la violencia de gnero. Con relacin a la ltima de las preguntas planteadas, es decir a la falta de advertencia en sede policial del derecho a no denunciar a los parientes incluidosenelart.261LECrim,debemoshacerconbaseenlajurisprudencia emanada del Tribunal Supremo una distincin importante segn nos encontremos con un/una denunciante pariente pero no vctima del delito cometido y un/una denunciante testigo y vctima a la vez. De momento, anticipamos que la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha sido titubeante, contradictoria y, por ende, no pacfca a la hora de fjar los criterios interpretativos de las normas legales a aplicar sobre la cuestin debatida, aunque en las ltimas resoluciones dictadas parece decantarse por la generaliz