ACUERDOS PREMATRIMONIALES: DEL MODELO DE LOS ESTADOS

UNIDOS DE AMRICA A LA REALIDAD ESPAOLA1

Luis A. Anguita VillanuevaProfesor Contratado Doctor. Universidad Complutense de Madrid

I.- INTRODUCCIN

Escribir de los acuerdos prematrimoniales supone hablar de la transformacin

social del concepto de familia e, incluso, de las nuevas formas de familia. Uno intuye

como la realidad social ha desbordado a los legisladores y stos siguen mirando hacia

unas sociedades que ya no existen o, al menos, no existen de la forma en la que ellos las

miran.

Mientras los ciudadanos han optado por la libertad en el modelo de creacin de

sus relaciones de pareja, normalmente ajena al mundo del derecho, los Estados siguen

creyendo que ellos son los herederos del pater familias romano, haciendo ver a sus

ciudadanos que lo mejor que les puede pasar es que sus vidas pasen por la hipertrofia

normativa a la que les someten.

Bien es cierto, que los Estados del mundo occidental obedecen ms a los grupos

de inters creados en torno a la gestin del poder que a los ciudadanos en su globalidad y,

por ello, las normas cada vez se muestran ms distantes de la sociedad a la que se dirigen

y ms cercanas a las citadas minoras, no siendo el Derecho de familia una excepcin.

Y es que, el Derecho de familia es la rama del Derecho privado que trata de

regular las relaciones ms ntimas de los individuos utilizando el mayor nmero de

tcnicas de Derecho pblico que se reconocen dentro del citado Derecho privado,

produciendo, un nmero cada vez mayor de disfunciones entre lo querido por los

individuos y lo regulado por los Estados. De ah que no sea descabellado compartir el

comentario del filsofo del derecho E. EHRLICH que afirma que Yo dudo si hay una

nacin en Europa en la que la relacin entre esposo y esposa, padres e hijos, entre la

1 Este trabajo forma parte de las actividades del Grupo de Investigacin de la Universidad Complutense de Madrid, nmero 931083, dirigido por el profesor Joaqun Rams Albesa.

1

familia y el resto del mundo, de lo que realmente toma forma en la vida, corresponda a

las normas de derecho positivo2.

La realidad est ah. Entonces, qu tipo de familia es la que queremos regular?,

qu tipo de relaciones jurdicas queremos establecer? L.M.FRIEDMAN dio, a mi juicio, con

la clave, al referirse a la familia desde el punto de vista del individuo y de cmo el poder

del individuo est confeccionando no slo la familia sino la sociedad a la que pertenece:

Las clases medias occidentales viven en lo que yo he llamado la repblica de la

eleccin3 o como un anuncio publicitario, tan mencionados en la tesis de FRIEDMAN, no

para de transmitirnos acerca de lo que es la familia actual: Bienvenido a la repblica

independiente de tu casa4. Y eso es a mi juicio la familia occidental actual, sobre todo la

anglosajona, una repblica en la que cada uno forma parte de ella sin dejar de ser un

estado federal de la misma. Bajo este marco, las normas pretenden desarrollar lo que los

ciudadanos no quieren que desarrollen. Es ms, si hay un mbito en el que los sujetos

luchan por conservar su repblica independiente es en el hogar. Pero, dentro del hogar

y sus relaciones, van enfrentndose cada da ms intereses que tratan a la familia como a

una suma de ellos en vez de un concepto global y unitario. Adems, si cada da queremos

ser ms independientes, cmo se articulan las relaciones de jerarqua en el mbito

familiar? Pues la respuesta parece ser que acabando con la jerarqua. Si todos en la

familia somos iguales, si los legisladores en sociedades tan familiares como las

mediterrneas han transformado como principio el inters de la familia por el inters del

menor, el inters de los cnyuges, el inters de alguno de los miembros individualizados

en perjuicio del colectivo, se podra concluir afirmando que la repblica independiente

est caminando hacia el imperio del individuo donde los menores, cada vez de forma ms

temprana, tienen consciencia de que ellos son ms emperadores que ciudadanos de la

repblica.

2 Grundlegung der Soziologie des Rechts, sigo la traduccin al ingles de la obra del mencionado autor realizada por W. MOLL bajo el ttulo Fundamental Principles of the Sociology of Law, Transaction Publishers, New Brunswick, New Jersey, Cuarta reimpresin 2009, pg. 491.3 L.M FRIEDMAN, Private Lives. Families, Individuals, and the Law. Harvard University Press, Cambridgue 2004, pg. 14. Al libro al que hace referencia es al escrito por el mismo en el ao 1990 titulado The Republic of Choice: Law, Authority and Culture. Traduccin del autor de este estudio.4 Campaa llevada a cabo para promocionar a uno de los iconos culturales de nuestro siglo XXI IKEA, anuncio realizado por la compaa de publidad SCPF.

2

Esto no es algo nuevo. Desde hace ya bastante tiempo nuestras sociedades se

caracterizan por la entronizacin del individuo. El poder del individuo se ha impuesto al

poder del grupo, el gregarismo institucional ha dejado su sitio al gregarismo del ocio, en

el que las decisiones parten del entorno audiovisual-virtual al que pertenecemos. Y es

que, esta exaltacin del individuo no nace en el entorno familiar sino en el entorno

jurdico que erige la libertad como el eje de los derechos fundamentales sobre el que

pivota la concepcin del ciudadano.

Muestra de ello en nuestro Derecho de familia es la motivacin expresada por el

legislador estatal en la Exposicin de motivos de la Ley 15/2005 de 8 de julio por la que

se modifican el Cdigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacin y

divorcio en cuyo noveno prrafo se indica que La reforma que se acomete pretende que

la libertad, como valor superior de nuestro ordenamiento jurdico, tenga su ms adecuado

reflejo en el matrimonio. Esta libertad que se predica respecto al matrimonio, luego no

la encontramos en el resto del Derecho de familia, y menos an en el de sucesiones,

donde el acomodo de la libertad de los individuos presenta mltiples taras difcilmente

justificables por los legisladores. Mientras los legisladores mantienen esta doctrina de

exaltacin de la libertad, ms intervencionistas se muestran en las relaciones

interpersonales dentro de la familia.

As es. La trascendencia del Derecho de familia es vital para los Estados a la hora

de desarrollar su concepto de familia como configuradora del orden social. Y es por eso

en este campo del Derecho civil donde el intervencionismo es mucho mayor. Uno de los

caracteres del Derecho de familia, tal y como se seala por toda la doctrina y

jurisprudencia que se ha referido al tema, es la mayor limitacin de la autonoma de la

voluntad a travs de la introduccin en su seno de normas imperativas amparadas en la

proteccin del orden pblico familiar. Siendo la libertad contractual la ms afectada por

esa concepcin de estatus establecida por los ordenamientos, y privando a los sujetos que

integran la familia de las opciones necesarias de poder elegir sobre sus relaciones

personales, jurdicas y econmicas dentro de la misma.

3

Este es el tema central de los acuerdos prematrimoniales, en que medida pueden

los futuros cnyuges determinar cmo se van a regular dichas relaciones en la nueva

familia que surgir tras su celebracin? Como seala KATZ La historia de los acuerdos

prematrimoniales ilustra la tensin entre la regulacin estatal del matrimonio, en una

mano, y el orden privado en la otra5. Los acuerdos prematrimoniales, en estos derechos

y en el nuestro, pivotan sobre el difcil equilibrio entre el orden pblico familiar y el

derecho de autonoma de los particulares. Entre el concepto de estatus y el de contrato

que tanto predican las doctrinas jurdicas universales de nuestro entorno jurdico. Y es ah

donde tenemos que enfocar el problema del anlisis jurdico de esta figura que se analiza.

El estudio que a continuacin se presenta se divide en tres apartados: el primero,

referido a cmo se ha producido la regulacin de los acuerdos prematrimoniales en los

Estados Unidos de Amrica, ya que su influencia en nuestro Derecho como veremos no

slo es de ndole comparativa sino que encuentra grandes lazos en el enfoque actual de la

regulacin en Espaa; el segundo, es un acercamiento de la realidad socio-jurdica de las

relaciones maritales en nuestro pas, para poder determinar qu estn demandando los

ciudadanos a sus legisladores y, tercero, un anlisis desde nuestro Derecho privado de

qu entiendo que se puede englobar dentro de los acuerdos prematrimoniales sin que se

conculque nuestro orden pblico familiar.

II.- EL MODELO DEL DERECHO DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMRICA

II.1.- Los orgenes

No me cabe duda de que, como Hollywood6 se ha encargado de recordarnos e

introducir en nuestra cultura colectiva, el tema de los acuerdos prematrimoniales parece

estrechamente vinculado a los Estados Unidos de Amrica. Sociedades opulentas,

5 S.N. KATZ, Family Law in America, Oxford University Press, 2003, pg.30.

6Los acuerdos prematrimoniales son uno de los temas sobre el que se basa la pelcula Intolerable Cruelty. Engage the Enemy, protagonizada por George Clooney y Catherine Zeta-Jones, dirigida por los hermanos Coen y guion de Robert Ramsey, Matthew Stone y John Romano.

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glamour, abogados especializados, infidelidades, grandes patrimonios divididos, parecen

el caldo de cultivo de una figura contractual que hunde sus races en acuerdos con

bastante mas antigedad de la que intenta mostrarnos la prensa rosa y, a veces, nuestro

propio hbitat jurdico. De ah, que en este entorno no nos sorprenda que autores

norteamericanos no han dudado en clasificar la historia de los pactos antenupciales

como la historia de los ricos buscando mantener el control de su patrimonio, o el de sus

familias, despus del matrimonio7. Si bien es cierto, que es en nuestros das cuando el

tema de los acuerdos prematrimoniales esta gozando de amplia repercusin meditica y

jurdica motivado por la proclive litigiosidad matrimonial. Influyendo este modelo

directamente en nuestras sociedades hiperconectadas que reflejan las tendencias de algo

que nuestro derecho reconoce desde hace mucho tiempo.

Si nos acercamos a la doctrina americana, los antecedentes en los que ellos basan

los actuales acuerdos prematrimoniales se remontan a los ketubah del judaismo8 y, la

7 L.D WARDLE y L.C. NOLAN, Fundamental Principles of Family Law, 2nd. Edition, William S. Hein & Co. Inc., Buffalo, New York, pg. 169. Traduccin del autor.8 C. K. MANN, Enforceability of Premarital Agreement Based on Fairness of Terms and Circumstances of Execution, American Jurisprudence Proof of Facts 3d edit., Westlaw 2007, pagina 6.La ketubah, escrita en arameo no en hebreo, tiene importantes concomitancias con lo que aqu se va a estudiar y que contemplamos como acuerdos prematrimoniales, si bien, la ketubah engloba tambin la forma del matrimonio en s. Representa no slo la forma sino igualmente el fondo. Por un lado, es la constatacin formal del matrimonio en el que han de firmar los esposos, dos testigos y el rabino (en la ketubah conservadora ya que en la ortodoxa slo firma el marido), y de ah la importancia de la forma escrita, tngase en cuenta que Ketubah en arameo significa escritura y esa es una de las caractersticas de identidad que vamos a encontrar en la normativa de los Estados que regulan los acuerdos prematrimoniales para darle validez al mismo. Es ms, en la Uniform Premarital Agreement Act, artculo 2, ya se prescribe la necesidad de forma escrita para la validez de este tipo de contrato. Y, por otro, el ketubah conlleva una serie de obligaciones y derechos con claros lazos con el contenido de los actuales acuerdos prematrimoniales. As, el ketubah entre su contenido mnimo manifiesta una serie de obligaciones maritales del marido respecto de la mujer como son la de sustento, vestimenta, fidelidad y gastos de sepultura y, a la vez, el marido en ese mismo acto abona a la mujer una cantidad (que dependa de la virginidad o no de la novia, 220 zuz o 100 respectivamente, y cuyos mnimos estn fijados desde sus orgenes, los cuales aumenta el marido dependiendo de la importancia de su patrimonio) que iguale la dote que su padre aporta al matrimonio y que tiene una importante y relevante finalidad: servir a la mujer para el supuesto de que el marido fallezca antes que ella o se divorcie, haciendo de indemnizacin de daos y perjuicios por la disolucin solicitada por l. Tal obligacin, impuesta por los rabinos, surgi para limitar la excesiva libertad que el marido tiene a la hora de solicitar el divorcio y de esa forma no dejar desamparada a la mujer que quedaba al libre albedro de su esposo. Es decir, fue el nacimiento de la autntica compensacin econmica a la esposa, entre otras cosas, para evitar la indigencia de las divorciadas y viudas que, aun as, no consigui evitar como ponen de manifiesto muchos textos bblicos. Hay que tener en cuenta que el primer ketubah del que se tiene constancia es del siglo IV y fue realizado en Elefantina (Egipto).

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mayor parte de la doctrina9, en los acuerdos que se producan en las familias con grandes

posesiones del Derecho ingles del siglo XVI10. La situacin jurdica de la mujer inglesa

casada en el siglo XVI se encuadraba en la imposibilidad de tener su propio patrimonio

personal dentro del matrimonio, lo cual chocaba con los intereses de las fortunas del pas

respecto de sus hijas y con la situacin jurdica de la mujer fuera del matrimonio.

Ante este falta de respuesta jurdica a las realidades sociales, como suele ser

habitual, se buscaron otras soluciones jurdicas para hacer frente a situaciones no

queridas por los ciudadanos. En este caso, la respuesta para alterar la incapacidad

patrimonial de la mujer casada fue doble: por un lado, se utiliz el derecho de contratos,

especialmente mediante los contratos celebrados antes del matrimonio y, por otro, se

recurri a la figura del fideicomiso a travs de un amigo de la mujer o, mejor dicho, de la

familia de la mujer, que fue ampliamente estudiado por el tribunal de la Chancery11.

Del primer supuesto, que es el que nos trae aqu, se conocen dos casos en los que

se otorg efecto a los contratos celebrados antes del matrimonio, los cuales permitieron a

la mujer casada tener un cierto poder de disposicin: son el caso Avenant versus Kitchin,

acaecido entre 1581 y 1582, y el de Palmer versus Keynall, si bien, como nos recuerda

HOLDSWORTH, las sentencias de la Chancery no fueron uniformes en este tema durante este

perodo12.

Algo ms proclives a este tipo de contratos, pero con muchas reticencias, fueron

los tribunales del common law. Y ello porque legalmente los contratos celebrados entre

los cnyuges carecan de validez alguna, si bien, esta prohibicin nunca fue tan estricta

9 Entre otros destacar: H.H. CLARK, Antenuptial Contracts, University of Colorado Law Review, vol. 50, 1978-1979, pg. 142; J.T. YOUNGER, Perspectives on Antenuptial Agreements, 40 Rutgers Law Review 1059 (1988), pag. 1060, y para una version ampliada Perspectives on Antenuptial Agreements: An Update, 8 Journal of the American Academy of Matrimonial Lawyers 1 (1992); L.D WARDLE y L.C. NOLAN, op. cit., pg. 169; C. K. MANN, Enforceability of Premarital Agreement Based on Fairness of Terms and Circumstances of Execution, American Jurisprudence Proof of Facts 3rd. edition 581, updated June 2007, pg. 5; R.E. OLIPHANT y N. VER STEEGH, Work of the Family Lawyer, 2nd. Edition, Wolters Kluwer, 2008, pg. 445.10 En esta exposicin sigo a W. HOLDSWORTH, A History of English Law, 3rd edition, Methen & Co. Ltd, Sweet and Maxwell, London 1945, pg. 310 y ss.Este autor, en su obra de referencia para conocer el Derecho ingls, cita un caso muy ilustrativo de lo que se hizo en aquella poca para evitar la incapacidad de las mujeres casadas respecto a las familias con gran patrimonio y que queran evitar que un mal matrimonio pudiera suponer una viudedad futura de penurias. En 1590 el conde de Shrewsbury dispuso en su testamento de un legado condicional de 1.000 libras a favor de su hija Grace, casada con Henrie Cavendishe, pagadero si esta sobreviva al marido. 11 HOLDSWORTH, op.cit., pgs. 312 y 313.12 HOLDSWORTH, op.cit., pg. 312.

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como la norma dispuso, al menos ni a finales del siglo XVI ni en el XVII y se admitieron

algunos contratos de esta ndole pero siempre que sus efectos surgieran despus del

matrimonio. Se tiene constancia de que existieron litigios relativos a contratos

prematrimoniales en los que el marido legaba a la mujer una cantidad de dinero si se

casaba con l y le sobreviva13, por lo que no deba ser extrao que se diera este tipo de

contratos entre las clases acomodadas a lo largo del siglo XVI.

Con estos antecedentes el Derecho ingles no tard en rectificar, encontrndonos

ya a mediados del siglo XVII, en 1677, con que los contratos por razn del matrimonio se

incluyen dentro del cuerpo legal del Statute of Frauds, ya que han de ser recogidos en

forma escrita y firmados14. Su presencia en la vida social inglesa debi de ser mucho ms

frecuente a partir de esas fechas como nos demuestra la literatura de la poca. As, en

1700 aparecen de forma satricamente tratados en la obra de William Congreve, The Way

of the World15, una de las obras teatrales ms populares de Restoration Comedy inglesa.

Pero, cmo llegan estas prcticas jurdicas a las colonias al otro lado del

Atlntico? La doctrina norteamericana parece haber olvidado este extremo16. Pero la

existencia de contratos entre los futuros cnyuges se encuentra en los territorios

norteamericanos incluso antes de que dejara de ser colonia de Inglaterra17 como lo

muestran varios documentos encontrados en los fondos de la Universidad de Harvard.

13 Smith v. Stafford en 1618, Clark v. Thomson en 1620 o Lupert v. Hoblin en 1657. Ver nota 3 pg. 311 HOLDSWORTH, op. cit. 14 HOLDSWORTH cita un caso datado en 1631 que lleg a la Chancery, Lord Suffolk v. Greenvilen, en el que, entre otras cosas, el acuerdo prematrimonial no fue considerado vlido por su forma verbal, pudiendo ser uno de los antecedentes de que posteriormente se incluyeran este tipo de contratos en el Statute of Frauds.15 Acto IV, Escena I en The Complete Plays of William Congreve, edicin de Herbert Davis, University of Chicago Press 1967, pgs. 449 y ss. 16 Sin duda alguna el texto que ms ha influenciado en los Estados Unidos en este tema de los acuerdos prematrimoniales es el de J.T. YOUNGER, Perspectives on Antenuptial Agreements, 40 Rutgers Law Review 1059 (1988), pero nada dice de los antecedentes anteriores al siglo XX de los que tampoco parece haberse interesado el resto de la doctrina.17 En estas lneas quisiera mostrar mi agradecimiento al Real Colegio Complutense y a la Universidad de Harvard ya que dichos documentos fueron hallados en la citada Universidad a lo largo de sus fondos bibliogrficos. Se trata de cuatro acuerdos prematrimoniales realizados en lo que en un principio eran colonias de Inglaterra y que luego se constituyeron como parte de los nuevos Estados Unidos de Norteamrica, que prueban la existencia de los acuerdos prematrimoniales en fechas bastante anteriores a la constitucin del pas.

7

Cronolgicamente, el primero de ellos data de 1698 y es un contrato celebrado por dos

futuros esposos, Luke Hayes y Mardlyn Freeman18, llevado a cabo en Farmington,

Connecticut, con varios elementos que describen un supuesto perfectamente actual

respecto a los acuerdos prematrimoniales: Mardlyn Freeman es viuda y con un hijo del

anterior matrimonio y, se supone que derivadas de ste primer matrimonio, propietaria de

unas tierras de especial relevancia econmica. El contrato, que no ocupa ms de una

pequea cuartilla por una cara, gira en torno a las mencionadas tierras, circunscribindose

a dos clusulas: la primera, en la que Luke Hayes renuncia a cualquier derecho sobre las

mismas con la excepcin de las mejoras que se produzcan en las tierras despus de

celebrado el matrimonio (suena muy similar a los efectos de nuestro rgimen de

gananciales) y, la segunda, que dispone que las tierras sern de su hijo, James Street, a la

muerte de su madre o cuando ste cumpla los 21 aos.

Los otros tres encontrados, ya todos del siglo XIX: 1823 Armitage y Reid, 1828

Bracket y Smith y 1866 Paig y Brigham, tienen un contenido similar, si bien, el primero

de ellos se utiliz adems para determinar lo que nosotros denominaramos el usufructo

vidual a travs de la adjudicacin de unas tierras del marido si ste la premuere,

reteniendo la esposa las propiedades que ella tuviera previamente al matrimonio, que no

pasarn al marido si sta fallece antes que l y yendo a parar directamente a los hijos e

hijas del matrimonio en el caso de que los hubiera19.

El documento de finales del siglo XVII, y los posteriores, muestran una prctica

entre las familias anglosajonas pudientes en el nuevo pas recin constituido, y es que, la

existencia de acuerdos prematrimoniales no era tan infrecuente como parece. Menos an

en el siglo XIX, donde encontramos un buen nmero de sentencias que hacen referencia a

los litigios surgidos en torno a ellos20. Baste destacar el citado caso de Kline v. Kline21

resuelto por el Tribunal Supremo de Pennsylvania en 1868, en el que se determina que

los sujetos de los antenuptial contracts, futuros esposos, no pueden ser considerados al

18 Small Manuscript Collection, Harvard Law School Library.19 Mi agradecimiento a Bianca y Clarice Putters por su colobaroracin en la traduccin e interpretacin de estos textos.20 A este respecto vase la obra de W.C. TIFFANY, Handbook on the Law of persons and Domestic Relations, edicin de 1909 a cargo de R.W. COOLEY, St. Paul, Minn., West publishing co., 1909. pgs. 165 a 183. 21 57 Pa. 120 (1868). Se encuentra parcialmente incluido en la obra de R.E. OLIPHANT y N. VER STEEGH, op.cit., pgs. 449 a 451

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mismo nivel que los compradores y vendedores de mercancas dada la relacin confianza

que se deposita en el otro, siendo el matrimonio el depsito de la felicidad de la vida

futura de la mujer. Pero adems de este potico lenguaje propio de la poca en torno a la

institucin matrimonial, la importancia de esta sentencia radica en la interpretacin dada

por el Tribunal Supremo de Pennsylvania respecto de la naturaleza jurdica de los

acuerdos antenupciales, concepto, que tuvo gran influencia en resoluciones posteriores

que llegarn hasta la regulacin uniforme del siglo siguiente. Al igual que el concepto de

confianza en torno al patrimonio de cada uno de los futuros cnyuges como elemento

indispensable para la validez del acuerdo.

Ahora bien, la existencia y reconocida validez de los acuerdos prematrimoniales

durante este momento histrico se extenda exclusivamente a los pactos cuyos efectos

tenan bsicamente contenido patrimonial y a aquellos que se producan constante el

matrimonio y que surtan efectos una vez se disolva el vnculo por premoriencia de uno

de uno de los dos cnyuges, si bien nunca para los supuestos de separacin o divorcio

que fue una conquista ya del ltimo tercio del siglo XX.

II.2.- De los orgenes a la actualidad

Estos antecedentes, a mi manera de ver muy ilustrativos, de los problemas que

existan entonces y de algunos que todava hoy seguimos sin resolver plenamente, nos

sirven de referencia para estudiar el Derecho de los Estados Unidos de Amrica referente

a los acuerdos prematrimoniales. Adems, hemos de tener en cuenta, que el ordenamiento

jurdico de la familia en la citada nacin es estatal y, por tanto, competencia exclusiva de

cada uno de los Estados que componen la repblica. Ahora bien, lo que surgi como un

modo para evitar la aplicabilidad de la incapacidad de la mujer a la gestin y titularidad

de sus bienes y la necesidad de crear mecanismos para que la propiedad de ella, incluso

proveniente de anteriores matrimonios, quedara absorbida por el otro contrayente, hoy en

da, a nivel global, ha sido superada por la existencia del derecho de igualdad. Pero, tal

reconocimiento de la igualdad entre los cnyuges no ha servido para dar respuesta a los

9

interrogantes que laten hoy en la mayor parte de las parejas que acuden a los acuerdos

prematrimoniales en los Estados Unidos. Tales interrogantes se basan en la diferencia

patrimonial existente entre ambos cnyuges o/y en la necesidad de establecer un rgimen

jurdico matrimonial que respete su independencia econmica, principalmente, en

previsin de las posibles consecuencias de una futura crisis matrimonial. Respuestas, a

las que los ordenamientos jurdicos existentes en los respectivos Estados muchas veces

no contestan.

Como sealaba en el prrafo anterior, en Estados Unidos de Amrica hay 51

diferentes regulaciones de las relaciones matrimoniales y del Derecho de familia22, lo cual

supone que, en teora, la normativa existente al respecto de los acuerdos

prematrimoniales puede ser diferente en cada una de esas divisiones competenciales. Pero

que pueda no quiere decir que lo sea, como ocurre en la gran mayora de Estados

federales. Primero, por la fortaleza unificadora que tiene la fuente jurdica comn de la

que beben la mayora de Estados a la hora de interpretar las normas. Bajo el manto de una

Constitucin de prricos contenidos el Tribunal Supremo se ha ido encargando de darle

contenido, creando un magma unitario inspirador de muchas normas estatales y, entre

ellas, no faltan las de Derecho de familia. Segundo, por las potentes corrientes

unificadoras en Derecho promovidas por importantes sectores de la vida jurdica y

econmica del pas se aprecian claramente en el Derecho de familia. Instituciones como

American Law Institute o National Conference of Commissioners on Uniform State Laws

han mostrado, como se ver ms adelante, un creciente inters en los temas relacionados

con la familia y sus relaciones jurdico-econmicas. Y, tercero, por la influencia que

ejercen determinados Estados sobre el conjunto de la nacin. Nos encontramos con

diferentes regulaciones pero con ms puntos de conexin que divergencias entre unas y

otras, las cuales, en materia de familia, estn basadas, principalmente, en condicionantes

ms de tipo histrico-religioso que tcnico. Rara es la materia en la que no encontramos

como unos Estados ejercen de liebres y otros siguen las corrientes marcadas por estos

Estados preeminentes. No slo a nivel legislativo sino tambin a nivel jurisprudencial se

aprecian estas influencias. Estados como Massachussets, Nueva York, Florida,

22 Una por cada Estado ms la normativa del Distrito de Columbia.

10

Pennsylvania, Texas y California inspiran en el resto de Estados una poderosa influencia

que polariza la atencin del mundo jurdico del resto. Ya sea para continuar la estela

marcada por ellos o para criticarla.

Este es el marco que nos va a permitir analizar cual ha sido la evolucin de los

acuerdos prematrimoniales en los Estados Unidos y cmo se encuentra la cuestin en la

actualidad.

II.2.1- Posner v. Posner: los nuevos acuerdos prematrimoniales.

Es cierto que lo que realmente ha cambiado en los acuerdos prematrimoniales de

los Estados Unidos de Amrica durante la segunda mitad del siglo XX y, sobre todo,

desde el caso Posner v. Posner, es el contenido de los mismos dirigindose a regular los

posibles efectos de la separacin o/y el divorcio, as como la eficacia de determinadas

disposiciones de los futuros cnyuges a la luz de los intrpretes de las normas. Como se

mostraba en el epgrafe anterior, la existencia de estos acuerdos motivados

principalmente por ese deseo de perpetuar el patrimonio familiar a pesar de los lmites

impuestos a la mujer a la hora de contraer matrimonio, va perdiendo peso a partir de esa

segunda mitad de siglo a favor de otros problemas que plantea esta materia que a da de

hoy siguen sin resolverse.

Me estoy refiriendo a la lucha existente entre el orden pblico matrimonial y el

principio de autonoma de los ciudadanos que parece choca de forma radical en los

contratos celebrados dentro o para la formacin de una familia y, principalmente, con el

concepto muy difundido en nuestra cultura occidental de que en los acuerdos no se

pueden incluir clusulas que regulen las futuras crisis matrimoniales, por entender que

ello supondra pervertir la finalidad de la institucin matrimonial.

En este sentido, los Estados Unidos de Amrica nos estn sirviendo como esa

fuente de disputas a las que nosotros nos estamos enfrentando desde hace relativamente

poco y que, probablemente, tengan su causa en la importancia de los patrimonios

envueltos en controversia y en la escasa regulacin de lo que nosotros denominamos

regmenes econmicos matrimoniales.

11

Durante el siglo XX las resoluciones de los Tribunales Supremos estatales sobre

la validez de los acuerdos prematrimoniales cuyos efectos se iban a producir una vez

aconteciera una crisis matrimonial no se hicieron esperar23 y, si bien, la nota

predominante fue determinar la invalidez de los mismos, los tribunales norteamericanos

que no afirmaban con rotundidad tal invalidez sometan a los acuerdos prematrimoniales

a tal exhaustivo estudio que la existencia de este tipo de acuerdos se redujo incluso por

debajo del contenido de las clusulas de las de sus predecesores de siglos anteriores,

cuando la sociedad ya demandaba una mayor amplitud de miras. Y es que el cambio se

estaba produciendo en cmo las parejas americanas demandaban una cobertura jurdica

en materia de pactos previsores de las crisis matrimoniales ante la existencia de varios

matrimonios e incluso varios patrimonios que no queran verse afectados por una posible

nueva ruptura.

El cambio social citado ya se haba producido en el ltimo cuarto de siglo con la

presencia de acuerdos prematrimoniales celebrados dentro de los nuevos y glamorosos

matrimonios que se venan celebrando en la sociedad estadounidense24, si bien hubo que

esperar hasta 1970 con el famoso25 litigio de Posner v. Posner26 resuelto por el Tribunal

Supremo de Florida para que los acuerdos prematrimoniales cobraran un nuevo enfoque y

se produjera un cambio radical en la forma de pensar de los tribunales estadounidenses de

los Estados ms relevantes al reconocer la validez de los mismos incluso previendo un

futuro divorcio que es el que se enjuiciaba en el caso. La resolucin de este caso vino a

confirmar la doctrina que el mismo Tribunal haba declarado ocho aos antes en un

antenuptial agreement pero que surta efecto tras la muerte de uno de los dos

contratantes. Me refiero al caso Del Vecchio v. Del Vecchio27 que consagr la validez de 23 Collins v Collins, 212 Mass. 131, 98 N.E. 588 (1912). 24 YOUNGER, Perspectives, op. cit., pone de manifiesto los acuerdos celebrados entre Jacqueline Kennedy y Aristteles Onassis, Cristina y John DeLorean o Joan Collins y Peter Holm. Vanse las notas al pie 6, 7, 8 y 9 del mencionado trabajo.25 El caso Posner v. Posner es trado al texto de 82 sentencias de Tribunales de 25 Estados y es citado en ms de 100 artculos doctrinales segn la base de datos jurdica LexisNexis.26 233 So. 2d 381 (Fla. 1970).27 143 So. 1d 17 (Fla. 1962). Hay que poner de manifiesto que este acuerdo viene motivado por el inters del hijo del seor Del Vecchio en garantizar los negocios de la familia ya que el mencionado nuevo esposo, viudo de un anterior matrimonio, de 68 aos de edad contraa matrimonio con una seorita de 35. Como podemos ver dinero y varios matrimonios, una constante en la historia de los acuerdos prematrimoniales.

12

estos acuerdos estableciendo unos estndares de legitimacin para que el acuerdo fuera

vlido, basndose los mismos no slo en los requisitos del Derecho de los contratos sino,

y sobre todo, en el conocimiento aproximado por parte de la mujer del patrimonio del

marido para dotar de validez a la voluntad expresada en el mismo y a las renuncias que se

establecieran sobre los derechos derivados de tal relacin.

El control de la legitimidad del caso Del Vecchio v. Del Vecchio fue el que se

aplic por el Tribunal Supremo de Florida en el caso de Posner v. Posner y en el que se

admiti la validez de los acuerdos prematrimoniales destinados a surtir efectos con el

divorcio de la pareja. La sentencia pone de manifiesto que los acuerdos prematrimoniales

reguladores de la futura ruptura no son por s invlidos por ir en contra del orden pblico

familiar, como haban venido reiterando los tribunales estadounidenses que alegaban que

estos pactos animaban a las parejas a la ruptura de su vnculo matrimonial. Utilizando

para ello una interpretacin de las normas ms acorde con la realidad social imperante en

el momento. El divorcio en Florida se haba convertido ya en los aos 70 en un supuesto

muy frecuente de disolucin de los matrimonios. El Tribunal Supremo de Florida

entendi que si se admiten estos pactos para el caso de fallecimiento, nada impide que se

pudieran admitir para el divorcio, dada la regularidad social con la que se producen y

siendo una causa disolucin de los matrimonios sumamente relevante, sin que ese temor a

admitirlos contribuya a incrementar la tasa de divorcios, sino a regular los perniciosos

efectos patrimoniales de la disolucin. Por tanto, declar el Tribunal que el divorcio s es

un extremo sobre el que pueden negociar los futuros esposos, pudiendo establecer

frmulas para la distribucin de sus patrimonios una vez aconteciera la disolucin en vida

de los cnyuges. Concluyendo con una de las frases ms repetidas por las sentencias de

todo el pas a la hora de alegar la validez jurdica de los acuerdos prematrimoniales: No

conocemos ninguna comunidad o sociedad en la que el orden pblico conden a un

esposo y una esposa a toda una vida de miseria como una alternativa al oprobio del

divorcio. Y la tendencia a reconocer este cambio en el concepto de orden pblico

otorgando efectos a los contratos antenupciales de las partes relativos al divorcio es

claramente es claramente perceptible28.

28 233 So. 2d 383-384 (Fla. 1970).

13

El caso Posner v. Posner motiv un cambio en las resoluciones de los tribunales

de otros Estados que se fueron produciendo a continuacin con efecto expansivo. El

testigo fue recogido por el Tribunal Supremo de California en 1976 con el caso In re

Marriage of Dawley29 y el Tribunal Supremo de Massachusetts en 1981 con el caso

Osborne v. Osborne30. En el caso Dawley el Tribunal Supremo de California expres su

ms profundo apoyo a la legalidad de los pactos destinados a surtir efectos con el

divorcio aadiendo que: Ni la reordenacin de los derechos de propiedad para ajustarse

a las necesidades y deseos de la pareja, ni una planificacin realista que tenga en cuenta

la posibilidad de disolucin, ofenden al orden pblico de favorecer y proteger el

matrimonio. Es slo cuando los trminos de un acuerdo van ms all cuando ellos

promueven y fomentan la disolucin, y as amenazan a inducir la destruccin de un

matrimonio que deba de otro modo perdurar- cuando ofenden al orden pblico 31. El

mismo argumento social es utilizado por los jueces en el caso Osborne v. Osborne,

referente a un acuerdo prematrimonial en el que Barbara y David Osborne, mdicos de

profesin, establecen un rgimen muy simple de divisin patrimonial similar al de

separacin absoluta de bienes, entendiendo el Tribunal que no hay razones para limitar, a

las personas que quieren contraer matrimonio, la libertad para establecer sus derechos en

el caso de que no resulte ste exitoso, utilizando dicha libertad para remover los

obstculos planteados con el posible divorcio32.

II.2.2- El Uniform Premarital Agreement Act33.

Las sentencias de los Tribunales Supremos citados, Florida, California y

Massachusetts, marcaron una lnea de influencia que motiv nuevas sentencias de otros

Tribunales Supremos estatales admitiendo la validez de los acuerdos prematrimoniales

previsores del divorcio y es que los Tribunales que emitieron las primeras sentencias

29 551 P.2d 323 (Cal. 1976).30 428 N.E. 2d 810 (Mass. 1981).31 551 P.2d 333 (Cal. 1976). La traduccin es del autor. 32 428 N.E. 2d 814 (Mass. 1981).33 En adelante UPAA. Todas las traducciones del texto son del autor.

14

admitiendo esta posibilidad marcan en gran medida el devenir futuro del Derecho

norteamericano34.

Todo ello desencaden una corriente que terminara con el llamamiento a la

necesidad de un cambio normativo comn; llamamiento al que respondi la National

Conference of Commissioners on Uniform State Laws. La nonagsimo segunda reunin

anual de la Conferencia de los citados Comisionados llevada a cabo en Boca Ratn

(Florida) del 22 al 29 de julio de 1983 tuvo entre sus frutos la aprobacin de la Uniform

Premarital Agreement Act cuyo primer prrafo de su prembulo seala la necesidad de

este tipo de medidas ya que: El nmero de matrimonios entre personas previamente

casadas y el nmero de matrimonios entre personas las cuales continan persiguiendo una

carrera profesional estn en constante crecimiento. Por estas y otras razones, se est

convirtiendo en ms y ms comn para personas que prevn casarse tratar de resolver

mediante un acuerdo ciertas cuestiones que plantea el matrimonio venidero. Sin embargo,

a pesar de una ardua historia legal para estos acuerdos prematrimoniales, hay una

substancial incertidumbre en torno a la validez de todo, o parte, de las clusulas de estos

acuerdos y una importante falta de uniformidad en el tratamiento de estos acuerdos entre

los Estados. Los problemas causados por esta incertidumbre y la falta de uniformidad se

estn incrementando por la movilidad de nuestra poblacin. No obstante, esta

incertidumbre y falta de uniformidad parece devenir no tanto de la poltica bsica entre

los Estados, sino ms bien un resultado espasmdico, reflexivo de las distintas

circunstancias de hechos en diferentes momentos. Por consiguiente, una legislacin

uniforme conforme a la moderna poltica social que proporcione a la vez certeza y

suficiente flexibilidad para acomodarse a las diferentes circunstancias aparecera

simultneamente como una mejora significativa y un objetivo realista capaz de lograr.

A ello trat de responder el UPAA35 con resultados diversos. Y es que el UPAA

se erige como un primer instrumento jurdico de mnimos para unir las legislaciones

estatales promovido por esa disparidad y novedosos criterios que estaban introduciendo

las sentencias de los Tribunales Supremos estatales y de los tribunales inferiores.

Veamos porqu. 34 La influencia del caso Posner v. Posner se percibe en un somero anlisis de las que lo citan.35 Todas las traducciones son del autor.

15

Lo primero que se ha de sealar es que el UPAA nace, como todas las Uniform

Acts, con la clara vocacin de armonizar las legislaciones de los Estados. A principios del

ao 2009 haba sido adoptada por 27 Estados: Arizona, Arkansas, California,

Connecticut, Delaware, el Distrito de Columbia, Florida, Hawaii, Idaho, Illinois, Indiana,

Iowa, Kansas, Maine, Montana, Nebraska, Nevada, Nuevo Mxico, North Carolina,

North Dakota, Oregn, Rhode Island, South Dakota, Texas, Utah, Virginia y Wisconsin36.

Por lo que parece que en este primer punto del anlisis se puede decir que ha conseguido,

en una importante medida, su finalidad principal37.

En segundo lugar, se ha de sealar que el mbito de aplicacin no ha sido del todo

suficiente para crear una regulacin completa de los acuerdos prematrimoniales38. El

UPAA consta de un pequeo prembulo denominado Nota preliminar y 13 artculos

muy someros que muestran tan solo algunos de los aspectos a los que se enfrentan los

operadores jurdicos a la hora de enfrentarse a los acuerdos prematrimoniales ya que,

como la Nota preliminar seala en su segundo prrafo ste Acta est destinada a tener

un alcance relativamente limitado. Y es que el mbito al que se aplica el UPAA viene

restringido desde el primer artculo de la misma al ofrecer la definicin de que se

entiende a efectos del Acta por acuerdos prematrimoniales: Acuerdo prematrimonial

significa un acuerdo entre los futuros cnyuges realizado en previsin del matrimonio y

para surtir efectos en el mismo. Por tanto, y como se indica en el Comentario oficial de

el UPAA, no estn incluidos en ste instrumento ni los acuerdos entre parejas en

situacin convivencial asimilable al matrimonio, ni los acuerdos de posnupciales o de

separacin y divorcio. Y, adems, a ello hay que aadir que los acuerdos

36 http://www.nccusl.org/Update/uniformact_factsheets/uniformacts-fs-upaa.asp37 Si bien es cierto que los Estados que han adoptado el UPAA han introducido importantes cambios en la misma a la hora de llevarla a sus textos legales, ampliando en la mayor parte de los casos las garantas y contenidos en ella recogidos.38 Y as tambin lo ha puesto de manifiesto la doctrina que se ha acercado a estudiar los beneficios y los obstculos que ha tenido el UPAA y su relacin con los Principios ALI que posteriormente veremos. Baste citar en este punto los trabajos de D. I. BELCHER y L. O. POMEROY, A Practitioner's Guide for Negotiating, Drafting and Enforcing Premarital Agreements, 37 Real Property, Probate and Trust Journal, 2002, pgs. 1-28. H. d FINK y J. CARBONE, Between Private Ordering and Public Fiat: A New Paradigm for Family Law Decision-making, Journal of Law & Family Studies, vol. 5, N 1, 2003, pgs. 1-70. J. T. YOUNGER. Antenuptial Agreements, William Mitchell Law Revew, vol. 28:2, 2001-2002, pgs.698-720.

16

prematrimoniales son contratos formales conforme a el UPAA, art. 2, ya que se les exige

forma escrita y ser firmados por ambas partes39.

Pero el eje de el UPAA gira en torno a los artculos 3 y 6, dedicados al contenido

de los acuerdos y a la eficacia de los mismos. El art. 3 seala lo siguiente:

ARTCULO 3. CONTENIDO

(a) Las partes de un acuerdo prematrimonial pueden contratar sobre los siguientes extremos:

(1) los derechos y obligaciones de cada una de las partes respecto del patrimonio de cada una de ellas o del de ambos cuando y donde sean adquiridos o localizados;

(2) el derecho a comprar, vender, usar, transferir, cambiar, abandonar, arrendar, consumir, gastar, ceder, establecer una garanta, hipotecar, gravar, ceder, o cualquier otro acto de gestin o control sobre sus patrimonios;

(3) la disposicin de los patrimonios despus de la separacin, el divorcio, la muerte, o la concurrencia o no concurrencia de cualquier otro evento;

(4) la modificacin o la eliminacin de la pensin compensatoria;(5) la elaboracin de un testamento, fideicomiso, o cualquier otro pacto para

llevar a cabo las disposiciones del acuerdo prematrimonial;(6) los derechos de propiedad de los que va ser beneficiario alguien mediante

lo dispuesto en un seguro de vida;(7) la eleccin de la ley aplicable a estos acuerdos;(8) cualquier otra materia, incluyendo los derechos y obligaciones

personales de cada parte, siempre que no violen el orden pblico o una norma que imponga una sancin criminal.

(b) El derecho de alimentos de un hijo no puede verse negativamente afectado por un acuerdo prematrimonial.

El artculo 3, por tanto, traza las lneas maestras de qu puede ser objeto de un

acuerdo prematrimonial como mnimo, ya que como acertadamente expresa el apartado

a.8 esta lista no es exhaustiva sino de mnimos, dando a la materia un nuevo enfoque. Por

un lado, porque regula las clusulas que, conforme a los Comisionados, no van a ir en 39 Hay que tener en cuenta que el requisito de la forma escrita es exigido en la prctica totalidad de Estados que regulan este tipo de contratos y que ello se deriva de una historia muy consolidada como se vea anteriormente. Sin embargo, este precepto es un ejemplo de unificacin minima ya que hay diversos Estados que requieren adems de la forma escrita de otras formalidades, notariales o de notificacin, para la validez de los mismos. Este es el caso de Arizona, Arkansas, California o Nuevo Mxico.

17

contra del orden pblico familiar a nivel uniforme entre los Estados que las adopten, que

como se puede observar al leerlas suponen el contenido habitual de cualquier acuerdo

prematrimonial que nos encontramos en los Estados Unidos de Amrica hoy en vida y,

por otro, porque al dejar abierta la puerta a nuevos pactos que no violen el orden pblico

o una norma que imponga una sancin penal sern los Estados quienes determinen

respecto a estas novedades que vayan surgiendo la legalidad o no de las nuevas clusulas

aadidas por las partes. Pero, hay que destacar tambin, que en esta regulacin de

mnimos consagrada por el UPAA y basada en la jurisprudencia de los Estados habida

hasta la fecha, que tiene ya ms de 26 aos de edad, se echa en falta a fecha de hoy la

referencia a los acuerdos relativos a los hijos, del nuevo matrimonio o de anteriores,

como contenido tpico de los acuerdos. Lo cual no fue un desliz del UPAA sino que para

que prosperara la negociacin se obvi y se deleg a travs del citado apartado a.8 para

que fueran las partes las que decidieran su inclusin en los mismos y su legalidad fuera

controlada por los rganos jurisdiccionales de los Estados a los que pertenecieran40.

Apartado este tipo de pactos el contenido citado del UPAA para los acuerdos

prematrimoniales de marcado contenido patrimonial, tanto para regular la gestin y

administracin durante el matrimonio y para la liquidacin y divisin en momentos de

crisis, y sta segunda peculiaridad es la que ms destaca y viene a consolidar el UPAA.

Viendo los antecedentes jurisprudenciales que se venan produciendo en los Estados

Unidos desde el caso Posner v. Posner el UPAA zanja la cuestin y establece que uno de

los contenidos bsicos de los acuerdos es el relativo a la disposicin de patrimonios para

los supuestos de separacin, divorcio y muerte, al igual que el tan polmico caso de las

pensiones compensatorias establecidas para los mencionados supuestos a favor de uno de

los cnyuges.

Junto al contenido de los acuerdos, y como seala el prembulo del UPAA, El

artculo 6 es la clave operativa del Acta y establece las condiciones bajo las cuales un

acuerdo prematrimonial no es eficaz. Es decir, se van a definir los supuestos en que, con

independencia del contenido, los acuerdos carece de eficacia por alteracin de principios

contractuales bsicos. Dice el art. 6:

40 Vase el comentario oficial que de dicho artculo realiza el propio Comisionado.

18

ARTCULO 6. EFICACIA.

(a) Un acuerdo no es eficaz si la parte contra la que se esgrime la ejecucin demuestra que:

(1) la parte no realiz el acuerdo voluntariamente; o (2) el acuerdo fue leonino y, antes de la ejecucin del acuerdo, aquella parte:

(i) no recibi justa y razonable informacin del patrimonio y obligaciones financieras de la otra parte,

(ii) no lo hizo voluntariamente y con renuncia expresa, por escrito, a cualquier derecho a divulgar el patrimonio o las obligaciones financieras de la otra parte ms all de la informacin proporcionada; y

(iii) no tena, o razonablemente no poda haber tenido, un conocimiento adecuado del patrimonio y las obligaciones financieras de la otra parte.

(b) Si una clusula del acuerdo prematrimonial modifica o elimina la pensin compensatoria de los cnyuges y esta modificacin o eliminacin causa a una parte del acuerdo un perjuicio tal que le hara estar incurso en las condiciones para ser beneficiario de una ayuda dentro de un programa de asistencia pblica al tiempo de la separacin o disolucin matrimonial, un tribunal, con independencia de los trminos del acuerdo, puede requerir a la otra parte a proveer del sustento necesario para evitar que dicha parte se encuentre en esas condiciones.

(c) Un asunto de clusula leonina de un acuerdo prematrimonial deber ser decidido por el tribunal como una cuestin de derecho.

Los Comisionados centraron su atencin para aceptar o no la aplicabilidad de un

acuerdo prematrimonial en los vicios del contrato ante el que una de las partes aparece

indefensa frente a la otra, ya sea por carecer totalmente consentimiento el mismo o por

estar viciada la declaracin de voluntad por falta de conocimiento sobre los extremos de

la misma. Tal vez, a mi juicio, me parece redundante incluir artculos de este porte

respecto a cualquier tipo de contratos con lo dilatada que es la doctrina legal y

jurisprudencial en materia de contratos en el pas americano, pero esta reiteracin que nos

trae a la memoria nuestro artculos 1265 y siguientes del Cdigo civil espaol, tiene su

fundamento en la especial litigiosidad que se produce en los Estados Unidos respecto a la

falta de informacin respecto del patrimonio del otro cnyuge. Como seala la doctrina

de dicho pas, el consentimiento es un elemento que se requiere en todo contrato para

proclamar su validez, como es obvio, pero en los contratos prematrimoniales los

19

tribunales tienden a ser ms sensibles de lo usual cuando se alegan vicios del

consentimiento41 debido a la relacin tan personal que se establece por los mismos. Estas

especificaciones tratan de evitar la ocultacin patrimonial de una de las partes o de ambas

que luego pueda viciar el consentimiento por falta de elementos de informacin

suficientes para poder emitir una manifestacin de voluntad acorde con el negocio que se

est celebrando. Sin embargo, el art.6 presenta una clara lnea de enjuiciamiento de la no

eficacia del acuerdo pero partiendo nicamente del tiempo de la perfeccin del contrato,

defecto que se le ha achacado incluso desde los Developments of the Law de la Harvard

Law Review y es que El centro de atencin del UPAA est en conceptos como

voluntariedad y el abuso de poder de una de las partes para ilustrar como el Derecho

matrimonial se adapta a las doctrinas usuales del derecho contractual, mientras que los

requisitos de informacin patrimonial muestran la creencia tradicional de que las partes

para estar casadas estn en una relacin de confianza una idea central de la concepcin

del matrimonio como comunidad42. Intentando ser resuelto este extremo por la

jurisprudencia de los Tribunales Supremos estatales en torno a la Second Look Doctrine43

y por las indicaciones de The American Law Institute como veremos.

Tambin se presenta como inspirador el limite introducido respecto de la renuncia

o modificacin de la pensin compensatoria en el apartado b. Creo muy acertado utilizar

el estado de necesidad como lmite a la renuncia a un derecho y as evitar la implicacin

de los servicios sociales, y ms en un pas con una cobertura social y familiar tan prrica

41 H.D.KRAUSE y D.D.MEYER, Family Law in a Nutshell, 5th edition, Thomson-West, pgs. 83 y 84. Los citados autores traen a colacin despus de esta aseveracin casos como Hoag v. Dick, 799 A.2d 391 (Me.2002), el cual declaro nulo el acuerdo prematrimonial en el que el marido present a la firma a la mujer el da de la boda como condicin para contraer matrimonio; In re Marriage of Bonds, 24 Cal.4th 1, 99 Cal. Rptr.2d 252, 5 P.3d 815 (2000), en el que sin embargo se declar vlido el acuerdo que el famoso jugador de baseball Barry Bonds present a la novia horas antes de coger el avin a Las Vegas para contraer matrimonio o el caso Ex parte Williams, 617 So.2d 1032 (Ala.1992), en el que el tribunal calific como intimidacin la aceptacin del acuerdo que realiz la futura esposa embarazado cuando su pareja le condicion el matrimonio a la firma.42 Marriage as contract and Marriage as Partnership: the Future of Antenuptial Agreement Law, Developments in the Law Harvard Law Review, n.116, mayo 2003, pg. 2080.43 Con puntos de contacto importantes entre esta doctrina y nuestra rebus sic stantibus. Esta doctrina, de extendida aplicacin en el Derecho de familia norteamericano, muestra como las diferencias existentes entre el tiempo de execution y el de enforcement pueden llevar a consecuencias contrarias al principio de justicia y equidad. De ah la importancia del anlisis de las circunstancias al tiempo de la perfeccin de los acuerdos prematrimoniales y al tiempo de producir sus efectos entre las partes al acaecer una crisis matrimonial.

20

como es Estados Unidos. Dicha renuncia y en esa situacin equivaldra a colocar en

situacin de indigencia al cnyuge que acept esa clusula, de ah la importancia de la

citada Second Look Doctrine.

La influencia del UPAA como veamos ha sido radical en el Derecho de familia

estadounidense, tanto es as que hoy es comn ver como los Estados en esta materia se

diferencian entre Estados UPAA y Estados no adheridos al UPAA para estudiar el

alcance de su normativa al respecto. As, Los Estados que han adoptado la UPAA se han

concentrado en el momento de la perfeccin del acuerdo y han prestado su atencin en

una variacin de la nocin contractual de abuso de la posicin de dominio por una de las

partes. Algunos Estados adheridos a la UPAA, sin embargo, han aprobado versiones

modificadas de la UPAA que prevn una revisin del abuso de posicin en el momento

de la perfeccin. Otros Estados menos centrados en la naturaleza contractual de la

relacin y en la eficacia de las disposiciones de los acuerdos prematrimoniales solamente

las van a admitir si son adecuadamente justas al tiempo del divorcio, con la mirada puesta

en las circunstancias que hayan cambiado durante el matrimonio y que podran haber

introducido alguna injusticia. Sin embargo otros Estados niegan la eficacia de los

acuerdos antenupciales sobre pensiones alimenticias. Si bien los Estados que caen dentro

de este mbito en la prctica su aplicacin es menos importante: con independencia del

nivel de examen empleado, los tribunales estatales admiten la eficacia de los acuerdos

antenupciales44.

II.2.1- El caso Simeone v. Simeone.

Pero el mundo de los acuerdos prematrimoniales no se estabiliz con la

interpretacin y adaptacin por los tribunales y legisladores del UPAA. Paralelamente a

este proceso, los ciudadanos seguan planteando ante los juzgados y tribunales

norteamericanos reclamaciones basadas en contratos prematrimoniales ya existentes, 44 Marriage as contract and Marriage as Partnership: the Future of Antenuptial Agreement Law, Harvard Law Review, n.116, mayo 2003, pgs. 2082-2083.

21

encontrndonos con una clara tendencia a reconocer la validez de los mismos para el caso

de la disolucin en vida de los matrimonios pero, a la vez, subsistan recelos hacia los

mismos en determinados Estados45. Sin embargo, la suerte estaba echada hace ya tiempo

por el clamor social.

Prueba de ello es que dentro de estas demandas presentadas ante los tribunales

hubo un caso que ahond ms en el favor de la libertad plena de los contrayentes ante un

contrato prematrimonial y sus efectos en el caso de divorcio. Me estoy refiriendo al caso

Simeone v. Simeone46, sin duda alguna el siguiente hito en la historia jurdica

estadounidense a favor de los acuerdos prematrimoniales libres.

El caso resuelto por el Tribunal Supremo de Pennsylvania en 1990 atrajo la

atencin de todos por esa predisposicin a desgajar el mundo de los acuerdos

matrimoniales del Derecho de familia y llevarlo exclusivamente al mundo del Derecho de

los contratos, acabando con la idea de estatus para acoger la de contrato en torno al

matrimonio. El caso Simeone presentaba un supuesto de hecho bastante tradicional en

este tipo de litigios motivado por la gran diferencia de activos entre los dos contrayentes:

un neurocirujano de 39 aos con unos ingresos de 90.000 $ al ao y unos activos

valorados en 300.000 $ contrajo matrimonio con una enfermera desempleada de 23. Los

abogados del novio presentaron en la vspera de la boda a la novia un acuerdo

prematrimonial en el que ella renunciaba a cualquier bien del marido a cambio de una

pensin de 200 $ semanales hasta un mximo de 25.000 $. La novia ni obtuvo consejo

legal independiente de lo que firmaba, ni los abogados de su futuro marido la asesoraron

al respecto del contenido del pacto. Siete aos despus la pareja se divorci y durante la

tramitacin del mismo y antes de la resolucin por el Tribunal Supremo de Pennsylvania

la cantidad mxima ya haba sido abonada por el seor Simeone. El Tribunal Supremo

dictamin sin titubear que el acuerdo era vlido y sentenci que los acuerdos

prematrimoniales tenan que ser tratados como contratos mercantiles ordinarios: Los

acuerdos prematrimoniales son contratos, y, como tales, deberan ser evaluados bajo el

mismo criterios que se aplican a otros tipos de contratos. Ausencia de fraude, error,

45 Muy interesante a este respecto el estudio que realiza B.A. ATWOOD diez aos despus del UPAA, Ten Years Later: Lingering Concerns About the Uniform Premarital Agreement Act, Journal of Legislation vol. 19, 1993, pgs. 127 y ss.46 581 A.2d 162 (Pa.1990).

22

intimidacin, los esposos deberan estar obligados por los trminos de sus acuerdos47. El

Tribunal sentenci que lo razonable de las negociaciones prenupciales es que no se

sometan a una revisin judicial, ya que son exactamente este tipo de decisiones

judiciales lo que estos acuerdos estn destinados a evitar48. Pero el Tribunal no se qued

en estas declaraciones dogmticas, sino que tambin bas su decisin en razones de tipo

histrico-sociolgicas que incendiaron el parecer feminista49: La sociedad ha avanzado

() hasta el punto en el que las mujeres no pueden ser consideradas por ms tiempo

como la parte dbil del matrimonio, o de la sociedad en general. No hay ninguna

validez en la presuncin de que la mujer est desinformada, que carece de educacin, y

que est fcilmente sometida a las injustas desventajas de los acuerdos matrimoniales.

() Las presunciones paternalistas y las protecciones que surgieron como refugio de las

mujeres motivadas por sus inferioridades e incapacidades que se perciben en pocas

anteriores han, apropiadamente, sido descartadas50.

Estemos o no de acuerdo en las variadas consideraciones la sentencia del caso

Simeone v. Simeone lo que es cierto es que supuso un nuevo nivel en pro de los acuerdos

matrimoniales y su pretendida independencia del orden pblico matrimonial. Versin que

a da de hoy, y a pesar de algunas sentencias similares51, no es la dominante en el

Derecho estadounidense como muestra la doctrina y ha tratado de evitar el siguiente y

ltimo paso en esta historia de los acuerdos prematrimoniales que tantas concomitancias

va a tener con nuestro Derecho debido a la realidad social tan pareja existente en nuestra

cultura occidental.

II.2.4- Los American Law Institute Principles of the Law of Family Dissolution.

47 581 A.2d 165 (Pa.1990). Traduccin del autor.48 581 A.2d 166 (Pa.1990).49 Sobre este extremo G.F. BROD, Premarital Agreements and Gender Justice, Yale Journal Law & Feminism 229, 1994, pgs. 240 y ss.50 581 A.2d 165 (Pa.1990).51 Spiegel v. Spiegel, 553 N.W. 2d at 315; LeBeck v. LeBeck, 881 P.2d 727, 733 (N.M. Ct. App. 1994), o el ya citado In re Marriage of Bonds.

23

El ltimo captulo respecto a la unificacin del derecho de los acuerdos

prematrimoniales data de 2002. En dicho ao The American Law Institute52 public los

Principles of the Law of Family Dissolution: Anlisis and Recommendations53. El ALI

tiene unas claras finalidades: promover la clarificacin del derecho, su mejor adaptacin

a las necesidades sociales y garantizar la mejor administracin de la justicia. En este caso,

es el primer trabajo en Derecho de familia realizado por ALI y se trata de un

voluminoso54 tratado al respecto que aun sin tener carcter normativo ha influenciado

sobremanera en los juristas norteamericanos y en algn legislador europeo como se ver.

En el tema que nos ocupa, los PFD slo van a dedicarse parcialmente a los acuerdos

prematrimoniales y, dado el marco en el que se desenvuelve, en lo que se refiere

exclusivamente a regular los efectos de los mismos ante una crisis matrimonial, sin entrar

a ver el resto de los posibles contenidos que pueden caber en un acuerdo prematrimonial

como si haca el UPAA. Si bien, el gran caballo de batalla y por lo que surgen la mayora

de controversias al respecto no es por gestin y administracin de los patrimonios

constante el matrimonio, sino por los efectos que se irrogan de estos contratos una vez las

partes deciden seguir su vida por separado.

Los PFD regulan los Acuerdos en todo el Captulo 7, subdividindolo en cuatro

temas: Disposiciones generales, Requisitos para la eficacia del acuerdo, Reglas relativas

a clusulas en particular y Acuerdos de separacin55. Es decir, el apartado Acuerdos

abarca ms cosas que las que aqu interesan, ya que va a diferenciar entre acuerdos

prematrimoniales, matrimoniales y de separacin (equivalentes en gran medida a nuestros

convenios reguladores).

Lo primero que llama la atencin de los PFD es que al definir los acuerdos

prematrimoniales se proyecta un mbito mucho ms amplio que el que veamos en el

UPAA. As, nos dice el 7.01.1.a:

mbito de aplicacin y definiciones

52 En adelante ALI.53 En adelante PFD.54 La reimpresin de 2008 tiene 1187 pginas.55 Traduccin del autor.

24

(1) Como se utiliza en este Captulo,

(a) Un acuerdo prematrimonial es un acuerdo entre las partes en previsin de un matrimonio que altera o confirma los derechos y obligaciones legales que de otra manera naceran de estos Principios o de la ley que rija la disolucin matrimonial.

Es decir, la caracterstica de los acuerdos segn los PFD es que son contratos en

previsin de un matrimonio que tienen aplicacin preferente a la ley, slo en defecto de

acuerdo se van a entender que las normas son de aplicacin a los contrayentes. Esta

preferencia de la voluntad de las partes tiene claros lmites por mucho que se defina de

esa manera el alcance de la voluntad de las partes en estos acuerdos, pero pone de

manifiesto como la voluntad de la pareja ha ganado un gran espacio frente a la norma, el

imperio de lo privado frente al de la ley, aunque hay que ser muy cautos con esa

afirmacin ya que incluso los PFD se regulan como derecho imperativo no dispositivo. Y

es que esa voluntad del redactor de los PFD no slo aparece en las definiciones del

7.01, sino que incluso dentro de estas Disposiciones Preliminares en el 7.02 referente al

Objetivo de este Captulo vuelve a recordar esta jerarqua: El objetivo de este

Captulo es permitir a los cnyuges, que pretenden contraer matrimonio, y aquellos que

son o pretenden comenzar una relacin domstica asimilable, acomodar sus necesidades

y circunstancias particulares mediante un contrato modificando o confirmando los

derechos y obligaciones legales que de otro modo naceran bajo estos Principios, u otra

ley reguladora de la disolucin matrimonial, sometido a las limitaciones que establecen

las reglas aplicables a la competencia y los lmites en la capacidad de las partes para

apreciar adecuadamente el impacto de las condiciones del contrato en las diferentes

circunstancias de la vida, al tiempo del acuerdo.

Resulta novedoso, y adaptado a los tiempos, que todo lo dispuesto en este

Captulo 7 relativo a los acuerdos prematrimoniales, matrimoniales y de separacin es

tambin de aplicacin a las parejas de hecho, solventando as una de las crticas que se

plantearon al contenido del UPAA. Este tipo de acuerdos presenta para el ALI la misma

relevancia personal con independencia de la existencia o no del vnculo marital.

25

Junto al mbito de aplicacin de los Acuerdos el extremo que se ha analizar es el

de la eficacia. A diferencia del UPAA en los PFD no hay un artculo dedicado al

contenido de los acuerdos con ocasin de la crisis de la pareja, pero s se observa una

mayor atencin a las lagunas que existan en el UPAA en torno a la citada eficacia al

tiempo de la celebracin y al tiempo en que han de surtir efectos los acuerdos. Los

requisitos de eficacia se articulan en los pargrafos 7.04 y 7.0556. Lo primero que llama la

atencin es que la parte que pretenda aplicar el acuerdo deber demostrar que el

56 7.04 Requisitos procedimentales

(1) Un acuerdo no es vlido si no se establece en forma escrita firmado por ambas partes.

(2) La parte que busque aplicar un acuerdo deber demostrar que el consentimiento de la otra parte fue informado y no fue obtenido mediante coaccin.

(3) Un acuerdo prematrimonial se presumir que cumple los requisitos del Pargrafo (2) cuando la parte que busque su validez demuestre que

(a) Fue celebrado al menos con 30 das de antelacin al matrimonio.(b) A ambas partes se les aconsej obtener asesoramiento jurdico independiente, y

tuvieron la oportunidad razonable de hacerlo antes de la perfeccin del acuerdo; y(c) en el supuesto de que los acuerdos se hayan celebrado sin el asesoramiento jurdico

independiente para cada una de las partes, que el acuerdo est redactado en un lenguaje fcilmente comprensible por un adulto de una inteligencia ordinaria sin formacin jurdica,

(i) la naturaleza de cualesquiera de los derechos o reclamaciones que de otro modo surjan a la disolucin que son alterados por el contrato, y la naturaleza de tal alteracin, y

(ii) que los intereses de los esposos respecto del acuerdo puedan ser perjudiciales.

(4) Un acuerdo matrimonial, o un acuerdo entre los miembros de una pareja de hecho,(a) se presumir que cumple los requisitos del Pargrafo (2) cuando la parte que busque

su validez demuestre que cumple con los Pargrafos (3)(b) y (3)(c), pero

(b) es invlido si cualquiera de las partes rescinde el acuerdo mediante un escrito entregado a la otra dentro de los 30 das siguientes a su celebracin, salvo que, si la otra parte previamente se desprendi de algo de valor en virtud del acuerdo. En este caso la parte que pretende la rescisin del acuerdo debe restituir inmediatamente despus de la solicitud de rescisin la cosa, o la rescisin ser ineficaz.

(5) Para que tengan efecto las clusulas del acuerdo que limitan las pretensiones de realizar pagos compensatorios por una de las partes, o de deber compartir en rgimen de comunidad matrimonial, la parte que alegue el pacto limitativo debe demostrar que antes de la celebracin del acuerdo la otra parte conoca, al menos aproximadamente, sus activos e ingresos, o le fueron proporcionados mediante una declaracin escrita conteniendo esa informacin. La regla general enunciada en el prrafo anterior ser satisfecha siempre que se aporte una prueba de que antes de firmar el acuerdo la parte que busque su eficacia provea a la otra parte de una lista escrita realizada con precisin que contenga (i) sus activos ms importantes, y su valor de mercado total aproximado, (ii) sus ingresos anuales aproximados de los ltimos tres aos y (iii) cualquier adquisicin futura importante, o cambios en los ingresos, para el cual la parte tiene un ttulo legal actual, o por el que la parte prevea realizar dentro de los tres aos siguientes a la ejecucin del acuerdo.

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consentimiento de la otra fue un consentimiento sin vicio y basado en la informacin que se le hizo saber antes de firmarlo. Es decir,

invierte la carga de la prueba respecto a un contrato ordinario, por lo que se puede decir que el pargrafo 7.04 de los PFD rompe con la

solucin del caso Simeone v. Simeone, entendiendo que los contratos prematrimoniales son contratos especiales donde no se puede

hablar de libertad total ni partes exactamente iguales a la hora de negociar y resolver los contratos, no son meros contratos

mercantiles. Pero dan un paso ms en este sentido, y es que establecen un test para demostrar que el consentimiento cumple dos

(6) A la terminacin de su relacin, un acuerdo escrito entre las parejas de hecho limitando los remedios disponibles conforme al Captulo 6, el cual es vlido conforme a los principios generales aplicables al derecho de contratos, no es ineficaz por no cumplir con cualquier requisito adicional de esta seccin, si las partes no han tenido hijos en comn y se solicita su ejecucin en el plazo de cinco aos de la celebracin del acuerdo.

7.05 Cuando la aplicacin producira una injusticia sustancial

(1) Un tribunal no debera aplicar una clusula de un acuerdo si, de conformidad con los pargrafos (2) y (3) de esta seccin, (a) las circunstancias requieren considerar si la aplicacin producira una sustancial injusticia; y

(b) el tribunal encuentra que la aplicacin producira una sustancial injusticia.

(2) Un tribunal debe considerar si la aplicacin de un acuerdo producira una sustancial injusticia si, y solamente si, la parte que se resiste a su aplicacin muestra que uno o ms de de los siguientes puntos han ocurrido desde el momento de la ejecucin del acuerdo:

(a) han pasado ms de un nmero fijo de aos, ese nmero ser establecido en una norma de aplicacin en todo el Estado;(b) un nio ha nacido, o ha sido adoptado por las partes, los cuales al tiempo de la celebracin del acuerdo no tenan ningn nio en comn;(c) ha habido un cambio en las circunstancias que tienen un impacto sustancial sobre las partes o sus hijos, que cuando ellos celebraron el

acuerdo probablemente no preveyeron ni anticiparon ni el cambio ni su impacto.

(3) La parte que alega que la aplicacin de un acuerdo producira una injusticia sustancial tiene la carga de probar esta cuestin. Para decidir si la aplicacin del acuerdo a las circunstancias de las partes en la disolucin producira una injusticia sustancial, un tribunal deber considerar todas las circunstancias siguientes:

(a) la magnitud de la disparidad entre las consecuencias conforme al acuerdo y las consecuencias conforme a los principios legales vigentes;(b) para los matrimonios de duracin limitada es prctico establecer, la diferencia entre las circunstancias de la parte reclamante si el acuerdo es

aplicable, y las circunstancias de dicha parte si el matrimonio nunca hubiera tenido lugar;(c) si el propsito del acuerdo fue beneficiar o proteger los intereses de terceras partes (tales como hijos de una relacin anterior), si dicho

propsito es todava relevante, y si los trminos del acuerdo fueron razonablemente diseados para servir a dicho propsito;(d) el impacto de la apliacabilidad del acuerdo respecto de los hijos de las partes.

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requisitos: es informado y no est viciado. Test que tendr que poner en prctica quien quiera pretender la aplicacin del acuerdo

disolutorio y que consiste en que el acuerdo est celebrado al menos con 30 das de antelacin al matrimonio, que se aconsejo la

obtencin de asesoramiento jurdico independiente y que se tuvo ocasin de hacerlo y, que de no recibirlo, el acuerdo fuera

comprensible sin necesidad de acudir a un experto. Adems, se puede rescindir unilateralmente en los 30 das siguientes a su

celebracin, por lo que con estos plazos se cierra la posibilidad de que alguna de las partes sea sorprendida por la otra en la noche de

antes de la boda o de camino a Las Vegas como se ha ocurrido en los casos anteriormente estudiados.

Por otro lado, los PFD recogen la doctrina de la Second Look basndose en el criterio de la injusticia sustancial en la

aplicacin del acuerdo. Se haca referencia ms arriba en que otro de los problemas que presentaba el UPAA era el anlisis exclusivo

de la voluntariedad de las partes al tiempo de la celebracin del acuerdo, obviando el tiempo de ejecucin en caso de separacin o

divorcio con los contrayentes. El pargrafo 7.05 bajo la rbrica de Cuando la aplicacin producira una injusticia sustancial

establece un modo para que la parte que alega ese cambio en las condiciones puede demostrar la existencia de la denominada

injusticia sustancial. Ya se hizo referencia a los problemas planteados ante los tribunales norteamericanos relativos a la alteracin de

las circunstancias sustanciales desde la perfeccin del pacto de divorcio hasta que este surga y tena que producir efectos frente a las

partes, la solucin dada por los PFD recogen en gran medida la casustica de estos tribunales y permite acudir a los jueces a este

criterio para, previa alegacin de la parte perjudicada de que concurre alguno de los requisitos exigidos por el pargrafo 7.05.2 al

respecto, estudiar la solicitud. Sin embargo, llama la atencin que la parte que quiere impugnar el acuerdo slo tenga que probar uno

(4) La determinacin de que las clusulas de un acuerdo no son aplicables bajo esta seccin deberan ser apoyadas por evidencias escritas ( 1.02) estableciendo que los requisitos del Pargrafo (2) se cumplan y que la aplicacin producira una injusticia sustancial bajo el Pargrafo (3).

(5) Un acuerdo para eximir la aplicacin del 4.12 de estos Principios (que prev la gradual conversin de la separacin de bienes en rgimen de comunidad) no puede ser impugnado conforme a esta seccin.

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de los tres requisitos establecidos, cuando ms bien debera ser una suma de datos de los que se dedujera el indicio de la posible

injusticia sustancial.

El primer requisito exige que hayan pasado un nmero fijo de aos, es un criterio temporal que fijar la normativa de cada

Estado. Parece obvio que a ms aos de relacin ms posibilidades de alteracin de las circunstancias que se pactaron pueden surgir,

por lo que este primer elemento parece un elemento de sentido comn pero que no ampara alteraciones sustanciales de la fortuna de

uno de los cnyuges en momentos puntuales como si lo hace el tercero.

El segundo requisito es el nacimiento o adopcin de un hijo por las partes. Parece que la existencia del mismo puede ser otro

indicio de que los acuerdos no estaban adaptados a esta nueva situacin que el ordenamiento ha de proteger. Tampoco creo que ello

sea algo totalmente relevante ya que el derecho de alimentos del menor ha de quedar siempre amparado, porque eso s constituye

orden pblico familiar como precisan los mismos PFD en el 7.06 al sealar que El derecho de alimentos de un hijo no debe verse

afectado negativamente por un acuerdo, siendo, por tanto, su margen negocial relativamente pequeo.

El ltimo requisito que puede servir a la parte que impugna el acuerdo para alegar la injusticia sustancial es un hecho

imprevisto que provoca un impacto sustancial sobre las partes o sus hijos. Este es el nico caso en el que la parte si puede demostrar

que la aplicacin del acuerdo puede motivar una injusticia sustancial y es que el acaecimiento de tales hechos, positivos o negativos

(pinsese en una herencia importante, un cambio brusco de cotizacin de acciones donde se tiene invertido gran parte del patrimonio,

la obtencin de un premio, las perdidas de valoracin de bienes ocurridas en tiempos de crisis, una enfermedad muy costosa, etc.),

pueden motivar que el acuerdo adoptado bajo otras condiciones sea al da de la ejecucin de casi imposible ejecucin o, de serlo,

motivar la tan citada injusticia sustancial del 7.05.

Junto al requisito/s alegado por la parte, establece a continuacin el 7.05 criterios de apreciacin de las pruebas por parte del

rgano juzgador para establecer si est en presencia de una injusticia sustancial. Son cuatro y, a mi juicio, bastante acertados, para

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establecer el desequilibrio o no entre el momento del pacto y el momento de su ejecucin y, con ello, llegar a la conclusin de que

existe la injusticia sustancial en su aplicacin: la magnitud de la disparidad entre las consecuencias pactadas y las legales, las

diferencias existentes entre si se aplica el acuerdo y si la parte no se hubiese casado, si la finalidad del acuerdo fue proteger a terceros

si la misma contina siendo relevante y si el acuerdo fue razonablemente diseado para servir a ese propsito y, por ltimo, el impacto

de la aplicabilidad del acuerdo a los hijos. Sobre estos parmetros el tribunal decidir, si bien, se interpela a que se ha de basar en

pruebas escritas a la hora de mantener la existencia y el alcance de la injusticia sustancial.

Como puede verse, los PFD han tomado el camino de en medio57 a la hora de establecer los efectos de los acuerdos

prematrimoniales en el momento de su ejecucin y, si bien, han adaptado mejor su contenido a la realidad existente entre el momento

de la perfeccin del contrato y el de su aplicacin, siguen planteando algunas lagunas en torno a la naturaleza jurdica de los acuerdos

y los efectos derivados de la misma. Con ellos parece cerrarse la polmica introducida en el caso Simeone v. Simeone, pero sigue sin

quedar claro si esta situacin del matrimonio entre el concepto de estatus y de contrato se debe a una posicin intermedia o a una

realidad diferente que el futuro tendr que resolver.

La autonoma de la voluntad queda atemperada respecto a los contratos en particular, pero s presenta caractersticas similares

a la de otros ordenamientos tuitivos como puede ser el de los consumidores en relacin a la negociacin que se plantea entre ellos y

los empresarios. El abuso de la posicin de dominio es uno de los puntos en los que ms se centran el UPAA y los PFD pero no me

parece que los instrumentos de inversin de la carga de la prueba y de establecer presunciones de incapacidad negocial puedan

aportar al sistema de defensa de las partes un criterio de mayor equidad. Se est forzando demasiado el sistema del Derecho de

contratos para evitar dichas situaciones de injusticia, pero sern las pruebas las que determinen la existencia de la misma y con ellas se

57 Como resume el Developments in the Law en middle-of-the-road approach, Marriage as a contract, op. cit., pg. 2086.

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podr acudir a las figuras ya clsicas de esta rama del Derecho. Y es que la respuesta no es nada sencilla. Pretender responder a

situaciones que surgen tan extemporneamente con acuerdos nacidos en una realidad diferente es muy complicado, y ms aun

pretender su homologacin. Pero tampoco parece que tenga mucho sentido limitar la libertad contractual cuando la disolucin

matrimonial no est sometida ms que a la voluntad individual de los sujetos. No sera ms lgico que los rganos jurisdiccionales

apreciaran los efectos de la rescisin unilateral sin causa del contrato y si los mismos son susceptibles de indemnizacin cuando se ha

producido un dao y perjuicio en un tercero con un inters digno de proteccin? Este me parece que es la pregunta que hemos de

intentar resolver.

Ahora veamos cual es la realidad espaola y la influencia que este Derecho norteamericano ha podido ejercer en ella.

III.- LA REALIDAD ESPAOLA. ANLISIS DE LOS DATOS.

Si se pretende analizar la eficacia de las leyes, a mi juicio, se presenta como elemento necesario ver la realidad social sobre la

que se pretenden proyectar las normas objeto de estudio. Sin esa aproximacin, el modelo a estudiar se quedara circunscrito a un

modelo terico jurdico que, aun ms en el caso de las relaciones matrimoniales, carecera de aplicabilidad real ya que, el derecho se

dirige nica y exclusivamente a regular realidades sociales orientadas a la convivencia.

Por tanto, los datos sobre los que se va a proyectar la norma son fundamentales para entender la eficacia mayor o menor de la

misma a la hora de predicar una u otra interpretacin.

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La sociedad espaola de los ltimos 10 aos ha cambiado sustancialmente motivada por el crecimiento econmico58

experimentado en nuestro pas. Dicho crecimiento ha sido una de las causas fundamentales de los grandes flujos migratorios59 que se

han producido en esta dcada a nuestra nacin, lo cual est influyendo sobremanera en la configuracin de la sociedad espaola de

principios del siglo XXI. Estos dos datos son fundamentales para entender tambin el nuevo modelo de la familia, y todo ello sin

olvidar la incorporacin de la mujer al mercado laboral que determina una mayor renta de las familias y, sobre todo, la independencia

econmica de ambos cnyuges, lo cual ha motivado un abanico de libertad en la toma de decisiones familiares impensable hace tan

slo veinte aos. En este marco del que todos somos parte en nuestra sociedad, es del que hemos de partir para acercarnos a las

estadsticas socio-maritales que van a delimitar el alcance de las normas que se van a estudiar, porque el derecho no slo se ha hecho

eco de estos cambios sino que es el instrumento en el que se materializa a posteriori el cambio social.

58 Espaa ha pasado de tener un PIB per cpita en 1999 de 15.449, 3 dlares a 32.450,8 dlares en el ao 2007. Si lo comparamos con pases de nuestro entorno continental europeo Espaa ha crecido ms que la media de los mismos, si bien es cierto que parta de unos datos muy bajos a finales de los 90 comparados con estos mismos pases. Sin embargo, estos datos, de los que se dispone a la fecha de estudio ocultan una cruda realidad, y es que la crisis econmica todava no se ve reflejada ya que dichos datos suelen ir con un ao y medio de retraso y probablemente sean muy desalentadores para la economa espaola. Fuente Instituto Nacional de Estadstica: http://www.ine.es/jaxi/menu.do?type=pcaxis&path=/t42/p05&file=pcaxis&L=059 Espaa en el ao 1996 contaba con 542.000 extranjeros empadronados en el pas, los ltimos datos del INE de 1 de enero de 2009 son de 5.598.691, lo cual supone ser en la actualidad un 12% de la poblacin espaola segn los datos del padrn municipal. Adems se ha de tener en cuenta que la inmigracin ha representado casi un tercio del crecimiento agregado en la ltima dcada, elevndose ese efecto al 50% en los ltimos cinco aos.Fuentes: Instituto Nacional de Estadstica: http://www.ine.es/prensa/np551.pdfOficina Econmica del Presidente de Gobierno: http://www.la-moncloa.es/NR/rdonlyres/0A0CB2F0-97AB-4F7D-8915-136A678022AE/78629/Resumen.pdf

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Grfica n. 1

Si comparamos la poblacin espaola de los ltimos aos con los matrimonios celebrados en los mismos, nos encontramos,

como podemos ver en la grfica n.1 y en la n.2 referentes a poblacin y matrimonios, con un hecho ya detectado por el ciudadano sin

necesidad de acudir a estas cifras dadas por el INE: mientras que la poblacin en nuestro pas no ha parado de crecer y adems lo ha

hecho con porcentajes bastante elevados (vase que de 1998 a 2008 la poblacin empadronada se ha incrementado en ms de 6

millones, lo que supone ms de un 12%) los matrimonios han decrecido en el ao 2001 y los aos 2005, 2006, 2007 y 2008,

convirtiendo dicha tendencia en una constante, a pesar de que en 2005 la reforma introducida por la Ley 13/2005 pareca que poda

haber activado dicha institucin. Luego, de los datos expuestos podemos extraer una primera y evidente conclusin: a pesar de cada

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vez somos ms las parejas en nuestro pas, hetero y homosexuales, muestran mayor indiferencia con la regulacin de su vida en

comn por parte del Estado, ya que la tasa de nupcialidad baja casi un punto entre esas fechas, del 5,21 de 1998 al 4,23 de 200860.

Grfica n. 2

Por otro lado, contemplamos igualmente que mientras los matrimonios presentan los datos decrecientes estos ltimos cuatro

aos los nacimientos no paran de crecer desde 1998 producindose el mayor salto en la tasa de natalidad de la ltima dcada el pasado

60 Y no digamos nada si la comparamos con la de hace una dcada ms. En 1976 la tasa de nupcialidad fue del 7,23. Fuente: INE, nota de prensa de 4 de junio de 2009.

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ao 200861. Es decir, la sociedad ha cambiado radicalmente respecto a varias dcadas respecto a la forma jurdica que le quiere dar

acogida al menor dentro de la familia. Y as lo observamos en los porcentajes de nacidos de madres no casadas que nos