ANÁLISIS DEL CONTRATO DE INTÉRPRETE EN LA INDUSTRIA DE LA ...
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1 ANÁLISIS DEL CONTRATO DE INTÉRPRETE EN LA INDUSTRIA DE LA MÚSICA DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS TRIBUNALES DE ARBITRAMENTO EN COLOMBIA MÓNICA MARÍA MEDINA CHARRY Presentado para optar al título de Abogada Universidad de los Andes Facultad de Derecho Noviembre de 2014 Bogotá, Colombia
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ANÁLISIS DEL CONTRATO DE INTÉRPRETE EN LA INDUSTRIA DE LA MÚSICA
DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS TRIBUNALES DE ARBITRAMENTO EN
COLOMBIA
MÓNICA MARÍA MEDINA CHARRY
Presentado para optar al título de
Abogada
Universidad de los Andes
Facultad de Derecho
Noviembre de 2014
Bogotá, Colombia
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A David, mi ángel en el cielo.
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ÍNDICE
1. Introducción
2. Los derechos en la industria de la música
2.1 Los derechos morales
2.2 Los derechos patrimoniales
2.3 Los derechos conexos
2.4 Los actores
2.4.1 Los intérpretes
2.4.2 Los productores de fonogramas
3. El contrato de intérprete
31. Características
3.1.1 El contrato de obra
3.1.2 La cesión de derechos patrimoniales
3.1.3 Contrato de inclusión en fonogramas
3.2 La teoría de la imprevisión
3.3 Incumplimiento del contrato
3.3.1 Regalías
3.3.2 Pacto de exclusividad
3.3.3 Acción indemnizatoria por incumplimiento
3.4 Obligaciones de las partes
3.4.1 Remuneración del intérprete
4. Entrevistas
5. Conclusiones
6. Bibliografía
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1. INTRODUCCIÓN
Para nadie es un secreto que la tecnología deslumbrante del nuevo siglo puso en jaque a la
industria de la música, pues así como facilitaba los procesos de producción de los discos en
términos de calidad, también generó un cambio en el comportamiento del usuario que
modificó las reglas de juego. La piratería y la copia indiscriminada de los temas musicales
se convirtieron en una gran amenaza para los artistas y la industria musical en general, en la
medida en que las personas no estaban dispuestas a gastar grandes sumas de dinero en un
producto físico que prometía desaparecer. No obstante, con el paso del tiempo la industria
musical se ha adaptado al entorno de internet, ha aprendido a satisfacer las necesidades de
los consumidores y ha rentabilizado el mercado digital1.
Como es sabido, la música está generando una creciente economía digital. Hay una enorme
variedad de tiendas de descargas, servicios por suscripción y ofertas de streaming que
permiten a los aficionados a la música acceder a millones de canciones de artistas de todo el
mundo 2 . Según el informe del año 2013 de la IFPI (International Federation of
Phonographic Industry), la industria había crecido un 0,3% en 2012 respecto de 2011,
siendo éste el primer crecimiento del sector desde el año de 19993. Las ventas por descargas
subieron un 12% en 2012 tras alcanzar los 4.300 millones de unidades vendidas en el
mundo y se vendieron 207 millones de álbumes digitales (17 % más que en 2011)4. En este
orden de ideas, se compensó la caída en la venta de discos gracias al mercado digital legal,
la venta de entradas a los conciertos, incluso al manejo de eventos o booking en que
personas expertas se dedican a realizar contratos de presentaciones y eventos con
empresarios del espectáculo que incluyan la imagen del artista.
En Colombia, aunque no hay cifras exactas ni tampoco se ha logrado hacer una medición
1 Domingo, Plácido. National Federation of Phonographic Inudstry. (2013). Informe la música digital de la IFPI del 2013.Obtenido de www.promusicae.es/documents/viewfile/90-digital-music-report-2013 1 Ibíd. 2 Ibíd. 3 Ibíd. 4 Ibíd.
5
específica de los ingresos que genera la industria musical5, sabemos que la cultura en
general hacen un aporte importante a la economía del país representado en un 3,21% del
PIB6, según el estudio adelantado por la Unesco con datos del DANE en el 2011. Lo cierto
es que después de más de una década, la industria musical finalmente empieza a reportar
crecimiento en ventas. Para ello, los músicos, los managers y hasta los sellos discográficos
se han tenido que volcar a una transformación comercial que permita el desarrollo de las
carreras musicales7.
Hoy en día, la industria fonográfica en Colombia es una industria moderna y tecnificada.
Según Peter Alhadeff, un distinguido economista de la Universidad de Oxford, fundador de
la Facultad de Administración de Negocios de Música en Berklee y experto en temas de la
industria musical, no es casual que artistas como Carlos Vives tengan el récord del mayor
número de nominaciones al Grammy Latino o que Shakira haya recibido más de 100
premios desde que comenzó su carrera musical. Tampoco que las utilidades de Sony Music
Colombia crecieran 19% en 2013 y que Deezer, uno de los más grandes de la música en
streaming, aterrizara el año pasado en el país8.
En suma, Colombia se ha convertido en una vitrina de exhibición musical gracias a la
variedad de géneros y a la facilidad de fusiones de música de otras partes del mundo. De
acuerdo con información de la Cámara de Comercio de Bogotá (CCB), la economía
creativa, aquella que se basa en el talento, la propiedad intelectual, la conectividad y la
herencia cultural de una región, aporta $20 billones de pesos (982 millones de dólares) a la
producción del país, contribuye con el 3,3 % del PIB nacional, es decir unos $20,7 billones,
y en 2012 permitió la vinculación laboral de cerca de 1’160.000 colombianos9.
5 “La industria musical más allá de las notas”. (2014, Julio 25). Revista DINERO. p. A2. Consultado en http://www.dinero.com/empresas/articulo/musicos-colombia-su-proceso-formalizacion/199047 6 El portafolio. Batería de Indicadores en Cultura para el Desarrollo’, realizado por Unesco y apoyado por el Ministerio de Cultura. Consultado en http://www.portafolio.co/portafolio-plus/industria-cultural-aporta-321-al-pib-colombia 7 Ibíd. 8 Díaz Sandoval, Marcela. (2014, 5 de marzo). Colombia tiene lo que la industria musical necesita. El Espectador. Recuperado de 2014, de http://www.elespectador.com/noticias/economia/colombia-tiene-industria-musical-necesita-articulo-478973. 9 Ibíd.
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Pero así como la industria está en constante transformación, los esquemas de mercado, las
formas de negociación y los contratos que se celebran, también cambian10. Resulta que en
el negocio de la música se necesita celebrar por lo menos: 1) un contrato de derechos de
autor, que implica la cesión total e ilimitada de la obra por parte el autor a favor del editor
musical; 2) un contrato de inclusión en fonogramas en el que el editor autoriza al productor
para incluir determinada obra en su fonograma; y 3) un contrato de intérprete mediante el
cual el artista autoriza la inclusión de su interpretación en el fonograma. Sin embargo,
existen otros contratos de usual negociación en la producción de un disco como lo son el
contrato de cesión de fonogramas y el de licenciamiento.
Ahora bien: el contrato de intérprete es el contrato más importante para el productor de
fonogramas. Este es el vehículo jurídico mediante el cual el productor contrata los servicios
de un artista, para que este último interprete determinadas obras musicales que serán
posteriormente grabadas y fijadas en un fonograma. Entonces, el productor afronta la
inversión en publicidad, difusión y distribución, así como la de fijación de las
interpretaciones11, mientras que el intérprete asume los gastos de los ensayos previos a la
grabación y las remuneraciones de los músicos cesionistas que requiera para interpretar las
obras, gastos que incluso podrían llegar a ser costeados por el productor12.
Por regla general, los contratos de intérprete incluyen una cláusula compromisoria en la que
las partes acuerdan que toda futura controversia que pueda originarse como consecuencia
del contrato, será resuelta mediante un Tribunal de Arbitramento. El arbitraje, al igual que
el arreglo directo, la conciliación, la mediación, la transacción y la amigable composición,
es un mecanismo alternativo de resolución de conflictos. No obstante, en el arbitraje se
otorga a un tercero, que no hace parte de la organización judicial pero está investido
temporalmente de facultades jurisdiccionales, la facultad para solucionar un conflicto,
10 Monroy, Rojas, Sáenz y Arias. Cartilla: El derecho de autor y los derechos conexos en la Industria de la música. Dirección Nacional de Derechos de Autor. Primera edición. Pág, 7. Recuperado de http://www.derechodeautor.gov.co/documents/10181/11769/musica.pdf/e32dc1ee-0dfb-465c-82ce-b534dfd16cb4 11 Bajarlía, Daniel Análisis de los contratos discográficos más usuales: el de producción fonográfica y el de licencia. Lecciones y ensayos No. 87, 2009, ps. 111-140. Pág. 117. Recuperado de http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/lye/revistas/87/lecciones-y-ensayos-87-paginas-111-140.pdf 12 Ibíd. Pág. 26.
7
poniéndole fin a éste mediante la adopción de una decisión que es de carácter obligatorio y
definitivo denominado Laudo Arbitral13. Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional
de Colombia: “los laudos arbitrales son equiparables a las sentencias judiciales, en la
medida en que, ponen fin a un proceso, deciden de manera definitiva la controversia
planteada, tienen plenos efectos vinculantes para las partes y hacen tránsito a cosa
juzgada”14.
Dicho lo anterior, la relevancia del contrato de intérprete en la industria fonográfica es el
fundamento del presente trabajo de grado que pretende resolver la siguiente pregunta de
investigación: ¿Cuál ha sido el desarrollo jurisprudencial del contrato de intérprete en los
Tribunales de Arbitramento en Colombia, durante el periodo de tiempo comprendido entre
1999 y 2009? En primer lugar, los Tribunales han enmarcado el contrato de intérprete
dentro de otros contratos civiles y comerciales, a fin de llenar el vacío existente en la
regulación contractual de la relación entre productor e intérprete. En segundo lugar, han
definido los principales elementos del contrato para distinguir las cosas que son de su
esencia y las que no. En tercer lugar, han demostrado que los intérpretes no son
necesariamente la parte débil del contrato por cuanto es la compañía productora quien debe
asumir el riesgo financiero de la fijación de la obra musical en el fonograma. Más aún,
cuando en el negocio de la música son inciertos los beneficios económicos que puede
producir la comercialización de un disco por cualquier medio.
En primer lugar, se planteará el panorama legal, nacional e internacional, que cobija el
derecho de autor en Colombia, con el fin de establecer el rol de cada uno de los agentes que
intervienen en la industria de la música, específicamente el de los intérpretes y los
productores de fonogramas. Tan pronto como se haya establecido el papel de los agentes en
el contrato de intérprete, se procederá a estudiar el estado del arte en la doctrina o el estado
en que se encuentra el conocimiento profesional del contrato de intérprete.
13 Motta, Fernando. El arbitramento laboral en los conflictos de los contratos individuales en Argentina, Colombia, Chile y México. Revista Republicana ISSN: 1909-4450 Núm 12, enero-junio de 2012, pág. 159 a 186. Pág. 160. Recuperado de http://revista.urepublicana.edu.co/wp-content/uploads/2012/07/El-arbitramento-laboral-en-los-conflictos-de-los-contratos-individuales-en-Argentina-Colombia-Chile.pdf 14 Colombia, Corte Constitucional (2009, febrero) “Sentencia T 058”, M.P Jaime Araujo Rentería, Bogotá.
8
En segundo lugar, se procederá a analizar las consideraciones utilizadas como ratio
decidendi por los Tribunales de Arbitramento en el marco de la relación productor-
intérprete en cinco casos muy conocidos. Del contrato de intérprete se busca establecer su
naturaleza jurídica; sus principales características; las obligaciones de las partes y sus
efectos respecto de los derechos sobre los fonogramas que resulten de su ejecución. Por
último, se presentará un análisis de la entrevista realizada a un productor fonográfico y a un
artista intérprete y ejecutante. El objetivo de las entrevistas es comparar la información
recopilada en los Laudos Arbitrales con la perspectiva de los agentes de este contrato en la
práctica, antes de formular las conclusiones del trabajo.
En fin, este documento es el resultado de una investigación que abarcó tanto fuentes
documentales como entrevistas con agentes que hacen parte de la industria fonográfica. El
propósito es aproximar al lector a la figura contractual conocida como “contrato de
intérprete” desde la perspectiva de los Tribunales de Arbitramento en Colombia y ofrecer
un texto guía a los productores y artistas que planeen celebrar un contrato de esta
naturaleza.
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2. LOS DERECHOS EN LA INDUSTRIA DE LA MÚSICA
Los derechos de autor están enmarcados en un concepto superior denominado como
propiedad intelectual. Este, en particular, es un sistema jurídico por el cual se concede a los
autores derechos morales y patrimoniales sobre sus obras, en cumplimiento a los dispuesto
en la normatividad vigente.
Entre las diferentes disposiciones que regulan el Derecho de Autor en Colombia, se
encuentra la Ley 23 de 1982; el Decreto 1360 de 1989; la Decisión Andina 351 de 1993; la
Ley 44 de 1993; el Decreto 460 de 1995; el Decreto 162 de 1996; la Ley 603 de 2000, la
Ley 599 de 2000 (Código Penal Colombiano) y el Artículo 671 del Código Civil. La Ley
23 de 1982 reconoce especialmente la protección de los derechos de autor sobre “las obras
científicas, literarias y artísticas las cuales comprenden todas las creaciones del espíritu en
el campo científico, literario y artístico, cualquier que sea el modo o forma de expresión y
cualquier sea su destinación”15. Esta definición es la misma que contempla el Convenio
Internacional de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas16.
Los derechos de autor dan cuenta de la estrecha relación que tiene el autor con su obra. De
ahí su capacidad de limitar el acceso a la misma en cualquier momento. En efecto, la
doctrina internacional ha coincidido en que la persona que posee derechos de autor tiene
una serie de facultades de prohibir y autorizar: 1) la reproducción de la obra de varias
formas; 2) la distribución de ejemplares; 3) la interpretación o ejecución pública de su obra
y 4) los derechos de reproducción y distribución17.
Aunque la jurisprudencia arbitral y constitucional ha considerado que el derecho moral de
los autores prevalece, los artistas intérpretes y ejecutantes también tienen derechos morales
y patrimoniales sobre su interpretación y ejecución, respectivamente.
15 Congreso de la República de Colombia. Ley 23 de 1982 sobre derechos de autor, adoptada en Colombia el 23 de enero de 1982 en el Diario Oficial. 16 Castellanos, Fernández, Guío, Velasco. Derechos de autor: ¿conflicto o creación de cultura?. Programa Sócrates. Universidad de los Andes. Recuperado de http://programasocrates.uniandes.edu.co/pdfs/revista5/r5castellanos.pdf 17 Drahos, Peter. Global intellectual property rights: knowledge, access, and development. Hampshire, UK: Palgrave Macmillan: Oxfam, 2002. Pg. 26
10
2.1 Derechos morales:
La Ley 23 de 1982, en su artículo 30, consagra que los derechos morales son perpetuos,
irrenunciables e intransferibles. En este grupo de derechos se encuentra el derecho de
paternidad (literal a), el derecho de integridad (literal b, que está en concordancia con el
artículo 11 de la Decisión 351), el derecho de ineditud (literal c), el derecho de
modificación (literal d) y el derecho de retracto o retiro (literal e). Los efectos de los
derechos morales, merecen una consideración especial teniendo en cuenta que el autor los
mantiene aún cuando haya cedido los derechos patrimoniales sobre su obra18 y tienen una
duración que va desde la creación de la obra hasta la muerte del autor y después de su
fallecimiento, por el término de 80 años en cabeza de sus herederos.
Pues bien, los derechos morales otorgan las siguientes facultades al titular:
a. El derecho de paternidad, a exigir que su nombre sea puesto en su creación o pueda
esconder su identidad permaneciendo anónimo.
b. El derecho de integridad, a impedir cualquier alteración a la obra que atente contra
la integridad de esta y/o cause perjuicio a su reputación.
c. El derecho de ineditud, a decidir cuándo dar a conocer la obra al público.
d. El derecho de modificación, a realizar las modificaciones que se desee, antes o
después de dar a conocer la obra al público.
e. El derecho de retracto o retiro, a suspender la utilización de la obra o a retirarla
definitivamente del comercio.
El artículo 4 de la Ley 23 de 1982 señala que son titulares del derecho de autor los
siguientes sujetos: el autor de su obra; el intérprete o ejecutante sobre su interpretación o
ejecución; el productor sobre su fonograma y el organismo de radiodifusión sobre su
emisión. De igual manera, los herederos pueden ser titulares del derecho de autor, a título
singular o universal, tras el fallecimiento del titular; al igual que la persona, natural o
18 Castellanos, Fernández, Guío, Velasco. Derechos de autor: ¿conflicto o creación de cultura?. Programa Sócrates. Universidad de los Andes. Recuperado de http://programasocrates.uniandes.edu.co/pdfs/revista5/r5castellanos.pdf
11
jurídica que, en virtud de un contrato, obtenga por su cuenta y riesgo, la producción de una
obra científica, literaria o artística realizada por una o varios autores19.
2.2 Derechos patrimoniales:
Mientras que los derechos morales no pueden venderse, cederse o renunciarse durante la
vida del autor, los derechos patrimoniales sí pueden transferirse a título oneroso o gratuito.
A diferencia de los morales, los derechos patrimoniales se refieren a la capacidad de
explotación económica de la obra y surgen a partir de la divulgación de la obra mediante
cualquier forma. Algunos de estos derechos están consagrados en el artículo 12 de la Ley
23 de 1982, por ejemplo: el derecho a autorizar la producción o la fijación por cualquier
procedimiento de la obra; el derecho de reproducción; el derecho de transformación de la
obra y el derecho de comunicar al público la obra.
Cada derecho patrimonial es independiente de los demás. Por eso, si se va a disponer de
uno de ellos, es necesario indicar expresamente cuál derecho se está cediendo o
licenciando. Conviene advertir que los derechos morales se reconocen a pesar de que hayan
sido cedidos los derechos patrimoniales sobre una obra musical, según el artículo 182 de la
Ley 23 de 1982. Además, la enajenación del derecho patrimonial debe constar en escritura
pública o documento privado reconocido ante notario para que sea oponible ante terceros,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 44 de 1993 y el artículo 183 de
la Ley 23 de 1982.
Después de la muerte del autor, la titularidad del derecho patrimonial pasa íntegramente a
sus sucesores por el plazo de duración establecido en la Ley20. Ellos pueden ejercer todas
las facultades relacionadas con la explotación de la obra que correspondían al autor, con las
mismas características que tenían en vida de este: exclusividad y oponibilidad erga
omnes21. De manera que las obligaciones contraídas en vida por el autor continúan
19 Ibíd. 20 Delia Lipsyic. Dereho de Autor y Derechos conexos. Ediciones UNESCO. CERLAC. Zavalia. Pág. 264. 21 Ibídem.
12
surtiendo efectos. En el caso en que el autor muera y no deje herederos, el Estado se
convierte en el titular del derecho patrimonial.
En Colombia, SAYCO (Sociedad de Autores y Compositores) es la sociedad de gestión
encargada de recaudar y distribuir los derechos patrimoniales de autor, generados por la
comunicación y ejecución pública de las obras musicales, literarias, teatrales, audiovisuales,
entre otras, de aquellos titulares nacionales o extranjeros que le han encomendado esta
labor.
Con lo que llevo dicho hasta aquí, es posible afirmar que los artistas intérpretes y
ejecutantes, al igual que un autor o compositor de una obra, gozan de derechos morales y
patrimoniales respecto de su interpretación o ejecución de la obra. Ahora, resulta oportuno
hacer referencia a los derechos conexos que tienen los artistas, intérpretes y ejecutantes, los
productores de fonogramas, entre otros, sobre una obra protegida por el Derecho de Autor.
2.3 Los derechos conexos:
La Ley 23 de 1982 no define exactamente qué son los derechos conexos, únicamente se
limita a decir quiénes son los titulares de esta protección y el ámbito de aplicación. La
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) define los derechos conexos de
la siguiente manera: “se entiende generalmente que se trata de derechos concedidos en un
número creciente de países para proteger los intereses de los artistas intérpretes o
ejecutantes, productores de fonogramas y organismos de radiodifusión en relación con sus
actividades referentes a la utilización pública de obras de autores, toda clase de
representaciones de artistas o transmisión al público de acontecimientos, información,
sonidos o imágenes”22.
Dicha definición resulta apropiada para efectos de este análisis en la medida en que
Colombia ratificó el Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor (WCT) mediante la Ley
565 del 2 de febrero del 2000, al igual que lo hizo con el Tratado de la OMPI sobre
22 Glosario de Derechos de Autor y Derechos Conexos, OMPI, 1980, Pág. 168.
13
Interpretación o Ejecución y Fonogramas (WPPT) a través de la Ley 545 de 23 de
diciembre de 1999. Cabe mencionar que la OMPI (Organización Mundial de la Propiedad
Intelectual) es un organismo especializado de las Naciones Unidas cuyo objetivo es
desarrollar un sistema de propiedad intelectual internacional que sea equilibrado, accesible
y recompense la creatividad, estimule la innovación y contribuya al desarrollo económico,
salvaguardando a la vez el interés público23.
Los derechos conexos se originan en el ejercicio del derecho de autor24. Pues surgen de la
interpretación de una obra preexistente protegida por el derecho de autor y tienen como
finalidad la protección de los intereses de los artistas, intérpretes y ejecutantes, los
productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión. Al respecto, el artículo 166
de la Ley 23 de 1982 establece que los intérpretes o sus representantes tienen el derecho de
autorizar o prohibir la fijación, la reproducción, la comunicación al público, la transmisión
o cualquier otra forma de utilización de la obra objeto de derechos conexos25.
Es prudente advertir que los intérpretes no son verdaderos autores, ya que los derechos de
autor y los derechos conexos no son iguales. Aunque se requiere la preexistencia de los
derechos de autor para que se reconozcan y configuren los derechos conexos, según Lipsyic
“lo que vislumbramos es una analogía, un paralelismo entre los derechos”26. De modo que,
aún cuando los derechos conexos son de la misma naturaleza jurídica que el derecho de
autor, son independientes de él.
En Colombia, los intérpretes y productores fonográficos se pueden afiliar a la Sociedad de
Gestión Colectiva ACINPRO (Asociación Colombiana de Intérpretes y Productores
Fonográficos), quien se encarga de recaudar el derecho conexo de los artistas y de los
productores de los fonogramas afiliados, por concepto de la ejecución pública o la
23 Cancillería de Colombia. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. Recuperado de http://www.cancilleria.gov.co/international/multilateral/united-nations/wipo 24 Colombia, Cámara de Comercio, Tribunal de Arbitramento de Janio Manuel Coronado vs Music Balboa & Clase S.A. Bogotá, agosto 14 de 2006. Pág. 15. 25 Colombia, Cámara de Comercio, Tribunal de Arbitramento de Yolanda Rayo vs Sonolux. Bogotá, 28 de febrero del 2003. Pág 22. 26 Delia Lipsyic. Dereho de Autor y Derechos conexos. Ediciones UNESCO. CERLAC. Zavalia. Pág. 348.
14
comunicación pública de los fonogramas fijados, que están siendo utilizados en emisoras,
canales de televisión y establecimientos comerciales.
2.4 Los actores:
La industria de la música está en constante transformación. Por eso, cada vez es más común
que aparezcan nuevo actores capaces de ejercer simultáneamente las funciones de varios de
los agentes de la industria musical, por ejemplo: los autores o compositores, artistas
intérpretes y ejecutantes, representantes o managers, editores musicales, productores
fonográficos, organismos de radiodifusión y sociedades de gestión colectiva. No obstante,
para efectos de este trabajo necesariamente se deben definir los agentes que intervienen en
el contrato de interprete.
2.4.1 Los intérpretes:
Los intérpretes, son aquellas personas naturales que se encargan de interpretar una obra
musical, generalmente se le conoce al músico principal como artista intérprete y a los
músicos acompañantes como artistas ejecutantes. Según Lipszyc, la denominación
derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes alude al conjunto de derechos de carácter
personal ( derecho moral) y de carácter patrimonial que gozan sus titulares en relación con
sus interpretaciones o ejecuciones de obras literarias, dramáticas y musicales27.
En primer lugar, cuando el artista desarrolla actuaciones encaminadas a una fijación, tiene
derechos exclusivos. Por una parte, el intérprete tiene el derecho personal al nombre y al
respeto de su interpretación. El primero de estos derechos morales, hace referencia a que
figure su nombre en las etiquetas del disco o en el medio a través del cual se haya dado a
conocer su interpretación. Por otra parte, tiene el derecho patrimonial a autorizar o prohibir
que la fijación sea reproducida con fines diferentes a los que fueron pactado en el contrato o
de los permitidos por la Ley.
27 Delia Lipsyic. Dereho de Autor y Derechos conexos. Ediciones UNESCO. CERLAC. Zavalia. Pág. 360.
15
En segundo lugar, cuando el intérprete lleva a cabo actividades directas, es decir, interpreta
obras musicales para el público, tendrá el derecho personal a que su nombre aparezca en los
anuncios de publicidad del evento, en la boletería o el programa, incluso a que se anuncie
su nombre al momento de su interpretación. Así mismo, tendrá el derecho patrimonial a
autorizar o prohibir que su actuación sea comunicada a un público distinto al que estaba
dirigida y a que sea fijada sobre una base material cuando la fijación se hizo sin su
consentimiento.
Por último, están las utilizaciones secundarias del fonograma, que otorgan a los intérpretes
los derechos conexos de autorizar o prohibir la reproducción, la comunicación al público, la
transmisión o cualquier otra forma de utilización de la obra.
Ahora bien, el objeto protegido con los derechos de los artistas intérpretes es la prestación
personal del artista. Se trata de un bien inmaterial y no de una obra, por lo tanto, no se
requiere que sea original o individual. Según Lipszyc, el intérprete realiza una actividad
artística, entonces “la prestación del artista consiste en la realización de la obra del autor, ya
concretada y completa en sus elementos constitutivos (…) El intérprete es necesario para
provocar en el público la emoción estética correspondiente, pero no aporta algo nuevo
respecto de los elementos que constituyen la obra (…)”28.
2.4.2 Los productores de fonogramas:
El productor, es aquella persona natural o jurídica, que se encarga de dirigir administrativa
y financieramente la fijación del fonograma. Efectivamente, es la persona que tiene la
iniciativa, la coordinación y la responsabilidad de la producción del fonograma.Es
pertinente aclarar que el fonograma es la fijación sonora de la ejecución de una obra y otros
sonidos, que se conoce comúnmente como “máster” y puede ser en un soporte físico o
digital. De manera que en el fonograma hay reproducción y no transformación29.
28 Ibíd. Pág. 373. 29 Satanowsky, Isidro, Derecho Intelectual, Buenos Aires, TEA, 1954, T.I, p.347.
16
La Convención de Roma, protege únicamente las fijaciones sonoras o fonogramas. Según
Lipszyc, quedan incluidas las grabaciones en los sonidos no provienen de una ejecución y
excluidas las que incorporan imágenes (obras audiovisuales)30. Los titulares de los derechos
sobre el fonograma son los productores que fijan por primera vez los sonidos. Los
productores son los únicos que tienen el derecho exclusivo de reproducir y de distribuir los
fonogramas producidos por ellos. Así lo consagra el artículo 10 de la Convención de Roma
y el Convenio Fonogramas de Ginebra de 1971.
30 Ibíd. Pág. 391.
17
3. EL CONTRATO DE INTÉRPRETE
El contrato de intérprete no está regulado en la Ley 23 de 1982, tampoco en la legislación
civil ni comercial. No obstante, es el contrato más importante en la industria fonográfica,
pues conlleva una serie de compromisos y de inversiones por parte del productor, aún
mucho antes de que éste grabe o fije la interpretación31. Lo esencial en este tipo de
contratos es la autorización que otorga el intérprete al productor de fonogramas para que
fije por primera vez su interpretación de obra musical, con el propósito de que esta se de a
conocer al público y se distribuya en el mercado. Para esto, es indispensable contar con la
autorización del titular del derecho de autor de la obra.
En este orden de ideas, el intérprete se compromete con el productor a prestarle los
servicios exclusivos de interpretación de las obras musicales elegidas según el criterio del
productor, quien las fijará por cualquier proceso fonográfico o videográfico, o cualquier
otra forma de fijación, inclusión, transmisión o acceso que pueda realizarse a través de
medios analógicos, digitales, electrónicos o de cualquier otro sistema o tecnología creada o
por crearse32. Además, el intérprete se compromete a no grabarlas para sí mismo o para
terceras personas sin la autorización expresa del productor de fonogramas.
Paralelamente, el productor se obliga con el intérprete a reservar el estudio de grabación,
con el adecuado equipo técnico y artístico de producción y a contratar las orquestaciones o
arreglos de las obras musicales pertinentes, excepto si estos son realizados directamente por
el intérprete, cuando esta sea idónea para desarrollar tal labor musical. De igual manera, se
obliga a realizar las fijaciones o grabaciones de las interpretaciones del intérprete en
estudios apropiados y debidamente equipados (con excepción de las grabaciones de
espectáculos “en vivo”) y a reproducirlas en soportes de buena calidad (…)”33.
31 Zuleta, J. L. A., & Gil, J. L. (2003). Impacto del sector fonográfico en la economía colombiana. Bogotá, D.C.,
Colombia: Convenio Andrés Bello. Págs. 181.
32 Colombia, Cámara de Comercio, Tribunal de Arbitramento de Omar Gelles contra EMI Music S.A. Bogotá, mayo 7 del 2009. Pág. 5. 33 Ibíd.
18
3.1 Características:
En primer lugar, el contrato de intérprete es un contrato atípico pues no se encuentra
tipificado por la Ley colombiana.
En segundo lugar, como la inmensa mayoría de los contratos de hacer, es un contrato
“intuito personae”. En este sentido, el productor contrata en especial consideración de la
persona con quien se obliga, ya que le interesa una capacidad intelectual o aptitud particular
conocida como talento. A su vez, el intérprete se compromete a entregar y garantizar de
manera personal sus interpretaciones para las fijaciones, es decir, que las cualidades del
artista lo distinguen de los demás.
En tercer lugar, se trata de un contrato por adhesión, es decir, que no es libremente
debatido por las partes. El productor de fonogramas ha establecido previamente el
contenido del contrato, razón por la cual al intérprete sólo le cabe adherirse o no al contrato.
Aunque se ha considerado que el contrato por adhesión puede prestarse para afectar a la
parte más débil del contrato, en este caso al intérprete, la veracidad de esta afirmación sobre
los contratos de intérprete en particular, se pondrá en entredicho más adelante.
En cuarto lugar, es un contrato conmutativo porque implica una serie de beneficios
económicos para las partes que ellas mismas estiman como equivalentes. Aún cuando los
contratos de esta naturaleza pueden implicar ganancias o pérdidas inciertas para las partes,
la realidad es que se hace un cálculo estimativo de los beneficios que reportará la
producción del fonograma.
Pues bien, son tantas las particularidades del contrato de intérprete que los Tribunales de
Arbitramento han considerado que es posible enmarcarlo dentro de otros contratos civiles y
comerciales, a partir de un análisis de sus características particulares. A continuación se
presenta el análisis de los Tribunales en los casos de Yolanda Rayo contra Sonolux,
Bateman & Co. Internacional Limitada contra Termotasajero S.A., Janio Manuel Coronado
19
Vergara contra Music Balboa & Clase S.A y Aura Cristina Geithner contra Industria
Electrosononora S.A. Sonolux en junio 13 de 2001.
3.1.1 Contrato de obra:
En el laudo Yolanda Rayo contra Sonolux del 28 de febrero del 2003, el Tribunal
consideró que es posible enmarcar el contrato de intérprete dentro de la categoría de
servicios inmateriales que consagra el artículo 2063 del Código Civil, “(…) como quiera
que este encargo no le supone al intérprete la utilización de su mano de obra toda vez que lo
apremia para que ponga en funcionamiento su talento musical”34. De hecho, en el laudo
Bateman & Co. Internacional Limitada contra Termotasajero S.A., se definió obras
inmateriales de la siguiente manera: “(…) los actos inmateriales, para existir en la realidad
y no ser simplemente realidades mentales, requieren de su manifestación y comunicación
escrita, verbal o por cualquier otro medio. Ahora bien, en el instante en el cual las acciones
en inmateriales son comunicadas, por cualquier canal, se transformarán normalmente en
obras inmateriales35”. En este orden de ideas, se ha entendido jurisprudencialmente que el
contrato de intérprete implica un contrato de arriendo de servicios inmateriales, regulado
en la legislación civil bajo la denominación de “contrato de obra”, figura contractual que no
sólo cobija las ejecuciones materiales, sino también la prestación de servicios inmateriales.
El contrato de intérprete comparte ciertas características del contrato de obra, por cuanto se
trata de un contrato bilateral, oneroso, aleatorio o conmutativo y de tracto sucesivo:
- Bilateral, porque tanto el productor como el artista se obligan en una serie de
acciones encaminadas al cumplimiento del objeto del contrato.
- Oneroso, en los términos del artículo 2054 del Código Civil, porque aún cuando no
se pacte remuneración, se entenderá que las partes han convenido el precio que
comúnmente se paga por la misma especie de obra o en su defecto, por el que los
peritos consideren en equidad. 34 Ibíd. Pág. 24. 35 Colombia, Cámara de Comercio, Tribunal de Arbitramento de Yolanda Rayo vs Sonolux Ob. Cit, Laudo Arbitral, Bateman & Co. Internacional Limitada contra Termotasajero S.A. E.S.P. página 45.
20
- Puede ser Aleatorio si las partes pactan una participación en las utilidades de la
explotación de la obra musical, pues el monto de dinero al cual se hace acreedor el
intérprete puede varias por circunstancias ajenas al negocio celebrado.
- De tracto sucesivo, porque el artista debe llevar a cabo una serie de acciones de
manera periódica para efectos de cumplir con el objeto del contrato.
3.1.2 Contrato de cesión de derechos patrimoniales:
Aunque el contrato de intérprete comparte buena parte de las características del contrato de
obra, también implica una serie de prestaciones a cargo de las partes que son diferentes.
Una de las prestaciones que lo diferencian está a cargo del intérprete y es la cesión de
derechos patrimoniales al productor del fonograma, para que éste último pueda ejercer
plenamente los derechos conexos que fueron definidos previamente. Al respecto, la
jurisprudencia ha sostenido que la cesión de los derechos conexos es consensual y por ende,
no se exige ningún requisito para su perfeccionamiento.
En el laudo Janio Manuel Coronado Vergara contra Music Balboa & Clase S.A del 14
de agosto del 2006, la parte convocante alegó la inexistencia legal del documento
denominado contrato de interpretación y/o ejecución artística y de cesión de derechos
artísticos, por cuanto no se celebraron por instrumento público y el documento privado en
su contenido y las firmas de quienes lo celebraron, no se reconocieron ante Notario
Público36. Para efectos de tomar una decisión, el Tribunal definió el alcance o significado
de la expresión “inexistencia” de la siguiente manera: “inexistencia significa no ser en el
mundo jurídico, jamás haberse celebrado; inexistencia es aquello que carece de ella y hace
relación a la forma; por ejemplo, el contrato no firmado por las partes o por una de ellas,
que sería un contrato irreal, supuesto, aparente, que se considera totalmente nulo (…)”37. A
su vez, se entendió que “es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos
36 Colombia, Cámara de Comercio, Tribunal de Arbitramento de Janio Manuel Coronado vs Music Balboa & Clase S.A. Bogotá, agosto 14 de 2006. Pág. 11 37 Ibíd. Pág. 9
21
que la ley prescribe para el valor (subrayado en el original) del mismo acto o contrato”38 y
que, nulidad o invalidez son vocablos sinónimos39.
Ahora, según el artículo 1.508 del C.C, para que exista un vicio en el consentimiento, éste
debe adolecer de error, fuerza o dolo. En este sentido, el Tribunal consideró que de las
pruebas allegadas y las afirmaciones del intérprete, no era posible concluir que existió un
vicio sustancial en el consentimiento del artista al momento de firmar el contrato, en los
términos establecidos en el artículo 1.511 del C.C. Contrario a ello, consideró que: “ (…)
para una persona con estudios de bachillerato, de conocimientos musicales propios y los
que pudo adquirir por sus relaciones con otros artistas, con experiencia como intérprete
individual o como integrante de conjuntos musicales, no se configura el supuesto vicio en
su consentimiento cuando firmó el contrato”40.
La existencia de los derechos de autor y de los derechos conexos y los que se configuran en
la fijación en la actividad fonográfica no requieren de solemnidad alguna41. De ahí que, el
artículo 182 de la Ley 23 de 1982 permite a los titulares de estos derechos, transmitirlos a
terceros, en todo o en parte, a título universal o singular. Por el contrario, los actos de
enajenación del derecho de autor deben constar en escritura pública o en documento
privado reconocido ante notario, instrumentos que, para hacer valer ante terceros, deben
registrarse en la Oficina de Registro de Derechos de Autor, de conformidad (artículo 183).
Todo lo dicho hasta ahora, explica por qué la disposición contenida en el artículo 183 se
aplica únicamente a la enajenación del derecho de autor. Efectivamente, el registro en la
Oficina de Registro de Derechos de Autor es tan sólo una facultad, pues el artículo 3 de la
Ley 44 de 1993 dice textualmente: “Se podrán inscribir en el Registro Nacional de Derecho
de Autor: a) Las obras literarias, científicas y artísticas; b) Los actos en virtud de los cuales
se enajene el Derecho de Autor, así como cualquier otro acto o contrato vinculado con los
38 Colombia, artículo 1740 del Código Civil. 39 Colombia, Cámara de Comercio, Tribunal de Arbitramento de Janio Manuel Coronado vs Music Balboa & Clase S.A. Bogotá, agosto 14 de 2006. Pág. 10. 40 Ibíd. Pág. 24 41 Ibíd. Pág. 29
22
derechos de autor y los derechos conexos; c) los fonogramas (…)”42. Es decir que el
registro sólo es una condición de publicidad y oponibilidad ante terceros, en ningún
momento se exige que el acto o contrato de enajenación de los derechos conexos se lleve a
cabo mediante escritura pública o documento privado reconocido ante Notario.
Análogamente, el Tribunal dio aplicación a las normas supranacionales en materia de
derechos de autor y derechos conexos. Por una parte, el artículo 52 de la Decisión 351 de
1993, según el cual: “La protección que se otorga a las obras literarias y artísticas,
interpretaciones y demás producciones salvaguardadas por el Derecho de Autor y los
Derechos Conexos, en los términos de la presente Decisión, no estará subordinada a
ningún tipo de formalidad (negrilla fuera del texto)43. Por otra parte, el artículo 20 del
Tratado de la OMPI sobre interpretación o ejecución de fonogramas señala expresamente
que el goce de los derechos previstos en el tratado no están sujetos a ninguna formalidad.
Finalmente, el Tribunal encontró que el artículo 17 del Decreto 460 del 16 de marzo de
1995 está en contradicción con el artículo 6 de la Ley 44 de 1993, pues ordena que en los
actos o contrato que impliquen la enajenación del derecho de autor y los derechos conexos,
se allegue copia de la escritura pública o del documento privado reconocido ante notario.
No obstante, el Decreto 460 es reglamentario y por ende, su jerarquía jurídica inferior no
puede modificar el principio universal consagrado en el artículo 78 de la Ley 23 de 1982
que señala “La interpretación de los negocios jurídicos sobre derechos de autor será
siempre restrictiva (…)”; tampoco las normas legales, las convenios como el Acuerdo de
Cartagena y los tratados internacionales vigentes44.
Así las cosas, concluyó que no existía fundamento legal para declarar la nulidad o invalidez
de los contratos sobre la interpretación y cesión de derechos por el actor a favor de la
productora.
42 Ibíd. Pág. 29. 43 Ibíd. Pág. 31 44 Ibíd. Pág. 32
23
Algo similar ocurrió en el caso de Aura Cristina Geithner contra Industria
Electrosononora S.A. Sonolux en junio 13 de 2001. En esa oportunidad, el Tribunal
reiteró que la solemnidad del artículo 183 de la Ley 23 de 1982 sólo se exige en la cesión
de derechos de autor. “Este tribunal ha sentado ya su posición en el sentido de que las
solemnidades previstas por el artículo 183 de la Ley 23 de 1982 rigen tan sólo para lo
referente a la cesión de los derechos de autor de contenido patrimonial y no para los demás
convenios que conforman la figura contractual atípica de intérprete exclusivo, por lo cual,
en cuanto atañe a la terminación de los pactos, sólo lo referente a la revocatoria de la cesión
exigiría tales solemnidades, esto es, el documento auténtico o reconocido y su inscripción
en el Registro Nacional del Derecho de Autor”45.
3.1.3 Contrato de inclusión de fonogramas:
En el caso de Yolanda Rayo contra Sonolux, el Tribunal consideró que, al contrato de
intérprete se le hacen extensivas las siguientes disposiciones especiales contenidas en la
Ley 23 de 1982 y referidas al contrato de inclusión de fonogramas (negrilla fuera de
texto)46 : 1) El artículo 155, según el cual no se podrán hacer encargos por más de 5 obras,
ni limitar o condicionar la producción futura del artista; 2) el artículo 154, mediante el cual
se establece que el contrato de inclusión de fonograma no comprende ningún otro medio de
utilización de la obra, ni podrá ser cedido, total o parcialmente, sin autorización del autor;
3) el artículo 151, según el cual el contrato de inclusión en fonograma no incluye la
autorización para ejecutar públicamente las obras; y 4) el artículo 152, que impone al
productor la obligación de llevar contabilidad de las copias del fonograma vendidas,
cuando el artista reciba una remuneración proporcional a las utilidades por concepto de la
ventas del disco.
Por otra parte, el Tribunal señaló que: al contrato de intérprete, cuando lo acompaña el
contrato de inclusión en fonograma para su reproducción y venta, le es aplicable en cuanto
45 Ibíd. Cfr. Laudo Arbitral, Aura Cristina Geithner Cuesta contra Industria Electrosononora S.A.-Sonolux. Junio 13 de 2001, pág. 14. 46 Colombia, Cámara de Comercio, Tribunal de Arbitramento de Yolanda Rayo vs Sonolux. Bogotá, 28 de febrero del 2003. Pág. 24.
24
sea posible, la legislación comercial47. A pesar de que el intérprete no es un comerciante48,
el productor ostenta la calidad de comerciante en los términos del artículo 20 del Código de
Comercio y, por ende, le aplica lo previsto en el artículo 22 del C.Co: “cuando el acto fuere
mercantil para una de las partes se regirá por la ley comercial”.
En este orden de ideas, aunque el contrato de intérprete encuentre como marco general el
contrato de obra previsto por el Código Civil, le son aplicables, en lo pertinente, las normas
mercantiles49.
Queda por aclarar que, en el contrato de inclusión de fonogramas, el autor o editor de una
obra musical autoriza a una persona natural o jurídica (productor de fonogramas) a grabar o
fijar una obra sobre un disco fonográfico, una banda, una película, un rollo de papel, o
cualquier otro dispositivo o mecanismo análogo, con fines de reproducción, difusión o
venta50. Sin embargo, dicha autorización no incluye el derecho a la comunicación pública,
de manera que, quien pretenda comunicar públicamente la obra, debe contar con la
autorización del autor o editor. Dicha autorización se puede obtener a través de la sociedad
de gestión colectiva de derecho de autor o directamente con el titular de los derechos
patrimoniales.
3.2 Teoría de la imprevisión:
La teoría de la imprevisión se aplica cuando un hecho genera una excesiva onerosidad en el
cumplimiento de las obligaciones de cada una de las partes. Entonces, esta figura pretende
evitar un desequilibrio contractual que ponga en situación de desventaja a uno de los
47 Ibíd. Pág. 26 48 En el laudo Yolanda Rayo vs Sonolux, el Tribunal recuerda que la ley dispone que no es mercantil “la prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales” (Numeral 5º., artículo 20, C. Co.). 49 Laudo Arbitral, Radio Televisión Interamericana (RTI) contra Guy Ecker, 7 de Diciembre de 1995. página 13. De la misma manera se manifiesta el Laudo Arbitral: Aura Cristina Geithner Cuesta contra Industria Electrosononora S.A.-Sonolux. Junio 13 de 2001, página 12 y 13. 50 Monroy, Rojas, Sáenz y Arias. Cartilla: El derecho de autor y los derechos conexos en la Industria de la música. Dirección Nacional de Derechos de Autor. Primera edición. Pág, 25. Recuperado de http://www.derechodeautor.gov.co/documents/10181/11769/musica.pdf/e32dc1ee-0dfb-465c-82ce-b534dfd16cb4
25
contratantes. El artículo 868 del C.Co señala las condiciones que debe cumplir un contrato
para que le sea aplicada51, a saber, que sea un contrato conmutativo y de trato sucesivo.
En el contrato de intérprete con remuneración aleatoria no es posible identificar un caso
imprevisto que produzca en cabeza de una de los contratantes la imposibilidad de cumplir
su prestación por excesiva onerosidad52. Pues la remuneración pactada está sujeta a
condiciones variables no controlables por las partes, como en el evento que la remuneración
a favor del artista se pacte en atención a las ventas producidas por la obra53.
Ahora, si el contrato de intérprete es conmutativo porque se pacta una remuneración fija a
ser pagada al artista, tampoco es posible vislumbrar cuales serían las “circunstancias
extraordinarias, imprevistas o imprevisibles” que pudiesen desequilibrar las condiciones
pactadas en un comienzo dentro de la relación54. La razón es que, por más inesperadas que
sean las circunstancias que aparezcan dentro de la ejecución del contrato de intérprete, éstas
pertenecen al riesgo normal del negocio, el cual es bien conocido por las partes debido a
que ambas se dedican profesionalmente a él.
3.3 Incumplimiento del contrato de intérprete:
En el laudo Sonolux S.A contra Jorge Eliécer Carrero y Sady Elías Ramírez del 16 de
abril de 1999, el Tribunal no cuestionó la existencia o validez del contrato de intérprete
exclusivo, tampoco si era aplicable la teoría de la imprevisión. Al contrario, entró el
Tribunal a estudiar las características del contrato de intérprete, para determinar si las
conductas de las partes podían considerarse como generadoras de la terminación del
contrato.
El Tribunal reiteró que el contrato de intérprete es de naturaleza mercantil, por lo cual es
básica la aplicación del principio de consensualidad contenido en el artículo 824 del Código
51 Colombia, Cámara de Comercio, Tribunal de Arbitramento de Yolanda Rayo vs Sonolux. Bogotá, 28 de febrero del 2003. Pág. 31 52 Ibíd. Pág. 32 53 Ibíd. Pág. 31 54 ibíd.
26
de Comercio55 y no se requiere solemnidad alguna para su formación, contenido y
terminación del contrato. Entonces, como se trataba de un contrato consensual, no era
necesaria solemnidad alguna para su revocatoria.
Por otra parte, el Tribunal definió al contrato de intérprete exclusivo como aquel que “ (…)
regula las relaciones entre un intérprete exclusivo y el productor en cuyo favor se pacta tal
exclusividad, y para ello el contrato recoge elementos propios de varios tipos contractuales,
incluyendo, para que el productor pueda ejercer a plenitud los derechos conexos que
originariamente se radican en cabeza de los autores, la cesión del derecho patrimonial que
forma parte del derecho de autor. Esta cesión parcial de derechos de autor, según el artículo
183 mencionado, es solemne, y en el presente caso se cumplieron las solemnidades”56. No
obstante, advirtió que la necesidad de someter el documento a las solemnidades (por
tratarse de un acto catalogado por la Ley como solemne), no implica necesariamente que
las otras relaciones recogidas por el contrato, que son de carácter consensual, pierdan tal
característica.
Bajo esta perspectiva, el Tribunal tildó como absurdo el argumento de Sonolux S.A de que
la terminación del contrato suscrito debía ser solemne. De ser así, cada vez que existieran
diferencias entre las partes y éstas decidieran dar por terminado el contrato de intérprete
exclusivo, se debería inscribir tal terminación en el Registro Nacional de Derechos de
Autor. En este orden de ideas, a diferencia de la revocatoria de la cesión de los derechos
autorales sobre la ejecución contratada (situación que sí implicaría el cumplimiento de las
solemnidades establecidas en el artículo 183), la mera terminación de un contrato
consensual de intérprete exclusivo no exige solemnidad alguna.
3.3.1 Regalías
Hemos dicho que el productor de fonogramas es la persona, natural o jurídica, que fija por
primera vez los sonidos de la interpretación o ejecución de una obra musical. Esta es la
55 Ibíd. Pág. 56 Colombia, Cámara de Comercio, Tribunal de Arbitramento de Sonolux S.A contra Jorge Eliécer Carrero y Sady Elías Ramírez. Bogotá, abril 16 de 1999. Pág. 7.
27
persona que reúne la iniciativa, la coordinación y la responsabilidad de la producción
musical audiovisual57. En este caso, Sonolux se hizo acreedora del derecho de exigir a los
intérpretes, la interpretación y ejecución de un conjunto de obras musicales con carácter de
exclusividad y la cesión de los derechos materiales del derecho de autor que pertenecía a
éstos últimos.
El intérprete, por su parte, es la persona natural que imprime su personalidad artística en la
interpretación o ejecución de la obra musical a cambio de una remuneración. De ahí que, el
contrato conlleva a una regalía por cada venta que realice el productor sobre su fonograma,
independientemente de las sumas de dinero que hayan sido pactadas con ocasión de la
celebración del contrato58. Este pago se conoce como regalía de intérprete y su valor
dependerá de la capacidad de negociación de cada artista en particular.
En este caso, los señores Ramírez tenían el derecho a una retribución por la realización de
sus interpretaciones y por la cesión de derechos a favor del productor, además de los pagos
adicionales por inclusión cinematográfica o usos publicitarios. En efecto, las regalías
debían calcularse cada determinado periodo contractual, mediante una liquidación
porcentual del volumen de ventas de la obra.
La parte demandante alegó que al pago de regalías debía dársele tratamiento de mutuo.
Pero el Tribunal no compartió esta interpretación, porque en el contrato de intérprete los
anticipos sobre las regalías son un abono (a título traslaticio de dominio) al precio
convenido, en ningún momento se pretende restituir íntegramente lo recibido. Mientras que,
en el mutuo o préstamo de bienes intangible la Ley permite que lo prestado se consuma y lo
57 Ibíd. 58 Colombia, Cámara de Comercio, Tribunal de Arbitramento de Omar Gelles contra EMI Music S.A. Bogotá, mayo 7 del 2009. Pág. 5.
28
que deba restituirse sean otras tantas del mismo genero y calidad, de conformidad al
artículo 2, 221 y siguientes del C.C.59
Para el Tribunal abundan las razones por las cuales no prospera la pretensión de tener el
anticipo como mutuo, una de ellas es el descuento por retención en la fuente que se efectúa
sobre el pago en el contrato de intérprete. Este descuento no es posible en una operación de
mutuo porque no constituye un ingreso gravable para quien recibe el préstamo de consumo.
Otra diferencia es que en el contrato de mutuo, salvo pacto expreso en contrario, el
mutuario debe pagar intereses legales comerciales sobre el dinero recibido. Mientras que,
en los contratos de ejecución sucesiva como el contrato de intérprete, las partes no se toman
el trabajo de incluir el pacto expreso para disponer lo relativo al pago de intereses60.
3.3.2 Pacto de exclusividad:
Es significativo, por otra parte, resaltar que el Tribunal no pudo determinar si las conductas
de las partes habían generado efectivamente la terminación del contrato de intérprete
exclusivo. Para el Tribunal: “ni Sonolux expresó en forma clara que aceptaba la
terminación del contrato (por el contrario lo negó), ni los Ramírez pudieron aportar al
proceso prueba de tal aceptación, sino tan solo inferencia de ella a partir de la devolución
del anticipo (…)”61, por lo tanto, el contrato rigió durante los tres años por los cuales se
pactó su vigencia.
Hemos aquí, que mientras los señores Ramírez insistían en la terminación anticipada del
contrato de intérprete exclusivo con Sonolux; ya venían trabajando con Sony Music en la
producción fonográfica del Grupo Clase, a través de una sociedad por ellos mismos
constituida. Planteada así la cuestión, el Tribunal se propuso decidir si hubo o no violación
por parte de los hermanos Ramírez de sus obligaciones de exclusividad ante Sonolux.
59 Colombia, Cámara de Comercio, Tribunal de Arbitramento de Jorge Eliécer Carrero y Sady Elías Ramírez. Bogotá, abril 16 de 1999. Pág. 10. 60 Ibíd. 61 Ibíd. Pág. 15
29
Sea lo primero aclarar que las actividades de producción y las de interpretación o ejecución
de la obra de un fonograma son completamente diferentes. Por eso, el Tribunal llegó a la
conclusión de que ambas actividades pueden coincidir en una misma persona, sin que se
afecte dicha diferenciación esencial. Es más, un intérprete puede obrar como productor de
su propio disco si se encarga de buscar un intérprete, contratar músicos, contratar un
arreglista, un estudio de grabaciones62, entre otras.
En este orden de ideas, los hermanos Ramírez perfectamente podían trabajar con Sony en la
producción de fonogramas para otros intérpretes sin quebrantar el pacto de exclusividad
pactado con Sonolux. Otra cosa sería que hubiesen prestado una colaboración artística en
calidad de intérpretes, pero esto no se comprobó en el expediente.
3.3.3 Acción indemnizatoria por incumplimiento:
En el laudo de Lisa Galvis Lagoni contra EMI Colombia S.A del 6 de diciembre del
2000, la parte actora solicitó la declaratoria de incumplimiento de los contratos de
intérprete y autoral. Además, presentó acción indemnizatoria autónoma respecto de ambos
contratos por considerar que el incumplimiento por parte de EMI condujo a la pérdida de
oportunidades por parte de Lisa Galvis.
Aunque la parte actora solicitó en su alegato final la resolución o terminación del contrato
de interprete, el Tribunal consideró que no tenía ningún sentido declararla porque: “en el
cuso del proceso operó la terminación del mismo por expiración del término de los tres
años pactados y no operaron las condiciones convenidas para que se entendiese renovado o
prorrogado63. Lo único que podía hacer era establecer si las partes cumplieron o no dicho
contrato, con el objeto de determinar los eventuales perjuicios que reclamaba la parte
convocante64.
62 Ibíd. Pág. 20. 63 Colombia, Cámara de Comercio, Tribunal de Arbitramento de Lisa Galvis Lagoni contra EMI Music S.A. Bogotá, diciembre 6 del 2000. Pág. 8 64 Ibíd.
30
Por otra parte, el Tribunal consideró que aún cuando el contrato autoral continuaba vigente,
pues el término convenido fue el de la vida del autor y 50 años más, era posible solicitar la
declaratoria de incumplimiento del contrato de intérprete, para definir si se causaron o no
perjuicios a Lisa Galvis. De igual manera, advirtió que en caso de incumplimiento por parte
de la productora, el intérprete perfectamente había podido negarse a cumplir con las
prestaciones del contrato autoral, de conformidad al artículo 1609 del C.C.
Ahora, teniendo en cuenta que se produjo el intempestivo relevo de Jaime Hernández como
gerente de EMI y la designación de Álvaro Rizo, el Tribunal debía determinar si la
conducta del nuevo gerente en relación con el trabajo de Lisa Galvis fue justificada desde el
punto de vista legal y contractual. Lo anterior, con el propósito de verificar si EMI había
incumplido las prestaciones derivadas de los contratos de intérprete y autoral65.
Por una parte, EMI sabía que el caso de Lisa Galvis era el de una “artista en desarrollo” que
no estaba ejerciendo la profesión de músico como tal, más se trataba de una ama de casa
que en sus tiempos libres empleaba su talento para componer canciones con un mensaje
para la familia. Entonces, tratándose de un negocio de naturaleza y alcances sensiblemente
diferentes a los que habitualmente hacía EMI, se requería de un procedimiento especial de
marketing y un arduo trabajo en los medios de comunicación. Lo anterior, tiene una
especial importancia a la hora de calificar la manera como EMI cumplió sus prestaciones y
cargas contractuales66.
Efectivamente, el Tribunal concluyó que EMI (debía conocer lo que algunos autores
denominan las reglas del arte, esto es, de su propio oficio, de tal manera que no podía
entrar en un negocio atípico, aunque de su propio mundo comercial, y luego pretextar lo
atípico o especial del mismo o de su contraparte contractual, para tratar de justificar la
inadecuada o insuficiente selección o disposición de los medios de publicación y
comercialización del fonograma objeto de la controversia (negrilla y subrayado fuera de
65 Ibíd. Pág. 15. 66 Colombia, Cámara de Comercio, Tribunal de Arbitramento de Lisa Galvis Lagoni contra EMI Music S.A. Bogotá, diciembre 6 del 2000. Pág. 16
31
texto)”67. Más aún cuando EMI no sólo era una empresa comercial, sino que además
ostentaba la calidad de profesional en esta actividad. De ahí la importancia sin par que tiene
el conocimiento especializado y la adecuada administración de los riesgos por parte del
productor en cualquier contrato de esta naturaleza.
Acto seguido, el Tribunal consideró que el contrato suscrito no reflejó la totalidad de las
obligaciones de la compañía ni el alcance de estas y por ende, tuvo más en cuenta la
intención de las partes que lo literal de las palabras (artículo 1618 del C.C)68. Además,
aclaró que los perjuicios sólo son indemnizables cuando tienen el carácter de ser directos y
ciertos69. En efecto, la jurisprudencia ha rechazado la posibilidad de condenar al pago de
perjuicios indirectos por impedirlo la expresión del artículo 1616 del C.C, que establece
que si hay dolo, el deudor es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia
inmediata o directa, de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su
incumplimiento70.
En conclusión, EMI conocía la necesidad de acudir a una estrategia comercial especial para
la difusión y venta del fonograma de Lisa Galvis. En segundo lugar, la estrategia de
comercialización utilizada por la productora fue inadecuada y lo que es peor aún, nunca se
puso a disposición del público el fonograma realizado. En tercer lugar, la cesación de la
ejecución contractual ocurrió como resultado del revelo gerencial en la compañía, toda vez
que el nuevo gerente fue quien ordenó la suspensión de las labores de mercadeo y demás
prestaciones a cargo de EMI, por considerar que se tenía asignado un presupuesto
demasiado alto, sin garantía alguna de la venta del fonograma. Por todo esto, el Tribunal
declaró que EMI incumplió gravemente algunas de sus obligaciones derivadas del contrato
de intérprete celebrado con Lisa Galvis y en consecuencia lo condenó en perjuicios con
intereses comerciales moratorios a partir de la ejecutoria del laudo.
67 Ibíd. Pág. 18 68 Colombia, Cámara de Comercio, Tribunal de Arbitramento de Lisa Galvis Lagoni contra EMI Music S.A. Bogotá, diciembre 6 del 2000. Pág. 19 69 Ibíd. Pág 30 70 Ibíd.
32
3.4 Obligaciones a cargo de las partes:
El laudo arbitral de Omar Gelles vs EMI Music Colombia S.A del 7 de mayo de 2009 es
uno de los más importantes por cuanto describe claramente las obligaciones del intérprete y
el productor en relación al contrato de intérprete. En este caso, el Tribunal tenía dos tareas
importantes. Por una parte, determinar si hubo incumplimiento por parte de EMI en el
contrato de intérprete exclusivo suscrito con el señor Omar Gelles y por ende, declarar la
resolución del contrato y condenar en perjuicios a la productora por concepto de daño
emergente y lucro cesante. Por otra parte, debía determinar la nulidad del aparte “durante la
vigencia de este contrato” contenido en la cláusula sobre remuneración.
3.4.1 Remuneración del intérprete:
El artículo 2064 del C.C sobre el derecho de los “cantores”, complementado mediante el
artículo 43 de la Ley 86 de 1946, otorga a los intérpretes el derecho a ser remunerados por
la comunicación pública de sus interpretaciones o por la grabación de ellas en disco,
película o cinta71. Posteriormente, el artículo 4 de la Ley 23 de 1982 reconoció que el
artista, intérprete o ejecutante, es titular de derechos sobre su interpretación o ejecución.
En este sentido, los artistas, intérpretes y ejecutantes, tienen el derecho de autorizar o
prohibir la fijación, la reproducción, la comunicación al público o cualquier otra forma de
utilización de sus interpretaciones o ejecuciones, de conformidad con el artículo 166 de la
Ley 23 de 1982.
Hemos dicho que los intérpretes, gozan de idénticos derechos morales a los otorgados a
los autores sobre sus interpretaciones o ejecuciones, en virtud del artículo 171 de la
mencionada Ley. En consecuencia, tienen el derecho de paternidad, de oponerse a toda
deformación, mutilación o modificación de sus interpretaciones o ejecuciones, a
conservarlas inéditas o a retirarlas de la circulación comercial bajo previa indemnización72.
Los productores, a su vez, tiene el derecho de autorizar o prohibir la reproducción directa
71 Colombia, Cámara de Comercio, Tribunal de Arbitramento de Lisa Galvis Lagoni contra EMI Music S.A. Bogotá, diciembre 6 del 2000. Pág. 22 72 Ibíd. Pág. 22
33
o indirecta de sus fonogramas, y a recibir, con el artista intérprete o ejecutante, una
remuneración única y equitativa, por la comunicación pública de sus fonogramas73.
Llama la atención el principio del Pacta Sunt Servanda, en virtud del cual todo contrato
siempre debe corresponder a un acuerdo de voluntades de los contratantes y solo hay
contrato cuando las partes así lo han querido y pactado en forma expresa. De manera que,
las partes quedan obligadas a ejecutar y cumplir lo acordado en aplicación al principio de
respeto recíproco a la palabra dada (cursiva fuera de texto)74. A sentir del Tribunal, en el
contrato de intérprete fluyen inequívocamente el principio de la voluntad o libertad
contractual que le permite a las partes pactar todo aquello que sea lícito y no resulte
contrario a las leyes; el principio de intangibilidad o fuerza obligatoria que adquieren las
estipulaciones contenidas en uno válidamente celebrado entre las partes; y el principio del
mutuo disenso o desistimiento, que le permite a los contratantes mediante una simple
convención o acuerdo de voluntades, declarar nulas o desistir en todo o en parte de las
obligaciones que asumieron75.
Posteriormente, el Tribunal hace un análisis de las pretensiones y las excepciones de mérito
de las partes, con fundamento en las pruebas aportadas y las normas jurídicas aplicables en
el caso a fin de dictar sentencia.
Sobre la primera y segunda pretensión de incumplimiento del contrato y su resolución, el
Tribunal consideró que el intérprete tenía plena libertad de producir para la sociedad
demandada, las cuatro producciones de fonogramas de larga duración objeto del contrato,
sin límites en este aspecto y con la plena confianza depositada en su trabajo artístico76 . En
efecto, consideró que el señor Gelles actuó de buena fe al momento de ejecutar las
prestaciones periódicas. Mientras que, el productor renunció a lo acordado en el contrato
sobre fijar un plan de grabaciones, seleccionar las obras musicales a interpretar, designar un
73 Ibíd. 74 Ibíd. Pág. 25 75 Ibíd. Pág. 26 76 Ibíd. Pág. 35.
34
director artístico y escoger el estudio de grabación apropiado77 y lo que es peor aún, en
vista de que no podía aplicar la cláusula de terminación unilateral del contrato, decidió
ofrecer al intérprete la posibilidad de terminarlo por mutuo acuerdo, sin que el señor Gelles
estuviera de acuerdo.
Sobre la tercera pretensión de daño emergente, el Tribunal definió daño a la luz de la obra
del profesor Juan Carlos Henao78, así: “ (…) daño no significa más que el reconocimiento o
perjuicio, es decir, aminoración o alteración de una situación favorable. Para el tratadista
Hinestrosa, daño es lesión del derecho ajeno consistente en el quebranto económico
recibido, en la merma patrimonial sufrida por la víctima, a la vez que en el padecimiento
moral que la acongoja (…)”79. En este sentido, el daño emergente se refiere a “las pérdidas
patrimoniales ocurridas con ocasión de los hechos de los cuales se intenta derivar la
responsabilidad”80.
En concordancia con lo anterior, el Tribunal concluyó que el señor Gelles debió haber
recibido el reembolso de los costos incurridos por la tercera producción de la obra. Puesto
que, la terminación anticipada del contrato (sin causa legal alguna) y el rechazo de la
tercera producción por parte de EMI, configuró un daño emergente en perjuicio del
intérprete.
Sobre la cuarta pretensión, la declaratoria de nulidad de la expresión “durante la vigencia
del presente contrato” en la cláusula de remuneración, la parte convocante alegó que la
cláusula octava es violatoria del artículo 29 de la Ley 23 de 1982 modificado por el artículo
2 de la Ley 44 de 199381, según el cual los derechos consagrados a favor de los intérpretes
se protegen durante su vida y ochenta años más a partir de su muerte. Puesto que, las partes
77 Ibíd. 78 Ibíd. Pág. Cit. Profesor Juan Carlos Henao, obra titulada “El Daño” (Universidad Externado de Colombia). Bogotá, 1998. 79 Colombia, Cámara de Comercio, Tribunal de Arbitramento de Lisa Galvis Lagoni contra EMI Music S.A. Bogotá, diciembre 6 del 2000. Pág. 37 80 Ibíd. 81 “Los derechos consagrados a favor de los artistas, intérpretes o ejecutantes, de los productores de fonogramas y de los organismos de radiodifusión tendrán la siguiente duración: Cuando el titular sea persona natural, la protección se dispensará durante su vida y ochenta años más a partir de su muerte (subrayado fuera de texto)”
35
acordaron que el señor Gelles recibiría una única remuneración o precio por la realización
de sus interpretaciones.
Al respecto, el Tribunal consideró que el plazo de remuneración previsto en el contrato de
intérprete no debe confundirse con el plazo que el legislador establece en general en favor
de un intérprete para proteger sus derechos conexos. En efecto, esta estipulación contractual
de contraprestación y plazo de las obligaciones de contrato de intérprete es un reflejo del
ejercicio pleno de la autonomía privada de las partes82, por lo que no se presenta alguno de
los supuestos de la nulidad absoluta de los contratos ni se configura una violación de la Ley
mencionada.
Con respecto a la quinta pretensión indemnizatoria de lucro cesante, el Tribunal consideró
que EMI estaba obligada a pagar la remuneración pactada hasta la ejecutoria del laudo en el
que se declara la resolución del contrato. Por lo tanto, condenó a EMI al pago de regalías o
derechos artísticos al señor Gelles en relación con la tercera producción, teniendo como
única base para el cálculo de la indemnización la vigencia del contrato. De igual manera,
consideró que la indemnización como consecuencia de la cuarta producción corresponde al
promedio de las regalías producto de las dos primeras producciones según el dictamen
pericial realizado. Por último, sobre la pretensión de reconocimiento de perjuicios por no
haber realizado presentaciones públicas debido a la falta de lanzamiento comercial de la
tercera producción, el Tribunal concluyó que no existe causalidad directa o inmediata de los
perjuicios solicitados con el incumplimiento o tardanza de la obligación por parte de EMI,
tampoco responsabilidad extracontractual pues no se aprecia daño directo que es requisito
para declararla83.
Para el análisis de la sexta pretensión sobre el resarcimiento del daño moral, el Tribunal
acude a la definición del Dr. Jorge Suescún Melo en su obra “Estudios de Derecho Civil y
Comercial Contemporáneo”, que reza: “El daño moral subjetivo vulnera bienes que de
suyo integran el patrimonio moral y se manifiesta principalmente en lesiones a la órbita
82 Ibíd. Pág. 39 83 Colombia, Cámara de Comercio, Tribunal de Arbitramento de Lisa Galvis Lagoni contra EMI Music S.A. Bogotá, diciembre 6 del 2000. Pág. 46
36
afectiva o a los sentimientos de un individuo determinado”84. Además, precisa el objeto de
la reparación del daño moral a partir de la obra del Dr. Javier Tamayo Jaramillo en los
siguientes términos: “(…) visto hacia futuro, las insatisfacciones provenientes de lesiones a
bienes patrimoniales o extramatrimoniales podrán mitigarse y suprimirse, si se crean los
mecanismos adecuados para ofrecer a la víctima una satisfacción que compense la pérdida
ocasionada por la lesión al bien”85.
Así las cosas, el Tribunal consideró que el incumplimiento contractual de forma unilateral
por parte de EMI pudo generar un impacto psicológico en la persona del señor Gelles lo
suficientemente idóneo como para causar un daño moral susceptible de compensación, pero
al igual que en materia de perjuicios patrimoniales, los daños morales deben ser probados a
fin de verificar su existencia o no 86 . No obstante, el artículo 177 del Código de
Procedimiento Civil dispone que “las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren
prueba”, de manera que, quien reclama el perjuicio moral se encuentra eximido de la
obligación legal de probar dichas afirmaciones o negaciones indefinidas87. En este orden de
ideas, el Tribunal tiene por cierta la afirmación indefinida argumentada por el convocante
ya que EMI no presentó ninguna prueba susceptible de desvirtuarla88.
84 Ibíd. 85 Colombia, Cámara de Comercio, Tribunal de Arbitramento de Lisa Galvis Lagoni contra EMI Music S.A. Bogotá, diciembre 6 del 2000. Pág. 48. 86 Ibíd. Pág. 50. 87 Ibíd. 88 Ibíd. Pág. 51.
37
4. ENTREVISTAS
Sandro Carrero es director en Andrea Records, consultor en modelos de negocio para
artistas independientes, director de proyectos de música rock, pop, electrónica y es profesor
asociado de la Universidad de los Andes. Ha trabajado durante más de 15 años en
producción y dirección musical de estos géneros, es músico especializado en jazz, rock y
pop, es guitarrista profesional del Musicians Institute Los Angeles, California, E.U y tiene
una maestría en negocios de la música de Berklee College of Music
De la entrevista con Sandro Carrero quedan claras varias cosas, una de ellas es que el
negocio de la música es ante todo un negocio privado. Es cierto que el legislador ha
establecido unos límites para proteger a los agentes que hacen parte de la industria de la
música, pero no todo está regulado, eso es una realidad. Por lo tanto, las partes pueden
negociar lo que se les ocurra, todo depende del tipo de artista y su capacidad de
negociación.
Carrero afirma que el contrato de intérprete es un contrato por adhesión redactado por el
productor de fonogramas, de manera que el intérprete se limita a aceptar o rechazar el
contrato en su integridad. Puede pasar que el intérprete desee modificar algo en su
contenido, pero su capacidad de negociación dependerá de su trayectoria y experiencia.
Según Carrero, “el talento del artista no existe hasta que sea probado en el sistema de
mercado”, de ahí que un artista nuevo tiene una capacidad de negociación muy limitada en
comparación a la de un artista de la talla de Shakira que ya ha probado su talento.
En este orden de ideas, Carrero asegura que el intérprete no tiene un valor que se pueda
medir en términos de justicia. De manera que, el productor está en todo su derecho de
imponer sus condiciones en el contrato, siendo él quien asume el riesgo financiero de la
producción. Lo único que tienen los intérpretes es un talento humano que el sistema les
reconoce hasta cierto punto, pero ellos tiene que probar efectivamente que a la gente les
gusta su trabajo.
38
Según Carrero, es bastante común que los intérpretes se obliguen por un periodo de 5 años,
ya que es muy difícil que el primer disco funcione y deben lanzar al mercado más de una
producción. Por regla general, cuando los artistas “arrancan” en el negocio se pacta una
única remuneración o un porcentaje muy pequeño sobre las ventas en forma de regalías,
que sólo podrán percibir cuando los costos de producción del disco se han cubierto.
Adicionalmente, se acostumbra dejar varios detalles de la ejecución del contrato “en el
aire”, para que, conforme a las ganancias que genere la producción, la productora decida
invertir o no más dinero en el artista.
Por otra parte, Carrero afirma que la exclusividad en el contrato de intérprete no es un
elemento de la esencia del contrato, en algunos casos se pacta a modo de cláusula de
exclusividad. La razón por la cual se pacta la exclusividad de la interpretación en favor del
productor está en la eventualidad de que el intérprete se convierta en un artista muy famoso,
ya que a ningún productor de fonogramas le conviene que el artista de su disquera preste su
interpretación para fines diferentes a los suyos propios.
Por último, Sandro Carrero explica la razón por la cual el negocio de la música todavía es
rentable en Colombia, aún cuando la piratería es el principal enemigo de la venta de discos.
La razón es que ahora los productores de fonogramas ofrecen lo que se conoce como
“licencias 360”, que permiten al productor quedarse con un porcentaje de las utilidades de
todo lo que el artista genere en términos económicos por su: composición, interpretación,
fonograma, mercancía y marketing. La intención del productor con estas licencias es
recuperar el dinero invertido en la producción del disco teniendo “todos los huevos en la
misma canasta”: conciertos, merchandising, campañas publicitarias, etc.
En conclusión, aunque el colombiano promedio no está dispuesto a invertir su dinero en la
compra de un disco original o en una descarga por internet, el músico colombiano tiene
gran acogida en el exterior. Por eso, no es casualidad el crecimiento de artistas como
Santiago Cruz, compositor e intérprete, en países como España y Estados Unidos. En
conclusión, son las licencias 360º las que han devuelto la rentabilidad al negocio de la
música, pues permiten al productor participar de toda la carrera del artista.
39
Luis Fernando León Rengifo es licenciado en Música de la Universidad de Caldas y ha
desarrollado una importante labor con la música tradicional colombiana como ejecutante de
la bandola, intérprete, arreglista e investigador. Ha sido el fundador y director de
agrupaciones como el Trío Joyel colombiano, Nogal Orquesta de Cuerdas Colombianas,
Quarteto Colombiano, Ensamble Colombiano y Ensamble 9, ha realizado numerosos
recitales y conciertos con las orquestas más importantes del país y en Washington, New
Jersey, Indianápolis, Houston, tanto como integrante y director de tríos y cuartetos, así
como en calidad de solista. Además, ha sido ganador de los más importantes concursos en
este género y ha grabado cerca de cincuenta discos, como intérprete y como arreglista.
Con respecto a su trabajo como intérprete, el maestro Luis Fernando León ha sido parte de
famosas agrupaciones de música colombiana por varias décadas, jugando un doble papel: el
de arreglista e intérprete. Hoy en día, no tiene patrocinador y sus ingresos económicos son
esporádicos, siendo él mismo quien se encarga de negociar las contrataciones del Cuarteto
Colombiano con quien viene trabajando desde 1991. El aporte del maestro a este análisis
fue de gran utilidad para comparar su percepción sobre la relación productor-intérprete con
la del productor de fonogramas Sandro Carrero.
Según León, cualquier intérprete que quiera difundir sus interpretaciones entre el público
tiene dos opciones. La primera, es asumir todos los costos de la grabación y fijación de su
interpretación, asumiendo enteramente los riesgos de la inversión que realice. La segunda,
es celebrar un contrato de intérprete con un productor, para que éste se encargue de la
fijación de la interpretación en un fonograma, su reproducción y su distribución, a su costo
y responsabilidad. Los contratos entre intérpretes y productores de fonogramas son bastante
complejos en la práctica, dependiendo de unas variables como el artista, su experiencia, el
género musical y lo que la disquera está dispuesta a realizar por él. Cada disquera tiene sus
propias políticas y estrategias. Por eso, en muchas ocasiones es el mismo productor el que
organiza las orquestas, capacita a los músicos, elige las obras musicales e incluso el nombre
del grupo.
40
León coincide con Carrero en que los productores gozan de una posición dominante frente
a los intérpretes al momento de negociar las condiciones del contrato, no sólo porque son
ellos quienes realizan la inversión en términos económicos, sino porque tienen el
conocimiento especializado para llevar a cabo una adecuada administración de los riesgos
de la producción del disco. Sin embargo, considera que esta posición no implica
necesariamente una violación a los derechos de los intérpretes, los derechos están ahí y la
Legislación se los reconoce.
Por otra parte, comenta que cuando ha sido contratado para grabar determinadas obras en
un disco comercial, en calidad de artista ejecutante, lo ha hecho mediante un contrato de
prestación de servicios. En estos casos, hay una tarifa establecida por las disqueras por
track o por corte, a la cual se tiene que acoger el artista como en cualquier contrato de
adhesión, dicha tarifa será pagadera una sola vez. Entonces, el artista percibe unos
honorarios como ejecutante que no vuelve a recibir en forma de regalías.
En conclusión, puede afirmarse que la mayoría de los artistas intérpretes miran con absoluta
naturalidad la jerarquía de los productores de fonogramas en estos contratos. En vez de
exigir “menos para las disqueras, más para los artistas”, los intérpretes son conscientes de
que los productores les otorgan un voto de confianza a cambio de que prueben su talento en
el mercado. De cualquier modo, el contrato de intérprete es un contrato por adhesión y
como en cualquier contrato de este tipo, siempre va a existir una desproporción económica
entre las parte. Lo importante es que la parte que se encuentra en una mejor situación en el
mercado, en este caso la productora, no aproveche su posición dominante para imponer
condiciones abusivas que lesionen los derechos de la parte que se encuentra en desventaja,
en este caso, los intérpretes.
41
5. CONCLUSIONES
A través de este escrito, se ha querido establecer las principales características del contrato
de intérprete y las obligaciones a cargo de cada una de las partes, a partir de un análisis de
por lo menos cinco laudos arbitrales cuyo contenido dan cuenta de la relación entre estos
agentes y las principales fuentes de conflicto entre ellos.
Dentro de este análisis, se ha comprobado que el contrato de intérprete es ante todo un
contrato atípico que se rige por el principio de la libertad contractual, que permite a las
partes pactar todo aquello que sea lícito y no resulte contrario a las leyes. De manera que la
legislación en materia de protección a los intérpretes y los productores de fonogramas no
puede predicarse de un contrato en específico como lo es el de intérprete, sino de la obra
protegida en sentido estricto, es decir de la interpretación y el fonograma. En este sentido,
el contrato de intérprete se rige por las normas que las partes hayan acordado en ejercicio
de la autonomía de la libertad y por las normas generales del Derecho Civil y Comercial.
Por otra parte, se trata de un contrato por adhesión, en la medida en que las productoras
suelen imponer al intérprete una serie de condiciones predeterminadas unilateralmente, de
manera que al artista sólo cabe la posibilidad de aceptar o rechazar la propuesta de la
disquera. Esto es una consecuencia apenas lógica si se tiene en cuenta que la productora es
quien asume los costos y riesgos financieros de la producción. Sin la iniciativa económica y
responsabilidad del productor, no sería posible la fijación de la obra. En este orden de ideas,
los intérpretes no tiene más que un “talento por probar” y mientras no representen una
garantía de éxito para las disqueras, se deben conformar con el anticipo pactado y/o el
porcentaje de las regalías por cada venta que realice el productor sobre su fonograma.
Con lo que llevo dicho hasta aquí, no pretendo que las compañías productoras se excusen
de su incumplimiento contractual en relación a los intérpretes. Por el contrario, he querido
resaltar que el contrato de intérprete conlleva a unos riesgos que hacen que sea difícil
contratar intérpretes exclusivos y mucho más cuando se pretende experimentar con un
artista nuevo.
42
Otra de las características del contrato de interprete es que es un contrato bilateral, porque
las partes se obligan recíprocamente. Se ha demostrado que las principales obligaciones del
intérprete son interpretas las obras elegidas por el productor para que éstas sean fijadas en
un fonograma; permitir que el productor reproduzca y distribuya la interpretación en el
mercado y abstenerse de grabar su interpretación para sí o para terceros en los términos
acordados en el contrato. El productor, por su parte, tiene la obligación de fijar la
interpretación, reproducirla y distribuirla; asumir los costos la fijación, reproducción y
distribución; remunerar al artista en los términos acordados y mencionar el nombre del
intérprete en el fonograma. Además, quedó demostrado que el contrato de intérprete es un
contrato oneroso, por cuanto el objeto es una utilidad para cada uno de los contratantes.
Otra característica importante es que puede ser un contrato conmutativo o aleatorio. Será
conmutativo, cuando del contrato se desprenda una utilidad para ambas partes a través de
un cálculo estimado de los beneficios de la producción del fonograma. Por otra parte, será
aleatorio cuando las partes no pacten exactamente las utilidades que corresponderán a cada
una de las partes, porque resulta imposible realizar un calculo estimativo de los resultados
de esa producción en particular. Y la última característica que se ha probado es que se trata
de un contrato consensual, de manera que se perfecciona únicamente con el
consentimiento.
Otro de los puntos importantes que se intentó explicar en este trabajo son las principales
fuentes de conflicto entre las partes del contrato de intérprete. Una de ellas es la falsa
creencia de que el contrato de intérprete que consta en escritura pública, o en documento
privado reconocido ante notario, se debe registrar obligatoriamente en la Oficina de
Derechos de Autor. Al respecto, la jurisprudencia ha sido clara en que la orden contenida
en el artículo 183 de la Ley 23 de 1982 únicamente aplica para los actos de enajenación del
derecho de autor y su inscripción no es más que una facultad de las partes para efectos de
publicidad y oponibilidad ante terceros. En efecto, su terminación tampoco requiere
solemnidad alguna, de manera tal que no es obligatorio inscribirla en la Oficina de
Derechos de Autor.
43
Por otra parte, se ha comprobado que los Tribunales de Arbitramento en Colombia han
enmarcado el contrato de intérprete dentro de otros contratos regulados en la legislación
civil y comercial, con el fin de llenar el vacío existente en la regulación contractual de la
relación entre productor e intérprete.
Por una parte, jurisprudencialmente se ha dicho que ha el contrato de intérprete comparte
ciertas características del contrato de obra, a saber, es bilateral, oneroso, aleatorio o
conmutativo y de tracto sucesivo. En este sentido, el contrato supone para el intérprete una
prestación de servicios inmateriales, en la medida en que el artista entrega y garantiza de
manera exclusiva, sus interpretaciones para fijaciones sonoras comerciales e incluso videos
musicales. No obstante, la jurisprudencia ha resaltado que este contrato se diferencia del
contrato de obra porque implica una cesión de derechos patrimoniales al productor del
fonograma, a fin de que este pueda ejercer los derechos conexos derivados de la fijación de
la obra.
Por otra parte, se ha diferenciad al contrato de intérprete del mutuo por cuanto el pago
convenido en el contrato de intérprete del mutuo, por cuanto los anticipos sobre las regalías
son un abono al precio convenido y en ningún momento pretenden restituir lo recibido
como sí ocurre en el mutuo. Además, en el contrato de intérprete, al anticipo que recibe el
artista se le aplica el descuento por retención en la fuente, cosa que no ocurre en el mutuo
porque éste no constituye un ingreso gravable. Por último, a diferencia del contrato de
intérprete, el mutuario debe pagar intereses legales comerciales sobre el dinero recibido,
salvo pacto en contrario.
Finalmente, la jurisprudencia ha considerado que al contrato de intérprete se le hacen
extensivas las disposiciones especiales del contrato de inclusión de fonogramas para
condicionar la producción futura del artista, la imposibilidad de ejecutar públicamente las
obras sin autorización del productor, entre otras tantas. Además, ha señalado que al contrato
de intérprete le resulta aplicable la legislación mercantil por cuanto el productor ostenta la
calidad de comerciante en los términos del artículo 20 del Código de Comercio.
44
Por último, se ha demostrado que la exclusividad a favor del productor de fonogramas se
puede pactar mediante una cláusula en el contrato de intérprete, pero no se trata de un
elemento de la esencia del contrato. No obstante, dicha exclusividad se pacta únicamente
sobre la interpretación del artista, teniendo en cuenta que las actividades de producción e
interpretación o ejecución de la obra de un fonograma son completamente diferentes. Por lo
tanto, ambas actividades pueden coincidir en una misma persona, sin que se afecte el pacto
de exclusividad.
Por último, con respecto a la terminación del contrato de intérprete la jurisprudencia ha
demostrado que la terminación anticipada por parte de la productora de fonogramas puede
configurar un daño emergente en perjuicio del intérprete. Asimismo, se puede reconocer al
intérprete una indemnización por concepto de lucro cesante, teniendo como única base para
el cálculo de la indemnización la vigencia del contrato. Finalmente, se podrá reconocer un
resarcimiento del daño moral al intérprete, cuando se logre probar que el incumplimiento
contractual de forma unilateral por parte de la productora generó un impacto psicológico en
la persona del intérprete, lo suficientemente idóneo como para causar un daño moral
susceptible de compensación.
45
BIBLIOGRAFÍA
Doctrina:
- Delia Lipsyic. Dereho de Autor y Derechos conexos. Buenos Aires, Zavalia.
Ediciones UNESCO. Cerlac.
- Lipsyic, Villalba, Uchtenhagen. La protección del derecho de autor en el sistema
interamericano. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 1998.
- Zuleta, J. L. A., & Gil, J. L. (2003). Impacto del sector fonográfico en la economía
colombiana. Bogotá, D.C., Colombia: Convenio Andrés Bello.
- Monroy, Rojas, Sáenz y Arias. Cartilla: El derecho de autor y los derechos conexos
en la Industria de la música. Dirección Nacional de Derechos de Autor. Primera
edición.
- Bajarlía, Daniel. Análisis de los contratos discográficos más usuales: el de
producción fonográfica y el de licencia. Lecciones y ensayos No. 87, 2009.
- Drahos, Peter. Global intellectual property rights: knowledge, access, and
development. Hampshire, UK: Palgrave Macmillan: Oxfam, 2002.
- La Propiété litérarie et artistique. Desbous Henry. Librairie Armand Colin.
- Satanowsky, Isidro, Derecho Intelectual, Buenos Aires, TEA, 1954, T.I.
Laudos Arbitrales de Colombia:
- Colombia, Cámara de Comercio, Tribunal de Arbitramento de Janio Manuel
Coronado vs Music Balboa & Clase S.A. Bogotá, agosto 14 de 2006.
- Colombia, Cámara de Comercio, Tribunal de Arbitramento de Yolanda Rayo vs
Sonolux. Bogotá, 28 de febrero del 2003.
- Colombia, Cámara de Comercio, Tribunal de Arbitramento de Omar Gelles contra
EMI Music S.A. Bogotá, mayo 7 del 2009.
- Colombia, Laudo Arbitral, Bateman & Co. Internacional Limitada contra
Termotasajero S.A. E.S.P.
- Colombia, Laudo Arbitral, Aura Cristina Geithner Cuesta contra Industria
Electrosononora S.A.-Sonolux. Junio 13 de 2001.
46
- Colombia, Laudo Arbitral, Radio Televisión Interamericana (RTI) contra Guy
Ecker, 7 de Diciembre de 1995.
- Colombia, Cámara de Comercio, Tribunal de Arbitramento de Sonolux S.A contra
Jorge Eliécer Carrero y Sady Elías Ramírez. Bogotá, abril 16 de 1999.
- Colombia, Cámara de Comercio, Tribunal de Arbitramento de Jorge Eliécer Carrero
y Sady Elías Ramírez. Bogotá, abril 16 de 1999.
- Colombia, Cámara de Comercio, Tribunal de Arbitramento de Lisa Galvis Lagoni
contra EMI Music S.A. Bogotá, diciembre 6 del 2000.
Normativa Interna de Colombia:
- Ley 23 de 1982
- Ley 44 de 1993
- Código Civil
- Código de Comercio
- Ley 86 de 1946
- la Ley 603 de 2000
- Decreto 1360 de 1989
- Decreto 460 de 1995
- Decreto 162 de 1996
Normativa Internacional:
- Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor (WCT) ratificado por Colombia
mediante la Ley 565 del 2 de febrero del 2000.
- Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (WPPT)
ratificado por Colombia a través de la Ley 545 de 23 de diciembre de 1999.
- Convenio Internacional de Berna para la Protección de las Obras Literarias y
Artísticas.
- Acuerdo de Cartagena Decisión 351 de 1993.
47
Corte Constitucional de Colombia:
- Colombia, Corte Constitucional (2009, febrero) “Sentencia T 058”, M.P Jaime
Araujo Rentería, Bogotá.
Recursos electrónicos:
- Glosario de Derechos de Autor y Derechos Conexos, OMPI, 1980.
- Domingo, Plácido. National Federation of Phonographic Inudstry. (2013). Informe
la música digital de la IFPI del 2013. Obtenido de
www.promusicae.es/documents/viewfile/90-digital-music-report-2013
- Revista DINERO. “La industria musical más allá de las notas”. (2014, Julio 25). p.
A2. Consultado en http://www.dinero.com/empresas/articulo/musicos-colombia-su-
proceso-formalizacion/199047
- El portafolio. Batería de Indicadores en Cultura para el Desarrollo’, realizado por
Unesco y apoyado por el Ministerio de Cultura. Consultado en
http://www.portafolio.co/portafolio-plus/industria-cultural-aporta-321-al-pib-
colombia
- Díaz Sandoval, Marcela. (2014, 5 de marzo). Colombia tiene lo que la industria
musical necesita. El Espectador.
Recuperado de http://www.elespectador.com/noticias/economia/colombia-tiene-
industria-musical-necesita-articulo-478973.
- Castellanos, Fernández, Guío, Velasco. Derechos de autor: ¿conflicto o creación de
cultura?. Programa Sócrates. Universidad de los Andes. Recuperado de
http://programasocrates.uniandes.edu.co/pdfs/revista5/r5castellanos.pdf
- Motta, Fernando. El arbitramento laboral en los conflictos de los contratos
individuales en Argentina, Colombia, Chile y México. Revista Republicana ISSN:
1909-4450 Núm 12, enero-junio de 2012, pág. 159 a 186. Pág. 160. Recuperado de
2014 de http://revista.urepublicana.edu.co/wp-content/uploads/2012/07/El-
arbitramento-laboral-en-los-conflictos-de-los-contratos-individuales-en-Argentina-
Colombia-Chile.pdf
48
- Cancillería de Colombia. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual.
Recuperado de http://www.cancilleria.gov.co/international/multilateral/united-
nations/wipo
- Monroy, Rojas, Sáenz y Arias. Cartilla: El derecho de autor y los derechos conexos
en la Industria de la música. Dirección Nacional de Derechos de Autor. Primera
edición. Pág, 7. Recuperado de 2014 de
http://www.derechodeautor.gov.co/documents/10181/11769/musica.pdf/e32dc1ee-
0dfb-465c-82ce-b534dfd16cb4
