Anotaciones sobre la ley de justicia y paz

Cortón Colombiana de Turistas

Anotaciones sobre laley de justicia y paz

Una mirada desde losderechos de las víctimas

Anotaciones sobre la leyde "justicia y paz"

Una mirada desde losderechos de las víctimas

Comisión Colombiana de Juristas

© 2007 Comisión Colombiana de JuristasCalle 72 No. 12-65 Piso 7A.A. 58533Bogotá, ColombiaTeléfonos: (571) 376 8200 - (571) 343 4710Fax: (571) 376 [email protected]

ISBN: 978-958-9348-41-3Bogotá, ColombiaMarzo de 2007

Edición:Gustavo Gallón GiraldoMichael Reed HurtadoCatalina Lleras Cruz

Portada:Stephan Acuña

Armada electrónica e impresión:Opciones Gráficas Editores Ltda.Carrera 73A No. 64A-42Bogotá, ColombiaTeléfonos: (571) 224 1823 - (571) 482 7071

Este libro ha sido elaborado con el financiamiento de la UniónEuropea, dentro del proyecto: Acciones en apoyo de una aplicacióntransparente y efectiva de la ley de justicia y paz en Colombia.

Las opiniones aqui expresadas no comprometen a la entidadfinanciadora.

Contenido

Presentación

1. Un procedimiento penal especial basado enincentivos para los victimarios: apro-ximación a una caracterización de la ley 975de 2005

2. Efectos de la sentencia C-370 de 2006 dela Corte Constitucional y la aplicación de laley 975

3. Los derechos de las víctimas y la ley 975 de2005

4. El derecho a la verdad y la ley 975 de 2005

5. Algunos factores de carácter psicosocialrelacionados con la aplicación de la ley 957de 2005

6. Requisitos de elegibilidad y garantía de unaefectiva transición

7. El derecho a la reparación en el decreto3391 de 2006 y la excepción de inconsti-tucionalidad

8. La Comisión Nacional de Reparación yReconciliación: un órgano ambiguo quedebería redefinirse

9. CCJ, Demanda contra decretos reglamen-tarios de la ley 975

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10. Solicitud de suspensión provisionalcorrespondiente a la demanda contradecretos reglamentarios de la Ley 975

Anexos

1. Ley 975 del 25 de julio de 2005, por la cualse dictan disposiciones para lareincorporación de miembros de gruposarmados organizados al margen de la ley,que contribuyan de manera efectiva a laconsecución de la paz nacional y se dictanotras disposiciones para acuerdoshumanitarios, Diario Oficial No. 45.980, concontrol de constitucionalidad

2. Resumen de la sentencia C-370 de 2006 dela Corte Constitucional

3. Documento informativo: "Decreto 3391 de2006: Modifica la ley 975, incumple lasentencia C-370 e impide el ejercicio de losderechos de las víctimas"

Presentación

El proceso de negociación, desmovilización y reinserciónde las estructuras paramilitares ha tenido como marcoun panorama de zozobra e incertidumbre, con manifes-taciones tan preocupantes como la ausencia de trans-parencia en las negociaciones, las continuas amenazasde ruptura por parte de los paramilitares, el evidenteincumplimiento al cese de hostilidades, la eliminaciónfísica de varios de los mandos paramilitares y larecomposición de sus estructuras de poder y coerciónen las regiones colombianas.

El marco jurídico que fue expedido para la reinserciónde los paramilitares no es ajeno a ese panorama deirregularidad y de transacción. Las normas fueron dise-ñadas para favorecer la legalización de los paramilitaresy su aplicación continúa inclinándose por favorecer laimpunidad.

El primer paso se dio con la expedición del decreto 128de 2003. Con base en la ineficacia del aparato judicialpara individualizar a los responsables de crímenesatroces, el decreto 128 permitió que el gobierno nacionalextendiera un perdón y olvido a la gran mayoría de losparamilitares, contrariando lo establecido en la ley 782de 2002. Al no estar vinculados a un proceso concretodistinto al delito de concierto para delinquir o porte ilegalde armas, el gobierno procedió a conceder el indulto, lasuspensión condicional de la ejecución penal, la cesaciónde procedimiento, la preclusión de la instrucción o laresolución inhibitoria, aparentemente, a cerca de 30.000personas que participaron en las ceremonias colectivasde entrega de armas. Este beneficio judicial se hatransformado en una carta blanca para estas personascomo resultado de la ineficacia del Estado para probar

8 Comisión Colombiana de Juristas

su participación en violaciones de derechos humanos.Ese decreto se encuentra demandado por ilegal einconstitucional, por acción de la Comisión Colombianade Juristas, ante el Consejo de Estado y se solicitó lasuspensión provisional del mismo hasta que el ente sepronuncie sobre el fondo, pero la suspensión provisionalno se decretó. La decisión del Consejo de Estado puedetardar varios años, lo cual significa que, aun si lasentencia anula el decreto, como se espera que suceda,se creó ya una situación de hecho por virtud de la cualse ha dejado en la impunidad a una enorme cantidadde perpetradores de violaciones de derechos humanos,situación que será muy difícil revertir en la práctica.

El segundo paso se dio con la expedición de la ley 975,dos años y medio más tarde de la iniciación del procesode concertación con los paramilitares para su entrega.El sentido común indica la impertinencia de diseñar elmarco jurídico para su sometimiento mientras sedesarrollaba el proceso de negociación de su entrega.El debate legislativo estuvo minado de coacción ycoerción. La ley 975 fue aprobada en julio de 2005 conmúltiples promesas, incluyendo: el fin delparamilitarismo, la superación de la impunidad, larevelación de la verdad y la consolidación de la paz enel país. En la actualidad, nos enfrentamos a una realidadque demuestra la impracticabilidad de esas promesas.

La ley 975 se caracteriza por ser una norma de aplicaciónresidual a todos aquellos paramilitares que no puedanincluirse en los beneficios de la ley 782 y de su decretoreglamentario 128. Además, está diseñada para procesarde manera excepcional a los paramilitares que tenganprocesos abiertos o puedan ser procesados por delitosgraves constitutivos de violaciones de derechos humanose infracciones al derecho internacional humanitario.

A partir de una serie de demandas a la ley 975, la CorteConstitucional ejerció el control constitucional de la ley

9Anotaciones sobre la ley de “Justicia y paz”

975 y, consecuentemente, declaró la inconstitu-cionalidad de varias normas clave de la ley y laconstitucionalidad condicionada de otras disposicionesigualmente relevantes, y estableció importantes pautaspara su aplicación. Al hacer el análisis de lasdisposiciones demandadas, la Corte dio particularprioridad a garantizar la protección de los derechos delas víctimas a la verdad, la justicia y la reparación. Lasentencia de la Corte, aunque no resuelve todos losproblemas de la ley 975, es un referente fundamentalpara la debida aplicación de esta ley.

Al encontrarse el país frente a la aplicación de la ley975, la Comisión Colombiana de Juristas quiere aportarunas reflexiones sobre la ley denominada de “justicia ypaz” desde una perspectiva de defensa de los derechosde las víctimas. Esta publicación reúne una serie deartículos de doctrina jurídica producidos por la CCJsobre distintos aspectos de la aplicación de la ley 975.Los artículos no agotan todos los temas de aplicaciónde esa ley; son sólo una contribución inicial, orientadosa poner de relieve los retos que existen en la concreciónde los derechos de las víctimas, en el marco de laaplicación de esta ley. Se incluye también la copia de lademanda que fue presentada en marzo de 2007 por laCCJ contra los decretos reglamentarios de la ley 975,así como la solicitud de suspensión provisional de lasnormas demandadas. Dado que la demanda no seráfallada por el Consejo de Estado durante mucho tiempo,el texto de la misma puede servir de guía para garantizarque la aplicación de la ley y la reglamentación se dérespetando parámetros constitucionales.

Además de los artículos, la publicación contiene tresanexos que resultan de utilidad como material dereferencia constante. El primero es la ley 975 del 25 dejulio de 2005, con los cambios introducidos por lasentencia C-370 de 2006 de la Corte Constitucional. Elsegundo documento de referencia es un resumen de esa


sentencia elaborado por la CCJ. El tercero es undocumento informativo sobre el decreto 3391 de 2006que reglamenta en parte la ley 975. Este documentodestaca el incumplimiento de la sentencia C-370 de 2006por parte del ejecutivo al expedir esta norma regla-mentaria.

Mediante esta publicación, la CCJ deja plasmadasalgunas anotaciones que buscan promover el respetode los derechos de las víctimas. Este es un libro dirigidoa todas las personas que tengan algún interés en laaplicación de la ley “de justicia y paz”. El desafío al quese enfrenta el operador jurídico que tiene a su cargo laaplicación de la ley 975 se extiende más allá de laejecución de los procedimientos establecidos. Enmar-cada en la Constitución y en la protección de losderechos humanos, la tarea del operador jurídico sedeberá orientar a garantizar que los derechos subjetivosde las víctimas y de la sociedad sean protegidos yrespetados en todas las etapas del proceso. La CCJespera que esta publicación sea una contribuciónpráctica a la materialización de los derechos a la verdad,la justicia y la reparación.

Esta publicación es posible gracias al apoyo que recibióla CCJ de la Unión Europea en un proyecto orientado agarantizar los derechos de las víctimas en el marco dela aplicación de la ley 975 de 2005. A ella y a todas laspersonas que contribuyeron a hacer realidad esta obraextendemos nuestro agradecimiento.

Comisión Colombiana de JuristasBogotá, marzo de 2007


Un procedimiento penal especialbasado en incentivos para losvictimarios:aproximación a una caracterizaciónde la ley 975 de 2005

El marco normativo que establece los procedimientos queconceden legalidad a la situación jurídica de las personasdesmovilizadas, tanto colectiva como individualmente, seconcentra básicamente en dos leyes, la 782 de 2002 y la975 de 2005, y en sus decretos reglamentarios. Laaplicación inadecuada de este marco jurídico ha permitidoformalizar la situación de los paramilitares desmovilizadosy está dando lugar a una situación sostenida deimpunidad para delitos de lesa humanidad.

Mediante la reglamentación de la ley 782 de 2002, através del decreto 128 de 2003, el gobierno plasmó unprocedimiento administrativo que facilita el otorgamientode beneficios administrativos y judiciales a losparamilitares desmovilizados procesados o condenadospor delitos amnistiables o indultables. El decreto,contrariando lo que establece la ley 782 de 20021,permite exonerar de responsabilidad penal, sin sometera ninguna clase de juicio, a las personas desmovilizadasque no tengan procesos judiciales abiertos formalmenteen su contra por delitos no indultables o no amnistiables,antes de la desmovilización. Los beneficios judiciales sematerializan a través de mecanismos como el indulto,la cesación de procedimiento, la preclusión de lainstrucción, la resolución inhibitoria y la suspensióncondicional de la ejecución de la pena2. Por lo demás, al

1 El decreto 128 de 2003 es abiertamente ilegal e inconstitucional porquecontradice la ley que pretende reglamentar, la ley 782 de 2002, expedida unmes antes, en diciembre de 2002, para permitir la negociación con losparamilitares. Dicha ley, que prorrogó la vigencia de la ley 418 de 1997 y queentre otras cosas eliminó como requisito para la desmovilización elreconocimiento del carácter político de los grupos armados al margen de laley, permite otorgar indultos y beneficios jurídicos semejantes a combatientescon los que se negocie su desmovilización, pero con la salvedad expresa deque dichos beneficios no se pueden conceder a quienes “hayan cometido“crímenes no indultables o no amnistiables. El decreto 128 dice algo muyparecido, pero sustancialmente distinto, pues establece la salvedad en relacióncon quienes “hayan sido procesados o condenados“ por tales delitos.

2 Decreto 128 del 22 de enero de 2003, art. 13.


ser un procedimiento administrativo no contemplaningún mecanismo idóneo para la participación de lasvíctimas; de tal manera que las desmovilizaciones quese llevaron a cabo amparadas en esta normatividad sehicieron sin contar con el concurso de las víctimas.

Por su parte, la ley 975 de 2005 se identifica con unprocedimiento penal especial que busca establecer unnivel de verdad procesal en relación con algunos hechosdelictivos y otorga beneficios judiciales a losresponsables de delitos de lesa humanidad. Elprocedimiento está cimentado en incentivos para elvictimario. El más importante de ellos es la sustituciónde una pena ordina-ria por una pena alternativa quereduce significativa-mente el tiempo de privación de lalibertad. De la pena alternativa podrán ser beneficiadoslos desmovilizados que hayan sido o puedan serimputados, acusados o condenados por delitos que nosean de competencia de la ley 782 de 2002, por lo quenos encontramos ante una ley de aplicación residual3.

Pero más allá de enunciar los efectos jurídicos de la leydenominada de “justicia y paz”, el objetivo de esteartículo es realizar una aproximación analítica que nospermita ubicar a la ley 975 en categorías distintivas yatribuirle una condición particular.

1.La ley 975: un procedimiento penal (muy)particular

Con el interés de establecer el tipo genérico delprocedimiento establecido por la ley 975, a continuación

3 De los 30.151 desmovilizados colectivamente de las Autodefensas Unidasde Colombia, solo 2.695 fueron postulados por el Gobierno para serbeneficiarios de la ley 975, lo que equivale a un 8.93%. Es decir que el92.7% restante, beneficiado por la ley 782 y el decreto 128, no acudirá antela justicia a rendir versión libre, reduciendo sustancialmente las posibilidadesde acceder a una verdad que garantice los derechos de las víctimas.


se hace un breve ejercicio de comparación entre la ley975 y las leyes de procedimiento penal ordinarias quese encuentran vigentes (ley 600 de 2000 y ley 906 de2004). Así podremos identificar sus coincidencias ycontrastes, e identificar las características propias dela ley 975.

A primera vista, el procedimiento de la ley 975 seríaequiparable al sistema penal acusatorio, implementadopor la ley 906 de 2004, por ser un procedimiento queprivilegia la oralidad, la superioridad del juez como juezconstitucional y que es desarrollado a través deaudiencias públicas.

Sin embargo, para alcanzar la clasificación como sistemaacusatorio, las normas deben darle una imprentaadversarial al procedimiento, en el que “dos partes que,representan intereses contrapuestos, luchan por obteneruna construcción de la verdad acorde con esos intereses”4.Esta lógica adversarial es distante a la lógica delprocedimiento de la ley 975, donde el interés no versaen la construcción de una verdad de las partes, sino enla construcción limitada por parte del ente acusador deuna verdad parcial, fundamentada principalmente enla versión libre rendida por el desmovilizado, quienaceptará la integralidad de los cargos propuestos parapoder acceder a los beneficios propuestos. Por lo tanto,no nos encontramos ante un sistema acusatorio de corteadversarial.

Aunque el procedimiento de la ley 975 importa algunosrasgos del antiguo régimen procesal penal, tampoco esidéntico al establecido en la ley 600 de 2000. Según laconstitucionalidad condicionada del literal 5 del artículo37 de la ley 975, ordenada por la Corte Constitucionalen la sentencia C-370 de 2006, la ley 975 incorpora

4 Alberto Bovino, “Ingeniería de la verdad”, en No hay derecho, Año IV, No. 12,pág. 14.


elementos de la ley 600. La Corte estableció que cuandola ley 975 definió el derecho de las víctimas “a recibirdesde el primer contacto con las autoridades y en lostérminos establecidos en el Código de ProcedimientoPenal, información pertinente para la protección de susintereses”5, lo hizo en el contexto de su jurisprudenciaanterior relativa al artículo 30 de la Ley 600 de 20006.Sin embargo, de esta extensión de razonamiento poranalogía no se puede concluir que el procedimiento dela ley 975 sea idéntico al de la ley 600.

A pesar de la relevancia de la participación de lasvíctimas en los términos expuestos por la Corte bajo elantiguo régimen procesal penal (ley 600), elprocedimiento de la ley 975 discrepa de eseprocedimiento ordinario en elementos sustanciales,como la implementación del sistema oral ejecutado através de un conjunto de audiencias, la concentraciónde la toma de decisiones que involucren derechosfundamentales a los jueces de control de garantías o deconocimiento y la exclusión de la parte civil como sujetoprocesal.

De esta manera, la ley 975 importa elementos de ambossistemas procesales penales vigentes (leyes 600 y 906),pero no es reflejo directo de ninguno de estos dossistemas. La ley 975 tiene un carácter particular, tantopor ser un mecanismo diseñado para acompañar elproceso de desmovilización de los paramilitares comopor características inherentes al marco normativo quelo convierten en un procedimiento especial, comoveremos a continuación.

5 Ley 975 de 2005, artículo 37, inciso 5.6 Corte Constitucional, sentencia C-370 del 18 de mayo de 2006, M.P. Manuel

José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, MarcoGerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernándezcitando Corte Constitucional, sentencia C-228 de 2002, M.P. Manuel JoséCepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett.


a. Un procedimiento estructurado sobre la oferta deincentivos para los victimarios

La ley 975 tiene como fundamento el principio dealternatividad7, que permite que las personasdesmovilizadas que hayan sido incluidas en las listaspresentadas por el gobierno y que cumplan con losrequisitos exigidos por la ley reciban una sustituciónpunitiva considerable respecto de delitos graves quehayan cometido durante y en razón a su pertenencia algrupo armado desmovilizado.

Así, se dispone el cumplimiento de una pena privativade la libertad de 5 a 8 años y un tiempo de libertad aprueba equivalente a la mitad de la pena privativa delibertad. El reemplazo de una pena ordinaria por unapena alternativa sólo estaría justificado siempre que eldesmovilizado contribuya a la consecución de la paznacional, la colaboración con la justicia, la reparacióna las víctimas y su adecuada resocialización8. Es decir,es un beneficio que está condicionado a la efectivacolaboración para la consecución de la paz, según lodefinido por la Corte Constitucional en su sentencia9.

En este sentido, la Corte Constitucional sostuvo que“La alternatividad penal parecería una afectacióndesproporcionada de los derechos de las víctimas si la‘colaboración con la justicia’ no comprendiera laintegralidad de los derechos de tales víctimas, y si noexigiera de parte de quienes aspiran a acceder a talbeneficio acciones concretas encaminadas a asegurar elgoce efectivo de estos derechos”10.

7 Ley 975 de 2005, artículo 3.8 Ley 975 de 2005, artículo 3.9 Véase “Requisitos de elegibilidad y garantía de una efectiva transición” en

esta publicación que examina más a fondo los requisitos de elegibilidad.10 Corte Constitucional, sentencia C-370 del 18 de mayo de 2006, M.P. Manuel

José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, MarcoGerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández,consideración 6.2.1.5.1.


Ahora bien, los procedimientos judiciales que utilizanincentivos para la construcción de la verdad se oponena los modelos procesales que se concentran en laaveriguación procesal de la verdad y la producción deevidencia como herramientas probatorias elementalesque permiten desvirtuar la presunción de inocencia. Estetipo de proceso, como el de la ley 975, edificado a partirde la concesión de beneficios a los victimarios, seestructura en torno a la versión suministrada por elimputado, aunque esta se aleje de la verdad procesal ehistórica.

El peso otorgado a la versión libre en la ley 975, que noes practicada con la intervención de un juez, elimina laposibilidad de ejercer el derecho de contradicción de laprueba. La ausencia de este elemento de contradicciónaleja a la ley 975 de ser un sistema que persigue laverdad por vía probatoria y lo aproxima a un sistema deaveriguación de la verdad basado en incentivosotorgados al victimario. Este es un rasgo absolutamenteparticular del procedimiento contemplado por la ley 975.

b. Modelo procesal que se concentra en el victimarioy no en el descubrimiento de hechos queresponden a un patrón sistemático de actuación

La dinámica generalizada de una investigación penaltiene su origen en un hecho delictivo, alrededor del cualse estructuran hipótesis sobre las circunstancias detiempo, modo y lugar de las distintas etapas de comisióndel delito y se identifican los posibles involucrados y losniveles de responsabilidad, con el fin de estructurar unplan metodológico de investigación que permitaesclarecer el hecho y determinar responsabilidades.

La ley 975 acoge un modelo particular de averiguaciónde la verdad, que abandona el modelo tradicional deinvestigación, desplazando el interés principal de lainvestigación del hecho a la de un individuo en


particular. Esto implica que el descubrimiento de loscrímenes no se entienda en su contexto integral, sinoen función de la participación particular de una personaen el hecho. En consecuencia, se excluyen elementoscruciales de la investigación, como la responsabilidadde otros individuos no incluidos en el proceso dedesmovilización (tales como agentes de la Fuerza Públicao miembros de gobiernos locales), el contexto de laviolación y su inclusión dentro de un patrón sistemáticode violaciones11.

El modelo procesal de la ley 975 se diferencia sustan-cialmente del procedimiento penal ordinario, alejándosede una concepción del derecho penal del acto por underecho penal que atribuye responsabilidades, basadoen la narración de los victimarios.

c. Un sistema procesal que acoge un modeloeficientista de justicia

Ante la ausencia del desmonte de las circunstancias deviolencia generadas por los grupos al margen de la ley,incluso de las estructuras paramilitares, al derechopenal se le ha otorgado el carácter de pacificador a travésde un modelo eficientista que se traduce principalmenteen sentencias condenatorias y medidas privativas de lalibertad12.

11 Alertando sobre esta singularidad del proceso especial establecido en la ley975, la Corte Constitucional sostuvo que “la ley demandada no establececlaramente los mecanismos judiciales necesarios y suficientes para que puedaesclarecerse el fenómeno macrocriminal que se afronta. Tampoco establecemecanismos judiciales que aseguren la revelación de la verdad sobre los delitosconcretos cometidos por los integrantes de los grupos específicos que sedesmovilicen”. Corte Constitucional, sentencia C-370 del 18 de mayo de2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, RodrigoEscobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara InésVargas Hernández, consideración 6.2.2.1.7.14.

12 Alejandro Aponte, “El derecho penal en una perspectiva de paz: de la tensiónentre “eficientismo” y garantismo en el caso colombiano” En Centro deEstudios de Justicia de las Américas, Sistemas Judiciales, No. 1, ¿Crisis enla capacitación judicial? junio 2001, págs. 156-161.


En el caso particular de la ley 975, la Fiscalía renunciaal mandato de realizar una investigación que permitareconstruir la verdad judicial sobre los hechos delictivos,fundamentada en la producción probatoria que tienelugar en el juicio. Por el contrario, bajo esta ley, sepromueve el cierre de múltiples casos, aglutinados enun proceso abreviado a partir de la confesión de unindividuo en la participación de varios hechos delictivos,que pueden o no tener conexión entre sí. Como se derivadel acápite anterior, la lógica regular del derecho penalse invierte y no se persigue el esclarecimiento de loshechos, sino que sumariamente se busca establecer lasresponsabilidades penales de un individuo a lo largo desu vida como combatiente. Además, se pretende que laley inyecte eficiencia al proceso de establecimiento deresponsabilidades, incentivando la colaboración deldesmovilizado, ante la incapacidad estructural delsistema penal de hacerlo por vía probatoria.

Los modelos eficientistas suelen caracterizarse por laflexibilización de las garantías de los acusados con elfin de producir resultados rápidos, es decir, producircondenas o absoluciones prontas para descongestionarel sistema. La ley 975 responde, de manera general, alas intenciones del modelo eficientista. En efecto, la leyse estructuró bajo una pretensión de eficiencia frente alos logros del sistema, aunque, hoy por hoy, laspromesas de eficiencia no parecen ser alcanzables.

Por su lado, la flexibilización de las garantías judicialestiene una justificación inherente a la ley 975: el proce-dimiento establecido en esta ley especial es opcional.No se trata de un mecanismo a través del cual se privaa los acusados de su derecho a un debido proceso, sinode una opción a la cual pueden recurrir los desmo-vilizados, si así lo desean, para reclamar el beneficiojudicial de la alternatividad. La ley 975 no es unprocedimiento penal que restrinja las garantías de losprocesados; es un mecanismo a través del cual se


pueden beneficiar después de haber cometido crímenesde lesa humanidad.

Ante la incapacidad del sistema penal de producirevidencias o pruebas para juzgar y sancionar a loscriminales de lesa humanidad, la ley 975 sustenta unesquema eficientista basado en confesiones incenti-vadas, que busca por vía extraordinaria establecerresponsabilidades personales en la plétora de crímenesque han sido perpetrados de manera sistemática por elparamilitarismo en el país y que han estado cobijadospor el manto de la impunidad.

La ley 975 se aleja de un modelo convencional deaveriguación de la verdad judicial y se aproxima a unaaveriguación administrativa de los hechos, que conducea una formulación limitada de la imputación y de laacusación que, a su vez, serán aceptadas con base en elincentivo de beneficiarse de la alternatividad penal.

d. Un procedimiento de aplicación limitada,restringida particularmente a los paramilitaresdesmovilizados colectivamente

La ley 975 contempla limitaciones de aplicación personal,material y temporal que enfatizan su carácter deprocedimiento especial. La conjunción de estas limita-ciones de aplicación parece indicar que es una ley quesólo se podrá aplicar para beneficiar a los paramilitares,al menos en casos de desmovilizaciones colectivas.

En primer lugar, la ley 975 define como marco deaplicación personal a los miembros de grupos armadosal margen de la ley que se hayan desmovilizado, colectivae individualmente13. La definición abstracta de la normacontempla la inclusión de miembros de grupo guerri-lleros como paramilitares.

13 Ley 975 de 2005, artículo 1.


En lo concerniente a la aplicación material, la ley 975es residual. Está destinada a los desmovilizados que“hayan sido o puedan ser imputados, acusados ocondenados como autores o partícipes de hechosdelictivos cometidos durante y con ocasión de lapertenencia a esos grupos, cuando no puedan serbeneficiarios de algunos de los mecanismos establecidosen la ley 782 de 2002, siempre que se encuentren en ellistado que el Gobierno Nacional remita a la FiscalíaGeneral de la Nación”14. Esta disposición destaca lanaturaleza residual de la ley 975, en la medida en quesólo será aplicada en casos en los cuales no es suficientela ley 782 para formalizar la situación de losdesmovilizados. Adicionalmente, esta disposiciónintroduce una limitación de carácter formal para laaplicación de la ley, que es la pretensión del Ejecutivo,en procesos de desmovilizaciones colectivas, de controlarquién puede beneficiarse de la ley 975. En efecto, segúnel artículo 10 de la ley, sólo podrán ser beneficiadosquienes hayan sido incluidos dentro del listado que elGobierno nacional entregó a la Fiscalía General de laNación el 15 de agosto de 2006.

Finalmente, en materia temporal, la ley 975 estableceque “se aplicará únicamente a hechos ocurridos conanterioridad a su vigencia”15. Es decir, la ley no cobijaningún acto cometido después del 25 de julio de 2005.Esta limitación es impracticable en caso de promoverseun eventual proceso de negociación con los gruposguerrilleros.

A pesar de la definición genérica de la aplicación personalde la ley, la limitación material y temporal de la mismarestringe el universo de personas que puedenbeneficiarse de dicha ley. De hecho, las restricciones deaplicación parecen indicar que se trata de un

14 Ley 975 de 2005, artículo 10.15 Ley 975 de 2005, artículo 72


procedimiento especial diseñado exclusivamente paraotorgar prerrogativas a los miembros de los gruposparamilitares que se desmovilizaron colectivamente.

Por todo lo anterior, se destaca que la ley 975 estableceun procedimiento penal especial que no es asimilable aninguno de los procedimientos existentes. Esteprocedimiento especial tiene las siguientes caracte-rísticas: a. es un procedimiento estructurado sobre laoferta de incentivos para los victimarios; b. es un modeloprocesal que se concentra en el victimario y no en eldescubrimiento de hechos que responden a un patrónsistemático; c. es un sistema procesal que acoge unmodelo eficientista de justicia; y d. es un procedimientode aplicación limitada, restringida particularmente a losparamilitares desmovilizados colectivamente.

2. El espejismo de la disminución de losíndices de impunidad y congestiónjudicial con la ley 975

El bloque normativo que soporta el proceso delegalización de los desmovilizados surge como unaválvula de escape ante la ineficacia del poder judicialpara responder al alto nivel de impunidad que cobijalas violaciones de derechos humanos en el país. Así,con base en las confesiones de algunos de losdesmovilizados, muchos de los procesos existentes enla jurisdicción penal ordinaria harían tránsito a lajurisdicción especial conocida como de “justicia y paz”.Sin embargo, este tránsito no es garantía de que se logreesclarecer a fondo la comisión de los crímenes.

El espejismo de la descongestión del aparato de justiciadifícilmente se materializará, en parte por laslimitaciones de aplicación que establece la ley 975,anteriormente reseñadas, y por la falta de contenido delas confesiones de los paramilitares para esclarecer


hechos con múltiples niveles de responsabilidades,incluyendo la de funcionarios públicos.

El procedimiento especial de la ley sólo resulta aplicablea las personas que se hayan desmovilizado colectiva oindividualmente y que hayan sido postuladas para serbeneficiarias de la ley por el Ejecutivo. De la lista inicialde 2.695 personas, el Fiscal General de la Nación, enentrevista con un diario nacional, manifestó que laFiscalía sólo tendría individualizadas un 15 por ciento(aproximadamente 400 personas)16. El resto de laspersonas, junto con su participación en hechosconstitutivos de crímenes bajo el derecho internacional,continúan siendo parte del misterio de la violenciasistemática y generalizada perpetrada por elparamilitarismo en el país.

Ante la ausencia de esclarecimiento total de los hechosdelictivos y de la determinación de los distintosresponsables, los procesos deben seguir su curso en lajurisdicción ordinaria. Por ejemplo, un proceso queimplique la presunta responsabilidad de un miembrode la Fuerza Pública no se podrá cerrar hasta que no selleve a término bajo el procedimiento penal ordinario.Así mismo, aquellos cargos que le sean imputados yque el procesado no acepte también serán tramitadospor la justicia ordinaria, según lo dispuesto por elartículo 21 de la ley.

Como se observa, la promesa de eficiencia y de luchacontra la impunidad no parece lograr materializaciónmediante la aplicación del procedimiento especialestablecido en la ley 975.

16 “Al comisionado le está faltando juego limpio”, El Espectador, 10 al 16 dediciembre de 2006, pág. 12A.


3. El efecto de la sentencia C-370 de 2006:la garantía de los derechos a la verdad, lajusticia y la reparación como elementoorientador del procedimiento de la ley 975

Al revisar la constitucionalidad de la ley 975, la CorteConstitucional dejó claro que muchos de los artículosprocesales de la ley se oponían a la garantía de losderechos de las víctimas, por lo cual resultó necesarioen algunos de los casos declararlos inexequibles y enotros darles una constitucionalidad condicionada17. Enla tarea de darle un sentido constitucional quegarantizara su vigencia dentro del ordenamiento jurídico,la Corte rescató los derechos de las víctimas comoelemento orientador de la aplicación del procedimientocreado por la ley 975.

La actividad de control constitucional desplegada porla Corte en el caso de la ley 975 permite rescatarelementos de protección de derechos de las víctimas quele dan un sentido nuevo a la ley. Esta ya no puede servista como un marco conveniente para la entrega decriminales de guerra “arrepentidos”, sino que tiene queser aplicada como un marco de garantía de los derechosa la verdad, la justicia y la reparación de víctimas dedelitos de lesa humanidad. De igual forma, la ley 975tiene que ser aplicada de tal manera que las autoridadesjudiciales puedan esclarecer las prácticas sistemáticasy los planes criminales que promovieron y facilitaron laviolencia paramilitar en el país.

La revisión constitucional que ha hecho la Corte de laley 975 se ha realizado en abstracto. La aplicación de laley –que apenas se inicia– ha dado a conocer situaciones

17 Véase, en general, Corte Constitucional, sentencia C-370 del 18 de mayo de2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, RodrigoEscobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara InésVargas Hernández. El resumen de esta sentencia se encuentra como anexoen esta publicación.


fácticas que violan abiertamente lo ordenado por laCorte; por ejemplo, la falta de rigor en la conducción deexhumaciones y en la preservación de las pruebas, laexclusión de representantes de víctimas de las versioneslibres y la actividad pasiva de los fiscales frente a losvictimarios.

A pesar del gran esfuerzo hecho por la Corte, la ausenciaen la ley de mecanismos procesales concretos para hacerefectiva la participación de las víctimas es evidente. Laremisión a otras figuras procesales consignadas en loscódigos de procedimiento vigentes no es suficiente, nies la forma adecuada, considerando la naturalezaespecial del proceso consignado en la ley 975 y latrascendencia de los casos que se procesan. Los vacíosnormativos tampoco pueden ser llenados bajo laexpedición de normas reglamentarias18, pues se correel inminente riesgo de administrativizar y devaluar elcontenido de los derechos de las víctimas.

En la práctica, debe rescatarse la jerarquía judicial delprocedimiento especial de la ley 975 de 2005. Esprobable que para sanear de fondo las irregularidadesmanifiestas resulte indispensable la expedición de unaley que la reglamente en lo relacionado a cómo se debencomprender los momentos y las figuras procesales paraque al ser implementada no se vulneren los derechosde las víctimas.

Para cumplir a cabalidad con los compromisosinternacionales del Estado y lo ordenado por la CorteConstitucional, es necesario rescatar la naturalezajudicial del procedimiento especial señalado por la ley975 y darle contenido formal –y no retórico– a la

18 Decreto 4760 de 2005 y decreto 3391 de 2006. De igual forma, la FiscalíaGeneral de la Nación ha intentado reglamentar el ejercicio de derechosfundamentales por vía de una resolución administrativa. Véase FiscalíaGeneral de la Nación, Resolución 3998 de 2006.


participación de las víctimas en todas las etapas delproceso.

Dentro de este marco, es indispensable rescatar la figuradel juez como figura preponderante que garantiza queel principio de legalidad sea la columna vertebral delproceso, buscando garantizar los derechos de lasvíctimas a la verdad, la justicia y la reparación. Es tareade todos los operadores de justicia evitar que losprocesos de “justicia y paz” se conviertan en el escenariode los victimarios para justificar sus actos, manifestarsu arrepentimiento, pedir perdón y salir premiados conla pena alternativa. ¡Eso no es justicia!

Efectos de la sentencia C-370 de2006 de la Corte Constitucional yla aplicación de la ley 975

El pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre lano concesión de los efectos retroactivos de las decisionesconsignadas en la sentencia C-370 de 2006 generó variosinterrogantes respecto a los efectos inmediatos de lasmismas. En general, los interrogantes no son tancomplejos y el debate tendió a distorsionar la cuestióncomo resultado de las presiones ejercidas por los gruposparamilitares, que amenazaron una vez más con romperel proceso de negociación, y la falta de compromiso delGobierno nacional con el acatamiento de los fallos de laCorte.

La aplicación de las reglas generales sobre el efectoinmediato de la sentencia de la Corte Constitucionalgenera dos tipos de cuestiones. La primera estárelacionada con las normas declaradas inexequibles.Dada la existencia del principio de favorabilidad enmateria penal, surge la cuestión relativa a los efectosfuturos de las normas declaradas inexequibles, siresultaren más favorables para los procesados. Elsegundo tipo de cuestión gira en torno al efecto inme-diato de todas las constitucionalidades condicionadasque estableció la Corte en su sentencia.

Con el fin de aclarar el alcance del efecto inmediato dela sentencia C-370 de 2006, a continuación sedesarrollan tres acápites. El primero expone el contenidobásico de las reglas generales sobre el efecto inmediatode las sentencias de constitucionalidad. El segundodesarrolla los efectos de las inexequibilidades,incluyendo la distinción entre normas de derecho penaly de otras ramas del derecho. Y el tercer acápite tiene elpropósito de enfatizar el rol de los funcionarios encar-gados de aplicar la ley 975, acatando las condicionesque impuso la Corte para establecer la exequibilidad delas normas.


1. El efecto inmediato de las sentencias deconstitucionalidad y la obligación decumplir las decisiones

Según el artículo 243 de la Constitución Política, “losfallos que la Corte dicte en ejercicio del controlconstitucional hacen tránsito a cosa juzgada constitu-cional”. Por su parte, el artículo 21 del decreto 2067 de1991 dispone que “las sentencias que profiera la CorteConstitucional tendrán el valor de cosa juzgadaconstitucional y son de obligatorio cumplimiento paratodas las autoridades y los particulares”. ¿Qué implica-ciones tiene entonces la “cosa juzgada constitucional”?La Corte ha proferido una respuesta clara y concisa aeste interrogante. La cosa juzgada constitucional tienelas siguientes características:

- Tienen efecto erga omnes y no simplemente interpartes.

- Por regla general obligan para todos los casosfuturos y no sólo para el caso concreto.

- Como todas las sentencias que hacen tránsito acosa juzgada, no se puede juzgar nuevamente porlos mismos motivos sino que el fallo tiene certezay seguridad jurídica.

- Las sentencias de la Corte sobre temas de fondoo materiales, tanto de exequibilidad como deinexequibilidad, tienen una característica especial:no pueden ser nuevamente objeto de controversia.Ello, porque la Corte debe confrontar de oficio lanorma acusada con toda la Constitución, deconformidad con el artículo 241 superior, el cualle asigna la función de velar por la guarda de laintegridad y supremacía de la Carta. Por elcontrario, los fallos de la justicia contencioso-administrativa que no anulen una norma la dejan


vigente, pero ella puede ser objeto de futurasnuevas acciones por otros motivos, porque el juezadministrativo sólo examina la norma acusada ala luz de los textos invocados en la demanda, sinque le esté dado examinar de oficio otras posiblesviolaciones, de conformidad con el artículo 175del código contencioso-administrativo (cosajuzgada con la causa petendi).

- Todos los operadores jurídicos de la Repúblicaquedan obligados por el efecto de la cosa juzgadamaterial de las sentencias de la Corte Constitu-cional1.

2. Efecto inmediato de las normas declara-das inexequibles y la aplicación de la ley975

Ahora bien, ¿qué efecto tiene que la Corte declare lainexequibilidad de las normas? Según la Corte,

“la declaración de inexequibilidad de una disposi-ción o de un ordenamiento legal se traduce en suinejecutabilidad. La inexequibilidad equivale alretiro o desaparición del ordenamiento positivo dela disposición o disposiciones violatorias de laConstitución. Dichos fallos al igual que los deexequibilidad son de carácter general, obligatorio,erga omnes y, de conformidad con lo dispuesto enel artículo 243 de la Carta, hacen tránsito a cosajuzgada constitucional, la cual puede ser absolutao relativa, según la decisión que adopte estetribunal”2.

1 Corte Constitucional, sentencia C-131 de 1993, M.P. Alejandro MartínezCaballero.

2 Corte Constitucional, sentencia C-1316 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz.


En consecuencia, una vez declaradas inexequibles lasnormas no pueden ser aplicadas, pues como lo indicala Corte, la consecuencia inmediata de este pronun-ciamiento es que las normas desaparecen del ordena-miento jurídico.

En la sentencia C-370 de 2006, la Corte dispuso que sudecisión no tenía efectos retroactivos. Sin embargo, estadeclaratoria genera la duda de si las normas de carácterpenal declaradas inexequibles se aplican o no deconformidad con el principio de favorabilidad, en virtuddel cual “la ley permisiva o favorable, aún cuando seaposterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a larestrictiva o favorable”3.

Para resolver esta cuestión, en primera instancia debehacerse una distinción entre aquellas normas declaradasinexequibles que tienen carácter penal y aquellas decarácter civil. En efecto, frente a estas últimas, es claroque el principio de favorabilidad no es aplicable en virtudde su naturaleza ajena al derecho penal. Enconsecuencia, las siguientes disposiciones salieron delordenamiento jurídico, sin que haya posibilidad de quesean aplicadas o evocadas en virtud del principio defavorabilidad: la entrega de los bienes “cuandodispusieran de ellos” (art. 11 num. 11.5, art. 17 inc. 2,art. 44 y art. 46); las medidas cautelares sobre los bienesde procedencia ilícita (art. 13 num. 4 y art. 18 inc. 2); ylas liquidaciones y pagos de las indemnizaciones dentrode los límites autorizados por el presupuesto nacional(art. 55, num 56.1 sic.).

En relación con las normas de naturaleza penal quefueron declaradas inexequibles, la aplicación delprincipio de favorabilidad deberá ser decidida, caso porcaso, por los jueces competentes. El principio de

3 Ley 599 de 2000, Código penal, artículo 6.


favorabilidad es una garantía propia del derecho penal,cuya determinación es de competencia exclusiva de losjueces y no se puede declarar en abstracto.

El principio de favorabilidad no puede invocarse porparte del Ejecutivo para expedir, con posterioridad a ladeclaratoria de inexequibilidad de las normas defundamento, una norma administrativa que contravienedirectamente una sentencia de la Corte Constitucional.Los decretos 3391 de 2006 y 4436 del 11 de diciembrede 2006 fueron expedidos con posterioridad a lasentencia C-370 de 2006. El Ejecutivo estádesconociendo la inexequibilidad declarada por la Cortey pretende, al amparo de sus facultades reglamentarias,revivir normas que fueron extraídas del ordenamientojurídico. Todo esto, con el singular propósito de favorecera los victimarios.

La interpretación y la aplicación del principio defavorabilidad son tareas de los jueces, no del Presidentede la República. Una cosa es que, en aras del garantismopenal, los jueces apliquen el principio de favorabilidad,y una muy distinta es que el Ejecutivo manipule esteprincipio para desconocer, por vía administrativa, unasentencia en firme de la Corte Constitucional.

Las normas reglamentarias expedidas con posterioridada la sentencia C-370 de 2006 que contravienen lasdeclaratorias de inexequibilidad no tienen piso legal y,además, son inconstitucionales. Los funcionariosencargados de aplicar la ley deben invocar la excepciónde inconstitucionalidad contemplada en el artículo 4 dela Constitución e inaplicar todas estas disposiciones4.

4 En otro artículo de esta publicación, se consigna la posición de la CCJsobre la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad en el contextode la aplicación de la ley 975.


3. La irretroactividad de los efectos de lasentencia y la constitucionalidadcondicionada

La Corte condicionó la exequibilidad de las siguientesdisposiciones:

- el concepto de “colaboración con la justicia” (art. 3parcial)

- el concepto de “víctima” (art. 5 inc. 2 y 5, art. 47 yart. 48 num. 48.3)

- revelar el paradero de las personas desaparecidas,como requisito de elegibilidad (art. 10 num. 10.6)

- la confesión (art. 17)- el término de 36 horas para la realización de la

audiencia de formulación de imputación (art. 17 inc.4)

- el control de legalidad a la aceptación de cargos en lorelativo a la calificación jurídica de los hechos (art.19 inc. 3)

- la revocatoria de la libertad a prueba (art. 29 inc. 5)- la participación de las víctimas en las diferentes

etapas del proceso (art. 37 num. 37.5)- la integración del Fondo Nacional para la Reparación

(art. 54 inc. 2)

La aplicación de las disposiciones de la ley 975declaradas constitucionales en sentido condicionado noestá sometida al debate acerca de los efectos retroactivosdel fallo o sobre la procedibilidad o no del principio defavorabilidad en materia penal, pues se trata de unamisma norma cuyo único sentido posible, en virtud dela supremacía constitucional, ha sido declarado. Laconstitucionalidad condicionada implica que la normano contradice la Constitución, siempre y cuando seainterpretada y aplicada en la forma indicada por la CorteConstitucional. En efecto, cuando la Corte toma estadecisión es porque “ha decidido mantener en elordenamiento una norma pero condicionando su perma-


nencia a que sólo son válidas unas interpretaciones dela misma, mientras que las otras son inexequibles”5. Esdecir, se trata de la misma norma sometida a unainterpretación concreta y, por lo tanto, no se produceuna modificación del contenido normativo de ladisposición.

En consecuencia, la decisión de la Corte de darle a susentencia efectos sólo hacia el futuro no afecta deninguna manera la aplicación futura de las normasdeclaradas constitucionales de una manera condi-cionada. Asegurar lo contrario sería permitir que seaplicaran normas con una interpretación abiertamentecontraria a la Constitución y al derecho internacionalde los derechos humanos. La interpretación señaladapor la Corte es la única interpretación posible en elmomento de aplicación de la ley 975. Como ya se dijo,en este caso no se estaría frente a dos normas, sinoante una misma norma a la que se le debe dar lainterpretación determinada por la Corte.

A manera de conclusión: la aplicación de la ley 975requiere observar todas las consideraciones de laCorte Constitucional

Teniendo en cuenta lo anterior, es dable concluir que lassentencias de la Corte Constitucional son de obligatoriocumplimiento y, en consecuencia, las normas declaradascomo inexequibles deben salir del ordenamiento, mientrasque las que fueron declaradas constitucionales de unamanera condicionada deberán ser aplicadas según lainterpretación dada por la Corte. El debate sobre lafavorabilidad penal debe trasladarse a las cortes dejusticia y el Ejecutivo debe sustraerse del debate y revocarlos decretos reglamentarios de la ley 975 que soncontrarios a lo ordenado por la Corte Constitucional.

5 Corte Constitucional, sentencia C-109 de 1995, M.P. Alejandro MartínezCaballero.

Los derechos de las víctimasy la Ley 975 de 2005

La ley 975 de 2005, al regular la investigación,procesamiento, sanción y beneficios judiciales adesmovilizados, estableció que las víctimas tienenderecho a la verdad, la justicia y la reparación. La CorteConstitucional, por su parte, al revisar la constitu-cionalidad de dicha ley, mediante la sentencia C-370 de2006, desarrolló ampliamente el contenido de estosderechos resaltando el papel primordial de las víctimasen procesos en los que se investigan graves violacionesa los derechos humanos.

Por tratarse de una amplia gama de facultadesreconocidas a las víctimas en materia de verdad, justiciay reparación, en el presente artículo sólo se buscaestablecer en qué se traduce el derecho que tienen estasfrente a la administración de justicia. De esta forma, seexaminará quiénes podrán actuar como sus repre-sentantes y en qué etapas del proceso pueden participary con qué facultades cuentan.

1. Representación de las víctimas

El artículo 5 de la ley define quiénes son víctimas dentrodel proceso penal especial que regula, estableciendo quetienen tal carácter:

- Las personas que, individual o colectivamenteconsideradas, hayan sufrido un daño directo comoconsecuencia de acciones ilegales ocasionadas porgrupos armados organizados al margen de la ley;

- Los familiares más próximos de las víctimas directas,personas a cargo de la víctima directa y aquellas quehayan sufrido daño al intervenir para prestarasistencia a víctimas en peligro o para impedir la


victimización, que demuestren haber sufrido un dañoreal, concreto y específico1;

- Los miembros de la Fuerza Pública que hayan sufridodaños directos como consecuencia de las accionesilegales de integrantes de grupos armados al margende la ley.

El carácter de víctima deberá acreditarse sumariamentedentro del proceso, según lo dispuesto en el parágrafodel artículo 11 del Decreto 4760 de 2005. Ahora bien,las víctimas dentro del proceso establecido por la leytienen varias posibilidades para su representación:

1. Abogados de confianza, entre los cuales puedenencontrarse organizaciones sociales. En efecto, segúnel artículo 36 de la ley, la Procuraduría Judicial parala Justicia y la Paz deberá impulsar mecanismos parala participación de estas para la asistencia a víctimas.

2. La Defensoría del Pueblo tiene el deber de asistir alas víctimas en el ejercicio de sus derechos y en elmarco de la ley, como lo establece el inciso 2 delartículo 34 de la ley 9752.

1 El segundo inciso del artículo 5 de la ley 975 de 2005 establecía que “tambiénse tendrá por víctima al cónyuge, compañero o compañera permanente, yfamiliar en primer grado de consanguinidad, primero civil de la víctima directa,cuando a esta se le hubiere dado muerte o estuviere desaparecida”. La CorteConstitucional al examinar este artículo declaró su constitucionalidadcondicionada bajo el entendido de que no se excluyen como víctimas a aquellosfamiliares que hayan sufrido un daño real, concreto y específico, ampliandode esta forma el concepto de víctima establecido en la ley 975.

2 El inciso 2 del artículo 34 original establecía que: “La Defensoría del Puebloasistirá a las víctimas en el ejercicio de sus derechos y en el marco de lapresente ley”. La Corte declaró inexequible la expresión “presente” alconsiderar que “las víctimas integran, sin duda, uno de los sectores másvulnerables de la población frente al cual la Defensoría del Pueblo, en el marcode sus competencias, puede desarrollar toda una gama de posibilidades deasesoría, asistencia y protección, en desarrollo de las facultades que le hansido atribuidas por las leyes que se ocupan de esta importante institución. Laexpresión “presente” del segmento normativo impugnado en efecto introduceuna severa restricción a las posibilidades de asistencia a las víctimas porparte de la Defensoría del Pueblo, lo cual riñe con la concepción amplia de losderechos de las víctimas (…)”.


3. El Ministerio Público, por su parte, deberá intervenira través de las instituciones que lo conforman, endefensa del orden jurídico, del patrimonio público, ode los derechos y garantías fundamentales (art. 28de la ley y num. 5 del art. 11 del decreto 4760 de2005). Respecto a los edictos emplazatorios expedidospor la Unidad de Justicia y Paz de la Fiscalía Generalde la Nación, el artículo 8 del decreto 3391 de 2006estableció que en caso de no comparecencia de lasvíctimas, el Ministerio Público tendrá el deber degarantizar su representación en los procesos.

Así mismo, las víctimas tendrán la posibilidad de actuara través de actores populares, según jurisprudencia dela Corte. En efecto, en la sentencia T-219 de 2003, laCorte sostuvo que:

“existen circunstancias en las cuales la comisiónde un delito activa un interés de la sociedad en suconjunto, por establecer la verdad y lograr que sehaga justicia, para lo cual estaría habilitado unactor popular como parte civil.

(…)

“En este orden de ideas, debe admitirse que enpresencia de hechos punibles que impliquen gravesatentados contra los derechos humanos y elderecho internacional humanitario y una gravepuesta en peligro de la paz colectiva, valorados porel respectivo juez o fiscal, debe admitirse laparticipación de la sociedad –a través de un actorpopular –, como parte civil en el proceso penal.

La Corte Constitucional no duda en incluir dentro detales graves conductas la comisión de delitos de lesahumanidad, pues la comisión de uno de tales delitosaltera de manera significativa el orden mínimo decivilidad e implica el desconocimiento de principiosfundantes del orden social imperante”.


2. Participación de las víctimas dentro delproceso

Al analizar los artículos de la ley que regulan las diferentesetapas del proceso, la Corte Constitucional sostuvo quelas víctimas pueden participar en las diligencias de versiónlibre, en la formulación de imputación, en la aceptaciónde cargos, en el incidente de reparación y en el juicio(aun cuando en estricto sentido no hay juicio).

La referencia explícita que hace la Corte de la sentenciaC-228 de 2002 y de los estándares internacionales enesta materia permite concluir que las víctimas o susrepresentantes tienen amplias facultades para actuaren todas y cada una de las diligencias que se desarrollenen las diferentes etapas del proceso. En efecto, según laCorte Constitucional,

“la adaptación de los derechos de las víctimas a losestándares internacionales a través de la jurispru-dencia, comporta el reconocimiento de que losderechos universales a la verdad, la justicia y lareparación, llevan implícita la potestad de interveniren todas las fases de la actuación, en desarrollo delderecho de acceder a la justicia en condiciones deigualdad. Este acceso, en condiciones de igualdad,se deriva del carácter bilateral del derecho a unrecurso judicial efectivo en virtud del cual losderechos de las víctimas no pueden versemenguados en relación con los que asisten alprocesado. La consideración contemporánea de lavíctima como protagonista activo del proceso,conduce al goce de estándares de protecciónsimilares a los de otros intervinientes en el proceso”3.

Ahora bien, la posibilidad de participar en cada una delas etapas del proceso se torna inocua si las víctimas

3 Corte Constitucional, Sentencia C-370 de 2006, párr. 6.2.3.2.5.3.


no tienen verdaderas facultades procesales paraparticipar en ellas. Entonces, ¿cuáles son las facultadesque tienen las víctimas para participar en esos procesos?

Según la Corte Constitucional,

“el derecho de acceso a la justicia, tiene como unode sus componentes naturales el derecho a que sehaga justicia. Este derecho involucra un verdaderoderecho constitucional al proceso penal, y el derechoa participar en el proceso penal, por cuanto elderecho al proceso en el Estado democrático debeser eminentemente participativo. Esta participaciónse expresa, por ejemplo, en ‘que los familiares dela persona fallecida y sus representantes legalesserán informados de las audiencias que se cele-bren, a las que tendrán acceso, así como a todainformación pertinente a la investigación y tendránderecho a presentar otras pruebas’”4.

En este orden de ideas, la Corte Constitucional haestablecido que el derecho a acceder a la administraciónde justicia se traduce en las siguientes facultadesprocesales:

- contar con procedimientos idóneos y efectivos5;

- la resolución de las controversias planteadas antelos jueces dentro de un término prudencial y sindilaciones injustificadas6;

4 Corte Constitucional, Sentencia C-370 de 2006, párr. 6.2.3.2.2.7.5 Ver entre otras las sentencias de la Corte Constitucional, T-597/92, MP:

Ciro Angarita Barón, SU-067/93, MP: Ciro Angarita Barón y Fabio MorónDíaz; T-451/93, MP: Jorge Arango Mejía; T-268/96, MP: Antonio BarreraCarbonell. Citadas en la sentencia C-228 de 2002.

6 Ver entre otras las sentencias de la Corte Constitucional T-399/93, MP:José Gregorio Hernández Galindo; C-544/93, MP: Antonio Barrera Carbonell;T-416/94, MP: Antonio Barrera Carbonell; T-502/97, MP: Hernando HerreraVergara, citadas en la sentencia C-228 de 2002.


- la adopción de decisiones con el pleno respeto deldebido proceso, en el que se incluye el derecho de lapersona a ser oída, a tener acceso al expediente, aser informada acerca de las decisiones que se tomenen el proceso, a presentar y controvertir pruebas y aque se le garantice su participación y seguridad, entreotros aspectos7;

- la existencia de un conjunto amplio y suficiente demecanismos para el arreglo de controversias8;

- que se prevean mecanismos para facilitar el acceso ala justicia a los pobres9; y

- que la oferta de justicia permita el acceso a ella entodo el territorio nacional10.

De lo anterior se desprende claramente un debercorrelativo del Estado de garantizar el ejercicio de estosderechos. Como bien lo anotó la Corte Constitucionalen la sentencia C-228 de 2002, la concepciónconstitucional de los derechos de las víctimas

“comprende exigir de las autoridades y de losinstrumentos judiciales desarrollados por ellegislador para lograr el goce efectivo de los

7 Ver entre otras las sentencias de la Corte Constitucional, T-046/93, MP:Eduardo Cifuentes Muñoz, C-093/93, MP: Fabio Morón Díaz y AlejandroMartínez Caballero, C-301/93, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, C-544/93,MP: Antonio Barrera Carbonell, T-268/96, MP: Antonio Barrera Carbonell.,C-742/99, MP: José Gregorio Hernández, citadas en la sentencia C-228 de2002.

8 Ver entre otras las sentencias de la Corte Constitucional, SU-067/93, MP:Ciro Angarita Barón y Fabio Morón Díaz, T-275/94, MP: Alejandro MartínezCaballero, T-416/94, MP: Antonio Barrera Carbonell, T -502/97, MP:Hernando Herrera Vergara, C-652/97, MP: Vladimiro Naranjo Mesa, C-742/99, MP: José Gregorio Hernández, citadas en la sentencia C-228 de 2002.

9 Ver entre otras las sentencias de la Corte Constitucional T-522/94, MP:Antonio Barrera Carbonell; C-037/96, MP: Vladimiro Naranjo Mesa; y C-071/99, MP: Carlos Gaviria Díaz, citadas en la sentencia C-228 de 2002.

10 Ver por ejemplo la sentencia C-157/98 MP: Antonio Barrera Carbonell yHernando Herrera Vergara, citada en la sentencia C-228 de 2002.


derechos, que éstos sean orientados a surestablecimiento integral y ello sólo es posible si alas víctimas y perjudicados por un delito se lesgarantizan sus derechos a la verdad, a la justiciay a la reparación económica de los daños sufridos,a lo menos”.

Teniendo en cuenta que la ley 975 de 2005 se aplicaráen un contexto de conflicto armado y de fuertescuestionamientos a la desmovilización de los gruposparamilitares, el deber del Estado de garantizar laseguridad a las víctimas cobra una mayor importancia.Las víctimas deben tener todas las garantías en materiade seguridad para la participación en esos procesos.Así mismo, la gran cantidad de víctimas que podríantener interés en participar en los procesos exige delEstado un mayor compromiso para garantizar que todasy cada una de las personas interesadas tengan laposibilidad de contar con abogados cualificados querepresenten sus intereses.

Sólo en la medida en que las facultades procesales departicipación sean garantizadas por los funcionariosjudiciales en el curso de los procesos penales sepermitirá el ejercicio pleno de los derechos de lasvíctimas. El derecho a acceder a la justicia cobra sinduda alguna mayor importancia en procesos donde seinvestigan graves violaciones a los derechos humanosdonde el Estado debe respetar y garantizar plenamentelos derechos de las víctimas.

El derecho a la verdad yla ley 975 de 2005

Según el “Conjunto de principios para la protección y lapromoción de los derechos humanos mediante la luchacontra la impunidad”1, el derecho a saber tiene una dobleconnotación, una individual y otra colectiva, en lamedida en que tanto las víctimas directas y susfamiliares como la sociedad en su conjunto tienen elderecho inalienable e imprescriptible a conocer la verdadacerca de las violaciones cometidas en el pasado. Dichoderecho implica, a su vez, un deber correlativo del Estadode adoptar las medidas adecuadas para “preservar losarchivos y otras pruebas relativas a violaciones de losderechos humanos y el derecho humanitario y parafacilitar el conocimiento de tales violaciones”2.

De igual forma, según el “Estudio sobre el derecho a laverdad” de la Oficina del Alto Comisionado de lasNaciones Unidas para los Derechos Humanos(OACNUDH), este derecho entraña también el derechoa solicitar y recibir información sobre

“las causas que dan lugar al trato injusto que recibela víctima; las causas y condiciones relativas a lasviolaciones manifiestas de las normas interna-cionales de derechos humanos y las infraccionesgraves al derecho internacional humanitario; losprogresos y resultados de la investigación; las

1 Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas, Conjunto de principiosactualizado para la protección y la promoción de los derechos humanosmediante la lucha contra la impunidad, Informe de Diane Orentlicher, expertaindependiente encargada de actualizar el conjunto de principios para lalucha contra la impunidad, ONU Doc. E/CN.4/2005/102/Add.1, 8 de febrerode 2005.

2 Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas, Conjunto de principiosactualizado para la protección y la promoción de los derechos humanosmediante la lucha contra la impunidad, Informe de Diane Orentlicher, expertaindependiente encargada de actualizar el conjunto de principios para lalucha contra la impunidad, ONU Doc. E/CN.4/2005/102/Add.1, 8 de febrerode 2005, principio 3.


circunstancias y los motivos por los que se perpe-traron los hechos delictivos de la investigación; lascircunstancias y los motivos por los que se perpetra-ron los hechos delictivos en el derecho internacionaly las violaciones manifiestas a los derechoshumanos; las circunstancias en que se produjeronlas violaciones; en caso de fallecimiento,desaparición o desaparición forzada, la suerte y elparadero de las víctimas; y la identidad de losautores”3.

Así mismo, este estudio establece como característicaspropias de este derecho, las siguientes:

- es un derecho autónomo, inalienable e imprescriptible;

- está íntimamente relacionado con el deber de proteccióny garantía a cargo de los Estados, específicamente conla obligación de realizar investigaciones eficaces;

- está relacionado con los derechos a un recurso efectivo,a la protección jurídica y judicial, a ser oído, a obteneruna reparación y a recibir y difundir información;

- tiene un aspecto social, es decir, que no sólo los indivi-duos sino la sociedad en su conjunto son titulares deeste derecho;

- como derecho fundamental, no debe estar sujeto arestricciones y no puede ser suspendido en ningunacircunstancia;

- la participación de todos los lesionados y toda personau ONG en los procesos penales constituye un importantemedio para garantizar este derecho4.

3 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los DerechosHumanos, Estudio sobre el derecho a la verdad, ONU Doc. E/CN.4/2006/91, párr. 38.

4 Ibid.


El citado estudio de la OACNUDH sobre el derecho a laverdad hace un recorrido metódico por las fuentes delderecho internacional público para establecer el alcancepreciso de las obligaciones estatales en relación con elderecho a la verdad.

1. El derecho a la verdad y la ley 975 de 2005

La ley 975, en su artículo 7, establece que:

“La sociedad, y en especial las víctimas, tienen elderecho inalienable, pleno y efectivo de conocer laverdad sobre los delitos cometidos por gruposarmados organizados al margen de la ley, y sobreel paradero de las víctimas de secuestro ydesaparición forzada.

Las investigaciones y procesos judiciales a los quese aplique la presente ley deben promover lainvestigación de lo sucedido a las víctimas de esasconductas e informar a sus familiares lo pertinente.

Los procesos judiciales que se adelanten a partirde la vigencia de la presente ley no impedirán queen el futuro puedan aplicarse otros mecanismos nojudiciales de reconstrucción de la verdad”.

Por otra parte, cuando la Corte Constitucional revisó laconstitucionalidad de la ley 975, a través de la sentenciaC-370 de 2006, no sólo condicionó la exequibilidad dela pena alternativa a la efectiva contribución a la paz yla garantía de no repetición de las conductas por partede los beneficiarios de la ley5, sino que destacó el papelfundamental que debe dársele al derecho a la verdad enlos procesos que en desarrollo de ella se adelanten. En

5 Véase el artículo sobre requisitos de elegibilidad y garantía de una efectivatransición, contenido en esta publicación.


efecto, luego de hacer un repaso de los estándaresinternacionales en materia de los derechos de lasvíctimas, entre ellos el derecho a la verdad, la Cortedefinió este derecho como “la posibilidad de conocer loque sucedió e implica la coincidencia entre la verdadprocesal y la verdad real”.

Así mismo, con fundamento en el derecho a la verdad,la Corte declaró la inconstitucionalidad de un apartedel artículo 25 y estableció que los beneficios concedidospor la ley se revocarán cuando se pruebe que eldesmovilizado omitió información determinante para elestablecimiento de la verdad. En el mismo sentido, laCorte declaró la constitucionalidad condicionada delartículo 10.6, bajo el entendido de que los desmovili-zados, como requisito de elegibilidad, deben informaren cada caso sobre el paradero de las personasdesaparecidas.

2. Deber de establecer la responsabilidad delEstado en la conformación de los gruposparamilitares y de violaciones a losderechos humanos

Teniendo en cuenta que la consolidación de la paz es elobjetivo primordial de la ley 975 y que uno de lospresupuestos básicos para su consolidación es el respetoy la garantía del derecho de las víctimas y la sociedad ala verdad, es necesario que los operadores jurídicostengan en cuenta las sentencias dictadas por la CorteInteramericana de Derechos Humanos (Corte IDH) y queeste derecho sea respetado y garantizado en cualquierprocedimiento judicial que se aplique con el objetivo deesclarecer graves violaciones a los derechos humanos.

En las últimas sentencias sobre Colombia, la Corte IDHestableció como hecho probado la responsabilidad delEstado en la creación de los grupos paramilitares tras


haber adoptado una serie de medidas legislativas queincentivaron a la población civil a armarse con el fin deauxiliar a la Fuerza Pública en su lucha contrague-rrillera. En efecto, en la sentencia sobre el caso de 19comerciantes, la Corte IDH sostuvo que:

“Los ‘grupos de autodefensa’ se conformaron demanera legal al amparo de las citadas normas, porlo cual contaban con el apoyo de las autoridadesestatales. El Estado impulsó su creación entre lapoblación civil, con los fines principales de auxiliara la Fuerza Pública en operaciones antisubversivasy de defenderse de los grupos guerrilleros, es decir,en su concepción inicial no tenían fines delictivos.El Estado les otorgaba permisos para el porte ytenencia de armas, así como apoyo logístico. Sinembargo, muchos ‘grupos de autodefensa’ cambia-ron sus objetivos y se convirtieron en grupos dedelincuencia, comúnmente llamados ‘parami-litares’”6.

Con fundamento en lo anterior, la Corte IDH concluyóque:

“A pesar que Colombia alega que no tenía la políticade incentivar la constitución de tales gruposdelincuenciales, ello no libera al Estado de laresponsabilidad por la interpretación que duranteaños se le dio al marco legal que amparó a talesgrupos ‘paramilitares’, por el uso desproporcionadodado al armamento que les entregó y por no adoptarlas medidas necesarias para prohibir, prevenir ycastigar adecuadamente las referidas actividadesdelincuenciales, aunado a que las propiasautoridades militares de Puerto Boyacá incentivaronal grupo de ‘autodefensa’ que tenía control en dicha

6 Corte IDH. Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia. Sentencia de 5 de julio de2004. Serie C No. 109, párr. 118.


zona a desarrollar una actitud ofensiva ante losguerrilleros, tal y como sucedió en este caso, puesse consideraba que los comerciantes brindabancolaboración a los grupos guerrilleros”7.

En una sentencia posterior, la Corte IDH fue muchomás allá. Al analizar el caso de la masacre de PuebloBello perpetrada por grupos paramilitares, la Corte IDHdeclaró la responsabilidad del Estado por el riesgo quecreó al adoptar medidas legislativas que propiciaron lacreación de estos grupos. En dicha sentencia sostuvo:

“En el presente caso, la Corte reconoce que el Estadoadoptó varias medidas legislativas para prohibir,prevenir y castigar las actividades de los grupos deautodefensa o paramilitares (supra párrs. 95.8 a95.20) y, en atención a la situación particular delUrabá antioqueño, región donde está ubicado elcorregimiento de Pueblo Bello, el conocimiento de lasituación de riesgo y de la necesidad de controlarla zona se materializó en la adopción de una seriede medidas en este sentido (…).

Sin embargo, esas medidas no se vieron traducidasen la desactivación concreta y efectiva del riesgoque el propio Estado había contribuido a crear. Conla interpretación que durante años se le dio al marcolegal, el Estado propició la creación de grupos deautodefensas con fines específicos, pero éstos sedesbordaron y empezaron a actuar al margen dela ley. De este modo, al haber propiciado lacreación de estos grupos el Estado creóobjetivamente una situación de riesgo para sushabitantes y no adoptó todas las medidasnecesarias ni suficientes para evitar que éstospuedan seguir cometiendo hechos como los del

7 Corte IDH. Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia. Sentencia de 5 de julio de2004. Serie C No. 109, párr. 124.


presente caso. La declaratoria de ilegalidadde éstos debía traducirse en la adopción demedidas suficientes y efectivas para evitar lasconsecuencias del riesgo creado. Estasituación de riesgo, mientras subsista,acentúa los deberes especiales de prevencióny protección a cargo del Estado en las zonasen que exista presencia de grupos parami-litares, así como la obligación de investigarcon toda diligencia actos u omisiones deagentes estatales y de particulares queatenten contra la población civil”8

Teniendo en cuenta lo anterior, es necesario que en todoslos procesos judiciales que se desarrollen por violacionesa los derechos humanos perpetradas por los gruposparamilitares se busque establecer la identidad de todoslos responsables, así como la responsabilidad del Estadoen la conformación de estos grupos. El deber deinvestigar y sancionar a los agentes del Estadoresponsables de las violaciones a los derechos humanossigue en cabeza del Estado, así como el deber deesclarecer la verdad acerca de los reales vínculos quehan existido entre estos y los grupos paramilitares.

3.Deber de esclarecer las violaciones a losderechos humanos perpetradas pormiembros de los grupos paramilitares

Ahora bien, específicamente en lo que tiene que ver conlos procesos judiciales que se desarrollen en el marcode la ley, el derecho a la verdad de las víctimas debe sergarantizado plenamente. En esa medida, es necesarioen primera instancia que se garantice la participaciónde las víctimas en los procesos, como lo sostiene el

8 Corte IDH. Caso Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Sentencia de 31 deenero de 2006. Serie C No. 140, párr. 125 y 126.


estudio de la OACNUDH. Una de las formas de hacerefectivo este derecho es hacer públicas las diligenciasde versión libre, de tal forma que tanto las víctimasdirectas y sus familiares, como la sociedad en suconjunto, puedan escuchar las declaraciones de losprocesados y conocer la verdad acerca de las violacionescometidas.

Por otra parte, en las diligencias de versión libre esimportante que los fiscales contrainterroguen alprocesado. El beneficio de la pena alternativa sólo puedeser otorgado a aquellos que estén dispuestos a colaborareficazmente con la justicia y dicha colaboración, segúnla Corte Constitucional, “debe estar encaminada al logroefectivo de los derechos de las víctimas a la verdad, lajusticia, la reparación y la no repetición”9. El Estado tieneel deber de hacer investigaciones eficaces y de dotar derecursos a quienes buscan esclarecer las violaciones alos derechos humanos. La ley de “justicia y paz” sólopuede considerarse como un recurso eficaz en la medidaen que permita el esclarecimiento de las violaciones alos derechos humanos y sirva como instrumento parala consecución de la paz. En este sentido, la Corte IDHha sido muy clara al afirmar que:

“la investigación debe tener un sentido y serasumida por el Estado como un deber jurídico propioy no como una simple gestión de interesesparticulares, que dependa de la iniciativa procesalde las víctimas o de sus familiares o de laaportación privada de elementos probatorios, sinque la autoridad pública busque efectivamente laverdad”10.

9 Corte Constitucional, sentencia C-370 de 2006, M.P.: Manuel José CepedaEspinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco GerardoMonroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández.

10 Corte IDH. Caso Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia.Sentencia de 31 deenero de 2006. Serie C No. 140, párr.144.


De igual forma, en aquellos casos en los que se dé laruptura de la unidad procesal por la no aceptación decargos en los términos del artículo 21 de la ley o enaquellos en que las víctimas pretendan demostrar através de la justicia ordinaria que las confesiones fueronincompletas, el Estado deberá garantizar no sólo elesclarecimiento de la verdad, sino que deberá hacerloen un tiempo razonable. Esto cobra una mayorimportancia en lo que tiene que ver con las confesionesincompletas que implicarían la pérdida de los beneficiosconcedidos por la ley, pues según la sentencia de laCorte, para que opere la revocatoria del beneficio, no essuficiente que se alegue el ocultamiento de la verdaddurante la versión libre, sino que es necesario que existauna sentencia judicial que dé la certeza sobre la comisióndel delito ocultado. En este sentido, es necesario que lasentencia judicial que se dicte en la justicia ordinaria yque establezca que la confesión fue incompleta seproduzca antes de que ya se haya hecho efectivo elbeneficio concedido por la ley, es decir, antes de que setermine el período de libertad a prueba.

Algunos factores de carácterpsicosocial relacionados conla aplicación de la ley 975 de 2005

La dimensión psíquica y psicosocial debe serconsiderada de manera especial en cualquier procesojudicial en el que tomen parte víctimas de violenciasociopolítica, debido a los efectos que causan lasviolaciones a los derechos humanos y a los que sedesprenden del mismo proceso judicial. Por lo tanto, sedebe garantizar que los distintos agentes del Estado queparticipan en los procesos judiciales: a) sean sensiblesa la situación de vulnerabilidad de las víctimas; b)cuenten con conocimientos y recursos básicos parabrindar asistencia especializada; y c) puedan identificarlos daños psíquicos y psicosociales generados por laviolación y establecer medidas de reparación idóneas.

En el marco de los procesos que se desarrollen bajo laley 975 de 2005, las anteriores consideraciones sonparticularmente importantes. La misma ley establecióen el artículo 37 que las víctimas tienen derecho a:

1. Recibir durante todo el procedimiento un tratohumano y digno; (…)

3. Una pronta e integral reparación de los dañossufridos, a cargo del autor o participe del delito; (…)y

8. Recibir asistencia integral para su recuperación(énfasis fuera del texto).

Con el fin de promover la materialización de los derechosde las víctimas, a continuación se exponen treselementos. La exposición de estos temas está asociadaal reconocimiento de las implicaciones de carácterpsicosocial que tienen las violaciones a los derechoshumanos, sin pasar por alto que cada forma devictimización supone implicaciones subjetivas y que sus


efectos dependerán tanto de las características mismasdel hecho violento, como de distintos factores asociadosa la historia, el entorno y la cultura de los afectados.

1. Los funcionarios deben estar preparadospara comprender y responder adecuada-mente a las necesidades psicosociales delas víctimas

Al acudir a la administración de justicia, las víctimas debenrecibir un tratamiento especializado correspondiente a susituación de vulnerabilidad y de riesgo. Los funcionariosencargados de aplicar justicia deben estar preparados paraidentificar las distintas aflicciones que puedan estarexperimentando las víctimas y evitar generar un dañoadicional. Factores tales como el tipo y la forma devictimización, la identidad del agresor, y la edad, género ycultura de las víctimas – entre otros aspectos– se relacionanestrechamente con los efectos psíquicos y psicosocialesque pueden padecer las personas1 y que los funcionariosdeben reconocer y atender.

El artículo 38 de la ley 975 dispone que los distintosfuncionarios con competencia en su aplicación“adoptarán medidas adecuadas y todas las accionespertinentes para proteger la seguridad, el bienestar físicoy psicológico (…) de las víctimas y testigos”. Esta mismanorma establece además que en su tratamiento a lasvíctimas “tendrán en cuenta todos los factorespertinentes, incluidos la edad, el género y la salud, así

1 Por ejemplo, BERISTAIN detalla cómo la violencia sexual genera un impactoy consecuencias psicológicas particulares en las víctimas: “La violaciónsupone una vivencia individual (y muchas veces colectiva) profundamentetraumática, con independencia del entorno cultural, añadiendo a las secuelasfísicas de la violencia, dolor, humillación y vergüenza”. Carlos Beristain,Justicia y Reparación para Mujeres Víctimas de Violencia Sexual en Contextosde Conflicto Armado Interno, Lima, 2006, pág. 8, disponible en:www.pcslatin.org/eventos/2006/justicia_reparacion/seminario.pdf


como la índole del delito, en particular cuando se tratede violencia sexual, irrespeto a la igualdad de género oviolencia contra los niños y niñas”2.

De estas disposiciones se desprende el deber del Estadode asegurar que los funcionarios encargados de aplicarla ley 975 cuenten con las capacidades pertinentes para:

a. comprender la problemática psicosocial de lasvíctimas que concurrirán a los procesos;

b. adecuar los procedimientos a las necesidades,posibilidades y características socioculturales de lasvíctimas;

c. crear un clima adecuado durante las audiencias;d. ajustar el contenido de los interrogatorios a las

particularidades de cada caso;e. identificar si las víctimas requieren protección

especial o asistencia profesional; yf. dar respuesta apropiada y oportuna a otras

necesidades que, por su condición de vulnerabilidad,las víctimas puedan requerir (respetando, en todocaso, el principio de voluntariedad).

Que los funcionarios brinden durante todo el procedi-miento judicial un trato humano y digno a las víctimasdepende tanto de su voluntad de proteger de maneraefectiva los derechos de las mismas, como de la posibi-lidad de contar con una preparación adecuada que lespermita comprender las implicaciones subjetivas,emocionales y relacionales de las distintas formas de

2 Vale recordar que el conjunto de Principios y directrices básicos sobre elderecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normasinternacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derechointernacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, hadefinido que: “El Estado debe velar porque, en la medida de lo posible suderecho interno disponga que las víctimas de violencia o traumas gocen deuna consideración y atención especiales para que los procedimientosjurídicos y administrativos destinados a hacer justicia y conceder unareparación no den lugar a un nuevo trauma”. ONU Doc. A/Res/60/147, 16de diciembre de 2005, num. 10.


victimización, particularmente en un contextosociopolítico como el colombiano, en el cual las víctimasde violaciones a los derechos humanos han sidoconstantemente invisibilizadas, discriminadas,estigmatizadas y perseguidas.

En este sentido, el artículo 38 de la ley tambiénestableció que “se dará capacitación especial a losfuncionarios que trabajen con este tipo de víctimas”. Enconsecuencia, los fiscales, magistrados, defensorespúblicos, procuradores y demás funcionarios deberándisponer de condiciones para que los procedimientosjudiciales se constituyan en escenarios reparadores,propicios para la recuperación integral de las víctimas.

2. Las víctimas tienen derecho a contar conasistencia psicosocial durante el tiempoque dure el proceso judicial

La posibilidad de participar en un proceso para judicia-lizar a los responsables de las violaciones a sus derechosse constituye para las víctimas en una oportunidadimportante para legitimar su dolor, recobrar la confianzaen la justicia estatal y encontrar la reparación de losdaños sufridos.

Sin embargo, los principios procesales dispuestos porla ley 975 pueden significar una carga emocionaladicional para las víctimas. En estos procesos lasvíctimas pueden verse obligadas a confrontar a suagresor, relatar en presencia del mismo los padeci-mientos sufridos e, incluso, escucharle narrar detallesdolorosos sobre las motivaciones y circunstancias enlas que ocurrieron los hechos de violencia.

La sobrecarga emocional puede manifestarse a travésde respuestas comportamentales, cognitivas o


emocionales que resulten inesperadas e inmanejablespara los operadores de justicia, si no están debidamentepreparados. Algunas de estas respuestas pueden ser:llanto, ansiedad, pérdida del hilo del relato, evitación ypérdida de la memoria frente a acontecimientoscruciales. Este tipo de reacciones no podrán serplenamente evitadas, pero podrían atenuarse de maneraapropiada si las víctimas cuentan con apoyo psicosocial(o de otro tipo, de acuerdo a las tradiciones y creenciaspropias de la cultura de las víctimas) durante el tiempoque dure su participación el proceso.

La asistencia psicosocial puede abarcar prácticasprofesionales, tales como:

a. escuchar atentamente a las víctimas respecto de sustemores y preguntas con relación al procedimientojudicial;

b. brindar orientación e información oportuna sobre lascaracterísticas y retos de cada etapa del proceso;

c. apoyar anticipadamente la preparación de suintervención en diligencias, audiencias y en elincidente de reparación integral;

d. contribuir en la evaluación de situaciones de riesgoo amenaza para que se adopten medidas al respecto;y

e. brindar primeros auxilios psicológicos o atención encrisis cuando sea necesario.

Estas acciones pueden favorecer que las víctimasprevean su reacción en momentos críticos, manejenmejor sus emociones y participen adecuadamente en ladefensa de sus derechos.

Las instituciones encargadas de ejecutar la ley 975, enparticular la Defensoría del Pueblo, la ProcuraduríaGeneral de la Nación, la Fiscalía General de la Nación y lajudicatura, deben implementar programas especiales quematerialicen la asistencia social y psicológica a las víctimas.


Considerando que el artículo 51 de la misma leyestableció como función de la Comisión Nacional deReparación y Reconciliación “garantizar a las víctimassu participación en procesos de esclarecimiento judicialy la realización de sus derechos”, la misma podrá brindarpautas y evaluar que los mecanismos y programas delas distintas instituciones cuenten con un enfoquecomún y se caractericen por su pertinencia, efectividady celeridad.

Adicionalmente, según el artículo 36 de la ley 975, laProcuraduría General de la Nación debe impulsar meca-nismos para la participación de las organizacionessociales para la asistencia a las víctimas. Estos progra-mas de asistencia deben contemplar los elementospsicosociales de la atención.

3. Las víctimas tienen derecho a que se reco-nozcan y reparen los daños psicosocialesocasionados por las violaciones a susderechos

De acuerdo al Conjunto de principios actualizado parala protección y la promoción de los derechos humanosmediante la lucha contra la impunidad, el cual fuereconocido por la Corte Constitucional en la sentenciaC-370 de 2006 como estándar internacional en materiade verdad, justicia y reparación, “el derecho a obtenerreparación deberá abarcar todos los daños y perjuiciossufridos por las víctimas; comprenderá medidas derestitución, indemnización, rehabilitación y satisfacciónsegún lo establece el derecho internacional”3 (negrillasfuera de texto).

3 Conjunto de principios actualizado para la protección y la promoción de losderechos humanos mediante la lucha contra la impunidad. ONU, E/CN.4/2005/102/Add.1, principio 34.


En Colombia las violaciones a los derechos humanoshan estado acompañadas de la implementación deestrategias de sometimiento y control tanto de indivi-duos, como de poblaciones enteras. Muchas de estasviolaciones han sido cometidas con gran sevicia y horror,menoscabando, en consecuencia, la dignidad y lascapacidades de afrontamiento y recuperación de quieneslas padecen.

Por lo anterior, es imperioso reconocer que talesviolaciones han generado diversos daños psicosocialesen el plano individual, familiar y comunitario, los cualesdeben ser identificados y estudiados en cada casoparticular, para proceder a su plena reparación en losprocesos de la ley 975.

Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Huma-nos (Corte IDH) ha reconocido que es propio de lanaturaleza humana que toda persona sometida aagresiones y vejámenes semejantes experimente“sufrimiento moral”4, estableciendo como objeto deindemnización lo que ha denominado daño moral.

En criterio de la Corte IDH,

“‘el daño moral puede comprender tanto lossufrimientos y las aflicciones causadas a lasvíctimas directas y a sus allegados, como elmenoscabo de valores muy significativos para laspersonas y otras perturbaciones que no sonsusceptibles de medición pecuniaria’ 5. Adicional-mente, ha dicho que este daño es evidente y norequiere ser probado, aunque no descarta laposibilidad de ‘acreditarse un daño mayor al

4 Claudio NASH, Las Reparaciones ante la Corte Interamericana de DerechosHumanos, Santiago de Chile, LOM Ediciones (2004), pág. 35.

5 Corte IDH, Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) c.Guatemala,Reparaciones, sentencia del 26 de mayo de 2001, Serie C, No.77. Jurisprudencia resaltada por NASH (2004), pág. 35.


evidente por medios de prueba particulares, porejemplo, mediante peritajes médicos, testigos uotros’”6.

De igual manera, la Corte IDH introdujo un conceptomuy importante que se relaciona directamente con losdaños psicosociales asociados a las violaciones de losderechos humanos. Se trata del concepto de daño alproyecto de vida. En términos de la propia Corte, “eldenominado proyecto de vida atiende a la realizaciónintegral de la persona afectada, considerando suvocación, aptitudes, circunstancias, potencialidades yaspiraciones, que le permita fijarse razonablementedeterminadas expectativas y acceder a ellas”7.

Otros daños psicosociales que es preciso considerarpueden hacer referencia a:

a. duelos individuales y colectivos no resueltos,b. la estigmatización y desprestigio de las víctimas,c. la transformación en la naturaleza de los lazos

afectivos de las familias y las comunidades,d. el cambio forzado de roles dentro de las familias,e. la ruptura de lazos y redes sociales,f. la afectación de procesos organizativos yg. la interrupción de prácticas culturales.

En el marco de la ley 975, la responsabilidad de lainvestigación y el establecimiento de daños como losanteriormente descritos corresponde a la Unidad deFiscalía para la Justicia y la Paz. El artículo 15 de dichaley establece que esta institución debe identificar, entreotros, los daños que individual o colectivamente se hayancausado de manera directa a las víctimas.

6 NASH (2004) pág. 35.7 Corte IDH, Caso Loayza Tamayo c. Perú,Reparaciones, sentencia del 27 de

noviembre de 1998, Serie C, No. 42, párr. 147. Jurisprudencia resaltadapor NASH (2004), pág. 39.


Sin perjuicio de lo anterior, las víctimas también tienenderecho a recurrir a peritos independientes que puedanvalorar las consecuencias psíquicas y psicosociales delas violaciones, más allá de las secuelas predecibles operceptibles. Los resultados de estos peritajes podránser presentados durante el incidente de reparaciónintegral establecido por el artículo 23 de la misma ley.Adicionalmente, en ese momento, podrán ser presenta-das las expectativas de reparación de las víctimas y lassugerencias de los peritos al respecto.

Finalmente, la ley asigna a los magistrados de la Saladel Tribunal Superior del Distrito Judicial la responsa-bilidad de valorar e incluir en la sentencia medidasapropiadas, de distinto orden, orientadas a la reparaciónpsicológica y psicosocial de las víctimas. Por tanto, estosmagistrados deben estar al corriente de los criterios yparámetros de derechos humanos empleados pararealizar la valoración y la expedición de medidas dereparación en esta materia.

Conclusión

Bajo los parámetros de la atención psicosocial debida alas vícitmas, la aplicación adecuada del ley 975 dependede que el Estado: i. garantice que los funcionarioscompetentes se encuentren debidamente capacitadospara comprender y responder apropiadamente a lasnecesidades psicosociales de las víctimas; ii. materialiceel derecho de las víctimas a recibir asistencia integral através de programas de asistencia psicosocialdesarrollados por las instituciones a cargo de laejecución de la ley; y iii. asegure que las sentenciascondenatorias contengan medidas de reparación conplena consideración de los daños morales, al proyectode vida y otros de carácter psicosocial que hayan sidocausados a las víctimas.

Requisitos de elegibilidad ygarantía de una efectivatransición

La ley 975 de 2005 fue expedida con el fin de facilitaruna salida negociada con grupos armados ilegales y, enparticular, con los grupos paramilitares. Con ese fin,dicha ley regula un procedimiento penal excepcional yespecial que concede una pena alternativa a losprocesados a cambio de que estos contribuyanefectivamente a la paz. En efecto, cuando la CorteConstitucional examinó la constitucionalidad de la ley,a través de la sentencia C-370 de 2006, considerónecesario hacer referencia a lo que en la prácticainternacional se ha denominado “justicia transicional”,para evidenciar que una ley como la analizada generabauna tensión entre el derecho a la paz y el derecho a lajusticia. La Corte sostuvo:

“4.2.4. La anterior declaración pone de manifiestola admisión de una nueva noción de Justicia en elcontexto de la comunidad internacional, que atiendea la necesidad de alcanzar la efectividad delderecho a la paz en aquellas sociedades ensituación de conflicto, pero que a la vez pretenderesponder, aun en estas circunstancias, alimperativo de enjuiciar y reparar las gravesviolaciones a los derechos humanos y del DerechoInternacional Humanitario y lograr el esclare-cimiento de la verdad al respecto, nueva nociónde Justicia que opera dentro del tránsito deun período de violencia a otro de consolidaciónde la paz y de vigencia del Estado de Derecho,o de autoritarismo a otro de respeto alpluralismo democrático.

(…)

“5.5. El método de ponderación es apropiado parala resolución de los problemas que plantea este


caso, por cuanto no es posible materializarplenamente, en forma simultánea, los distintosderechos en juego, a saber, la justicia, la paz, y losderechos de las víctimas. El logro de una pazestable y duradera que sustraiga al país delconflicto por medio de la desmovilización delos grupos armados al margen de la ley puedepasar por ciertas restricciones al valor objetivode la justicia y al derecho correlativo de lasvíctimas a la justicia, puesto que de locontrario, por la situación fáctica y jurídicade quienes han tomado parte en el conflicto, lapaz sería un ideal inalcanzable; así lo hademostrado la experiencia histórica dedistintos países que han superado conflictosarmados internos. Se trata de una decisiónpolítica y práctica del Legislador, que se orientahacia el logro de un valor constitucional. En esesentido, la Ley 975 de 2005 es un desarrollo de laConstitución de 1991. Pero la paz no lo justificatodo. Al valor de la paz no se le puede conferir unalcance absoluto, ya que también es necesariogarantizar la materialización del contenido esencialdel valor de la justicia y del derecho de las víctimasa la justicia, así como los demás derechos de lasvíctimas, a pesar de las limitaciones legítimas quea ellos se impongan para poner fin al conflictoarmado. El Legislador ya optó por fórmulasconcretas de armonización entre tales valores yderechos, que como se dijo, restringen el ámbitode efectividad del valor y el derecho a lajusticia en aras de lograr la paz, por mediode la concesión de beneficios penales yprocedimentales a los desmovilizados .Compete, pues, a la Corte determinar, a través delmétodo de ponderación entre tales valores yderechos, si la armonización diseñada por elCongreso y plasmada en las normas acusadas


respeta los contenidos mínimos protegidos por laConstitución” 1 (negrilla fuera de texto).

1. El carácter condicionado de la penaalternativa

Particularmente, cuando entró a analizar el beneficiode la pena alternativa, la Corte encontró que estebeneficio, por definición, está condicionado alcumplimiento de unas obligaciones, entre las que seencuentra la contribución a la paz. En efecto, luego dehacer la ponderación entre los derechos a la justicia y ala paz, concluyó que esta figura tenía fundamentoconstitucional, a pesar de que la ley 975 previera unasanción tan reducida para crímenes tan graves, debidoa que su concesión sería un beneficio que contribuiríaa la paz:

“6.2.1.4.9. Esta configuración de la denominadapena alternativa, como medida encaminada allogro de la paz resulta acorde con la Constituciónen cuanto, tal como se deriva de los artículos 3° y24, no entraña una desproporcionada afectacióndel valor justicia, el cual aparece preservado por laimposición de una pena originaria (principal yaccesoria), dentro de los límites establecidos en elCódigo Penal, proporcional al delito por el que seha condenado, y que debe ser cumplida si eldesmovilizado sentenciado, incumple loscompromisos bajo los cuales se le otorgó el beneficiode la suspensión de la condena”.

Es importante destacar que no se trata de que la penaalternativa, per se, permita alcanzar la paz. Más bien,se trata de que el otorgamiento del beneficio esté

1 Corte Constitucional, sentencia C-370 de 2006, MM.PP.: Manuel José CepedaEspinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco GerardoMonroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández.


condicionado a la contribución a la paz por parte dequienes aspiran a acceder a él. Tal contribución a lapaz tiene unos indicadores muy concretos que estánfijados en la ley y que buscan que el beneficio sirva paraque el Estado garantice el efectivo desmantelamientode los grupos y la cesación de hostilidades, entre otrosaspectos. Además, la consecución de la paz estádirectamente relacionada con el derecho de las víctimasa que existan garantías de no repetición. Tan determi-nante es que se cumpla la condición de contribuirefectivamente a la paz y abandonar la ilegalidad, que laCorte encontró que algunos apartes de la ley 975, enparticular del artículo 29, eran inexequibles porquepermitían que se accediera al beneficio a pesar de existirfenómenos de reincidencia:

“6.2.1.7.3. En cuanto al artículo 29, observa la Corteque tal como está redactado el inciso 4º, elcompromiso que adquiere el beneficiario de la penaalternativa durante el período de libertad a pruebaconsiste en “no reincidir en los delitos por loscuales fue condenado en el marco de la presenteley”. Esta expresión comporta una despropor-cionada afectación del valor justicia y del derechode las víctimas a la no repetición, por cuanto permitela coexistencia del beneficio de reducción de penacon fenómenos de reincidencia en relación condelitos distintos a aquellos por los cuales fuecondenado. Ningún aporte a la paz o a la justiciapuede hacer una medida permisiva de estanaturaleza. Los beneficios otorgados deben estarvinculados al férreo compromiso del sentenciadode no incurrir intencionalmente en conductasdelictivas, cualquiera que sea su naturaleza, y a laefectiva contribución del beneficiario a la conse-cución de la paz. Los propósitos de resocializacióny de reinserción que animan estos beneficios setornan inocuos con una expresión como la que secuestiona. La comisión intencional de un nuevo


delito durante el período de libertad a prueba,cualquiera que sea su naturaleza, genera larevocatoria del beneficio. Por ser violatorias delvalor justicia y de los derechos de las víctimasa la no repetición, sin que correlativamenteimplique promoción de la paz, la Corte declararála inexequibilidad de las expresiones “los” y “porlos cuales fue condenado en el marco de la presenteley” del inciso 4º del artículo 29" (negrilla fuera detexto).

Como puede evidenciarse, la ponderación entre paz yjusticia es mucho más que una intención retórica de laley y, en particular, del beneficio de pena alternativa.La efectiva contribución a la paz y la garantía de norepetición de las conductas por parte de los beneficiariosde la ley (es decir, la existencia de un genuino procesode paz) son lo que permiten que se dé el presupuesto dela aplicación de la ley. Y ese presupuesto es la transiciónpues, valga la redundancia, sólo en una transición esposible aplicar un modelo de justicia transicional comoel que la Corte usó en la fundamentación de la sentencia.

2. Elementos de la ley que exigen una efectivacontribución a la paz como condición paraacceder a la pena alternativa

Ahora bien, varias disposiciones normativas de la ley975 de 2005 permiten ver su carácter excepcional yespecial, que implica que la misma sólo puede seraplicada cuando se dan las circunstancias especialesque dieron lugar a su aprobación en medio del contextopolítico en el cual fue expedida. A continuación seenumeran algunas de estas circunstancias:

a. Objeto de la ley (art. 1): La ley 975 tiene por objeto“facilitar los procesos de paz y la reincorporaciónindividual o colectiva a la vida civil de miembros de


grupos armados al margen de la ley, garantizandolos derechos de las víctimas a la verdad, la justicia yla reparación”. Es decir, la ley sólo tiene sentido, ensu esencia, como instrumento para garantizar la pazy la reincorporación de quienes hayan participadoen genuinos procesos de desmovilización.

b. Ámbito de la ley (art. 2): La ley 975 regula el procesopenal de personas de grupos al margen de la ley quehayan decidido “desmovilizarse y contribuirdecisivamente a la reconciliación nacional”. Es decir,la efectiva desmovilización y la contribución a la pazy la reconciliación son prerrequisitos de aplicaciónde la ley.

c. Definición de “alternatividad” (art. 3): La ley 975permite la concesión del beneficio de alternatividad,es decir, de la suspensión de la ejecución de la pena,reemplazándola por una pena alternativa a cambiode “contribución del beneficiario a la consecución dela paz nacional, la colaboración con la justicia, lareparación a las víctimas y su adecuada resocializa-ción”. Es decir, la alternatividad no es un beneficioincondicional, sino que se ofrece a cambio de laefectiva contribución a la paz y a la realización de lajusticia en los términos que establece la ley y loslineamientos dados por la Corte.

d. Requisitos de elegibilidad (arts. 10 y 11): La ley975 establece unos requisitos de elegibilidad queestán orientados a garantizar que ninguna personadesmovilizada individualmente o ningún grupo queparticipe en desmovilizaciones colectivas reciba elbeneficio de la alternatividad sin que haya contribuidoa la paz. Dichos requisitos deben ser verificados tantoal inicio como durante todo el procedimientoconducente al otorgamiento del beneficio de penaalternativa. En efecto, interpretar que la verificaciónde los mismos sólo es posible al inicio del


procedimiento implicaría despojarlos de su carácterde efectivas garantías de no repetición. En estesentido, el Fiscal General de la Nación ha afirmandorespecto a la verificación de estos requisitos que “debehacerse una verificación transversal durante todo elproceso y (que) no se puede hacer esa exigencia deentrada”2.

Para el caso de desmovilización colectiva, se requiereque, además de estar en el listado que el Gobiernonacional remita a la Fiscalía, el grupo armado –no sólocada una de las personas-: (i) se haya desmovilizado ydesmantelado (art. 10.1.), (ii) entregue los bienes ilícitos(art. 10.2.), (iii) ponga a disposición del InstitutoColombiano de Bienestar Familiar la totalidad de losniños y niñas menores de 18 años que hayan sidoreclutados (art. 10.3), (iv) cese toda interferencia al libreejercicio de los derechos políticos y libertades públicasy cualquiera otra actividad ilícita (art. 10.4), (v) libere alas personas secuestradas y a las personas desapare-cidas (art. 10.6 y numeral 8º de la parte resolutiva de lasentencia C-370 de la Corte).

Para el caso de desmovilizaciones individuales, la leyexige como requisito de elegibilidad, además de que elnombre del desmovilizado haya sido presentado por elGobierno Nacional a la Fiscalía, que quien aspire albeneficio de la pena alternativa “se haya desmovilizadoindividualmente y que contribuya a la consecución de lapaz nacional” y: (i) que entregue información o quecolabore con el desmantelamiento del grupo al quepertenecía, (ii) que haya suscrito un acta de compromisocon el Gobierno Nacional, (iii) que se haya desmovilizadoy dejado las armas, (iv) que cese toda actividad ilícita, y(v) que entregue los bienes producto de la actividad ilegalpara que se repare a la víctima.

2 “Al Comisionado le está faltando juego limpio”, semanario El Espectador,semana del 10 al 16 de diciembre de 2006, pág.12 A.


e. La pena alternativa sólo se puede conceder dentrode unos límites temporales. La ley 975 de 2005 esde carácter transitorio y no permanente, pues sólotiene la potencialidad de beneficiar a quienes hayancometido delitos antes de su expedición. En efecto,el artículo 72 establece que la ley “se aplicaráúnicamente a hechos ocurridos con anterioridad a suvigencia y rige a partir de la fecha de su promulgación”.Es decir, sólo tiene la potencialidad de cubrir delitoscometidos antes del 25 de julio de 2005, pues unrégimen tan beneficioso para delitos tan graves nopodría ser de carácter permanente, pues sólo es válidoen circunstancias excepcionales.

3. Proceso de transición y el beneficio de lapena alternativa

Por consiguiente, la pena alternativa no puede serconcedida si no hay un genuino proceso de paz, es decir,un efectivo desmonte de los grupos armados en el casode desmovilizaciones colectivas, y una efectivacontribución a la paz en el caso de desmovilizacionesindividuales.

Así, el procedimiento conducente a la pena alternativano debería ni siquiera iniciarse si no existe unatransición, es decir, pasos efectivos de superación delconflicto armado como consecuencia de un genuinoproceso de paz. La condición de la existencia de dichatransición y de un genuino proceso de paz se debeverificar a través de la evaluación del cumplimiento delos requisitos de elegibilidad, especialmente losseñalados en los numerales 10.1 y 10.4 de la ley 975así:

“10.1 Que el grupo armado organizado de que setrata se haya desmovilizado y desmantelado encumplimiento de acuerdo con el Gobierno Nacional.


(…)

“10.4 Que el grupo cese toda interferencia al libreejercicio de los derechos políticos y libertadespúblicas y cualquiera otra actividad ilícita”.

Los otros requisitos de elegibilidad también deben serverificados por la Fiscalía. Pero aquellos relacionadoscon la desmovilización y desmantelamiento del grupoarmado, y con la cesación de toda interferencia al libreejercicio de los derechos y libertades públicas y cualquierotra actividad ilícita, son los requisitos que permitenestablecer si efectivamente se cumplen las condicionesseñaladas por la Corte. En efecto, sólo en la medida enque se cumplan estos requisitos, se estará haciendo unaadecuada ponderación entre los derechos constitu-cionales a la justicia y a la paz, y podrán concederse losbeneficios jurídicos previstos en la ley, puesto que seestaría frente a un proceso genuinamente orientado aproducir una transición hacia la paz.

Conclusión

En consecuencia, la Fiscalía debe realizar una actividadprobatoria concreta, directamente encaminada aestablecer si se está en presencia de un proceso de pazgenuino, de tal forma que si se verifica que el grupo encuestión no se ha desmovilizado, o no se hadesmantelado, o no ha cesado toda interferencia al libreejercicio de los derechos políticos y libertades públicas,y cualquier otra actividad ilícita, la persona postuladano puede ser sujeto de los beneficios previstos en la ley975. Por su parte, los jueces deben a su vez examinar elcumplimiento de los anteriores presupuestos, en lostérminos señalados por la ley y la sentencia de la CorteConstitucional.

El derecho a la reparación en eldecreto 3391 de 2006 y laexcepción de inconstitucionalidad

Después de la sentencia C-370 de 2006, y conposterioridad a la publicación de los proyectos de decretoque fueron justamente criticados por la sociedad civil ypor los partidos políticos de oposición, el GobiernoNacional expidió el decreto 3391 de 2006, quereglamenta en algunos aspectos la ley 975 de 2005. Estedecreto tiene varias disposiciones que contradicen laley, la Constitución y los tratados internacionales sobrederechos humanos ratificados por Colombia. Ademásde tratarse de manifiestas contradicciones con la ley, lasentencia de la Corte Constitucional pone en evidenciael alcance de la incompatibilidad entre la actividadreglamentaria del Ejecutivo y lo contemplado en la Cartay la jurisprudencia constitucional.

Recordemos que el artículo 4 de la Carta Política exigeque, en caso de incompatibilidad entre la Constitucióny una ley u otra norma jurídica, se deberá aplicar laConstitución. Teniendo en cuenta que la exequibilidaddel decreto 3391 habrá de ser estudiada por el Consejode Estado cuando se promueva la respectiva demanday que los procesos ante esa corporación tardan variosaños en resolverse, surge como alternativa la invocaciónde la excepción de inconstitucionalidad, ante lainminente aplicación del decreto para defender elordenamiento constitucional.

En efecto, respecto a la excepción de inconstitucionalidad,la Corte Constitucional ha sostenido lo siguiente:

(…) el texto constitucional ha de hacerse valer yprevalece sobre la preservación de normas de rangoinferior. La función de la Constitución comodeterminante del contenido de las leyes o decualquier otra norma jurídica, impone la conse-cuencia lógica de que la legislación ordinaria u otra


norma jurídica de carácter general no puede demanera alguna modificar los preceptos constitu-cionales, pues la defensa de la Constitución resultamás importante que aquellas que no tienen lamisma categoría.

Dentro de la supremacía que tiene y debe tener laConstitución, esta se impone como el grado másalto dentro de la jerarquía de las normas, demanera que el contenido de las leyes y de lasnormas jurídicas generales está limitado por el dela Constitución. Así pues, debe existir siemprearmonía entre los preceptos constitucionales y lasnormas jurídicas de inferior rango, y si no la hay,la Constitución Política de 1991 ordena de maneracategórica que se apliquen las disposicionesconstitucionales en aquellos casos en que seamanifiesta y no caprichosa, la incompatibilidadentre las mismas, por parte de las autoridades conplena competencia para ello.

(…)

Si bien es cierto que por regla general las decisionesestatales son de obligatorio cumplimiento tanto paralos servidores públicos como para los particulares“salvo norma expresa en contrario” como lo señala laprimera parte del artículo 66 del decreto 01 de 1984,también lo es que, cuando de manera palmaria, ellasquebrantan los ordenamientos constitucionales, confundamento en la supremacía constitucional, debeacatarse el mandato contenido en el artículo 4° dela Carta ya citado, que ordena -se repite- que “entodo caso de incompatilibidad entre la Constitución yla ley u otra norma jurídica, se aplicarán lasdisposiciones constitucionales”, sin perjuicio de laresponsabilidad correspondiente de que trata elartículo 6° de la misma, por infringir la Constitucióny las leyes y por omisión o extralimitación, por parte


de los servidores públicos, en el ejercicio de susfunciones”1 (énfasis fuera de texto).

Por lo tanto, los representantes de las víctimas y losoperadores judiciales deben buscar que sea el contenidode la sentencia de la Corte, como máximo intérprete dela Constitución, el que prime, mediante el uso de esterecurso constitucional.

El análisis exhaustivo del decreto 3391 plantea múltiplesproblemas de constitucionalidad, los cuales han sidoanalizados por la Comisión Colombiana de Juristas2. Enesta ocasión, y con el fin de ilustrar el alcance de laexcepción de inconstitucionalidad, nos limitaremos aaquellos aspectos del decreto relacionados con el derechoa la reparación de las víctimas. Para tal fin, el presenteescrito se dividirá en dos partes. En primer lugar se haráreferencia a aquellas normas del decreto que, en estamateria, contradicen abiertamente la sentencia C-370de 2006 de la Corte Constitucional, para después abordaraquellas disposiciones que no fueron tratadas por esta,pero que en todo caso son contrarias a la Constitución.Reiteramos que nos limitamos a las normas reglamen-tarias relacionadas con el derecho a la reparación conun fin explicativo. Son varias las disposiciones del decreto3391 que resultan contrarias a la Constitución.

1. Incumplimiento de la sentencia C-370 de2006

En materia del derecho de las víctimas a la reparación,el decreto 3391 desconoce la sentencia C-370 de 2006.

1 Corte Constitucional, sentencia C-069 de 1995. M. P. Hernando HerreraVergara.

2 Véase Comisión Colombiana de Juristas, Documento informativo: Decreto3391 de 2006: Modifica la ley 975, incumple la sentencia C-370 e impide elejercicio de los derechos de las víctimas, 11 de octubre de 2006, incluido enesta publicación.


Al tratarse de un tema que la Corte Constitucionalabordó de manera explícita en la sentencia, existe unadecisión con consecuencia de cosa juzgada y con efectoserga omnes para todos los funcionarios encargados deaplicar la ley.

En particular, la incompatibilidad es manifiesta enrelación con los criterios que deberán tener en cuentalos Tribunales de Justicia y Paz en el momento deordenar la reparación. El artículo 17 del decreto disponeque, para efectos de establecer en qué consistirá lareparación, los Tribunales tendrán en cuenta lacapacidad económica del bloque y de los desmovilizadosdeclarados penalmente responsables. Esta disposiciónpodría ser interpretada para disminuir el derecho a lareparación de las víctimas, bajo el pretexto de que elbloque o el desmovilizado no tienen recursos suficientespara cubrir una indemnización integral a las víctimas.Una interpretación de estas características es contrariaa la sentencia de la Corte por tres razones.

En primer lugar, porque la Corte señaló como únicaslimitaciones en relación con la reparación a la queestarán obligados los reinsertados aquellas consagradasen las normas procesales ordinarias, lo cual sedeterminará en cada caso individual y no de manerageneral, como pretende hacerlo la norma reglamentaria.En segundo lugar, porque de conformidad con lassentencias de la Corte Interamericana de DerechosHumanos (Corte IDH), los informes de la ComisiónInteramericana de Derechos Humanos y la propiajurisprudencia de la Corte Constitucional citada en lasentencia C-370 de 2006, la reparación debe resarcirtodos los daños causados por el responsable. En estesentido, los “Principios y directrices básicos sobre elderecho de las víctimas de violaciones manifiestas delas normas internacionales de derechos humanos y deviolaciones graves del derecho internacional humanita-rio a interponer recursos y obtener reparaciones” (en


adelante, los “Principios internacionales sobre el derechode las víctimas a obtener reparaciones”), adoptadosmediante resolución de la Asamblea General de NacionesUnidas3, señalan que “la indemnización ha de conce-derse, de forma apropiada y proporcional a la gravedadde la violación y a las circunstancias de cada caso, portodos los perjuicios económicamente evaluables quesean consecuencia de violaciones manifiestas de lasnormas internacionales de derechos humanos o de viola-ciones graves del derecho internacional humanitario”(negrillas fuera de texto).

En tercer lugar, el artículo 17 es inocuo, en el mejor delos casos, porque, de conformidad con la sentencia dela Corte, en aquellos casos en los cuales se establezcaque la reparación ordenada no puede ser pagada conlos recursos del declarado penalmente responsable odel bloque, el Estado deberá concurrir a cancelar elremanente.

No obstante lo anterior, el decreto 3391 señala en suartículo 18.5 que en estos eventos “los recursosasignados del presupuesto general de la Nación sedestinarán, de manera residual, a dar una cobertura alos derechos de las víctimas, en especial mediante larealización de otras acciones de reparación no decretadasjudicialmente, orientadas a reconocer y dignificar a lasvíctimas de las zonas más afectadas por la violencia delos grupos armados organizados a la margen de la ley,sin que ello implique la responsabilidad subsidiaria delEstado”.

La anterior disposición reglamentaria desconoce lasentencia de la Corte al negar la responsabilidad delEstado para pagar las indemnizaciones decretadasjudicialmente. Precisamente, la sentencia de la Corteseñala de manera clara “cuando los recursos de los

3 ONU Doc. A/Res/60/147, 16 de diciembre de 2005.


propios responsables no son suficientes para pagar elcosto de las reparaciones masivas, el Estado entra aasumir la responsabilidad subsidiaria que esto implica”4.Esto resulta aplicable tanto a las reparacionesdecretadas judicialmente como aquellas que no lo sean,en aplicación del inciso segundo del artículo 42 de laley 975.

Además de lo anterior, el artículo 18.5 del decretoprivilegia las medidas de reparación no pecuniarias, sinque exista para ello un fundamento en la sentencia. Alcontrario de lo que pretende el decreto 3391, el fallo dela Corte Constitucional señala que los recursos delpresupuesto deben concurrir a la indemnización. Enparticular, la Corte señaló:

Una vez que se ha ordenado, como consecuenciade un proceso judicial adelantado con lasformalidades de la ley, que una persona que hasido víctima de una violación de sus derechoshumanos tiene derecho a recibir una determinadasuma de dinero en calidad de indemnización, seconsolida a su favor un derecho cierto que no puedeestar sujeto a posteriores modificaciones, muchomenos cuando éstas se derivan de la disponibilidadde recursos en el Presupuesto General de la Nación.Una vez se haya llegado a una decisión judicialsobre el monto de la indemnización a decretar parareparar los daños sufridos por las víctimas, éstagenera un derecho cierto que no puede ser modifi-cado posteriormente por la Red de SolidaridadSocial, en su función de liquidador y pagador dedichas indemnizaciones5.

4 Corte Constitucional, sentencia C-370 del 18 de mayo de 2006, M.P. ManuelJosé Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, MarcoGerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández.

5 Corte Constitucional, sentencia C-370 del 18 de mayo de 2006, M.P. ManuelJosé Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, MarcoGerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández.


En conclusión, la indemnización decretada judi-cialmente deberá ser cancelada en su integridad y, si elpatrimonio de los perpetradores es insuficiente, el Estadodebe entrar a reparar en razón de su responsabilidadsubsidiaria. Precisamente, para garantizar que en elmomento de pagar la indemnización sea estainterpretación la que se imponga, y no aquella quedesconoce el fallo de la Corte, sería de gran importanciaque los representantes de las víctimas les soliciten a losTribunales de Justicia y Paz que señalen de maneraexpresa este aspecto en el texto de la sentencia einapliquen el contenido de las normas reglamentarias,amparados en la excepción de inconstitucionalidad.

2.Normas respecto de las cuales se puedealegar la excepción de inconstitucionalidad

Otros aspectos del decreto relacionados con el derechoa la reparación no fueron abordados en la sentencia,aunque respecto de los mismos debe solicitarse laaplicación de una excepción de inconstitucionalidad. Enparticular, se debe solicitar respecto de aquellasdisposiciones que señalan que la Comisión Nacional deReparación y Reconciliación (CNRR) formulará loscriterios de “proporcionalidad restaurativa” (decreto 3391de 2006, artículo 16), así como la obligatoriedad que eldecreto pretende darle a esos criterios (artículos 16 y17).

El artículo 16 del decreto le encarga a la CNRR laformulación de unos criterios de “proporcionalidadrestaurativa” para ponderar los diferentes actos dereparación. Más adelante, el inciso tercero de ese mismoartículo señala que “los criterios formulados seránconsiderados por los jueces para efectos de establecerlas obligaciones de reparación”. Este principio esreiterado por el artículo 17 del decreto. Por esta vía, eldecreto pretende que esos criterios tengan un valor


normativo, lo cual es contrario a la Constitución porquevulnera la disposición que señala que los jueces sóloestarán sometidos al imperio de la ley (C.P., art. 230).

Por medio de un decreto no se puede obligar a aplicaruna serie de principios creados por un organismo comola CNRR que carece de independencia del gobierno yque está conformado en su mayoría por miembrosnombrados por el Presidente de la República. Por estavía, se vulnera el principio de independencia judicialconsagrado en el artículo 228 de la Constitución y enlos tratados internacionales sobre derechos humanosratificados por Colombia6, porque se interfiere en la laborautónoma que deben tener los jueces al momento dedecretar las medidas de reparación pertinentes. Alrespecto, vale la pena señalar que el Comité de DerechosHumanos de Naciones Unidas ha recomendado a losEstados en sus informes sobre situación general“adoptar legislación y medidas que aseguren una claradistinción entre el poder ejecutivo y el poder judicial demodo que el primero no interfiera en asuntos de los queel poder judicial es responsable”7.

Finalmente, no sobra señalar que con la adopción deunos criterios de esta naturaleza se corre el riesgo deque se desconozcan los estándares sobre el derecho ala reparación fijados en la jurisprudencia de la CorteIDH y en los Principios internacionales sobre el derecho

6 Por ejemplo, Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 8 yPacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14.

7 Comisión Internacional de Juristas,Principios Internacionales sobre laindependencia y responsabilidad de jueces, abogados y fiscales. Serie deGuías para profesionales No 1, Ginebra, Suiza (2005), p. 19, citandoObservaciones Finales del Comité de Derechos Humanos: Rumania, ONU Doc.CCPR/C/79/Add.111, párr. 10. Véase también Observaciones Finales delComité de Derechos Humanos: Perú, ONU Doc. CCPR/CO/70/PER, párr.10;Observaciones Finales del Comité de Derechos Humanos: El Salvador, ONUDoc. CCPR/C/79/Add.34, párr. 15; Observaciones Finales del Comité deDerechos Humanos: Túnez, ONU Doc. CCPR/C/79/Add.43, Párr. 14; yObservaciones Finales del Comité de Derechos Humanos: Nepal, ONU Doc.CCPR/C/79/Add.42, párr. 18.


de las víctimas a obtener reparaciones8, así como en lasentencia de la Corte.

Por todo lo anterior, los funcionarios judiciales debenaplicar la excepción de inconstitucionalidad al decreto3391, entre otras materias, en relación con los artículosque pretenden regular el derecho a la reparación de lasvíctimas. La defensa de la Constitución y del Estadosocial de derecho está en manos de los encargados deaplicar la ley 975, para evitar que, tal como sucedíabajo la Carta de 1886, los derechos no sean simplementelo que decida el gobierno de turno a través de susdecretos.

8 ONU Doc. A/Res/60/147, 16 de diciembre de 2005.

La Comisión Nacional deReparación y Reconciliación:un órgano ambiguo que deberíaredefinirse

La Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación(CNRR) creada por la ley 975 de 2005 tiene unanaturaleza ambigua que suscita amores y odios. Estaambigüedad o doble faz no es en realidad exclusiva dela CNRR, sino que es característica de toda la negocia-ción efectuada entre el gobierno y los paramilitares desdediciembre de 2002.

Ojalá fuera posible preservar los aspectos positivos dela CNRR, si se suprimieran o se neutralizaran sus rasgosmás nefastos. Es una tarea difícil y conviene detenersea mirar las dos caras de la CNRR, para identificar quéelementos deberían tenerse en cuenta para que elfuncionamiento de la CNRR contribuya a la efectivareparación de los derechos de las víctimas, comocontribución eficiente a la paz y la reconciliación de lasociedad colombiana.

1. Funciones potencialmente valiosas de laCNRR

La CNRR tiene varias atribuciones de importancia. A laluz de esas disposiciones, pueden destacarse, paraefectos de este análisis centrado en la reparación, cincoatribuciones sustantivas de la CNRR que la definen comoun organismo garante, orientador, coordinador ysupervisor de la reparación, además de verificador ygarante del proceso de desmovilización en su conjunto.

a. Garante de las víctimas, porque le corresponde"Garantizar a las víctimas su participación en procesosde esclarecimiento judicial y la realización de susderechos"1. Esta función es considerablemente amplia

1 Ley 975 de 2005, artículo 51, ordinal 52.1 (sic).


y bastaría por sí sola para definir la responsabilidadcrucial de la CNRR, que es la de trabajar en pro delas víctimas y contribuir eficazmente a hacer cumplirla obligación estatal de materializar sus derechos a laverdad, la justicia y la reparación.

En su condición de garante de los derechos de lasvíctimas, la CNRR tiene, por mandato de la ley, unavocería especial para actuar ante las diversasautoridades de la rama ejecutiva, legislativa y judicialy de los organismos de control, y solicitarles quedesplieguen las actividades que a cada una de ellascompeta para: (i) investigar las graves violacionescometidas contra las víctimas, (ii) esclarecer losucedido, y (iii) juzgar la responsabilidad por talesdelitos. Además, en procura del derecho a lareparación, le corresponde a la CNRR: (iv) velar por larealización de los deberes necesarios para lasatisfacción de este derecho, que son, como lo diceexplícitamente la ley 975, los de restitución,indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantíasde no repetición2.

b. La CNRR es también un organismo orientador, porquele corresponde "Recomendar los criterios para lasreparaciones de que trata la ley 975, con cargo al Fondode Reparación a las víctimas"3. La CNRR, comoorganismo orientador, debe incidir con autoridad enla definición de los criterios que el Estado adopte ensu política de reparaciones y en su ejecución a travésdel Fondo de Reparaciones. Esta política debecontribuir a realizar los derechos de las víctimas a laverdad, la justicia y la reparación.

c. La CNRR es, asimismo, un organismo coordinadorde la restitución de bienes, porque se le ha asignado

2 Ley 975 de 2005, artículo 44 a 49 y 8.3 Ley 975 de 2005, artículo 51, ordinal 52.6 (sic).


la función de "Coordinar la actividad de las ComisionesRegionales para la Restitución de Bienes" 4. La CNRRdebe coordinar la actividad de estas Comisiones paragarantizar que efectivamente se satisfagan en debidaforma la restitución y la indemnización de los bienesde las víctimas.

d.Además, la CNRR es un organismo supervisor de lareparación, pues su competencia la obliga a "Hacerseguimiento y evaluación periódica de la reparaciónde que trata la presente ley y señalar recomendacionespara su adecuada ejecución"5. Resulta inusual que unmismo organismo tenga simultáneamente responsabi-lidades de ejecución y de supervisión, salvo que seentienda que la supervisión encomendada a eseorganismo se realiza en relación con otras entidades,distintas de ella misma, y que las actividades que llevea cabo directamente la CNRR deben ser supervisadaspor otras entidades.

e. Por último, la CNRR es un organismo verificador ygarante de la desmovilización de los combatientes ydel funcionamiento de las instituciones, porque la leyle atribuye la responsabilidad de "Hacer seguimientoy verificación a los procesos de reincorporación y a lalabor de las autoridades locales con el fin de garantizarla desmovilización plena de los miembros de gruposarmados organizados al margen de la ley, y el cabalfuncionamiento de las instituciones en esos territorios"6.Como organismo verificador, la CNRR debería infor-marle a la sociedad y a las autoridades si ese desman-telamiento se ha logrado o no y si las institucionesestán funcionando correctamente. Como organismogarante debería desplegar la actividad necesaria paraque se desarticule el poder político, económico y

4 Ley 975 de 2005, artículo 51, ordinal 52.7 (sic).5 Ley 975 de 2005, artículo 51, ordinal 52.4 (sic).6 Ley 975 de 2005, artículo 51, ordinal 52.3 (sic).


coercitivo de los paramilitares y para que los servido-res públicos y las dependencias estatales mantengansu independencia frente al poder paramilitar.

A juzgar entonces por las funciones que aquí se hanpuesto de relieve, la CNRR tiene atribuciones a travésde las cuales podría y debería contribuirdecididamente a la realización de los derechos de lasvíctimas, a que la sociedad se libere para siempre dela extorsión paramilitar y a que las institucionesdemocráticas preserven su condición de instrumentosal servicio del bien común. Estos son los propósitosconsignados, al menos teóricamente, en la ley 975.

2. Factores sintomáticos de una labor queno se orienta a la defensa de los derechosde las víctimas

La composición de la CNRR no ha resultado en la prácticala más funcional para garantizar la defensa de losderechos de las víctimas. Por un lado, porque el númerode personas designadas por el gobierno7 dificulta laindependencia de la CNRR frente a las políticasgubernamentales expedidas en el marco del proceso denegociación con los grupos paramilitares. Por otro,porque los organismos de control hacen parte de ella,impidiendo o dificultando que realicen adecuadamentesus funciones ordinarias de control.

La multiplicidad de funciones otorgadas también hallevado a impasses en la concreción del mandato de laCNRR. Entre sus miembros es evidente que no existeuna visión común de la misión del ente, por ejemplo, en

7 Ley 975 de 2005, artículo 50. La CNRR está conformada por 13 personas,cuatro son representantes del gobierno y otras cinco personas fuerondesignadas directamente por el Presidente de la República. Nueve de treceintegrantes de la CNRR dependen del Presidente.


relación con el alcance de una supuesta tarea deesclarecimiento histórico. A su vez, la falta detransparencia y publicidad de las decisiones internasno permiten examinar la naturaleza de los conflictosentre sus miembros8.

Las demoras que ha tenido la CNRR en la adopción desus directrices han hecho que se dificulte la concreciónde los aspectos potencialmente valiosos que le dio la ley.La conformación de la CNRR inició en septiembre de2005 y más de un año después no había demostradooperatividad ni entregado resultados de su gestión. Apartir de septiembre de 2006, la CNRR presentó unaserie de documentos para iniciar una consulta social,principalmente alrededor de un documento sobredefiniciones estratégicas para su funcionamiento9. Elprocedimiento de consulta, que al parecer es el objetivoprimario de la CNRR en este tiempo, ha sido bastanteextenso, y se esperaba que las primeras rondas deconsulta terminen hacia finales de enero de 2007. Hastacomienzos de 2007, la CNRR no había hecho públicoslos resultados que este procedimiento ha arrojado.

El balance en sus múltiples funciones es hasta elmomento negativo. Veamos.

En su función de garante, la CNRR no ha exigido queinstituciones del Estado no adopten medidas contrariasa la sentencia C-370 de 2006 que restringen los derechosde las víctimas, limitan la posibilidad de acceso a lajusticia o evidencian un incumplimiento del deber deinvestigar por parte de la Fiscalía, por ejemplo, cuandoquedaron libres algunos jefes paramilitares responsables

8 CNRR, Respuesta a un derecho de petición D.F. 05/03, del 7 de julio de2006, la cual informa de reuniones “a puerta cerrada” sobre las cuales noinforma.

9 La CNRR presentó el 7 de septiembre de 2006 el documento “FundamentosFilosóficos y Operativos. Definiciones Estratégicas de la Comisión Nacionalde Reparación y Reconciliación”.


de múltiples delitos atroces por supuesta ausencia deinvestigaciones en su contra.

La CNRR tampoco ha dado muestras de preocupaciónpor el esclarecimiento de los múltiples crímenes quequedaron cobijados por un manto de impunidad comoresultado de la aplicación del decreto 128 de 2003.Recordemos que la inmensa mayoría de los combatientesdesmovilizados han sido dejados en libertad sin fórmulade juicio, como consecuencia de ese decreto que,contrariando la ley 782 de 2002 que prohibió concederindultos o beneficios similares a los desmovilizados quehubieren cometido crímenes atroces, estableció quedicha prohibición sólo se aplicaría a quienes hubieransido procesados por tales crímenes antes de sudesmovilización. En la actualidad, cursa una demandaen el Consejo de Estado contra dicho decreto, en relacióncon la cual no ha intervenido la CNRR, pese a lasfunciones de garante de los derechos de las víctimas,que le otorga la ley 975. Tampoco se conoce que la CNRRhaya intervenido ante el Gobierno o ante la Fiscalía paraevitar que se consumen esas amnistías de hechoconcedidas con fundamento en el decreto 128, queperjudican los derechos de las víctimas a obtenerreparaciones, y que las privan a ellas y a la sociedad delconocimiento de la verdad de numerosos crímenes delos cuales estos desmovilizados han sido, por lo menos,testigos, cuando no partícipes. Esta omisión por partede la CNRR implica un descuido total de su función degarante de los derechos de las víctimas en los procesosde esclarecimiento judicial que habrían debidorealizarse.

De igual forma, ante el inicio de las primeras audienciasde versión libre, la CNRR no contaba con un plan deacción en el marco de estos procesos o, al menos, no lodio a conocer. Como garante, la CNRR está obligada allevar una vocería frente a todas las instituciones delEstado involucradas en el procedimiento, incluyendo,


desde luego, a la Fiscalía General de la Nación en todaslas etapas del procedimiento.

La CNRR tampoco ha cumplido su función decoordinador, ya que no ha empezado a operar ningunaComisión Regional de Restitución de Bienes. Por elmomento, la CNRR ha creado oficinas regionales, cuyasfunciones son las de articular el trabajo de la CNRR conlas organizaciones de víctimas y organismos del Estadopresentes en las regiones. No es claro si estas oficinastienen alguna relación con la creación de futurasComisiones Regionales de Restitución de Bienes. Noobstante, la CNRR continúa sin anunciar públicamentecómo, cuándo y en dónde van a empezar a funcionardichas Comisiones Regionales.

La CNRR también ha incumplido ostensiblemente sufunción de verificadora y garante de la desmovilizaciónplena de los paramilitares y de funcionamiento cabal delas instituciones. Si bien se ha conformado un grupo deseguimiento a la desmovilización dentro de la CNRR, elente se ha marginado de todas las denuncias de rearmede grupos paramilitares que se están presentando en elpaís, desconociendo su función de verificador de laefectiva desmovilización. Cada vez con más frecuenciase ponen en evidencia manifestaciones de la penetracióndel poder de los paramilitares en las instituciones delpaís, como consecuencia de la tolerancia frente a suactividad ilegal durante años y de la legalización de supoder a través de la negociación realizada con el actualGobierno y la impunidad que les ha sido concedida. LaCNRR está en deuda de informarle a la sociedadcolombiana, por ejemplo, qué ha pasado en elDepartamento Administrativo de Seguridad (DAS), deexigirle al Gobierno nacional que se depure plenamenteese organismo, y de pedirle al Alto Comisionado para laPaz que en sus relaciones con los jefes paramilitareshaga lo necesario para corregir pronto las desviacionesdel proceso.


Además del incumplimiento de sus funciones, algunosmiembros de la CNRR han dado a conocer posicionesque son abiertamente contrarias a los derechos de lasvíctimas. La CNRR, o al menos su presidente, ha asumidoun discurso que tiende a restringir el concepto dereparaciones a un universo indebidamente limitado. Ensus palabras de instalación de la CNRR, el Presidentede la República propuso que las víctimas deberían irsehaciendo a la idea de que no hay suficientes recursospara repararlas a todas10. El Presidente de la CNRR hizosuyo ese planteamiento y lo ha expresado públicamenteen diversas oportunidades.

De igual forma, las manifestaciones públicas delpresidente de la CNRR y de algunos otros de sus miembrosevidencian una conducta que es agresiva y dis-criminatoria contra las víctimas que exigen sus derechosa la verdad, la justicia y la reparación. El Presidente de laCNRR ha dicho que "es criminal no perdonar ni olvidar"los crímenes de guerra y de lesa humanidad cometidospor los combatientes desmovilizados11. Se trata de unagrave acusación, triplemente equivocada. En primer lugar,porque es un ataque a las víctimas, que las criminaliza ylas estigmatiza injustamente, lo cual es radicalmentecontrario a la razón de ser de una comisión de reparación,que es trabajar en beneficio de las víctimas. En segundolugar, porque no es cierto que sea criminal perdonar niolvidar. El perdón y el olvido son una discrecionalidad delas personas que hayan sufrido el daño, y nadie estáobligado a concederlos, así como nadie está autorizadopara perdonar en nombre de otras personas. En tercerlugar, porque esa afirmación oscurece y encubre losverdaderos crímenes y a los verdaderos criminales quehan perjudicado gravemente a las víctimas y a la sociedadcolombiana en su conjunto.

10 “‘Reparación total es imposible’: Uribe”, en diario EL TIEMPO, p. 1-14, 05 deoctubre de 2005.

11 “Esta comisión no tiene derecho al fracaso”, 19


De manera semejante, la CNRR se ha mostrado pasiva,cuando no complaciente, frente a la adopción, por partedel Gobierno, de decisiones que, además de desconocerlos derechos de las víctimas, se orientan a violar todavíamás sus derechos a través de políticas de reconciliaciónforzada. En diciembre de 2005 fue expedido el decreto4488, que establece programas de "reforma agraria" paradesmovilizados, y autoriza que se les adjudiquen tierrasque deban compartir con población desplazada. Se trata,además, de tierras que en principio estarían destinadasa efectuar reparaciones a favor de las víctimas. La CNRRterminaría siendo responsable simultáneamente deprogramas de reparación a víctimas y de reinserción dedesmovilizados, en una confusión de roles que puedeperjudicar su fidelidad en relación con los intereses delas víctimas y su eficacia en la realización de actividadesen su beneficio.

Como consecuencia de estas graves tendencias ymanifestaciones, y de muchas otras más, la CNRR noha exhibido la potencialidad que en términos abstractostendría, de acuerdo con las funciones que teóricamenteparece atribuirle la ley 975.

Conclusión

La CNRR está corriendo el riesgo de desarrollar sólo lasfunciones que tienen la virtualidad de convertirla en unfactor legitimador de la negación de los derechos de lasvíctimas. Podría decirse que hasta el momento la CNRRse encuentra en deuda con las víctimas, ya que no hacumplido con la materialización de las funciones que lepermitirían adoptar un papel protagónico en la defensade sus derechos.

Por el contrario, la imagen que la CNRR ha proyectadohasta el momento la perfila más como un organismopromotor de políticas de rebaja de reparaciones,


predicador de la resignación de las víctimas al respectoy culpabilizador de las víctimas por el eventual fracaso olas deficiencias de la negociación con los paramilitares.

Por supuesto que estos son riesgos que no tienen porqué constituir una fatalidad irremediable. La CNRRcomienza su existencia y tiene varios años de vida pordelante. Pero tendría que actuar rápido y en formadecidida para corregir su rumbo si efectivamente quieresuperar esa imagen y convertirse en un ente promotorde los derechos de las víctimas. Con el fin de corregir surumbo, se pueden considerar los siguientes aspectos:

1. Para garantizar en debida forma el derecho a lareparación de las víctimas por parte de la CNRR esindispensable superar las limitaciones legales que lacircunscriben a actuar en el marco reducido o residualde la ley 975 que, en ciertos aspectos, es contrario anormas internacionales de derechos humanos. Ellorequiere una gran dosis de decisión política, que puedeacompañarse, cuando sea necesario y pertinente, delejercicio de la excepción de inconstitucionalidadprevista en el artículo 4 de la Constitución.

2. Es necesario que la Comisión abandone la orientaciónfijada por el Presidente de la República y reproducidapor el Presidente de la CNRR, según la cual no hayrecursos económicos suficientes para reparar a todoel mundo y hay que conformarse con ellos. Más biendebe partirse de aclarar el universo total de repara-ciones al que debe hacer frente el Estado colombianopara desarrollar el máximo de acciones de reparacióny hacer rendir los recursos lo mejor posible.

3. La CNRR debe actuar en relación con las situacionesostensiblemente contrarias a la reparación que seestán presentando, como las políticas que el Gobiernoestá impulsando a través del Ministerio deAgricultura, Incoder y FINAGRO para apoyar a


empresarios de palma africana en su propósito deconsolidar y legalizar la usurpación de tierras devíctimas de la violencia.

4. La CNRR debe corregir de manera decidida ysustancial las valoraciones negativas que ha dado aconocer en contra de las víctimas de violaciones dederechos humanos y derecho humanitario, incluidoslas graves declaraciones a través de las cuales las hacriminalizado y, por el contrario, basar sus programasen un reconocimiento y valoración plena de lalegitimidad de las reclamaciones de quienes han sidogravemente perjudicados por crímenes de guerra yde lesa humanidad y por su impunidad.

5. La CNRR debería evitar promover políticas de"reconciliación forzada" y, más bien, enfrentar lascondiciones que propician la impunidad y desarrollarplanes de reparación lo más amplios posible y sinexclusiones. Esa, junto con el respeto de la autonomíade las víctimas, es una condición indispensable paraque haya una reconciliación natural y voluntaria.

6. La cooperación internacional debería tener en cuentaestas recomendaciones como criterios para definir susaportes económicos a la CNRR.

Si se adoptan estos correctivos, y otros similares, la CNRRpodría hacer una gran contribución a la reparación delinmenso daño que las violaciones de derechos humanosy los crímenes de guerra y de lesa humanidad hancausado a la sociedad colombiana. Es una tarea muydifícil de realizar, porque implicaría contradecir losdesignios del gobierno y los de los grupos paramilitares.Pero si dicha tarea se logra, la CNRR se merecerá elreconocimiento de la mayoría de las víctimas y del mundoentero. Si, por el contrario, la CNRR persiste en mantenery profundizar las actuales distorsiones que limitan sumandato, el resultado puede ser lamentable y trágico.

CCJ, demanda contra decretosreglamentarios de la ley 975

Honorables MagistradosConsejo de EstadoSección PrimeraSala de lo Contencioso AdministrativoE. S. D.

Referencia: Demanda de NULIDAD contra losartículos 2, 3, 4, 5, 8, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17,26 y 27 del decreto 4760 de 2005; el decreto2898 de 2006 en su totalidad; los artículos 1, 2,5, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 16, 17, 18, 19 y 20 deldecreto 3391 de 2006; el decreto 4417 de 2006en su totalidad.

GUSTAVO GALLÓN GIRALDO, mayor de edad, vecinode Bogotá, e identificado con la cédula de ciudadaníanúmero 19.157.375 de Bogotá, y portador de la tarjetaprofesional de abogado número 12.288 del ConsejoSuperior de la Judicatura, obrando en nombre propio ytambién en representación de la COMISIÓNCOLOMBIANA DE JURISTAS, corporación civil sin ánimode lucro, y organización no gubernamental de derechoshumanos con estatus consultivo ante Naciones Unidas,domiciliada en Bogotá, con personería jurídicareconocida mediante resolución 1060 expedida el 18 deagosto de 1988 por la Alcaldía Mayor de Bogotá, de lacual soy su director y representante legal, lo cual acreditocon el certificado de existencia y representación legalexpedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, queacompaño al presente escrito.

Las siguientes personas suscribimos esta demanda ennombre propio y también en nombre de nuestrasorganizaciones:


Carlos Rodríguez Mejía, identificado con la cédula deciudadanía número 19.200.716 de Bogotá, mayor de edady vecino de Bogotá, obrando en nombre propio y tambiéncomo subdirector Operativo de la COMISIÓNCOLOMBIANA DE JURISTAS.

Antonio José Madariaga Reales, identificado con cédulanúmero 8.661.553, mayor de edad y vecino de Bogotá,obrando en nombre propio y también como presidentede la CORPORACIÓN VIVA LA CIUDADANÍA.

Apecides Alviz Fernández, identificado con la cédulade ciudadanía número 3.797.959 de Cartagena, mayorde edad y vecino de Bogotá, obrando en nombre propio ytambién como presidente de la CONFEDERACIÓN DETRABAJADORES DE COLOMBIA.

Claudia María Mejía Duque, identificada con la cédulade ciudadanía número 41.797.415 de Bogotá, mayor deedad y vecina de Bogotá, obrando en nombre propio ytambién como representante legal de la CORPORACIÓNSISMA MUJER.

Eduardo Carreño Wilches, identificado con la cédulade ciudadanía número 19.199.211, mayor de edad yvecino de Bogotá, obrando en nombre propio y tambiéncomo representante legal de la CORPORACIÓN“COLECTIVO DE ABOGADOS, JOSÉ ALVEAR RESTREPO”.

Emigdio Cuesta Pino, identificado con la cédula deciudadanía número 4.794.981 de Bojayá, mayor de edady vecino de Bogotá, obrando en nombre propio y tambiéncomo Secretario Ejecutivo de la CONFERENCIANACIONAL DE ORGANIZACIONES AFROCOLOM-BIANAS CNOA, coalición sin personería jurídica.

Genoveva Méndez Suárez, identificada con la cédulade ciudadanía número 20.564.053 de Fusagasuga,mayor de edad y vecina de Bogotá, obrando en nombre


propio y también como representante legal de laASOCIACIÓN DE TRABAJO INTERDISCIPLINARIO - ATI.

Gloria Amparo Camilo, identificada con la cédula deciudadanía número 31.891.334 de Cali, mayor de edady vecina de Bogotá, obrando en nombre propio y tambiéncomo representante legal de la CORPORACIÓN APOYO AVICTIMAS DE VIOLENCIA SOCIO POLÍTICA PRORECU-PERACIÓN EMOCIONAL - AVRE.

Jaime Humberto Díaz Ahumada, identificado con lacédula de ciudadanía número 19.088.051 de Bogotá,mayor de edad y vecino de Bogotá, obrando en nombrepropio y también como representante legal de laFUNDACIÓN PODION.

Jorge Castellanos Pulido, identificado con la cédula deciudadanía número 13.880.690 de Barrancabermeja, mayorde edad y vecino de Bucaramanga, obrando en nombre propioy también como representante legal de la CORPORACIÓNPARA EL DESARROLLO DEL ORIENTE – COMPROMISO.

Jorge Enrique Sossa Santos , identificado con la cédulade ciudadanía número 19.368.982 de Bogotá, mayor deedad y vecino de Bogotá, obrando en nombre propio ytambién como representante legal de la FUNDACIÓNNUEVA CULTURA.

Julio Roberto Gómez Esguerra, identificado con lacédula de ciudadanía número 19.162.360, mayor de edady vecino de Bogotá, obrando en nombre propio y tambiéncomo representante legal de la CONFEDERACIÓNGENERAL DEL TRABAJO “C.G.T”.

Matilde Quintero Valencia, identificada con la cédulade ciudadanía número 27.947.371 de Bucaramanga, mayorde edad y vecina de Bogotá, obrando en nombre propio ytambién como representante legal de la FUNDACIÓN PARALA EDUCACIÓN Y DESARROLLO – FEDES.


Olga Amparo Sánchez Gómez, identificada con lacédula de ciudadanía número 32.437.691 de Medellín,mayor de edad y vecina de Bogotá, obrando en nombrepropio y también como representante legal de laCORPORACIÓN CASA DE LA MUJER.

Rafael Gómez Serrano, identificado con la cédula deciudadanía número 13.825.288 de Bucaramanga, mayorde edad y vecino de Bogotá, obrando en nombre propio ytambién como representante legal de la CORPORACIÓNPARA LA DEFENSA Y PROMOCIÓN DE LOS DERECHOSHUMANOS – REINICIAR.

Rosa Emilia Salamanca González, identificada con lacédula de ciudadanía número 41.720.907 de Bogotá,mayor de edad y vecina de Bogotá, obrando en nombrepropio y también como representante legal de laCORPORACIÓN DE INVESTIGACIÓN Y ACCIÓN SOCIALY ECONÓMICA – CIASE

Las siguientes personas suscribimos esta demanda ennombre propio:

Aleyda Barreto Feo, identificada con la cédula deciudadanía número 20.773.869 de Nocaima, mayor deedad y vecina de Bogotá, obrando en nombre propio.

Ana María Rodríguez Valencia, identificada con lacédula de ciudadanía número 52.413.888 de Bogotá,mayor de edad y vecina de Bogotá, obrando en nombrepropio.

Ana María Sánchez, identificada con la cédula deciudadanía número 52.700.597 de Bogotá, mayor de edady vecina de Bogotá, obrando en nombre propio.

Ana Milena González Valencia, identificada con lacédula de ciudadanía número 51.810.553, mayor deedad y vecina de Bogotá, obrando en nombre propio.


David Francisco Machado, identificado con la cédulade ciudadanía número 80.513.537 de Bogotá, mayor deedad y vecino de Bogotá, obrando en nombre propio.

Lina Paola Malagón, identificada con la cédula deciudadanía número 52.500.392 de Bogotá, mayor de edady vecina de Bogotá, obrando en nombre propio.

Melissa Quintana, identificada con la cédula deciudadanía número 45.532.710, mayor de edad y vecinade Bogotá, obrando en nombre propio.

Miriam Stella Pérez Gallo, identificada con la cédula deciudadanía número 52.170.545, mayor de edad y vecinade Bogotá, obrando en nombre propio.

Nos permitimos presentar ante el honorable Consejo deEstado, sección primera, DEMANDA DE NULIDAD, enejercicio del derecho reconocido en el artículo 84 del CódigoContencioso Administrativo (subrogado por el artículo 14del decreto 2304 de 1989) contra algunas de las normasdel decreto 4760 de 2005 “Por el cual se reglamentaparcialmente la ley 975 de 2005”, contra el decreto 2898de 2006 “Por el cual se reglamenta la ley 975 de 2005”,contra el decreto 3391 de 2006 “Por el cual se reglamentaparcialmente la ley 975 de 2005” y contra el decreto 4417de 2006 “por el cual se modifica el Decreto 2898 de 2006”.


Tabla de contenido

I. PARTES

II. NORMAS DEMANDADAS

III. HECHOS

IV. SÍNTESIS

V. COMPETENCIA

VI. FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LASPRETENSIONESA. LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS AQUÍ DEMANDADOS INFRINGEN LAS NORMAS EN LAS QUE DEBERÍAN FUNDARSE

1. SOBRE LA NATURALEZA DE LA LEY:Cargo 1. Sobre la naturaleza de la ley

2. DERECHO A LA VERDADCargo 2. El Derecho a la Verdad

3. DERECHO A LA JUSTICIA EN SENTIDO ESTRICTOCargo 3. Sólo se puede acceder al beneficio de

alternatividad si se cumplen todas las obligacionesimpuestas en la sentencia de la Corte Constitucional.

Cargo 4. La pena alternativa no puede ser menora 5 años: Establecimientos de reclusión dejusticia y paz, donde la pena se cumple“progresivamente” y se desarrollan programas“restaurativos para la reconciliación nacional”.

Cargo 5. La pena alternativa no puede ser menora 5 años: Reclusión en establecimientos militares,en lugar de establecimientos penitenciarios,mientras se adelantan los procesos judiciales

Cargo 6. Se revivió la conmutación de la penapor el tiempo de estadía en zonas de concentración.

Cargo 7. Normas que perdieron su sustentoconstitucional y legal con la declaratoria de

TABLA DE CONTENIDO DE LA DEMANDA

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inconstitucionalidad de algunos apartes delartículo 29 de la ley 975 de 2005

Cargo 8. Normas que perdieron su sustentoconstitucional y legal con la declaratoria deinconstitucionalidad del artículo 31 de la ley975 de 2005

4. DERECHO A LA REPARACIÓNCargo 9. El Estado está obligado a concurrir

subsidiariamente a la reparación, destinandolos recursos del presupuesto que seannecesarios y en orden a acatar las órdenesjudiciales que se den en los procesos.

Cargo 10. La reparación tiene varios componentesy no se agota solamente en uno de ellos, esdecir que la reparación implica, además deotras, medidas de indemnización económica.

Cargo 11. La capacidad económica de losvictimarios no es una limitación para deter-minar las reparaciones

Cargo 12. Recursos disponibles no deben usarsepara reparar de manera diferenciada

Cargo 13. Las comunidades también tienenderecho a indemnizaciones individuales porlos daños sufridos, las medidas de reparacióncolectiva no son suficientes

Cargo 14. La reparación es para las víctimas, nopara los reinsertados

Cargo 15. El orden de afectación de rubros delFondo para la reparación no puede restringirel derecho a la reparación de las víctimas

Cargo 16. Los gastos de la publicidad yadministración de los bienes, así como losgastos para la notificación y edictosemplazatorios de las víctimas, deben estar acargo del Estado y no se deben deducir delFondo para la reparación.

Cargo 17. A la reparación deben concurrir losbienes lícitos. Se perdió el fundamento legalde algunas normas del decreto 4760 cuandose declararon inconstitucionales apartes dela ley 975 que excluía a los bienes lícitos dela reparación.

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5. JUBILEO

B. LOS ACTOS DEMANDADOS HAN SIDO EXPE-DIDOS POR FUNCIONARIOS SIN COMPETEN-CIA PARA ALGUNOS DE LOS TEMAS REGULA-DOS EN LOS DECRETOS

1. PROCEDIMIENTO PENAL.Cargo 19. Reglamentación de procedimiento

penal por decreto viola reserva de ley

2. ATRIBUCIÓN DE FUNCIONES JUDICIALES.Cargo 20. Atribución de funciones judiciales por

decreto viola reserva de ley.

3. PRINCIPIO DE OPORTUNIDADCargo 21. La determinación de las causales de

aplicación es privativa de ley.

VII. RAZONES POR LAS CUALES ES POSIBLE SOLI-CITAR LA NULIDAD DE DIFERENTES DECRE-TOS EN UNA SOLA DEMANDA

IX. PETICIÓN DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL

X. PETICIÓN

XI. ANEXOS

XII. NOTIFICACIONES

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I. Partes

Son partes en este proceso:Como demandados:

La NACIÓN, a través de los refrendadores de losactos demandados suscritos por el señor Presidentede la República y el MINISTERIO DE JUSTICIA.

Como demandantes:Los indicados en el encabezado de este escrito.


II. Normas demandadas

Demandamos las siguientes normas:

Los artículos 2, 3, 4, 5, 8, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 26,27 del Decreto 4760 de 2005, tal como fueron publicadosen el Diario Oficial 46.137 del 30 de diciembre de 2005.

El Decreto 2898 de 2006 en su totalidad, tal como fuepublicado en el Diario Oficial 46.375 del 29 de agostode 2006.

Los artículos 1, 2, 5, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 16, 17, 18, 19,20 del Decreto 3391 de 2006, tal como fueron publicadosen el Diario Oficial 46.406 del 29 de septiembre de 2006.

El Decreto 4417 de 2006, en su totalidad, tal como fuepublicado en el Diario Oficial 46.475 del 7 de diciembrede 2006.

III. Hechos

1. El 25 de julio de 2005 fue expedida la ley 975 de2005 “por la cual se dictan disposiciones para lareincorporación de miembros de grupos armadosorganizados al margen de la ley, que contribuyan demanera efectiva a la consecución de la paz nacional y sedictan otras disposiciones para acuerdos humanita-rios” que es conocida como la ley de “justicia y paz”.

2. El 30 de diciembre de 2005 el Gobierno expidió eldecreto 4760 de 2005 “por el cual se reglamentaparcialmente la ley 975 de 2005”.

3. La Corte Constitucional decidió sobre las demandasinterpuestas en contra de la ley 975 de 2005 a través devarias sentencias, entre las cuales se destaca lasentencia C-370 de mayo 18 de 2006. A través de tal


fallo, la Corte declaró la inconstitucionalidad o laconstitucionalidad condicionada de numerosasdisposiciones.

4. Después de conocido el texto de la sentencia C-370de la Corte Constitucional, el 29 de agosto de 2006, elGobierno dio a conocer dos proyectos de decretosreglamentarios, uno de los cuales desarrollaría la ley975 de 2005. De acuerdo a una de las consideracionesdel proyecto dado a conocer, el decreto se requeríaporque “para la debida ejecución de la ley 975 de 2005resulta conveniente expedir una reglamentación enarmonía con lo dispuesto en la Sentencia C-370 de2006 y que adicionalmente posibilite el cumplimientoadecuado del objeto de la ley”. El Gobierno abrió uncorreo electrónico para que, en el término de cincodías, las personas interesadas enviaran sus observa-ciones sobre los proyectos al Gobierno.

5. El mismo día, el 29 de agosto de 2006, el Gobiernoexpidió el decreto 2898 “por el cual se reglamenta laley 975 de 2006”. En dicho decreto el Gobiernoestableció un término individual de seis meses paraque los postulados por el Gobierno nacional albeneficio de la pena alternativa ratificaran ante laFiscalía su decisión de acogerse al procedimientoestablecido por la ley 975 de 2005.

6. El 29 de septiembre de 2006 el Gobierno expidió eldecreto 3391 de 2006 “por el cual se reglamentaparcialmente la ley 975 de 2006” que, con algunasmodificaciones, correspondía al proyecto de decretodado a conocer el 29 de agosto.

7. El 7 de diciembre de 2006 el Gobierno expidió eldecreto 4417 de 2006 “por medio del cual se modificael Decreto 2898 de 2006”, y a través de este eliminóel término de seis meses para hacer la ratificación dela que hablaba el decreto 2898.


8. El Gobierno ha seguido expidiendo decretos, talescomo el decreto 315 de 2007, que no se demandanen esta acción de nulidad, pero que pretendenreglamentar la ley 975 de 2005 tocando aspectossustanciales de la misma. Por su parte, la FiscalíaGeneral de la Nación también ha expedido variasResoluciones que pretenden desarrollar aspectossustanciales de la ley 975 de 2005.

9. Las normas de los decretos 4760 de 2005, 2898 de2006, 3391 de 2006 y 4417 de 2006, aquí deman-dadas, son contrarias a la ley 975 de 2005, la cualpretenden reglamentar, y a la Constitución Política.

IV. Síntesis

La presente acción de nulidad simple, de acuerdo conel artículo 84 del Código Contencioso Administrativo,pretende que se declare la nulidad de varias normasreglamentarias de la ley 975 de 2005, pertenecientes alos decretos 4760 de 2005, 2898 de 2006, 3391 de 2006y 4417 de 2006. Los cargos se basan en las dos primerascausales de nulidad que contempla el C.C.A., “cuandolos actos administrativos infrinjan las normas en quedeberían fundarse” y “cuando hayan sido expedidos porfuncionarios u organismos incompetentes”, y resaltan lasviolaciones de estas normas a los derechos de lasvíctimas de graves violaciones a los derechos humanos.

A. Los actos demandados infringen las normas enlas que deberían fundarse

1. Normas que pretenden cambiar sustancialmentela naturaleza de la ley

El artículo 2 del decreto 3391 señala que la ley 975consagra una “política criminal especial de justicia


restaurativa”, y desarrolla en su articulado esta concep-ción de una justicia donde se busca reconstruir el tejidosocial y los vínculos sociales antes que sancionar a losresponsables de las conductas delictivas. Si bien estees un modelo plausible de justicia, lo cierto es que ni elobjeto, ni el ámbito, ni la interpretación ni la aplicaciónnormativa de la ley 975 mencionan una “justiciarestaurativa”. Por atribuirle una naturaleza que enrealidad no tiene, y por pretender modificar la naturalezade la ley en que se fundan, las normas demandadasviolan la ley y deben ser declaradas nulas.

2. Normas que adolecen de inconstitucionalidad eilegalidad por vulnerar el derecho a la verdad delas víctimas

2.1 El decreto 3391 contiene la expresión “en la medidade sus posibilidades de cooperación”, en el parágrafo2 del art. 5, al referirse a la obligación que tienenquienes estén previamente privados de la libertadde decir toda la verdad como requisito para poderacceder a los beneficios de la pena alternativa. Conesta expresión, el decreto relativiza esta obligacióny evade así lo dispuesto en el fallo de la Corte Consti-tucional. Se permite de esa forma que quienes,estando en las cárceles previamente, se sometanal procedimiento de la ley, accedan a una serie debeneficios, pero sin cumplir con uno de los princi-pales requisitos para poder hacerse acreedores aellos. El decreto contradice entonces la Constitucióny el texto de la ley, pues mientras que la Corteexplicitó que la obtención de la pena alternativaestaría condicionada a que se garanticen losderechos de las víctimas, para lo que es necesariala entrega de toda la verdad, la norma demandadarelativiza e incluso anula dicha condición al permitirque un desmovilizado obtenga los beneficios de laley 975 así no diga la verdad, por no tener“posibilidades de cooperación”.


3. Normas que adolecen de inconstitucionalidad eilegalidad por vulnerar el derecho a la justicia ensentido estricto

3.1 El artículo 14 del decreto 3391 contiene la expresión“y en particular con aquella de que tratan losartículos 10 numeral 10.2 y 11 numeral 11.5, segúnsea el caso, y 17 de la misma ley”, cuando hacereferencia a las obligaciones impuestas en losrequisitos para acceder al procedimiento de la ley ya sus beneficios penales. Con esta expresión eldecreto les está dando prioridad a algunos requisi-tos por encima de los demás, e incluso abriendolugar a interpretar que no es necesario que se cum-plan todos, o que no es grave incumplir algunos,contradiciendo abiertamente lo señalado por laConstitución y la ley. Por esta razón, la disposicióninfringe todas las normas en que se funda y debe,en consecuencia, ser declarada nula.

3.2 Vulneración a la pena mínima de cinco años:Establecimientos de reclusión “de justicia y paz”,donde la pena se cumple “progresivamente” y sedesarrollan programas “restaurativos para lareconciliación nacional” (artículos 13 y 19 deldecreto 3391 de 2006). Este sistema progresivode tratamiento comprende períodos de seguridadalta, media y baja, que corresponden con períodoscerrados, semiabiertos, abiertos y de confianza,es decir de libertad condicional. Los proyectosproductivos, por su parte, implican tiempo de penafuera de establecimientos carcelarios y obligan ala interacción con las víctimas de los delitoscometidos.

3.3 Vulneración a la pena mínima de cinco años: Reclu-sión en establecimientos militares, en lugar de esta-blecimientos penitenciarios, mientras se adelantanlos procesos judiciales, con el correspondiente


descuento de este tiempo de la pena alternativa quefinalmente imponga el juez. El artículo 11 deldecreto 3391 viola el concepto de la penaalternativa, pues esta forma de reclusión no permiteun efectivo control penitenciario e incumple laobligación internacional de romper los nexos entrefuerza pública y grupos paramilitares.

3.4 Vulneración a la pena mínima de cinco años:Conmutación del tiempo de concentración en laszonas de ubicación, pese a haber sido declaradainexequible una disposición semejante, contenidaen la ley 975, por la Corte Constitucional. La normaseñala que la acumulación “tendrá lugar en loseventos en que los supuestos de hecho previstos enel mismo [artículo 31 de la ley 975] se hayan surtidocon anterioridad a la Sentencia C≤370 del 18 demayo de 2006 (…)”. Los artículos 1, 2 y 20 del decreto3391 modifican la naturaleza, el objeto y el ámbitode aplicación de la ley, desconocen el concepto depena alternativa y aplican de manera incorrecta elprincipio de favorabilidad penal.

3.5 El decreto 3391 en sus artículos 1, 2 y 20 se refierea un procedimiento “integrado” que “incluye” elproceso penal, habla de la “fase judicial” previstaen la ley 975 y dice que el Alto Comisionado para laPaz certificará la fecha de iniciación del proceso depaz. Todas estas disposiciones son contrarias a lamisma ley, que incluso señala específicamente queella regula el proceso judicial y que “la desmovili-zación del grupo armado al margen de la ley serealizará de acuerdo con lo establecido en la ley 782de 2002”. Así, el decreto intenta modificar la normasuperior en que se funda, para facilitar la aplicaciónde las disposiciones inconstitucionales de la ley 975que fueron aprobadas por el Congreso, y no ladeclaratoria de inconstitucionalidad o de constitu-cionalidad condicionada de dichas disposiciones


luego de la revisión de la Corte Constitucionalefectuada mediante la sentencia C-370 de 2006

3.6 La Corte Constitucional declaró la inexequibilidadde las expresiones “los” y “por los cuales fuecondenado en el marco de la presente ley” del inciso4º del artículo 29 de la ley 975 de 2005, porque violael derecho a la justicia el hecho de conceder unbeneficio tan generoso como la pena alternativa, sia cambio no hay, al menos, obligación de noreincidencia. El inciso 5º del artículo 8 del decreto4760 de 2005 reproduce textualmente esasdisposiciones al reglamentar la ley. Aunque estedecreto es anterior al fallo de la Corte Consti-tucional, los efectos de esta decisión también loafectan, de acuerdo con el artículo 66 del CódigoContencioso Administrativo.

3.7 La Corte Constitucional declaró la inconstitucio-nalidad del artículo 31 de la ley 975 de 2005, queautorizaba descontar de la pena alternativaimpuesta el tiempo de permanencia en las zonasde concentración “por el mero hecho voluntario deubicarse en ellas sin que exista un acto previorestrictivo de la libertad”. Los artículos 5 y 8 deldecreto 4760 de 2005 hacen referencia al artículo31 de la ley, pues dicho decreto fue expedido conanterioridad a la decisión de la Corte Constitucional.Tales disposiciones adolecen de nulidad porquedesarrollan una norma legal ya declaradainconstitucional.

4. Normas que adolecen de inconstitucionalidad eilegalidad por vulnerar el derecho a la reparación

4.1 El artículo 18 del decreto 3391 se esfuerza enafirmar que no es obligación del Estado el acudirsubsidiariamente a reparar a las víctimas de lasgraves violaciones a los derechos humanos


cometidas por los condenados durante el trámitede la ley 975 de 2005, olvidando que en materiaconstitucional existen disposiciones precisas queordenan que el Estado concurra subsidiariamentea reparar en situaciones como la de las gravesviolaciones a derechos humanos, cuando el respon-sable directo de los daños no puede hacerlo en sutotalidad.

4.2 El artículo 16 del decreto 3391 señala que loscriterios en los que los jueces deben fundar susdecisiones deben ser de “proporcionalidad restaura-tiva”, deben permitir hacer énfasis en las medidascolectivas y simbólicas de reparación, y debenpropender porque las reparaciones que se ordenenpermitan la sostenibilidad del proceso. Se vulnerael concepto del derecho a la reparación, enparticular su carácter integral, donde el componenteeconómico es uno de varios, pero uno fundamentale imprescindible.

4.3 El artículo 17 del decreto 3391 señala a lasautoridades judiciales que, cuando vayan a decidirsobre las medidas de reparación que cabe adoptaren cada uno de los casos, tengan en cuenta varioselementos adicionales a los daños que las víctimasacrediten y las manifestaciones que ellas hagan conrelación a las formas de reparación que pretendenobtener. Dentro de estos elementos adicionales atener en cuenta se incluye la capacidad económicadel bloque o frente y de los desmovilizadospenalmente responsables. La norma demandadadesconoce que el derecho a la reparación es igualpara todas las víctimas, y que siempre debe serintegral y proporcional al daño causado. Al teneren cuenta la capacidad económica del condenadoo el bloque o frente al que pertenece para determinarlas reparaciones a las que haya lugar, no se buscasatisfacer de manera integral el derecho de las


víctimas a ser reparadas y sí se vulnera el derechoa la igualdad. La presente disposición pretende, unavez más, obviar la obligación que tiene el Estado degarantizar la justa reparación de todas las víctimas.

4.4 El Estado tiene la obligación de garantizar ladisponibilidad de los recursos suficientes parapoder reparar de manera integral a todas y cadauna de las víctimas. La CNRR es la llamada a señalaral juez las diferentes medidas más adecuadas paralograr que la reparación sea integral y satisfaga losderechos de las víctimas y sus familiares. Por eso,la pauta para la elaboración de sus criterios nopuede ser que las medidas que se adoptenpropendan “por el aprovechamiento eficiente de losrecursos disponibles”, ni que estos recursosdisponibles se distribuyan de manera equitativa yrazonable, permitiendo incluso diferenciar entre lasvíctimas para priorizar los pagos. Tal como estáplanteado el artículo 18 del decreto 3391, pareceríaque el Estado no piensa cumplir su obligación degarantizar que se cuente con los recursossuficientes para cumplir con la obligación adquiridacon las víctimas. Se vulnera el derecho a lareparación porque se parte del supuesto de que nose cuenta, ni se va a contar, con recursos suficientespara satisfacer los derechos de las víctimas.Partiendo de ese punto, el aparte demandadoprocede a definir, con criterios eficientistas, cómose van a repartir los recursos de que se dispondrá,imponiendo trato diferencial entre las víctimas paraello, lo que es violatorio de los derechos a lareparación y a la igualdad.

4.5 El inciso tercero del artículo 16 del decreto 3391establece que en los casos de violencia masiva osistemática, que son los más graves de todos, “la dereparación colectiva es el mecanismo especial eidóneo que comporta el resarcimiento para todas y


cada una de las víctimas de tales comunidades,además de encontrarse orientado a su recons-trucción sico-social”. De acuerdo con esta norma,las medidas de reparación colectiva seríansuficientes para satisfacer en su totalidad el derechoa la reparación de todas las víctimas en aquelloscasos donde comunidades enteras sufren de maneramasiva o sistemática la violencia sociopolítica o elconflicto armado. El decreto, al convertir la aplica-ción de estas medidas en, prácticamente, obligato-rias y exclusivas, excluye a sus destinatarios deacceder a otro tipo de reparación, como la indemni-zación económica, la restitución de las tierras obienes de que hayan sido despojados, la atenciónmédica o sicológica individual, la restitución de sudignidad y de la memoria, y cualquier medida deno repetición. Es así como se cercena el derecho ala reparación de las personas individualmenteconsideradas con la excusa de que se trata de unacomunidad, contradiciendo además el carácterintegral de la reparación.

4.6 La reparación es para las víctimas, no para losreinsertados. Dentro de las disposiciones quereglamentan el tema de la reparación en losartículos 13, 17 y 19 del decreto 3391 se incluye alos reinsertados como parte de los destinatarios delas medidas de reparación. Además, se proponenvarias acciones como desarrollo de estos programas,donde se impone a las víctimas la interacción conlos reinsertados e, incluso, se dispone que com-partan la propiedad de los bienes donde sedesarrollen los proyectos. Incluir a los reinsertadosdentro de quienes se benefician de las medidas dereparación es contrario a las disposiciones de laley que definen y desarrollan este derecho comouna obligación a favor de las víctimas, y vulnera ladefinición de víctima que la ley trae (y que no incluyea los reinsertados). Adicionalmente contradice el


artículo 16 de la Constitución, porque forzar a lasvíctimas a reconciliarse con sus ofensores vulnerasu autonomía y su libertad de decidir los términosen que se quieren relacionar con ellos, y el estadono está autorizado para interferir en dicha esferade la vida de las personas.

4.7 En el artículo 18 del decreto 3391 se establece elorden en que los bienes o recursos con los que serepara a las víctimas en los casos donde hayacondena judicial. Dentro de la misma norma seplantean limitaciones en la aplicación de ese orden,o requisitos adicionales (obstáculos) para que operela solidaridad de los miembros del bloque o frenteal momento de reparar. Esto da lugar a discrimina-ción en el pago de las reparaciones, violando elderecho a la igualdad de las víctimas. Además, elapartado vulnera la ley en la medida en que dichaslimitaciones a la reparación no están contempladasen la ley 975.

4.8 En los artículos 16 y 17 del decreto 4760 se diceque los gastos de publicidad y de administración delos bienes entregados al Fondo para la Reparacióndeben provenir de los rendimientos que produzcadicho Fondo. Igualmente señala el artículo 8 deldecreto 3391 que los gastos en que incurra laFiscalía para emplazar a las víctimas y garantizarsu participación en los procesos se deben sufragarcon los recursos del mismo Fondo. Estas disposi-ciones vulneran todas las normas que, a lo largode la ley 975 de 2005, definen y desarrollan losdiferentes componentes de la reparación, puesninguno de ellos incluye los gastos de funcio-namiento, administración y publicidad, o notifica-ciones y edictos emplazatorios, como parte de estederecho. Además, se contradice con los artículosde la misma ley que señalan que es el Estado elque “garantizará el acceso de las víctimas a la


administración de justicia”, y que las víctimas tienenderecho “5. a recibir desde el primer contacto conlas autoridades y en los términos establecidos en elCódigo de Procedimiento Penal, informaciónpertinente para la protección de sus intereses”. Lasmencionadas disposiciones violan en consecuencialos artículos 228 y 229 de la Constitución, ademásde varias normas que hacen parte del bloque deconstitucionalidad, por lo que deben ser declaradasnulas.

4.9 La Corte Constitucional declaró inexequibles lasexpresiones de la ley 975 de 2005 que determinabanque los bienes de los procesados destinados a lareparación de las víctimas, y sobre los que podíansolicitarse medidas cautelares, eran únicamente losbienes de procedencia ilícita. Los artículos 13 y 15del decreto 4760 reproducen, aunque notextualmente, lo dispuesto por las normasdeclaradas inconstitucionales el 18 de mayo de2006. Deben entonces ser declarados nulos, puesya no tienen fuerza ejecutoria por haberseproducido un decaimiento del acto administrativo,al haber desaparecido las normas en que sefundaban, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo66 del Código Contencioso Administrativo.

5. Inconstitucionalidad e ilegalidad por reglamentarla norma que permitía un jubileo generalizado yque fue declarada inconstitucional

La Corte Constitucional encontró que el artículo 70 dela ley 975 de 2005 padecía de vicios de procedimiento ensu formación, por lo que lo declaró inexequible. El artículo27 del decreto 4760 de 2005 desarrolla el mencionadoartículo 70 de la ley en lo relacionado con las rebajas depenas. Al haber sido declarado inconstitucional elartículo de la ley, pierde el artículo 27 del decreto sufundamento de derecho y su fuerza ejecutoria, de


acuerdo al artículo 66 del Código ContenciosoAdministrativo, y es nulo por reglamentar un aspectoya no regulado por dicha norma superior.

B. Los actos demandados han sido expedidos porfuncionarios sin competencia para algunos delos temas regulados en los decretos

1. Aspectos de procedimiento penal y asignación defunciones judiciales: Por ser temas privativos deley

Tanto el decreto 4760 de 2005 como el 3391 de 2006contienen una gran cantidad de disposiciones queregulan temas de procedimiento penal o del ejercicio defunciones jurisdiccionales. Los dos son temas que, porla delicadeza e importancia de su contenido, radican encabeza del legislador para cualquier aspecto relacionadocon su reglamentación.

El Presidente de la República, en ejercicio de lasfacultades que le concede la Constitución en el artículo189, puede “11. Ejercer la potestad reglamentaria,mediante la expedición de los decretos, resoluciones yórdenes necesarios para la cumplida ejecución de lasleyes”. Pero esa potestad reglamentaria tiene límitesclaros, trazados por la misma Constitución, la ley y lajurisprudencia, que le impiden “crea[r] situaciones yestablece[r] procedimientos no previstos en la ley quedice reglamentar”1 (corchetes fuera de texto). Y una, sino la principal, de estas limitaciones a la potestadreglamentaria del gobierno, es la existencia de materiassujetas a reserva legal, como es el caso del procedimientopenal. La ley 270 de 1996 Estatutaria de la Adminis-tración de Justicia señala esta prohibición en el artículo

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección primera,sentencia del 14 de agosto de 1992, expediente No. 1771. Consejero ponente:Yesid Rojas Serrano.


93, sobre el principio de legalidad en los trámitesjudiciales y administrativos, cuando hablando de lasfunciones de la Sala Administrativa del Consejo Superiorde la Judicatura dice que, “(...) en ningún casocomprenderá la regulación del ejercicio de las accionesjudiciales ni de las etapas del proceso que conforme alos principios de legalidad y del debido procesocorresponden exclusivamente al legislador”.

Se reseñan a continuación las disposiciones de losdecretos 4760 de 2005, 2898, 3391 y 4417 de 2006 quese considera regulan asuntos de procedimiento penal oasignan funciones judiciales, con el fin de solicitar quese declare su nulidad por haber sido expedidas por quienno era competente para hacerlo.

2. Principio de oportunidad en relación con testaferrosde los paramilitares

Los artículos 13 del decreto 4760 y 14 del decreto 3391de 2006 establecen que la Fiscalía podrá aplicar elprincipio de oportunidad “respecto del tercero ajeno algrupo armado organizado al margen de la ley queexclusivamente haya participado en las conductasrelacionadas con la adquisición, posesión, tenencia,transferencia y en general con la titularidad de los bienesilícitos que sean entregados para la reparación de lasvíctimas (…)”, y reglamentan todo lo relacionado con suaplicación.

Mal puede el Gobierno nacional, mediante el decreto4760 de 2005 y el decreto 3391 de 2006, pretender crearuna nueva causal de aplicación del principio deoportunidad, pues no tiene competencia para determinarlos casos en los que se puede aplicar esa figura. LaConstitución y la ley penal han señalado que lacompetencia exclusiva en esta materia radica en cabezadel Congreso de la República, que es quien hace omodifica la ley y es el competente para expedir o reformar


los códigos, de acuerdo con el artículo 150 de laConstitución Política.

V. Competencia

El Consejo de Estado es competente para conocer deesta demanda, de conformidad con el numeral 1º delartículo 128 del Código Contencioso Administrativo, enconcordancia con el inciso 2º del artículo 82 del mismoestatuto (modificado por el artículo 30 de la ley 446 de1998).

VI. Fundamentos de derechode las pretensiones

De acuerdo con el artículo 84 del Código Contencioso-Administrativo, “toda persona podrá solicitar por sí opor medio de representante, que se declare la nulidadde los actos administrativos”. Esta norma señalataxativamente las causales por las cuales se puedepedir la nulidad de los actos administrativos y, de esascausales, serán las dos primeras (“cuando los actosadministrativos infrinjan las normas en que deberíanfundarse” y “cuando hayan sido expedidos por funcio-narios u organismos incompetentes”) en las que se fundeesta demanda.

A. Los actos administrativos aquí demandadosinfringen las normas en las que deberían fundarse

Se incluyen normas que adolecen de vicios de nulidadpor infringir la Constitución y la ley.

1.Sobre la naturaleza de la ley:

Cargo 1. Sobre la naturaleza de la ley


Normas demandadas: El aparte subrayado del siguienteartículo del decreto 3391 de 2006:

ARTICULO 2. NATURALEZA. La ley 975 de 2005consagra una política criminal especial de justiciarestaurativa para la transición hacia el logro deuna paz sostenible, mediante la cual se posibilitala desmovilización y reinserción de los gruposarmados organizados al margen de la ley, el cesede la violencia ocasionada por los mismos y de susactividades ilícitas, la no repetición de los hechosy la recuperación de la institucionalidad del Estadode Derecho, garantizando los derechos de lasvíctimas a la verdad, la justicia y la reparación.Para tal efecto, el procedimiento integradoestablecido en esta ley incluye un proceso judicialefectivo de investigación, juzgamiento, sanción yotorgamiento de beneficios penales a losdesmovilizados de los grupos armados organizadosal margen de la ley, dentro del cual las víctimastienen la oportunidad de hacer valer sus derechosa conocer la verdad sobre las circunstancias enque ocurrieron los hechos punibles y a obtenerreparación del daño sufrido.

Normas violadas:

Normas legales violadas: Artículos 1 y 2 de la ley 975 de2005.

Concepto de la violación:

Los apartes demandados del art. 2 del decreto 3391vulneran la ley 975 de 2005, en la medida en queestablecen y desarrollan una supuesta naturaleza de“justicia restaurativa” que la ley 975 no tiene. Alcontrario, las normas de la ley 975 de 2005 que definensu objeto y ámbito de aplicación no hablan en ningúnmomento de “justicia restaurativa”.


El enfoque de justicia restaurativa fue propuesto en unode los primeros proyectos de ley presentados para laregulación del marco jurídico que se aplicaría parapersonas que hubieren cometido graves delitos dederechos humanos y de derecho internacionalhumanitario y que se sometieran al proceso dedesmovilización. Se trataba del proyecto de ley de“alternatividad penal” presentado por el Gobiernonacional en 2003. En la exposición de motivos se podíaconstatar:

“La propuesta legislativa se orienta hacia unaconcepción restaurativa que supera la identifica-ción de castigo con venganza, propia de un discursoen el que lo principal es reaccionar contra el delin-cuente con un dolor similar al que él produjo en lavíctima y, sólo en segundo lugar, buscar la no repe-tición (prevención) y la reparación de las víctimas.Es importante tener en cuenta que al hacer justiciael derecho apunta hacia la reparación y no haciala venganza. Ante la evidencia de que la penaprivativa de la libertad, como única respuesta aldelito, ha fracasado en muchas ocasiones en sucometido de lograr la resocialización de los delin-cuentes, el derecho penal contemporáneo ha avan-zado en el tema de las sanciones alternativas”2.

El modelo de justicia restaurativa es de reciente creacióny su contenido específico tiene varias tendencias. Sinembargo, se pueden mencionar algunas característicasmás o menos uniformes de este enfoque. En primer lugar,el enfoque de justicia restaurativa surgió desde unparadigma crítico del funcionamiento ordinario delderecho penal y, en particular, de una crítica a la nociónde pena. Este modelo controvierte el carácter represivo

2 Exposición de motivos al proyecto de ley estatutaria No. 085 de 2003 –Senado “por la cual se dictan disposiciones en procura de la reincorporaciónde miembros de grupos armados que contribuyan de manera efectiva a laconsecución de la paz nacional”. Gaceta del Congreso, No. 436 de 2003.


y retributivo del derecho penal y propone a cambio unmodelo alternativo que busca la reconciliación entrevíctima y victimario a través de mecanismos quepropendan por la reparación del daño causado a lavíctima y el restablecimiento de la dignidad y laeliminación del castigo. Con este modelo se busca quehaya reconciliación entre víctimas y victimarios y que elvictimario adquiera conciencia sobre su responsabilidad3.

En concordancia con su exposición de motivos, elproyecto de 2003 no contemplaba ningún tipo de sanciónprivativa de la libertad y, en vez de complementarla conmecanismos de reparación y medidas de no repetición,la eliminaba totalmente. La propuesta de eliminación dela pena privativa de la libertad fue abiertamente rechazada.Por tal razón, en la ponencia para primer debate sepropusieron varias modificaciones al texto original delproyecto, entre las cuales se encontraba el establecimientode una pena privativa de la libertad, denominada “penaalternativa”4. La idea de la “pena alternativa” prevaleció en

3 Sobre la delimitación conceptual de la justicia restaurativa se puedeconsultar: Rodrigo Uprimny Yépez y María Paula Saffón Sanín, Justiciatransicional y justicia restaurativa: tensiones y complementariedades, En:Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (DeJuSticia), ¿Justiciatransicional sin transición? Verdad, justicia y reparación para Colombia,DeJuSticia, Bogotá, 2006.

4 En efecto, la ponencia para primer debate estableció la pena alternativadebido al rechazo generalizado a la propuesta de contemplar un régimencarente de pena privativa de la libertad para crímenes tan graves. Así, laponencia para primer debate señala:“Quizá uno de los asuntos más polémicos en el debate que se generó conocasión de la presentación del proyecto de ley, fue el de las ́ penas alternativasa la prisión´. Si bien el proyecto consideró como una de las posibilidades, lade imposición de una pena de restricción geográfica de la libertad, era unasimple ´alternativa´ dentro de las 6 posibilidades más que se mencionaban.Como resultado del gran debate los ponentes hemos deducido que el reclamopor el cumplimiento efectivo de una porción de pena privativa de la libertadimpuesta, constituye hoy un rasero social imperativo para el legislador. Poresa razón proponemos como única “pena alternativa”, ese cumplimiento deuna parte de la condena impuesta, que oscilara entre 5 y 10 años, queimpondrá la autoridad judicial a quienes tengan derecho a acceder a talprerrogativa, para ser cumplida en todos los casos, en un establecimiento dereclusión”. Ponencia para primer debate al proyecto de ley estatutaria número85 de 2003 – Senado, Gaceta del Congreso, No. 436 de 2003.


los proyectos de ley posteriores que se tramitaron y seconservó hasta la expedición de la ley 975 de 2005.Consecuentemente, el modelo de justicia restaurativafue también eliminado de las propuestas posteriores,incluso de la que llevó a la expedición de la ley 975.

En efecto, la ley 975 de 2005 se centra en la concesióndel beneficio de la pena alternativa (art. 3 de la ley 975)como una prerrogativa excepcional y condicionada a laíntegra contribución del postulado a la verdad, lajusticia, la reparación y la paz. Por consiguiente, nopuede el decreto, so pretexto de reglamentar la ley,reestablecer un modelo de “justicia restaurativa” quefue estudiado y rechazado por el Congreso de laRepública.

Los artículos 1 y 2 de la ley 975 de 2005 señalan que laley “tiene por objeto facilitar los procesos de paz y lareincorporación individual o colectiva a la vida civil demiembros de grupos armados al margen de la ley,garantizando los derechos de las víctimas a la verdad,la justicia y la reparación”. Con esa finalidad, la leyestablece un procedimiento de carácter penal. El artículo2º de la ley señala que esta “regula lo concerniente a lainvestigación, procesamiento, sanción y beneficiosjudiciales de las personas vinculadas a grupos armadosorganizados al margen de la ley, como autores o partícipesde hechos delictivos cometidos durante y con ocasión dela pertenencia a esos grupos, que hubieren decididodesmovilizarse y contribuir decisivamente a lareconciliación nacional”. La ley, además, no mencionaen ningún de sus apartes mecanismos de “justiciarestaurativa”. Por consiguiente, la mención y desarrollode la “justicia restaurativa” no tiene ningún fundamentoen la ley 975, que el decreto 3391 supuestamentedesarrolla.

En conclusión, por ser ilegal, en la medida en queexcede la ley 975, se solicitará la nulidad del


aparte subrayado del artículo 2 del decreto 3391de 20065.

Petición:

Que se declare la nulidad del aparte “especial de justiciarestaurativa” del artículo 2 del decreto 3391 de 2006.

2. Derecho a la verdad

Cargo 2. El Derecho a la Verdad

Normas demandadas: La expresión “en la medida de susposibilidades de cooperación” del parágrafo 2 del art. 5del decreto 3391, que dice:

“Artículo 5°. Evaluación de los requisitos deelegibilidad de los postulados. (…)

Parágrafo 2°. Los miembros de grupos armados almargen de la ley, que se hallaren privados de lalibertad, y se hubieren desmovilizado previamentede conformidad con la Ley 782 de 2002, podránsolicitar ante el Ministerio de Defensa Nacional supostulación, siempre y cuando entregueninformación que, en la medida de sus posibilidadesde cooperación, contribuya al desmantelamiento dela organización armada ilegal a la que pertenecían.

5 En desarrollo de la nueva naturaleza de la ley, asignada indebidamente porel artículo 2 del decreto 3391 de 2006, sus artículos 13, 16 y 19 danalcances normativos al concepto de “justicia restaurativa”, especialmente enmateria de cumplimiento de pena privativa de la libertad y en materia dereparación. Este modelo de justicia restaurativa se caracteriza básicamenteporque permite que, a través de los “programas restaurativos para lareconciliación nacional”, se reduzca la pena alternativa establecida por la ley975 y se sustituya la obligación de reparar a través de mecanismosalternativos que, cuando mucho, podrían ser complementarios, pero nosustitutivos de los mecanismos de reparación establecidos por la ley 975 enarmonía con las normas constitucionales y legales aplicables sobre derechoa la justicia. Sobre este tema se profundizará más adelante.


El Programa de Atención Humanitaria alDesmovilizado del Ministerio de Defensa Nacional,verificará que el solicitante tenga la certificacióndel Comité Operativo para la Dejación de las Armas(CODA) y solicitará a las respectivas autoridadesla certificación de los resultados operacionalesderivados de la información suministrada, a la cualse le conferirá el valor correspondiente para finesdel cumplimiento del requisito del numeral 1 delartículo 11 de la Ley 975 de 2005.

Cuando se trate de integrantes de bloques o frentesextintos y cuyo miembro representante hayafallecido, para efectos de la aplicación de la Ley975 de 2005, deberán surtir el trámite previsto enel presente parágrafo”.

Normas violadas:

Normas legales violadas: Artículos 3 y 11.1 de la ley975 de 2005.

Normas constitucionales violadas: Artículos 12, 29 y 229de la Constitución Política; y artículos 1, 8 y 25 de laConvención Interamericana sobre Derechos Humanos,que integran el bloque de constitucionalidad en sentidoestricto.


El parágrafo 2 del art. 5 del decreto 3391 contiene laexpresión “en la medida de sus posibilidades decooperación”, al referirse a la obligación que tienen losmiembros de grupos armados al margen de la ley queestén desmovilizados y privados de la libertad de decirtoda la verdad como requisito para poder acceder a losbeneficios de la pena alternativa contenida en la ley 975de 2005. Esta norma señala que estas personas podránpedir su postulación al Ministerio de Defensa Nacional,


“siempre y cuando entreguen información que, en lamedida de sus posibilidades de cooperación, contribuyaal desmantelamiento de la organización armada ilegal ala que pertenecían”. Con esta expresión el decretorelativiza la obligación general que se impone a losdesmovilizados de entregar toda la información quetengan para el esclarecimiento de la verdad, tal y comolo señalan la propia ley 975 de 2005 y la CorteConstitucional en la sentencia C-370 de 2006.

Para poder acceder a los beneficios de la pena alternativalos desmovilizados están en la obligación de entregartoda la información que permita el esclarecimiento dela verdad y el desmantelamiento del grupo armado alcual pertenecían. Así lo dispone el artículo 11 de la ley975 de 2005, que establece los requisitos que debencumplir los miembros de los grupos armados organiza-dos al margen de la ley que se hayan desmovilizadoindividualmente y que pretendan acceder a los beneficiosque ofrece la mencionada ley. En su primer numeral, seexige a cada una de estas personas que “entregueinformación o colabore con el desmantelamiento del grupoal que pertenecía”.

Por su parte, el artículo 3 de esta misma ley define laalternatividad como “un beneficio consistente en suspenderla ejecución de la pena determinada en la respectivasentencia, reemplazándola por una pena alternativa quese concede por la contribución del beneficiario a laconsecución de la paz nacional, la colaboración con lajusticia, la reparación a las víctimas y su adecuadaresocialización. La concesión del beneficio se otorga segúnlas condiciones establecidas en la presente ley”. Lasdisposiciones de este artículo fueron condicionadas porla Corte Constitucional en la sentencia C-370 de 2006en el sentido de que la colaboración con la justicia “debeestar encaminada al logro efectivo de los derechos de lasvíctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la norepetición”.


Para la Corte, como lo señaló en el numeral 6.2.1.4.9,“ la denominada pena alternativa, como medidaencaminada al logro de la paz resulta acorde con laConstitución en cuanto, tal como se deriva de los artículos3° y 24, no entraña una desproporcionada afectación delvalor justicia, el cual aparece preservado por la imposiciónde una pena originaria (principal y accesoria), dentro delos límites establecidos en el Código Penal, proporcionalal delito por el que se ha condenado, y que debe sercumplida si el desmovilizado sentenciado, incumple loscompromisos bajo los cuales se le otorgó el beneficio de lasuspensión de la condena”. Sin embargo, más adelanteconsideró que la expresión del artículo 3°, que condicionala suspensión de la ejecución de la pena impuesta en larespectiva sentencia, a la “colaboración con la justicia”podía entrañar una desproporcionada afectación del valorjusticia y particularmente del derecho de las víctimas,por lo que determinó:

“6.2.1.5.1. (…). Esta exigencia formulada entérminos tan genéricos, despojada de contenidoespecífico, no satisface el derecho de las víctimasal goce efectivo de sus derechos a la verdad, a lajusticia, a la reparación y a la no repetición. Estacolaboración podría limitarse a suministrar algunainformación sobre las conductas de otros miembrosde un grupo armado ilegal, en lugar de consistir enrevelar de manera plena y fidedigna los hechosdentro de los cuales fueron cometidos los delitospor los cuales se aspira a recibir el beneficio de laalternatividad. Así entendida, la colaboración norespetaría el derecho de las víctimas a la verdad.

(…). La alternatividad penal parecería una afectacióndesproporcionada de los derechos de las víctimassi la “colaboración con la justicia” no comprendierala integralidad de los derechos de tales víctimas, ysi no exigiera de parte de quienes aspiran a accedera tal beneficio acciones concretas encaminadas a


asegurar el goce efectivo de estos derechos, queparecen enunciados en la propia Ley 975 de 2005".

Así las cosas, se entiende que dicha colaboración con lajusticia, por parte de quienes aspiran a acogerse a la ley975 de 2005, debe ser completa y cabal, y no debe estarsometida a ninguna condición, menos aún a los deseoso posibilidades de cooperar del desmovilizado, pues másallá de estos el Estado tiene la obligación de procurar lasatisfacción de los derechos de las víctimas.

Al someter a las “posibilidades” del procesado el requisitode entregar información que lleve al desmantelamientodel grupo armado al cual pertenecía, el parágrafo 2 delartículo 5 del decreto 3391 de 2006 contradice el debergeneral consagrado en el artículo 11 de la ley, al igualque la definición de alternatividad contenida en elartículo 3 y condicionada específicamente en este aspectopor la Corte Constitucional. La disposición demandadaviola entonces las normas legales en las que tienefundamento y debe ser declarada nula.

Adicionalmente, la mencionada disposición vulneravarios de los artículos de la Constitución Política y delbloque de constitucionalidad en los que se fundamentanlos derechos de las víctimas, y en particular el derechode estas a la verdad.

En varias de sus sentencias, especialmente en la sentenciaC-228 de 2002, la Corte Constitucional ha dicho que:

“el derecho de las víctimas a conocer la verdad delo ocurrido y el derecho de la sociedad a esclarecerprocesos de macrocriminalidad que afectan demanera masiva y sistemática los derechos huma-nos de la población, son derechos constitucionales(…) tales derechos se desprenden del derecho deacceso a la administración de justicia (art. 29 y229 C.N.), del derecho a no ser objeto de tratos


crueles inhumanos o degradantes (art. 12), así comode la obligación estatal de respeto y garantía plenade los derechos, el debido proceso y el derecho a unrecurso judicial efectivo, consagrados en los artículos1, 8 y 25 de la Convención Interamericana sobreDerechos Humanos6. Como bien se sabe, estosderechos no pueden ser suspendidos en estados deexcepción y, en consecuencia, integran el bloque deconstitucionalidad en sentido estricto”7.

En la sentencia que revisó la constitucionalidad de laley 975, la C-370 de 2006, la Corte definió el contenidodel derecho a la verdad y el papel que el Estado juega enla satisfacción de este derecho:

“6.2.2.1.7.6. El contenido mínimo del derecho de lasvíctimas a la verdad protege, en primer lugar, el derechoa que los delitos más graves sean investigados. Estoimplica que tales delitos deben ser investigados y queel Estado es responsable por acción o por omisión sino hay una investigación seria acorde con lanormatividad nacional e internacional. Una de lasformas de violación de este derecho es la inexistenciade medidas que sancionen el fraude a la justicia osistemas de incentivos que no tomen seriamente encuenta estos factores ni promuevan seria ydecididamente la consecución de la verdad. (…).

6 En múltiples decisiones la Corte Interamericana se ha referido al alcancedel derecho a la verdad en la Convención Interamericana sobre DerechosHumanos. La jurisprudencia relevante puede ser consultada en el aparteanterior de esta decisión. Así por ejemplo, la Corte Interamericana en lasentencia de 15 de septiembre de 2005 advirtió, sobre el derecho de accesoa la justicia, el deber de investigar y el derecho a la verdad, lo siguiente:“Este Tribunal ha señalado que el derecho de acceso a la justicia no seagota con el trámite de procesos internos, sino éste debe además asegurar,en tiempo razonable, el derecho de las presuntas víctimas o sus familiaresa que se haga todo lo necesario para conocer la verdad de lo sucedido y paraque se sancione a los eventuales responsables”.

7 Corte Constitucional, sentencia C-370 del 18 de mayo de 2006, Magistradosponentes: Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, RodrigoEscobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara InésVargas Hernández.


6.2.2.1.7.10. En cuanto se refiere a la dimensióncolectiva de la verdad, su contenido mínimo incluyela posibilidad de las sociedades de conocer supropia historia, de elaborar un relato colectivorelativamente fidedigno sobre los hechos que la handefinido y de tener memoria de tales hechos. Paraello, es necesario que se adelanten investigacionesjudiciales imparciales, integrales y sistemáticas,sobre los hechos criminales de los que se pretendedar cuenta histórica. Un sistema que no beneficiela reconstrucción de la verdad histórica o queestablezca apenas débiles incentivos para ello,podría comprometer este importante derecho.

6.2.2.1.7.11. Como lo ha señalado la Corte, en unEstado constitucional de derecho como el colom-biano, la protección mínima de este plexo dederechos no puede ser desconocida en ningunacircunstancia. En otras palabras, los poderespúblicos no están autorizados para desconocerestos derechos en nombre de otro bien o valorconstitucional, pues los mismos constituyen ellímite al poder de configuración del congreso, degestión del gobierno y de interpretación judicial. Setrata, como se señaló en la parte anterior de estadecisión, de normas constitucionalmente vinculan-tes para todos los poderes públicos, cuya eficaciano se reduce ni suspende por encontrarse el Estadoen tiempos de excepción o en procesos de paz. Enefecto, según las disposiciones del bloque deconstitucionalidad, el ocultamiento, el silencio o lamentira sobre los delitos cometidos, no pueden serlas bases de un proceso de negociación que seajuste a la Constitución”.

De acuerdo con lo anterior, la Corte examina lasdisposiciones de la ley en materia de obtención de laverdad y explica por qué “la colaboración plena yfidedigna de los perpetradores es una medida


indispensable para satisfacer el derecho de las víctimasa la verdad y el interés de la sociedad en la construcciónde memoria histórica”. Así, establece que solamente sepuede acceder a los beneficios propios de laalternatividad si la persona desmovilizada ha cumplidotodo los requisitos que la ley impone para que se garanticela verdad, además de otros derechos de las víctimas. LaCorte hace énfasis en el deber del Estado de tomar todaslas medidas necesarias para que dicho derecho a la verdadpueda hacerse realidad dentro de los procesos de paz:

“6.2.2.1.7.20. No puede perderse de vista que estaLey está diseñada para ser aplicada a personasque han cometido múltiples y graves delitos. Porlas dificultades que implican estas investi-gaciones, en muchos casos la actuación estatal nobasta para que estos delitos sean totalmenteesclarecidos o su autor identificado. La mani-pulación de las pruebas, el amedrentamiento yasesinato de testigos, investigadores y jueces, elterror sobre la población, son medidas que losgrupos armados ilegales, con capacidad de cometerestos delitos, han adoptado para esconder ladimensión y las pruebas de los mismos. En estesentido no parece irrelevante recordar que enmúltiples casos la comisión de graves delitos haquedado impune. Por esta razón no es posibleafirmar, categóricamente, que el Estado, añosdespués de los delitos cometidos, revelará, graciasexclusivamente a sus propias investigaciones, laverdad sobre los mismos. Fosas comunes enlugares inhóspitos, desplazamiento de poblacionesque se han dispersado por todo el territorio nacional,en fin, múltiples delitos podrán quedar en el silencioy el olvido si sus propios perpetradores, aquellosque han decidido acogerse a un proceso de paz yque tienen la intención de vivir al amparo y con lasgarantías y ventajas del Estado de derecho, no losconfiesan plenamente.


6.2.2.1.7.21. Por las razones que han sidoexpresadas, en casos como estos, además de confiaren la voluntad de buena fe de quienes deciden entrara la legalidad, el Estado debe adoptar mecanismosprocesales idóneos para asegurarse que las personasa quienes se beneficia a través de la imposición depenas alternativas reducidas respecto de los delitoscometidos, colaboren eficazmente en la satisfacciónde los derechos a la verdad de sus propias víctimas.De esta manera, las personas que tendrán los benefi-cios que supone vivir en un Estado de derecho,tendrán también las cargas proporcionales que elderecho les impone. Así se logra ponderar el derechoa la paz y los derechos de las víctimas, en especialel derecho a la verdad. De otra forma el Estadoestaría renunciando a su deber de adelantarinvestigaciones serias y exhaustivas sobre los hechosdentro de un plazo razonable, y estaría sacrificandodesproporcionadamente el derecho de las víctimasa conocer la verdad integral y fidedigna de loocurrido. (…).

6.2.2.1.7.24. Cuando se trata del ocultamiento dedelitos, inclusive tan graves como masacres,secuestros masivos, asesinatos y desapariciones,bombardeo de pueblos o de lugares de culto,reclutamiento masivo de menores, entre otros, eltránsito de sus autores a la vida civil estimuladopor el beneficio de la reducción de la pena efectivaa cumplir supone, cuando menos, que estossatisfagan de manera completa y fidedigna elderecho de las víctimas a la verdad. (…)

6.2.2.1.7.29. En suma, en virtud de las decisionesadoptadas y en aplicación estricta de la Constitu-ción, los beneficios penales que la Ley demandadapermite que se concedan a quienes han cometidodelitos de suma gravedad, sólo pueden conferirsea quienes han satisfecho de manera plena el


derecho de las víctimas a la verdad, de lo cualdepende, también, la satisfacción del interés de lasociedad en construir memoria colectiva sobre loacontecido durante el conflicto armado. Para esodeben haber confesado, de manera completa yveraz, todos los hechos criminales en los cualeshan participado como integrantes de tales grupos”.

La contradicción de todo lo anterior con la disposición delparágrafo 2 del artículo 5 del decreto 3391 es entoncesevidente. Contrariando las normas generales, tantoconstitucionales como legales, que lo fundamentan, estanorma permite que quienes estando privados de la libertaden las cárceles se sometan al procedimiento de la ley accedana una serie de beneficios, pero sin cumplir con uno de losprincipales requisitos para poder hacerse acreedores a ellos.Se les exige a estas personas que contribuyan coninformación, pero esta contribución, que es determinantee imperativa, se matiza con la expresión “en la medida desus posibilidades de cooperación”. Así se abre espacio a quela información que el desmovilizado entregue no seacompleta o precisa, y a que no se le pueda exigir proveerdatos adicionales, pues amparado en esta expresión podríaexcusarse por múltiples razones (ignorancia, conveniencia,mala memoria, temor por amenazas, etc.) y el Estado nopodría forzarlo a cumplir con su obligación.

Aunque se trata de un grupo específico de desmovili-zados y la norma no aplica para todos los que aspiran aacceder a los beneficios de la ley, la norma demandadaevade lo dispuesto en el fallo de la Corte Constitucional,que condicionó la obtención de la pena alternativa aque se garanticen los derechos de las víctimas, para loque es necesaria la entrega de toda la verdad. Además,contraría jurisprudencia anterior de la misma Cortesobre la materia y vulnera los artículos que fundamentanel derecho a la verdad en la Constitución y normasinternacionales que forman parte del bloque deconstitucionalidad.


Petición:

Que se declare la nulidad de la expresión “en la medidade sus posibilidades de cooperación” del parágrafo 2 delart. 5 del decreto 3391.

3. Derecho a la justicia en sentido estricto

Cargo 3. Sólo se puede acceder al beneficio dealternatividad si se cumplen todas las obligacionesimpuestas en la sentencia de la Corte Constitucional.

Normas demandadas: La expresión “y en particular conaquella de que tratan los artículos 10 numeral 10.2 y 11numeral 11.5, según sea el caso, y 17 de la misma ley”del artículo 14 del decreto 3391 de 2006, que en suprimera parte dice:

“Artículo 14. De la entrega de bienes de que tratanlos artículos 10, 11 y 17 de la Ley 975 de 2005. Losdesmovilizados deberán cumplir con lasobligaciones previstas en la Ley 975 de 2005, y enparticular con aquella de que tratan los artículos10 numerales 10.2 y 11 numeral 11.5, según seael caso, y 17 de la misma ley. (…)”.

Normas violadas:

Normas constitucionales violadas: los artículos 12, 29 y229 de la Constitución Política, el artículo 2 del PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos y losartículos 1, 8 y 25 de la Convención Interamericanasobre Derechos Humanos, que integran el bloque deconstitucionalidad en sentido estricto.

Normas legales violadas: el artículo 3 de la ley 975,que define la alternatividad y el resto de lasobligaciones impuestas en los artículos 10 y 11 de lamisma ley 975, la expresión “las obligaciones de


reparación moral y económica a las víctimas” en elartículo 24, el inciso tercero y la expresión “secompromete a no reincidir en delitos, a presentarseperiódicamente ante el Tribunal Superior del DistritoJudicial que corresponda y a informar cualquier cambiode residencia” del inciso cuarto del artículo 29, elinciso primero del artículo 42, 44, los numerales 4 y8 del artículo 48 (49.4. y 49.8. en el texto de la ley) y49 de la ley 975 de 2005.


El artículo 14 del decreto 3391 contiene la expresión “yen particular con aquella de que tratan los artículos 10numeral 10.2 y 11 numeral 11.5, según sea el caso, y 17de la misma ley”, cuando hace referencia a lasobligaciones por cumplir para acceder al procedimientode la ley y a sus beneficios penales. La obligación que semenciona se refiere a la entrega de los bienes productode la actividad ilegal del desmovilizado.

Aunque nadie niega la importancia que la entrega delos bienes obtenidos ilícitamente por los desmovilizadostiene para la realización de los derechos de las víctimas,es innegable que la expresión demandada tergiversa elobjetivo original perseguido por lo dispuesto en la ley975 y reiterado por la Corte Constitucional en lasentencia C-370 de 2006. Ambos textos señalanexpresamente la importancia de que absolutamentetodas las obligaciones que contiene la ley sean cumplidaspor quienes aspiran a obtener, primero, y a mantener,segundo, los beneficios derivados de la alternatividadpenal, tal como lo indicó la Corte:

“6.2.1.4.7. De las anteriores disposiciones sederivan los elementos esenciales de la denominadapena alternativa, tal como la contempla la ley, quepor su importancia conviene sistematizar, a partirde lo dicho en el apartado 6.2.1.4.2., así:


(…) (iv) Es condicionada: su imposición estácondicionada a que concurran los presupuestosespecíficos previstos en la presente ley. Verificadosu cumplimiento, el Tribunal impondrá lo que laley denomina pena alternativa”.

La expresión contenida en el artículo 14 del decreto 3391da a entender una cosa diferente, al conceder prepon-derancia al cumplimiento de una determinadaobligación, contenida en varias disposiciones.

Como ya se señaló anteriormente, la Corte Constitu-cional hizo una cuidadosa ponderación entre el derechoa la paz y los derechos de las víctimas al estudiar laconstitucionalidad de la pena alternativa, tal y comoestá definida en el artículo 3 de la ley 975. De tal análisisconcluyó que dicha figura jurídica es viable y acordecon la Constitución Política, en la medida en que suaplicación signifique el completo cumplimiento de losrequisitos que su definición le impone.

De acuerdo con el análisis de la Corte, no cumplir estasobligaciones haría de la pena alternativa una figura queviola la proporcionalidad entre el derecho a la paz y losderechos de las víctimas, pues estaría entregando a losdesmovilizados beneficios muy generosos, en aras delograr la paz, sin obtener un mínimo de satisfacción delos derechos de las víctimas a cambio. Y este desequilibriosería particularmente violatorio del derecho a la justicia.

Con la expresión “y en particular con aquella de quetratan los artículos 10 numeral 10.2 y 11 numeral 11.5,según sea el caso, y 17 de la misma ley”, el decreto 3391les está dando prioridad a algunos requisitos por encimade los demás. Está diciendo que es primordial entregarlos bienes producto de la actividad ilícita, es decir quees más importante que cesar cualquier otra actividadilícita (10.4), o que liberar a las personas secuestradasque se encuentren en su poder (10.6), o que haberse


desmovilizado efectivamente (11.3), para citar solamentealgunas de las otras obligaciones, a manera de ejemplo.Incluso, se podría decir que esta expresión abre laposibilidad de interpretar que no es necesario que secumplan todas las obligaciones, o que no es graveincumplir algunas, contradiciendo abiertamente loseñalado por la Constitución y la ley.

Así las cosas, la mencionada expresión no solamente estáviolando la Constitución y los tratados internacionalesde derechos humanos que forman parte del bloque deconstitucionalidad y dan fundamento al derecho a lajusticia y a los demás derechos de las víctimas, como hasido señalado. Además se vulnera la misma ley 975 de2005, que en el artículo 3 impone como condición paraacceder a los beneficios el que se cumplan todas lasobligaciones estipuladas en ella, y cada una de las demásobligaciones impuestas a los desmovilizados, que nomenciona la expresión del artículo 14.

Las obligaciones que, de acuerdo con lo dispuesto eneste artículo 14, en particular no se deben cumplir sonlas siguientes:

a. En casos de desmovilizaciones colectivas (artículo 10):

• Que el grupo armado organizado de que se trata sehaya desmovilizado y desmantelado en cumplimientode acuerdo con el Gobierno Nacional (10.1).

• Que el grupo ponga a disposición del InstitutoColombiano de Bienestar Familiar la totalidad demenores de edad reclutados (10.3).

• Que el grupo cese toda interferencia al libre ejerciciode los derechos políticos y libertades públicas ycualquier otra actividad ilícita (10.4).

• Que el grupo no se haya organizado para el tráficode estupefacientes o el enriquecimiento ilícito (10.5).

• Que se liberen las personas secuestradas que sehallen en su poder (10.6).


b. En los casos de desmovilizaciones individuales(artículo 11):

• Que entregue información o colabore con el desman-telamiento del grupo al que pertenecía (11.1).

• Que haya suscrito un acta de compromiso con elGobierno Nacional (11.2).

• Que se haya desmovilizado y dejado las armas en lostérminos (11.3) establecidos por el Gobierno Nacionalpara tal efecto.

• Que cese toda actividad ilícita (11.4).• Que su actividad no haya tenido como finalidad el

tráfico de estupefacientes o el enriquecimiento ilícito(11.6).

c. Las obligaciones de reparación moral y económica alas víctimas contenidas en la sentencia (artículo 24).

d. Que el beneficiario se comprometa a contribuir consu resocialización a través del trabajo, estudio oenseñanza durante el tiempo que permanezca privadode la libertad, y a promover actividades orientadas ala desmovilización del grupo armado al margen de laley al cual perteneció (inciso 3 del artículo 29).

e. Que se comprometa a no reincidir en delitos, apresentarse periódicamente ante el Tribunal Superiordel Distrito Judicial que corresponda y a informarcualquier cambio de residencia (inciso 4 del artículo29).

f. Que cumpla con el deber de reparar a las víctimasde aquellas conductas punibles por las que fuerecondenado mediante sentencia judicial (artículo 42).

g. Que provea al Fondo para la Reparación de lasVíctimas los bienes destinados para tal fin; y querealice satisfactoriamente los actos de reparaciónque se le hayan impuesto; que colabore con la


Comisión Nacional de Reparación y Reconci-liación o suscriba un acuerdo con el TribunalSuperior de Distrito Judicial que asegure elcumplimiento de sus obligaciones de reparación,para tener derecho al beneficio de la libertad aprueba (artículo 44).

h. Dentro de los actos de reparación integral (artículo44), está obligado a:

• La entrega al Estado de bienes para la reparación delas víctimas (45.1 <sic>).

• La declaración pública que restablezca la dignidadde la víctima y de las personas más vinculadas conella (45.2 <sic>).

• El reconocimiento público de haber causado dañosa las víctimas, la declaración pública de arrepen-timiento, la solicitud de perdón dirigida a las víctimasy la promesa de no repetir tales conductas punibles(45.3 <sic>).

• La colaboración eficaz para la localización de personassecuestradas o desaparecidas y la localización de loscadáveres de las víctimas (45.4 <sic>).

• La búsqueda de los desaparecidos y de los restos depersonas muertas, y la ayuda para identificarlos yvolverlos a inhumar según las tradiciones familiaresy comunitarias (45.5 <sic>).

i. Dentro de las medidas de satisfacción y las garantíasde no repetición (artículo 48), le corresponden:

• La disculpa, que incluya el reconocimiento públicode los hechos y la aceptación de responsabilidades(49.4 <sic>).

• La asistencia a cursos de capacitación en materia dederechos humanos a los responsables de lasviolaciones. Esta medida podrá ser impuesta a loscondenados por la sala competente del TribunalSuperior de Distrito Judicial (49.8 <sic>).


No existe ninguna explicación clara en el decreto depor qué habría que dar cumplimiento prioritario a laentrega de bienes obtenidos de manera ilícita por losdesmovilizados sobre todas las demás obligacionesmencionadas. Menos cuando el mismo artículoseñala claramente en la frase anterior que “Losdesmo-vilizados deberán cumplir con las obligacionesprevistas en la Ley 975 de 2005”. Y evidentementedicha distinción no proviene de la ley, ni de lasentencia de la Corte Constitucional, ni tampoco delas normas constitucionales o internacionales delcaso. Por el contrario, es clara la contradicciónexistente entre la expresión demandada y lainterpretación que la ley, a través del fallo de la Corte,da a la condicionalidad de la alternatividad alcumplimiento de todos los requisitos que la mismaley impone para garantizar la realización del derechoa la justicia.

La expresión es contraria al texto de la ley y vulnera elderecho a la justicia de las víctimas, fundamentado enla Constitución y en normas que forman parte del bloquede constitucionalidad, al crear una desproporción entrelos beneficios que se entregan y las concesiones que losdesmovilizados deben hacer para acceder de nuevo a lavida civil.

Petición:

Que se declare la nulidad de la expresión “y en particularcon aquella de que tratan los artículos 10 numeral 10.2y 11 numeral 11.5, según sea el caso, y 17 de la mismaley” del artículo 14 del decreto 3391 de 2006.

Cargo 4. La pena alternativa no puede ser menor a 5años: Establecimientos de reclusión de justicia y paz,donde la pena se cumple “progresivamente” y sedesarrollan programas “restaurativos para la recon-ciliación nacional”.


El texto de la ley 975 establece muy claramente que enningún caso la pena privativa de la libertad puede sermenor a cinco ni superior a ocho años:

“Artículo 29. Pena alternativa. (…)

En caso que el condenado haya cumplido lascondiciones previstas en esta ley, la Sala le impondráuna pena alternativa que consiste en privación dela libertad por un período mínimo de cinco (5) años yno superior a ocho (8) años, tasada de acuerdo conla gravedad de los delitos y su colaboración efectivaen el esclarecimiento de los mismos. (…)

Parágrafo. En ningún caso se aplicaránsubrogados penales, beneficios adicionales orebajas complementarias a la pena alternativa”(subrayado fuera de texto).

A su vez, la Corte Constitucional realizó un juicio deponderación entre los derechos a la paz y la justicia, enel que estableció que una pena alternativa de mínimocinco años es proporcionada para que la consecuciónde la paz no se vea afectada por la impunidad:

“6.2.1.4.4. Ese beneficio que involucra una signi-ficativa reducción de pena para los destinatarios dela ley, se ampara en un propósito de pacificaciónnacional, interés que está revestido de una induda-ble relevancia constitucional; sin embargo, simultá-neamente, en la configuración de los mecanismosorientados al logro de ese propósito constitucional,se afectan otros valores y derechos, como el valorjusticia y los derechos de las víctimas a la verdad,la justicia, la reparación y la no repetición”.

“(…). Además de imponer la pena correspondienteal delito o delitos de que se trate, el Tribunalresolverá sobre el reconocimiento del beneficio


jurídico de la pena alternativa, siempre que elbeneficiario cumpla con todos los requisitosestablecidos para su otorgamiento. La imposición deuna pena alternativa no anula, invalida o extinguela pena originaria. La extinción sólo se produce unavez cumplida, en su totalidad, la pena alternativaimpuesta, el período de prueba y cumplidas lasobligaciones derivadas de todos los requisitosimpuestos para el otorgamiento del beneficio”.

“6.2.1.4.9. Esta configuración de la denominadapena alternativa, como medida encaminada allogro de la paz resulta acorde con la Constituciónen cuanto, tal como se deriva de los artículos 3° y24, no entraña una desproporcionada afectacióndel valor justicia, el cual aparece preservado porla imposición de una pena originaria (principal yaccesoria), dentro de los límites establecidos en elCódigo Penal, proporcional al delito por el que seha condenado, y que debe ser cumplida si eldesmovilizado sentenciado, incumple loscompromisos bajo los cuales se le otorgó el beneficiode la suspensión de la condena”.

Con este criterio la Corte concluyó que una pena queoscile entre cinco y ocho años de prisión no esdesproporcionadamente baja, aun cuando se trate dedelitos graves. Teniendo en cuenta el sentido y el alcancede la ley, así como la naturaleza de esa pena, seencuentra que no se producen afectacionesdesproporcionadas a otros derechos, como el valorjusticia o los derechos de las víctimas, que no puedanser tolerados por el orden constitucional. Con una penade entre cinco y ocho años de prisión se guarda elequilibrio entre los derechos a la paz y a la justicia.

Esto, sin embargo, también significa que la penaalternativa impuesta en ningún caso puede ser inferiora esos cinco años, pues menos tiempo del que la Corte


analizó la hace desproporcionada, por romper elequilibrio entre los dos derechos.

A pesar de las anteriores consideraciones de la CorteConstitucional y de la expresa prohibición de la ley dereducir de alguna manera adicional la pena, las normasdel decreto 3391 de 2006 que se demandan en el presenteacápite contradicen ese período de privación de lalibertad establecido y buscan reducirlo, mediantediferentes modalidades de conmutación y ejecución dela pena. A continuación se analiza cómo cada una deestas disposiciones vulnera las normas en que se fundael mencionado decreto:

Normas demandadas: Los artículos 13 y 19 del decreto3391 de 2006:

“Articulo 13. Establecimiento de reclusión paracumplimiento de la pena alternativa.

El Gobierno Nacional determinará el estable-cimiento de reclusión donde debe cumplirse lapena efectiva, al cual se aplicarán integralmentelas normas jurídicas sobre control penitenciarioconsagradas en la ley 65 de 1993 o normas que lasustituyan o adicionen.

Para efectos del cumplimiento de los artículos 12 y144 de la Ley 65 de 1993 que establecen que elcumplimiento de la pena se regirá por los principiosdel sistema progresivo del tratamientopenitenciario, el Gobierno nacional podrá disponerel tipo de establecimientos de reclusión de losprevistos en el Código Penitenciario en los cualesse implementen programas restaurativos dirigidosa restablecer el tejido social y los vínculos entrelas víctimas, las comunidades y los ofensores,incluyendo la realización de proyectos productivoso de capacitación vocacional”.


“Articulo 19. Programas restaurativos para lareconciliación nacional.

Con el fin de lograr la reconciliación nacional, seimpulsarán programas restaurativos dirigidos aatender el desarrollo humano y social de lasvíctimas, las comunidades y los ofensores, con elfin de que se restablezcan los vínculos sociales,los cuales podrán comprender, entre otras,acciones encaminadas a:

a. Propiciar la reconstrucción personal de lavictima y el victimario como sujetos sociales, delas relaciones entre ellos, y de ellos con lacomunidad.

b. Recuperar la situación emocional de la poblaciónafectada

c. Fortalecer las organizaciones sociales, a travésde capacitación especializada, y acompa-ñamiento en los procesos de reconciliación queestimulen la participación activa y responsablede las víctimas, las comunidades y los ofensores.

d. Propender por la elaboración de la memoriahistórica del proceso de reconciliación

e. Propiciar el restablecimiento de las víctimas enel plano emocional físico y social

f. Impulsar la vinculación de las víctimas y de losdesmovilizados a proyectos productivos oprogramas de generación de ingresos ycapacitación vocacional que posibiliten su accesoa empleos productivos, estimulando el apoyo porparte del sector privado y la sociedad civil parafacilitar su reinserción social.Estos programas se diseñarán e implementaráncon la colaboración de las autoridades locales,las organizaciones de la sociedad civil y religio-sas y podrán ser operados por la Defensoría delPueblo, por organizaciones civiles autorizadaspor el Gobierno Nacional, casas de justicia y


centros de convivencia ciudadana y en losestablecimientos de reclusión para justicia y pazen los que se cumpla la privación efectiva de lalibertad de los desmovilizados que se acojan ala ley 975 de 2.005. Lo anterior, sin perjuicio delos que adelante Comisión Nacional deReparación y Reconciliación”.

Normas violadas:

Normas constitucionales violadas: Artículos 12, 16, 22,29, 228 y 229 de la Constitución Política; artículos 1, 2,8 y 25 de la Convención Americana sobre DerechosHumanos; artículo 2 del Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos; artículos 8 y 9 de la ConvenciónInteramericana para prevenir y sancionar la Tortura,artículos 4, 5 y 6 de la Convención contra la tortura yotros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes,artículos 1 y 3 de la Convención Interamericana sobredesaparición forzada de personas, artículos 1, 4, y 6 dela Convención para la prevención y sanción del delito degenocidio, que integran el bloque de constitu-cionalidaden sentido estricto en virtud del artículo 93 de laConstitución Política.

Normas legales violadas: El artículo 3 de la ley 975 y elartículo 29 de la ley 975 de 2005.


Amparado en el concepto derivado del artículo segundodel decreto, según el cual la naturaleza de la ley 975sería la de establecer una política criminal de “justiciarestaurativa”, el artículo 13 del decreto establece lagradualidad de la pena y dispone que, siguiendo loestablecido por los artículos 12 y 144 de la ley 65 de1993 (Código Penitenciario y Carcelario), el cumplimien-to de dicha pena “se regirá por los principios del sistemaprogresivo del tratamiento penitenciario”. Además señala,


dentro del mismo espíritu restaurativo, que “el GobiernoNacional podrá disponer el tipo de establecimientos dereclusión de los previstos en el Código Penitenciario enlos cuales se implementen programas restaurativosdirigidos a restablecer el tejido social y los vínculos entrelas víctimas, las comunidades y los ofensores (…)”. Y elartículo 19 procede a desarrollar ampliamente elconcepto de estos programas restaurativos.

Como ya se analizó en detalle en un capítulo anterior, laley 975 no fue creada ni puede ser modificada para serun instrumento de justicia restaurativa (ver Cargo 1.).La naturaleza de esta ley es la de regular el proceso penalque se les debe aplicar a los miembros de los gruposarmados al margen de la ley que decidan desmovilizarse,tengan cuentas pendientes con la justicia y quieranreintegrarse a la vida civil. Por ser el objeto de la ley elde “facilitar los procesos de paz y la reincorporaciónindividual o colectiva a la vida civil de miembros degrupos armados al margen de la ley, garantizando losderechos de las víctimas a la verdad, la justicia y lareparación”, queda claro a todas luces que la leyreglamenta un procedimiento especial, concaracterísticas diferentes a las del procedimiento penalordinario, que lo hacen único.

La naturaleza de esta ley solamente puede ser entoncesdefinida por la propia ley, y en ella se señala que “regulalo concerniente a la investigación, procesamiento,sanción y beneficios judiciales de las personasvinculadas a grupos armados organizados al margen dela ley, como autores o partícipes de hechos delictivoscometidos durante y con ocasión de la pertenencia a esosgrupos, que hubieren decidido desmovilizarse ycontribuir decisivamente a la reconciliación nacional”.Además especifica que para su interpretación yaplicación se deberán tener en cuenta las normasconstitucionales y los tratados internacionalesratificados por Colombia.


En este orden de ideas, no es posible que el decretoreglamentario de la ley establezca que una pena deprivación de la libertad de “un período mínimo de cinco(5) años y no superior a ocho (8) años, tasada de acuerdocon la gravedad de los delitos y su colaboración efectivaen el esclarecimiento de los mismos” (artículo 29 de laley) sea modificada con fundamento en unos artículosde la norma que reglamenta el tratamiento penitenciarioordinario.

Los artículos 12 y 144 de la ley 65 de 1993 o CódigoPenitenciario y Carcelario desarrollan los principios delsistema progresivo del tratamiento penitenciario para elcumplimiento de la pena. Esto hace referencia a un modelode tratamiento penitenciario en el que las penas secumplen de manera gradual, es decir, donde el condenadoprogresivamente pasa por un período cerrado (deprivación de la libertad), luego un período semiabierto yfinalmente un período abierto, durante el cual paga loúltimo de su pena. De manera progresiva se pasa porperíodos de seguridad alta, media y baja. Este sistemacorresponde al modelo de justicia restaurativa que, comoya se señaló anteriormente, no es acorde con la naturalezade la ley 975 de 2005, por lo cual las disposicionespenitenciarias derivadas de él tampoco lo son.

La ley y la Corte Constitucional establecieron que paraalcanzar la reconciliación nacional sin vulnerar losderechos de las víctimas la figura de la pena alternativaes viable, en los términos planteados por la ley 975(artículo 3). Esto quiere decir que la pena tiene que serprivativa de la libertad, durante mínimo 5 años, y en losestablecimientos carcelarios ordinarios administradospor el INPEC (artículo 29). En palabras de la Corte:

“6.2..3.3.4.7. (…). Similar situación se advierte enel inciso 2º del artículo 30 que señala “que losestablecimientos de reclusión deben reunircondiciones de seguridad y austeridad propios de


los establecimientos administrados por el INPEC”.Esta norma encubre una evidente sustracción delcontrol de las autoridades penitenciarias de lossitios de reclusión en que habrán de purgar laspenas quienes se sometan a la ley 975/05, loscuales operarían al margen de las políticaspenitenciarias que el estado debe desarrollar através de sus órganos especializados, las cualeshan sido plasmadas en las normas jurídicas sobrecontrol penitenciario.

6.2.3.3.4.8. Ahora bien, desde el punto de vista delos derechos de las víctimas a que se haga justicia,con fundamento en el principio de dignidad resultamanifiestamente desproporcionado someterlas a loque podría ser considerado, desde su aflicción,como impunidad. La dimensión colectiva delderecho a que se haga justicia podría verse tambiénafectado por la percepción de impunidad que sederiva de adicionar a los significativos beneficiosque en materia punitiva consagra la ley, otrosbeneficios en la ejecución de la pena que ladesvirtúan por completo”.

En consecuencia, modificar de cualquier manera estascondiciones es alterar el equilibrio entre los derechos ala paz y la justicia. La constitucionalidad de la penaalternativa se decidió bajo el presupuesto de que per seera una pena muy baja para los delitos que sancionabay que, sin embargo, era admisible únicamente en sucalidad de beneficio condicionado. Por consiguiente, unareducción adicional resultaría desproporcionada yafectaría el derecho a la justicia, así como lasobligaciones constitucionales del Estado a sancionar conpenas adecuadas a quienes han cometido los más gravescrímenes. Si bien en el derecho internacional no hay untiempo mínimo de prisión taxativo para estos crímenes,los estándares existentes son mucho mayores que losde la pena de prisión efectiva en la que quedaría con los


mecanismos de “justicia restaurativa” que les permitiríarebajar el tiempo de la pena8.

Además, el sometimiento de los responsables a penasadecuadas y proporcionadas a la gravedad de loscrímenes, teniendo en cuenta las exigencias políticas deprocesos de justicia transicional, es una garantía de norepetición9. En efecto, si los crímenes de guerra y de lesahumanidad no se sancionan con penas adecuadas yproporcionadas, no queda claro que está rotundamenteprohibido cometer esos crímenes y se genera unaexpectativa de que crímenes del futuro podrían contar

8 En efecto, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional establece ensu artículo 77 que la Corte podrá imponer una de las penas siguientes: a) lareclusión por un número determinado de años que no exceda de 30 o, b) lareclusión a perpetuidad cuando lo justifiquen la extrema gravedad del crimeny las circunstancias personales del condenado. El sometimiento de losresponsables de los crímenes a una sanción desproporcionadamente bajapodría entonces activar la competencia de la Corte Penal Internacional sobrelos crímenes que hayan ocurrido en el marco temporal de su competencia,porque de acuerdo a la Constitución que reconoce tal corte internacional(art. 93 C.P.), es imperativo sancionar con penas proporcionadas a losresponsables de crímenes de su competencia. El artículo 17.2.a del Estatutode la Corte Penal Internacional señala que esa Corte tiene competencia paraenjuiciar a personas que hayan sido sometidas a procesos judiciales internoscuando “la decisión nacional haya sido adoptada con el propósito de sustraera la persona de que se trate de su responsabilidad penal por crímenes decompetencia de la Corte”.

9 Las garantías de no repetición son un componente de las medidas dereparación que hacen parte del derecho a la justicia reconocidoconstitucionalmente (arts. 29 y 229, principalmente), son un desarrollo delderecho a las garantías judiciales (art. 8 Convención Americana sobreDerechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos), del derecho a un recurso efectivo (art. 25 Convención Americanasobre Derechos Humanos) y del derecho a obtener reparación (art. 63.1Convención Americana sobre Derechos Humanos). Además, son tambiéndesarrollo directo del deber de los Estados de prevenir las violaciones dederechos humanos, que es parte del deber de garantizar los derechoshumanos. Por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos dijoen su primera sentencia sobre el deber de prevención: “el deber de prevenciónabarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativoy cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y queaseguren que las eventuales violaciones a los mismos sean efectivamentetratadas como un hecho ilícito”. Dicha doctrina ha sido reiterada por la CorteInteramericana de Derechos Humanos en consolidada jurisprudencia hastala actualidad. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso VelásquezRodríguez vs. Honduras, sentencia del 29 de julio de 1988.


también con medidas similares de impunidad. Es decir,la falta de sanción de los hechos del pasado es un alicientepara la comisión de crímenes similares en el futuro. Unasanción de menos de cinco años sería verdaderamenteirrisoria y desproporcionada y alentaría la comisión decrímenes similares en el futuro, tanto por parte de quienesse beneficien de la impunidad como de otros grupos.

Con la reducción de la sanción por debajo de cinco añostambién se desconocería el mandato de la CorteInteramericana de Derechos Humanos que, enconsolidada jurisprudencia sobre el paramilitarismo enColombia, ha sido uniforme y terminante en advertir lanecesidad de la superación de la impunidad, que incluyela sanción de los responsables10.

Por consiguiente, la reducción de la pena alternativa pordebajo de 5 años, a través de mecanismos de justiciarestaurativa, es inconstitucional porque desconoce laobligación de sancionar con penas adecuadas yproporcionadas a los responsables de crímenes de guerray de lesa humanidad.

10 Por ejemplo, en su última sentencia sobre el tema, al resolver sobre lasmasacres de Ituango, señaló: “399. El Estado debe realizar las debidasdiligencias para activar y completar eficazmente las investigaciones paradeterminar la responsabilidad de todos los autores de la masacre y de laspersonas responsables por acción o por omisión del incumplimiento de laobligación estatal de garantizar los derechos violados. El Estado debe llevara término el proceso penal sobre las masacres de Ituango, de forma quepermita el esclarecimiento de todos los hechos y la sanción de losresponsables. Los resultados de estos procesos deberán ser públicamentedivulgados por el Estado, de manera que la sociedad colombiana puedaconocer la verdad acerca de los hechos del presente caso” (negrillas fuera detexto). Corte Interamericana de Derechos Humanos; caso de los 19 comerciantesvs. Colombia, sentencia del 5 de julio de 2004; caso de la masacre de PuebloBello vs. Colombia, sentencia del 31 de enero de 2006; caso de la masacrede Mapiripán vs. Colombia, sentencia del 15 de septiembre de 2005. Nosobra recordar que los cuatro casos mencionados deciden sobre hechosperpetrados por grupos paramilitares en complicidad con el Estado.Igualmente, en los cuatro casos, la Corte Interamericana ha declarado como“hecho probado” la responsabilidad del Estado en la conformación de gruposparamilitares en Colombia. Esto quiere decir que esta obligación de sancionara los responsables de los hechos se extiende a todos los crímenes cometidospor los paramilitares en asocio con el Estado.


El establecimiento de unos principios de tratamientopenitenciario que el legislador no contempló al definir lanaturaleza de la pena alternativa contradiceabiertamente las definiciones de alternatividad (art. 3) ypena alternativa (art. 29) contenidas en la ley. Además,la modificación del tipo de establecimiento donde se debepagar la pena va en contra de la sentencia de la CorteConstitucional.

Por otra parte, los programas y proyectos productivos alos que hacen referencia los artículos 13 y 19 del decretoobligan a las víctimas a la interacción con los autoresde los delitos cometidos. Esta aproximación es el reflejo,una vez más, de un modelo de justicia restaurativa, queno es parte de la ley 975 de 2005. Se busca restablecerlos lazos sociales entre perpetradores y víctimas.

El artículo 13 habla de “establecimientos de reclusión delos previstos en el Código Penitenciario en los cuales seimplementen programas restaurativos dirigidos a restablecerel tejido social y los vínculos entre las víctimas, lascomunidades y los ofensores, incluyendo la realización deproyectos productivos o de capacitación vocacional”. Se da aentender que parte del tiempo de reclusión los reinsertadostendrán la posibilidad de trabajar, junto con las víctimas ylas comunidades, en el desarrollo de proyectos productivos,probablemente en los lugares donde estas personas seencuentran privadas de su libertad. El artículo 19, quedesarrolla los programas restaurativos de reconciliaciónnacional, señala que estos buscan atender el “desarrollohumano y social de las víctimas, las comunidades y losofensores” y restablecer “los vínculos entre las víctimas,las comunidades y los ofensores”.

El artículo 19 dice que se trata de programas que seadelantarán, entre otros, “en los establecimientos dereclusión para justicia y paz en los que se cumpla laprivación efectiva de la libertad”, que incluyen “proyectosproductivos o programas de generación de ingresos y


capacitación vocacional que posibiliten su acceso aempleos productivos, estimulando el apoyo por parte delsector privado y la sociedad civil para facilitar sureinserción social” y varias otras actividades dondeademás se debe interactuar con muchas personas y sepuede requerir determinada infraestructura para sudesarrollo. Se podría entender que la norma busca quedichos programas se adelanten en lugares diferentes acentros penitenciarios, donde los condenados pasaríangran cantidad de tiempo que, sin saber en quécondiciones, terminaría teniéndose como tiempo decumplimiento de la pena.

Este modelo de justicia restaurativa busca la integración yel trato similar de víctimas y victimarios. Esto se materializaen las acciones enunciadas en los literales del artículo 19.Algunas acciones de las enumeradas parecen enfocarsehacia la atención a las víctimas, como la mencionada en elliteral “e”. Sin embargo, la mayoría tratan de integrar eniguales proyectos y procesos a víctimas y victimarios, comolas acciones enunciadas en los literales “a”, “c” y “f”. Enparticular, el literal “c” menciona que en estos programasse ofrece capacitación especializada y acompañamiento enprocesos de reconciliación que estimulen la participación“activa y responsable de las víctimas, las comunidades ylos ofensores”.

Así, a las víctimas les corresponde compartir con sus agresoresespacios de realización de proyectos productivos, que, sinsaber en qué condiciones, terminarán teniéndose comopena cumplida. Si allí participan activa yresponsablemente las víctimas, sólo quedan dosposibilidades: o las víctimas están privadas de la libertadpara acceder a estos programas, o los victimarios noestán privados de la libertad mientras se desarrollan losprogramas. La respuesta es la segunda y ello se deducedel artículo 13, que regula el cumplimiento progresivo ygradual de la pena que, como ya se vio, tiene un períodocerrado, uno semiabierto y uno abierto.


Los programas restaurativos también se desarrollan enbienes de los desmovilizados, como lo señala el incisosegundo del parágrafo primero del artículo 17. Dichadisposición señala que es medida de reparación colectivala entrega de bienes para que allí se desarrollenproyectos productivos que beneficien a desplazados,campesinos y reinsertados. Esto corrobora la hipótesisde que los desmovilizados no van a cumplir toda la penaprivados de la libertad en establecimientos carcelarios.

Evidentemente, estas disposiciones contravienen lodispuesto por la ley y por la Constitución, pues violanabiertamente el derecho a la justicia de las víctimas.Corresponden a un modelo de justicia restaurativa queno es acorde con la naturaleza de la ley 975 y vulneranlas claras disposiciones sobre el concepto de la penaalternativa y los términos en los cuales se debe pagardicha pena. Se premia al condenado y esto rompe laproporcionalidad entre la gravedad de los delitoscometidos y la pena que por ellos se impone, junto conlos beneficios propios del procedimiento particular quese aplica en estos casos. Al respecto, en su sentencia C-370 de 2006, la Corte Constitucional señaló que:

“6.2.3.3.4.3. (…) en el Estado reposa el deber deimponer y ejecutar sanciones efectivas a quienesincurran en violación de la ley penal, imperativo queadquiere mayor relevancia cuando se trata de gravecriminalidad. Las sanciones efectivas son aquellasque no encubren fenómenos de impunidad, en tantoconstituyen reacciones estatales justas y adecuadas alos delitos perpetrados, tomando en consideración losespecíficos objetivos de política criminal que la leyentraña”.

La aplicación del sistema progresivo de tratamientopenitenciario con todas sus características, así como laimplementación de Programas restaurativos para lareconciliación nacional, son contrarios a la ley 975 y a


las normas constitucionales en que se fundamenta eldecreto 3391 de 2006, que los establece.

Petición:

Que se declare la nulidad de los artículos 13 y 19 delDecreto 3391 de 2006.

Cargo 5. La pena alternativa no puede ser menor a 5años: Reclusión en establecimientos militares, en lugarde establecimientos penitenciarios, mientras seadelantan los procesos judiciales

Normas demandadas: El parágrafo del artículo 11 delDecreto 3391 de 2006

Articulo 11. Acumulación de procesos. (…)

Parágrafo. Los miembros desmovilizados del grupoarmado organizado al margen de la ley, quevoluntariamente se pongan a disposición de lasautoridades en virtud de su acogimiento a la ley 975de 2005, podrán ser ubicados en los estable-cimientos de reclusión de justicia y pazadministrados y definidos por el INPEC y en losprevistos por el parágrafo 2 del artículo 21 de la Ley65 de 1993, mientras se adelantan los procesosjudiciales pertinentes de que trata la citada ley. Eltiempo de privación de la libertad cumplido en estosestablecimientos de reclusión, previo a que elmagistrado de control de garantías profiera larespectiva medida de aseguramiento de conformidadcon la ley 975 de 2005, se imputará al cumplimientode la pena alternativa que corresponda.

Normas violadas:

Normas constitucionales violadas: Artículos 12, 22, 29,228 y 229 de la Constitución Política; artículos 1, 2, 8 y


25 de la Convención Americana sobre DerechosHumanos; artículo 2 del Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos; artículos 8 y 9 de la ConvenciónInteramericana para prevenir y sancionar la Tortura,artículos 4, 5 y 6 de la Convención contra la tortura yotros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes,artículos 1 y 3 de la Convención Interamericana sobredesaparición forzada de personas, artículos 1, 4, y 6 dela Convención para la prevención y sanción del delito degenocidio, que integran el bloque de constitucionalidaden sentido estricto en virtud del artículo 93 de laConstitución Política.

Normas legales violadas: El artículo 3 y el artículo 29 dela ley 975 de 2005.


El parágrafo del artículo 11 del decreto 3391 de 2006señala que los desmovilizados podrían ser ubicados: 1.“en los establecimientos de reclusión de justicia y pazadministrados y definidos por el INPEC” y, 2. “en losprevistos por el parágrafo 2 del artículo 21 de la ley 65de 1993 (Código Penitenciario y Carcelario)”, es deciren instalaciones de la fuerza pública.

En cuanto al primer tipo de establecimientos dereclusión, estos no encuentran ningún fundamento enla ley 975. Por el contrario, la sentencia C-370 de 2006señaló que la posibilidad de instituir establecimientosde reclusión especiales, como parecerían ser estosdenominados de “justicia y paz”, no permitiría larealización del derecho a la justicia. Esto por cuanto todoestablecimiento para la reclusión de estas personas debecumplir dos requisitos: por un lado, deben estarsometidos a las condiciones generales de controlpenitenciario del INPEC y, por otro, deben estar sujetosíntegramente a normas jurídicas sobre controlpenitenciario. Tales condiciones excluyen la creación de


establecimientos de reclusión especiales para laspersonas que se sometan a la ley. Con estos funda-mentos fue que la Corte declaró la inconstitucionalidadde la parte del artículo 17 de la ley que facultaba alGobierno a declarar establecimientos de reclusión.

La segunda modalidad de establecimientos de reclusiónconsiste en instalaciones pertenecientes a la fuerzapública. Estas se utilizarían durante el tiempo en quese adelante el proceso penal de justicia y paz y lapermanencia allí conllevaría el correspondientedescuento de este tiempo de la pena alternativa quefinalmente imponga el juez.

El fundamento para esta disposición es el parágrafo 2del artículo 21 del Código Penitenciario y Carcelario,que establece: “En los casos especiales de entregasvoluntarias de personas que abandonen sus actividadescomo miembros de grupos subversivos, cuando así losolicitaren, podrán tener como sitio de reclusión,instalaciones de la fuerza pública”. Esta norma, quepareciera responder a una garantía de seguridad paralos que se acogen a ella (pues se les exime de enfrentara sus antiguos compañeros de armas), en el caso delproceso especial que reglamenta la ley 975 resulta ilegal,pues se aplica a personas que no son guerrilleros, y queno necesariamente se desmovilizaron de maneraindividual, requisitos que señala la norma que es el casoespecial en el cual esta medida se puede solicitar. Peroademás, por tratarse de autores de graves violaciones alos derechos humanos, crímenes de guerra y crímenesde lesa humanidad, su tratamiento penitenciario nodebería, en principio, ser particularmente benigno.Además, y lo que es más claro, la ley 975 no hacereferencia a establecimientos carcelarios especiales paraestas personas. Incluso, las disposiciones sobre lamateria ordenan todo lo contrario, en aras de respetarel equilibrio entre la pena que se impone y el derecho delas víctimas a la justicia:


“6.2.3.3.4.7. (…) Similar situación se advierte en elinciso 2º del artículo 30 que señala “que losestablecimientos de reclusión deben reunircondiciones de seguridad y austeridad propios delos establecimientos administrados por el INPEC”.Esta norma encubre una evidente sustracción delcontrol de las autoridades penitenciarias de lossitios de reclusión en que habrán de purgar laspenas quienes se sometan a la ley 975/05, loscuales operarían al margen de las políticaspenitenciarias que el estado debe desarrollar através de sus órganos especializados, las cualeshan sido plasmadas en las normas jurídicas sobrecontrol penitenciario.

6.2.3.3.4.8. Ahora bien, desde el punto de vista delos derechos de las víctimas a que se haga justicia,con fundamento en el principio de dignidad resultamanifiestamente desproporcionado someterlas a loque podría ser considerado, desde su aflicción,como impunidad. La dimensión colectiva delderecho a que se haga justicia podría verse tambiénafectado por la percepción de impunidad que sederiva de adicionar a las significativos beneficiosque en materia punitiva consagra la ley, otrosbeneficios en la ejecución de la pena que ladesvirtúan por completo.

6.2.3.3.4.9. Por las anteriores consideraciones laCorte declarará exequible, por los cargosexaminados, el inciso 2° artículo 30 en el entendidoque dichos establecimientos quedan sujetosintegralmente a las normas jurídicas sobre controlpenitenciario, e inexequible el artículo 31 de la ley975/05.

6.2.3.3.4.10. Como resultado de la declaratoria deinexequibilidad del artículo 31, también se habráde declarar la inconstitucionalidad por consecuencia


de la expresión “en uno de los establecimientos dereclusión determinados por el Gobierno Nacional deacuerdo con el artículo 31 de la presente ley”,contenida en el artículo 17 de la Ley 975/05"11.

Como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudenciade la Corte Interamericana de Derechos Humanos, losgrupos paramilitares fueron creados con fundamento enacciones y legislación estatales que permitieron susurgimiento12 y las acciones de estos grupos se hanllevado a cabo con la aquiescencia, omisión y colabora-ción de miembros de la Fuerza Pública13. Por consi-guiente, nada garantiza que a los miembros de gruposparamilitares, que durante décadas han cometido delitosa la sombra de la fuerza pública, se les vaya a obligar acumplir la pena de privación de la libertad si ella se purgaen instalaciones de las fuerzas armadas.

11 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-370, 18 de mayo de 2006,M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo EscobarGil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés VargasHernández.

12 Sobre el particular ver: Corte Interamericana de Derechos Humanos,sentencias de Isidro Caballero y María del Carmen Santana vs. Colombia;los 19 comerciantes vs. Colombia; Mapiripán vs. Colombia; Pueblo Bello vs.Colombia; Masacres de Ituango vs. Colombia.

13 Sobre el particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en elcaso de las masacres de Ituango señaló: “125.24 A partir de 1997, se hadocumentado en Colombia la existencia de numerosos casos de vinculaciónentre paramilitares y miembros de la fuerza pública en relación con hechossimilares a los ocurridos en el presente caso, así como actitudes omisivas departe de integrantes de la fuerza pública respecto de las acciones de dichosgrupos. Según el informe de 1997 de la Oficina de la Alta Comisionada deNaciones Unidas para los Derechos Humanos, los actos cometidos porparamilitares constituyeron el mayor número de violaciones de derechoshumanos reportados en el país en 1997, incluidas masacres, desaparicionesforzadas y toma de rehenes”. “132. En el presente caso ha sido probado(supra párr. 125.36 a 125.40 y 125.55 a 125.79), y el Estado ha reconocido,que en junio de 1996 y a partir de octubre de 1997, en los corregimientos deLa Granja y El Aro, respectivamente, ambos ubicados en el Municipio deItuango, Departamento de Antioquia, Colombia, grupos paramilitaresperpetraron sucesivas incursiones armadas, asesinando a su paso a civilesen estado de indefensión. La responsabilidad del Estado por dichos actos,los cuales se enmarcan dentro de un patrón de masacres semejantes, sederiva de los actos de omisión, aquiescencia y colaboración por parte demiembros de la Fuerza Pública apostados en dicho municipio” (CorteInteramericana de Derechos Humanos, sentencia sobre la masacre deItuango vs. Colombia, julio 1 de 2006).


Dichas instalaciones no dan las suficientes garantíasde independencia para el adecuado control penitenciarioy tampoco propician las circunstancias para que sepuedan romper los nexos entre paramilitares y agentesestatales, y que se suspenda el actuar conjunto de estasfuerzas. Sobre el particular la Corte Constitucionalseñaló en la sentencia C-370 de 2006 que:

“6.2.3.3.3. (…) la imposición de una pena reducidaen aplicación del beneficio de alternatividad penalexige que dicha pena sea cumplida efectivamenteen lugares que tengan las características propiasde los establecimientos de reclusión”.

Así como en diferentes oportunidades los tribunalesinternacionales han señalado que, a partir de la décadade los sesenta y hasta 1988, fue el mismo Estadocolombiano quien dio fundamento legal a los grupos deautodefensa14, la existencia de una relación cercanaentre grupos paramilitares y fuerza pública ha sidoreconocida, también en múltiples ocasiones. Al respecto,por ejemplo, en sentencia del 1 de julio de 2006 sobre elcaso de las masacres de Ituango, la Corte Interamericanade Derechos Humanos señalo:

“125.24 A partir de 1997, se ha documentadoen Colombia la existencia de numerosos casosde vinculación entre paramilitares y miembrosde la fuerza pública en relación con hechossimilares a los ocurridos en el presente caso,así como actitudes omisivas de parte deintegrantes de la fuerza pública respecto delas acciones de dichos grupos. Según el informede 1997 de la Oficina de la Alta Comisionada deNaciones Unidas para los Derechos Humanos, los

14 El fundamento normativo de los grupos de autodefensa se encuentra en eldecreto legislativo 3398 de 1965, que inicialmente tuvo vigencia transitoriay posteriormente fue adoptado como legislación permanente mediante laley 48 de 1968.


actos cometidos por paramilitares constituyeron elmayor número de violaciones de derechos humanosreportados en el país en 1997, incluidas masacres,desapa-riciones forzadas y toma de rehenes15.

125.25 La impunidad de las violaciones de derechoshumanos y derecho internacional humanitariocometidas por los paramilitares y la connivencia entreestos grupos y la fuerza pública, es consecuencia deprocesos penales y de investigaciones disciplinariasabiertos en su contra que no desembocan en elestablecimiento de responsabilidades ni en lascorrespondientes sanciones”16 (negrilla fuera detexto).

15 Cfr. Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los DerechosHumanos sobre la situación de los derechos humanos en Colombia, E/CN.4/2001/15, 20 de marzo de 2001, párrs. 131, 134 y 254; Informe de la AltaComisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre lasituación de los derechos humanos en Colombia, E/CN.4/2005/10, 28 defebrero de 2005, párrs. 9, 45, 61, 73, 84, 87, 112 a 116; Informe del AltoComisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre lasituación de los derechos humanos en Colombia, E/CN.4/2004/13, 17 defebrero de 2004, párrs. 22, 24, 26, 59, 65 y 73; Informe del Alto Comisionadode las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la situación delos derechos humanos en Colombia, E/CN.4/2003/13, 24 de febrero de 2003,párrs. 34, 74 y 77; Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidaspara los Derechos Humanos sobre la situación de los derechos humanos enColombia, E/CN.4/2002/17, 28 de febrero de 2002, párrs. 202, 211, 356 y365; Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los DerechosHumanos sobre la situación de los derechos humanos en Colombia, E/CN.4/2000/11, 9 de marzo de 2000, párrs. 25 y 111; Informe de la Alta Comisionadade las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la situación delos derechos humanos en Colombia, E/CN.4/1998, 9 de marzo de 1998/16,párrs. 21 y 29; e Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidaspara los Derechos Humanos sobre la situación de los derechos humanos enColombia, E/CN.4/1998/16, 9 de marzo de 1998, párrs. 27, 28, 29, 34, 42,46 y 88.

16 Cfr. Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los DerechosHumanos sobre la situación de los derechos humanos en Colombia, E/CN.4/2005/10, 28 de febrero de 2005, párrs. 61 y 92; Informe del Alto Comisionadode las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la situación delos derechos humanos en Colombia, E/CN.4/2004/13, 17 de febrero de 2004,párrs. 26, 27, 28, 34 y 77; Informe de la Alta Comisionada de las NacionesUnidas para los Derechos Humanos sobre la situación de los derechoshumanos en Colombia en el año 2002, E/CN.4/2003/13, 24 de febrero de2003, párr. 77; Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas paralos Derechos Humanos sobre la situación de los derechos humanos enColombia, E/CN.4/2002/17, 28 de febrero de 2002, párr. 211, 212 y 365;


Como consecuencia de la responsabilidad internacionalque tiene el Estado colombiano por la creación de losgrupos de autodefensa, surge la obligación de rompertodos los nexos existentes entre fuerza pública y gruposparamilitares, como muestra del compromiso del Estadocolombiano en la lucha contra la impunidad. Por estarazón, desde hace varios años diferentes organismosinternacionales han reiterado la recomendación decumplir con esta importante obligación. Así las cosas, laAlta Comisionada de las Naciones Unidas para losDerechos Humanos, dentro del conjunto de recomenda-ciones que, como todos los años desde 1997, formulaen su Informe Anual del Alto Comisionado de las NacionesUnidas para los Derechos Humanos sobre la situaciónde derechos humanos y derecho internacionalhumanitario en Colombia para el año 2005, señaló:

“20. La Alta Comisionada solicita al Presidente dela República que, en su condición de Jefe del Estadoy Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas,adopte las medidas necesarias para lograr quecese todo vínculo entre servidores públicos ymiembros de grupos paramilitares, y para quese desmantele efectivamente las estructuras delfenómeno paramilitar17 (negrilla fuera de texto).

Por su parte, el presidente de la Comisión de DerechosHumanos de Naciones Unidas, en su declaración sobrela situación de derechos humanos en Colombia del 21de abril de 2005, señaló:

Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los DerechosHumanos sobre la situación de los derechos humanos en Colombia en elaño 2000, E/CN.4/2001/15, 20 de marzo de 2001, párrs. 57, 142, 206 y254, e Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para losDerechos Humanos sobre la situación de los derechos humanos en Colombia,E/CN.4/2000/11, 9 de marzo de 2000, párr. 27, 47, 146 y 173.

17 RECOMENDACIONES Y COMPROMISOS COLOMBIA 2005. Contenidos enel Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los DerechosHumanos y en la Declaración del Presidente de la Comisión de DerechosHumanos de la ONU. Oficina en Colombia del Alto Comisionado de lasNaciones Unidas para los Derechos Humanos. Mayo 2005


“18. La Comisión expresa su honda preocupaciónpor las denuncias recibidas de que miembros delas fuerzas de seguridad han cometido infraccionesdel derecho internacional humanitario. La Comisiónexpresa su honda preocupación por las denunciasde casos de apoyo, connivencia o complicidad deagentes del Estado con grupos paramilitares, yalienta al Gobierno de Colombia a reforzar supolítica de cortar todos los vínculos entre los gruposparamilitares y los funcionarios públicos en lasadministraciones e instituciones en los planosregional y nacional, y toma nota de que hanaumentado las investigaciones realizadas por elEstado. La Comisión exhorta al Gobierno deColombia a redoblar sus esfuerzos para investigaresas denuncias y para enjuiciar a ese personal enlos tribunales civiles y pide al Gobierno que hagapleno uso de todas las facultades jurídicas de quedispone para asegurarse de que se adoptenmedidas de suspensión cuando las investigacionesrevelen indicios significativos de connivencia conlas fuerzas paramilitares”18.

Cabe señalar que la Declaración del Presidente de laComisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas,era producto de una decisión adoptada por consensopor los países miembros de la Comisión, con el acuerdodel gobierno colombiano. Por consiguiente, estedocumento es la expresión de un compromisointernacional concreto por parte de Colombia.

Frente a este panorama que demuestra como diferentesinstancias políticas y judiciales internacionales conocenlos evidentes los vínculos de los grupos paramilitarescon la fuerza pública, hasta el punto de instar reiterada-mente al Estado colombiano a romper dichos nexos,

18 Declaración del Presidente de la Comisión de Derechos Humanos. Situaciónde los derechos humanos en Colombia. Tema 3. Abril 21 de 2005


resulta contradictorio que el parágrafo del articulo 11del decreto 3391 permita a los desmovilizados serrecluidas en establecimientos militares. Con esta normano se esta contribuyendo a acabar con todo vínculo entregrupos paramilitares y fuerza pública, antes bien, se violaabiertamente este compromiso internacional pues estetipo de medidas contribuye a estrechar los nexos en lugarde romperlos.

Así las cosas, la reclusión en estos establecimientosvulneraría no sólo lo dispuesto por la ley en su definiciónde pena alternativa, sino también el derecho de lasvíctimas a la justicia, las obligaciones internacionalesen materia de lucha contra la impunidad y otras normasinternacionales vinculantes sobre la materia.

Petición:

Que se declare la nulidad del parágrafo del artículo 11del Decreto 3391 de 2006.

Cargo 6. Se revivió la conmutación de la pena por eltiempo de estadía en zonas de concentración.

Normas demandadas: Los apartes subrayados de lassiguientes normas del decreto 3391 de 2006:

“ARTÍCULO 1. (…) PARAGRAFO 1. Para todos losefectos procesales, el Alto Comisionado para la Pazcertificará la fecha de iniciación del proceso de pazcon miras a la desmovilización y reinserción delrespectivo grupo en concordancia con lo dispuestopor la Ley 782 de 2002. T ratándose dedesmovilización individual la certificacióncorresponderá al Comité Operativo para la dejaciónde Armas -CODA.

“ARTICULO 2. NATURALEZA. La ley 975 de 2005consagra una política criminal especial de justicia


restaurativa para la transición hacia el logro de unapaz sostenible, mediante la cual se posibilita ladesmovilización y reinserción de los gruposarmados organizados al margen de la ley, el cesede la violencia ocasionada por los mismos y de susactividades ilícitas, la no repetición de los hechosy la recuperación de la institucionalidad del Estadode Derecho, garantizando los derechos de lasvíctimas a la verdad, la justicia y la reparación.Para tal efecto, el procedimiento integradoestablecido en esta ley incluye un proceso judicialefectivo de investigación, juzgamiento, sanción yotorgamiento de beneficios penales a losdesmovilizados de los grupos armados organizadosal margen de la ley, dentro del cual las víctimastienen la oportunidad de hacer valer sus derechosa conocer la verdad sobre las circunstancias enque ocurrieron los hechos punibles y a obtenerreparación del daño sufrido.

(…)

“ARTICULO 20. En relación con los sujetos a quienesse aplica la ley 975 de 2005 de conformidad con elartículo 1 del presente decreto, la consecuencia jurídicaprevista en el artículo 31 de la ley 975 de 2005 tendrálugar en los eventos en que los supuestos de hechoprevistos en el mismo se hayan surtido conanterioridad a la Sentencia C-370 del 18 de mayode 2006 en la cual se ordena no conceder efectosretroactivos a las decisiones contenidas en ella”.

Normas violadas:

Normas constitucionales violadas: Artículos 2, 29 y 229Constitución Política; artículos 1, 8 y 25 de laConvención Americana sobre Derechos Humanos; yartículos 2 y 14 del Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos.


Normas legales violadas: Artículos 1, 9, 10 y 11 de laley 975 de 2005.


El artículo 20 del decreto 3391 dice que “en relación conlos sujetos a quienes se aplica la Ley 975 de 2005 deconformidad con el artículo 1° del presente decreto, laconsecuencia jurídica prevista en el artículo 31 de laLey 975 de 2005 tendrá lugar en los eventos en que lossupuestos de hecho previstos en el mismo se hayansurtido con anterioridad a la Sentencia C-370 del 18 demayo de 2006 en la cual se ordena no conceder efectosretroactivos a las decisiones contenidas en ella”. Elartículo 31 de la ley 975 le ofrecía la computación, comotiempo de ejecución de la pena alternativa, del tiempoque hayan estado en la zona de concentración, hasta endieciocho (18) meses, a quienes se sometieran alprocedimiento de la ley. Los requisitos para acceder aeste beneficio eran, por una parte, que estas personasse hubieran sometido a procesos de reincorporacióncolectiva a la vida civil y, por otra, que hubieranpermanecido en una zona de concentración decretadapor el Gobierno Nacional, de conformidad con la Ley782 de 2002. Lo que el artículo 20 del decreto señalaentonces es que, a quienes cumplieron con estosrequisitos antes de la expedición de la sentencia de laCorte Constitucional del 18 de mayo de 2006, se leshace efectivo el beneficio de la conmutación, como pena,del tiempo de concentración.

La mencionada sentencia de la Corte Constitucionaldeclaró la inconstitucionalidad del artículo 31 de la ley975, que originalmente contenía este descuento en eltiempo de la pena, pues consideró que no se podía contarcomo tiempo de privación de la libertad el período en elcual los desmovilizados permanecen voluntariamente enestas zonas, en las cuales no hay ningún tipo de controlpenitenciario:


“6.2.3.3.4.6. Bajo estos presupuestos observa laCorte que el artículo 31 demandado asimila alcumplimiento de una pena, la circunstancia deestar ubicado en una zona de concentración, apesar de que no haya habido ninguna medida delEstado que haya conducido a que las personasdeban estar en dicho lugar. En ese sentido, noconstituye pena en cuanto no comporta laimposición coercitiva de la restricción de derechosfundamentales. Generalmente, la permanencia enuna zona de concentración por parte de miembrosde los grupos armados organizados al margen dela ley, en proceso de desmovilización, obedece auna decisión voluntaria de esas personas, lo queconcurre a excluir cualquier posibilidad deequiparar a cumplimiento de pena una situaciónde tal naturaleza, que prescinde y desplaza lasintervenciones estatales que caracterizan elmonopolio estatal de la potestad sancionadora”.

La mayoría de los reinsertados se desmovilizaron antesde la sentencia, y casi todos los que estuvieron o estánen una zona de concentración llegaron allí conanterioridad al fallo de la Corte. Con la decisión judicialtodas estas personas perdieron la posibilidad de gozarde este beneficio.

Así las cosas, el artículo 20 del decreto revive laconmutación y busca, evidentemente, evadir lo dispuestopor la Corte en su fallo. Y lo hace aprovechando que ladecisión no hizo consideraciones de tipo temporalcuando declaró inexequible la norma, pues simplementela expulsó del ordenamiento jurídico. Esta norma deldecreto intenta aplicar la disposición desechada con elargumento de que la sentencia de la Corte solo tieneefectos a futuro y que, para que los tenga retroactivoses necesario que así se señale expresamente. Se vale deuna remisión a los primeros artículos del decreto mismodonde, al modificar irregularmente la naturaleza, el


objeto y el ámbito de aplicación de la ley, se pretendecambiar los términos del procedimiento regulado. Asíse convierte en beneficiarios de la ley a quienes todavíano se habían sometido a esta, para pedir que se lesaplique el principio de la favorabilidad penal y, en virtudde este, poder otorgarles el descuento en el tiempo de lapena que se les imponga.

Como se verá a continuación, todas las modificaciones yremisiones que llevan a la aplicación favorable del atículo31 (inconstitucional) de la ley 975, son violatorias de laConstitución y la ley.

La ley 975 de 2005 únicamente regula un procedimientojudicial. Aunque en estos momentos está teniendo lugarun proceso más amplio que es el de negociaciones delgobierno con los grupos paramilitares, la ley aprobadapor el Congreso y revisada por la Corte Constitucionalse creó exclusivamente para reglamentar unprocedimiento judicial al que solamente se sometenalgunas de las personas desmovilizadas, cumpliendociertos requisitos. Los apartes demandados del decreto3391 se refieren a un procedimiento “integrado” que“incluye” el proceso penal; habla de la “fase judicial”prevista en la ley 975 y dice que el Alto comisionado parala paz certificará la fecha de iniciación del proceso depaz. Todas estas disposiciones son contrarias a la mismaley, que incluso señala específicamente que ella regulael proceso judicial y que “la desmovilización del grupoarmado al margen de la ley se realizará de acuerdo conlo establecido en la ley 782 de 2002” (artículo 9 de la ley975 de 2005).

A través de la norma derivada (el decreto) se intentamodificar la norma superior en que esta se funda, cosaque no es jurídicamente posible. Esta modificación alámbito de aplicación de la ley busca, con fundamentoen el principio de favorablidad penal, facilitar laaplicación de la ley 975 como fue aprobada por el


Congreso y no como quedó tras la revisión de la CorteConstitucional. De esta manera se evaden lasdisposiciones de la Corte que ajustan la ley a laConstitución y buscan garantizar los derechos de lasvíctimas en estos procesos. A continuación se expondrámás detenidamente lo anterior, analizando cada uno delos artículos demandados.

a. Las normas demandadas amplían el alcance y elámbito de aplicación de la ley 975 de 2005

En primer lugar, el parágrafo del artículo 1 del decreto3391 de 2006 señala que el Alto Comisionado para laPaz o el Comité Operativo para la Dejación de las Armas(CODA), dependiendo del caso, debe certificar la fechade iniciación del proceso de paz “para todos los efectosprocesales”. Por su parte, el artículo 7 del decreto 3391de 2006 habla de un procedimiento “integrado” queincluye el proceso judicial conducente al otorgamientodel beneficio de la pena alternativa.

Estas normas son ilegales pues pretenden transformarel ámbito de aplicación de la ley 975 de 2005 al ampliarsu margen de aplicación, estableciendo que dicha leyregula un proceso integrado que se compone de unafase de negociación y de una fase judicial. En efecto,las normas demandadas le dan relevancia jurídica yprocesal a la fecha de inicio de los contactos denegociación polít ica y propenden por unainterpretación según la cual la ley 975 establece unprocedimiento “integrado” que consta de una fase denegociación política y una fase judicial. Esto secorrobora con la redacción del artículo 7 del mismodecreto que habla de una “fase judicial”, prevista enla ley 975.

Sin embargo, la ley 975, aunque reconoce el contextode negociación en el que esta se produce y una faseprevia de negociación política y desmovilización, no


regula tal proceso de negociación y de desmovilización.El artículo 1 de la ley 975 de 2005 señala que esta busca“facilitar los procesos de paz y reincorporación individualo colectiva a la vida civil”, es decir, se inscribe dentro deun contexto de negociación política en el que dicha leyes un instrumento legal para la búsqueda de la paz. Loanterior, sin embargo, no quiere decir que la ley reguletal proceso de negociación política. El artículo 2 de la ley975, que fija su ámbito de interpretación y aplicaciónnormativa, señala que esta “regula lo concerniente a lainvestigación, procesamiento, sanción y beneficiosjudiciales de las personas vinculadas a grupos armadosorganizados al margen de la ley, como autores opartícipes de hechos delictivos cometidos durante y conocasión de la pertenencia a esos grupos, que hubierendecidido desmovilizarse y contribuir decisivamente a lareconciliación nacional”. Es decir, no incluye ni pretenderegular la negociación política y el proceso dedesmovilización. El asunto es tan claro, que el artículo9 de la misma ley señala tajantemente que tal procesode negociación y desmovilización está regulado porla ley 782 de 2002.

Por tales razones, y contra lo que señala el artículo 2demandado, la ley 975 no hace depender su aplicabilidaddel inicio de la negociación. En efecto, el procedimientoprevisto en la ley 975 de 2005 se inicia y resulta aplicablea sujetos particulares únicamente en el momento en elque se envían los listados por parte del Gobiernonacional a la Fiscalía, pues allí comienza la fase judicial,que es el ámbito exclusivo de regulación de la ley 975(arts. 10 y 11 de la ley 975 de 2005). Así, la ley 975 de2005 sólo es aplicable a aquellos sujetos que estuvierenincluidos en el listado, no a todos aquellos que hubierenparticipado en un proceso de negociación conducente ala desmovilización. En tal contexto, en la aplicación dela ley 975 resulta irrelevante el momento de inicio delproceso de negociación política con miras a ladesmovilización.


b. Las normas demandadas pretenden dar sustento auna indebida aplicación del principio de favorabilidadpenal

Este asunto tiene una relevancia adicional porque apartir de tal interpretación indebida de la ley 975 de 2005se pretende dar un alcance inadecuado al principio defavorabilidad penal que se concreta en el artículo 20 deldecreto 3391, también demandado.

El artículo 20 del decreto 3391 permite que quieneshayan estado en zonas de ubicación en desarrollo delproceso de negociación antes de la sentencia C-370 de2006 de la Corte Constitucional, es decir, antes del 18de mayo de 2006, puedan acceder a la conmutación dela pena que estaba prevista en el artículo 31 de la ley,que fue declarado inconstitucional por la CorteConstitucional en la mencionada sentencia19. Para fijarquiénes pueden acceder a este beneficio inconsti-tucional, el artículo 20 demandado señala en su primeralínea que este beneficio se concede “en relación con lossujetos a los que se aplica la ley 975 de 2005 deconformidad con el artículo 1 del decreto”. Es decir, allítoman toda su fuerza normativa el parágrafo del artículo1 y el artículo 2 demandados, de manera que, segúneste conjunto de normas, todas las personas que sehubieren sometido al proceso de negociación de acuerdoa certificación de instancias gubernamentales, sebenefician como si se hubieran sometido al procedimientojudicial fijado y regulado por la ley 975. Conforme a esa

19 El artículo 31 de la ley 975 de 2005, declarado inconstitucional señalaba:“Artículo 31. Tiempo de permanencia en las zonas de concentración. El tiempoque los miembros de grupos armados al margen de la ley vinculados a procesospara la reincorporación colectiva a la vida civil, hayan permanecido en unazona de concentración decretada por el Gobierno Nacional, de conformidadcon la Ley 782 de 2002, se computará como tiempo de ejecución de la penaalternativa, sin que pueda exceder de dieciocho (18) meses.El funcionario que el Gobierno Nacional designe, en colaboración con lasautoridades locales cuando sea el caso, será el responsable de certificar eltiempo que hayan permanecido en zona de concentración los miembros delos grupos armados de que trata la presente ley”.


interpretación, en la medida en que la zona de ubicaciónse instaló antes de la sentencia C-370 de 2006 de laCorte Constitucional, y en la medida en que en la partede considerandos de tal sentencia señala que la senten-cia tiene efectos hacia el futuro, el artículo 20 del decreto3391 pretende hacer valer tal beneficio como un derechoirrevocable en virtud del principio de favorabilidad penal.

Sin embargo, esa interpretación, explicitada por lasnormas demandadas, es ilegal e inconstitucional. Esilegal, además de las razones ya vistas, porque da efectosjurídicos a una norma declarada inconstitucional, esdecir, reglamenta una norma legal inexistente por habersido expulsada del ordenamiento jurídico20. En esesentido, es también inconstitucional porque vulnera lasnormas constitucionales del derecho a la justicia quesirvieron de fundamento a la Corte Constitucional paradeclarar la inexequibilidad del artículo 31 de la ley 975.

Pero además, el supuesto fundamento de tal repro-ducción es la errónea e indebida aplicación del principiode favorabilidad penal, como se expone a continuación.El principio de favorabilidad penal, que se deriva delprincipio de legalidad, tiene fundamento constitucionalen los artículos 29 C.P., 9 de la Convención Americanasobre Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacionalde Derechos Civiles y Políticos. El tercer inciso del artículo29 de la Constitución señala que “en materia penal, laley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, seaplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.Por su parte, el inciso segundo del artículo 6 del CódigoPenal agrega que “la ley permisiva o favorable, aun cuandosea posterior, se aplicará, sin excepción, de preferencia ala restrictiva o desfavorable. Ello también rige para loscondenados”. Este principio constitucional no resultaaplicable en este caso por varias razones.

20 La Corte Constitucional, en su sentencia C-370 de 2006 declaró lainconstitucionalidad del artículo 31 de la ley 975 de 2005.


i. En primer lugar, porque el principio de favora-bilidad sólo les es aplicable a los destinatarios dela ley 975 que, como ya se vio, son únicamenteaquellas personas que fueran postuladas por elGobierno nacional de acuerdo a los artículos 10 y11 de la misma ley. Esto es, la ley no les era aplicablea todas las personas que se desmovilizaron oparticiparon en un proceso de negociaciónconducente a la desmovilización, como lo pretendesostener el parágrafo del artículo 1 del decreto 3391.

Si, por ejemplo, una norma establece que tendránderecho a la eliminación de la pena quienes hayancometido el delito de estupro, no puede pedir elbeneficio quien no haya cometido ese delito sino otraconducta, por similar que esta resulte. Así, paraque el principio de favorabilidad penal resulteaplicable, no basta con que una norma haya estadovigente, sino que se requiere además que le seaaplicable al sujeto que solicita el beneficio favorableque se lo concede respecto de otra norma tambiénaplicable pero desfavorable.

El artículo 10 de la ley 975 señala que las personasque pueden acceder a los beneficios de la ley encaso de desmovilizaciones colectivas son aquellos“miembros de un grupo armado organizado al margende la ley (...), siempre que se encuentren en el listadoque el Gobierno Nacional remita a la Fiscalía Generalde la Nación”. Ahora bien, de acuerdo con laredacción del artículo, la inclusión en la lista aparececomo un requisito esencial para ser designado comosujeto de la norma; de allí el énfasis en la precisión“siempre que”. Por su parte, el artículo 11 de la leyseñala, al regular el caso de las desmovilizacionesindividuales, que “solamente podrán acceder a losbeneficios previstos en esta ley, las personas cuyosnombres e identidades presente el Gobierno Nacionalante la Fiscalía General de la Nación”.


Estas normas de la ley 975 determinan quiénespueden ser objeto de los beneficios que la mismaestablece. Por consiguiente, estas normas definena quiénes se aplica la norma y luego señalan lascondiciones requeridas para que la consecuenciajurídica de la misma se haga efectiva en favor deestas personas.

Así, para cumplir las condiciones enumeradas en losnumerales 10.1 a 10.6 y 11.1 a 11.6, respectivamente,y recibir los beneficios, es necesario, primero,responder a la definición de sujetos a los cuales leses aplicable la norma, de conformidad con el párrafo1 del artículo 10 y el último párrafo del artículo 11.

Uno de los beneficios que establecía la ley, y que fuedeclarado como inconstitucional en la sentencia C-370 de 2006, era el del artículo 31 (conmutación).De acuerdo con el principio de favorabilidad, estebeneficio les sería aplicable a quienes cumplierancon la definición de sujetos susceptibles de accedera los beneficios de la ley que los artículos 10 y 11señalan.

Así por ejemplo, y de acuerdo con lo anterior, lafavorabilidad no se aplicaría a los desmovilizadosque estuvieron en algún momento concentrados enuna zona de ubicación, en tanto que estas personasno responden a la definición establecida en losartículos 10 y 11, debido a que el elemento esencialde la definición, relativo a la inclusión en las listas,no se había configurado.

Si bien la ley estaba vigente, no les era aplicable alos desmovilizados, quienes solo se constituyeroncomo sujetos a quienes se les aplica la norma -yeventualmente cumplidas las condiciones accedena los beneficios-, luego de la conformación de laslistas y su postulación. Tal postulación se realizó el


15 de agosto de 2006, es decir, con posterioridad alfallo de la Corte Constitucional que declaró lainexequibilidad del artículo 31 de la ley 975 de 2005.

De manera contraria a lo anterior, las normas deldecreto 3391, demandadas en este acápite, fijancomo sujetos de aplicación de la ley a quienes sesometieron al proceso de negociación, no a quienesfueron postulados por el Gobierno, como lo señalala ley 975 de 2005. Además, al afirmar que quienesse acogieron a la desmovilización tienen derecho ainvocar la favorabilidad, se estaría suponiendo queel hecho que determina el acto de voluntad deacogerse a la ley sería un acto anterior a la propiaexistencia de dicha ley. Si bien la desmovilizaciónes un requisito para el acceso a los beneficios, no esposible afirmar que quienes se acogieron a la mismacon anterioridad a julio 25 de 2005 se acogieron alos beneficios de la ley (entre ellos la conmutaciónconsagrada en el artículo 31, declarado inexequible),en tanto que para esa fecha estos beneficios noexistían.

En conclusión, si bien las normas declaradasinconstitucionales establecían una situación másfavorable para quienes respondieran a la definiciónde sujeto contenida en el artículo 10 de la ley,quienes hoy invocan la favorabilidad no seencontraban en la situación que describía la ley paracuando esta estaba vigente.

ii. En segundo lugar, supóngase que el primerargumento no fuera de recibo y se llegara a laconclusión de que se dieron las condiciones deconfiguración del principio de favorabilidad penal,es decir, supóngase que los destinatarios de la ley975 no estuviesen delimitados por las personaspostuladas por el Gobierno nacional en aplicaciónde los artículos 10 y 11 de la ley 975. Aun en esa


hipótesis, el principio de favorabilidad sólo esaplicable en casos de tránsito normativo, no encasos de inconstitucionalidad en los que laaplicación de una norma inconstitucional másfavorable implica la inaplicación de normasconstitucionales que también reconocenderechos fundamentales de igual relevanciaconstitucional.

El derecho constitucional a la aplicación de la leymás favorable para el imputado se ha entendidousualmente en materia de tránsito legislativo. Sinembargo, el debate que se genera en virtud de lasnormas demandadas circunscribe la discusión no ados leyes, sino a una ley y la posterior declaratoriade inconstitucionalidad de parte de sus disposi-ciones que elimina del ordenamiento parte de la ley.

En el caso de las inexequibilidades no es dable lainvocación de la favorabilidad porque no existe unaley aplicable con anterioridad a la declaratoria deinconstitucionalidad, en la medida en que los sujetosque la invocan no responden a la definición que laley establece para su aplicación respecto de laspersonas que pueden llegar a acceder a susbeneficios (art. 10 de la ley 975). Sin embargo, aunaceptando hipotéticamente que a los desmovilizadosles es posible invocar las disposiciones de la ley 975con anterioridad a la sentencia C-370 de 2006 de laCorte Constitucional, en virtud del principio defavorabilidad, surge el siguiente problema jurídico:¿Puede hablarse de favorabilidad en casos en losque los motivos que llevaron al juez constitucionala excluir las normas específicas constituíanviolaciones a los derechos de las víctimas en unmarco de delitos de guerra y de lesa humanidad?

Para responder a este interrogante es fundamentaltener presentes los señalamientos que la Corte


Constitucional ha establecido respecto de losderechos de las víctimas dentro del proceso de paz.De un acto violatorio de normas mínimas de derechointernacional y reconocidas constitucionalmente,como lo es el derecho a la justicia de las víctimas,no surge derecho alguno pues el acto en sí mismoes inexistente, luego no puede generar garantíapenal alguna.

Así por ejemplo, el derecho internacional reconocela inaplicabilidad del non bis in idem cuando se haadministrado justicia en forma ilegítima. Según laCorte Interamericana de Derechos Humanos, paraque un fallo sea legítimo, se debe fundamentar enhechos probados, debe ser dictado por un tribunalindependiente e imparcial y se debe producir dentrode un proceso en el cual se haya buscado la verdad21.Por su parte, el Estatuto de la Corte Penal Interna-cional22 establece la inaplicabilidad del principio delnon bis in idem en situaciones en las que se pretendesustraer al acusado de responsabilidad penal porcrímenes de competencia de dicha Corte, o cuandoel juicio no ha sido adelantado en forma indepen-diente o imparcial (artículo 20 del Estatuto de laCorte Penal Internacional). Sobre el particular, laCorte Constitucional ha dicho que:

“13. Es posible entonces establecer limitacionesal derecho al non bis in idem a fin de desarrollarotros valores y derechos constitucionales, quelleguen a ser de mayor trascendencia. Ahora

21 La Corte ha dicho que la investigación debe hacerse “con seriedad y no comouna simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa. Debe tenerun sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y nocomo una simple gestión de intereses particulares, que dependa de lainiciativa procesal de la víctima o de sus familiares o de la aportación privadade elementos probatorios, sin que la autoridad pública busque efectivamentela verdad” (Caso Godínez Cruz, párr. 188 y Caso Velásquez Rodríguez, párr.177).

22 Aprobado por medio de la ley 742 de 2002.


bien, los derechos de las víctimas de los hechospunibles y el deber correlativo del Estado deinvestigar y sancionar los delitos a fin de realizarla justicia y lograr un orden justo (CP Preámbuloy arts. 2° y 229) son obviamente los valoresconstitucionales que pueden claramentecolisionar con el non bis in idem, y que puedenentonces autorizar, o incluso, exigir, unalimitación de esa garantía procesal delprocesado. En efecto, en aquellos casos en queuna persona es absuelta por un delito, peroaparecen hechos o pruebas posteriores quesugieren que ella puede ser culpable, sedesarrolla una clara tensión normativa entre,de un lado, la garantía del procesado a no serenjuiciado nuevamente y, de otro lado, losderechos de las víctimas y el deber del Estadode investigar los delitos y sancionar a losresponsables a fin de lograr un orden justo. Así,la fuerza normativa del non bis in idem indicaque la persona absuelta no debería volver a serjuzgada, a pesar de esas pruebas y hechosnuevos; sin embargo, el deber del Estado deinvestigar los delitos y amparar los derechos delas víctimas a fin de lograr un orden justo pareceimplicar que la persona debe ser enjuiciadanuevamente, sobre todo si se trata de delitos queconfiguren violaciones a los derechos humanos”23.

En este orden de ideas, el principio de favorabilidadtampoco puede surgir de una norma expedida a pesarde que vulneraba normas elementales de la justicia.Una norma cuya expedición es una mera apariencia,por ser nula desde su origen, no genera el derecho ala favorabilidad penal, pues la norma, en realidad,nunca existió jurídicamente. En efecto, cuando laCorte Constitucional declaró la inexequibilidad del

23 Corte Constitucional, sentencia C-004 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre.


artículo 31 de la ley 975 de 2005 fue muy clara enseñalar la inexistencia de una verdadera penaprivativa de la libertad, así como la incompatibilidadde esta norma con el derecho a la justicia de lasvíctimas. En efecto la Corte señaló:

“6.2.3.3.4.3. Paralelamente, es preciso señalarque en efecto, como lo afirma la demanda, en elEstado reposa el deber de imponer y ejecutarsanciones efectivas a quienes incurran en viola-ción de la ley penal, imperativo que adquieremayor relevancia cuando se trata de grave crimi-nalidad. Las sanciones efectivas son aquellasque no encubren fenómenos de impunidad, entanto constituyen reacciones estatales justas yadecuadas a los delitos perpetrados, tomandoen consideración los específicos objetivos depolítica criminal que la ley entraña.

(…)6.2.3.3.4.5. Aun en el marco de un instrumentoque invoca como propósito fundamental lamaterialización de la paz en el país, la pena nopuede ser despojada de su atributo de reacciónjusta y adecuada a la criminalidad, ni puedeproducirse al margen de las intervencionesestatales que el ejercicio del ius puniendireclama en el Estado constitucional de derecho.Lo primero conduciría a fenómenos de impuni-dad indeseables, aun en el contexto de unproceso de pacificación, y lo segundo a la pérdidade legitimidad de la potestad sancionadora delEstado. El régimen punitivo que caiga en uno uotro fenómeno resulta contrario a la Constitución.

6.2.3.3.4.6. Bajo estos presupuestos observa laCorte que el artículo 31 demandado asimila alcumplimiento de una pena, la circunstancia deestar ubicado en una zona de concentración, a


pesar de que no haya habido ninguna medidadel Estado que haya conducido a que laspersonas deban estar en dicho lugar. En esesentido, no constituye pena en cuanto nocomporta la imposición coercitiva de larestricción de derechos fundamentales.Generalmente, la permanencia en una zona deconcentración por parte de miembros de losgrupos armados organizados al margen de la ley,en proceso de desmovilización, obedece a unadecisión voluntaria de esas personas, lo queconcurre a excluir cualquier posibilidad deequiparar a cumplimiento de pena unasituación de tal naturaleza, que prescinde ydesplaza las intervenciones estatales quecaracterizan el monopolio estatal de la potestadsancionadora.Por consiguiente, se declarará inexequible elartículo 31" (negrilla fuera de texto)

Se trata entonces de una disposición que no es váliday que no puede generar derechos a favor de quienesla invocan por principio de favorabilidad. Además,en virtud del carácter nulo de las disposiciones esteprincipio no es aplicable en tanto que el mismo sepredica de situaciones en las que existen dos normasválidas o de tránsito legislativo que involucra,igualmente, dos normas válidas.

En consecuencia de todo lo anterior, aplicar el artículo31 de la ley, declarado inconstitucional, implica unfraude a la sentencia de la Corte Constitucional quela retiró del ordenamiento jurídico y, por consiguiente,todos sus efectos. Así, aplicar una norma declaradainconstitucional por violar el derecho de las víctimasa la justicia pone al Estado colombiano en incumpli-miento de sus obligaciones constitucionales einternacionales en materia de derechos humanos ypuede activar la competencia de la Corte Penal


Internacional, que se estableció para no desprotegera las víctimas de tan aberrantes crímenes24.

Además, en la sentencia C-370 de 2006 de la CorteConstitucional se señaló expresamente que labúsqueda de la paz tiene como límite los derechosde las víctimas, que constituyen unos mínimosinderogables que no pueden ser subordinados alobjetivo de la paz25.

Así, en lo que respecta a la aplicación de la ley 975,la invocación de la favorabilidad con relación a las

24 En ese sentido, el pronunciamiento de la Comisión Interamericana deDerechos Humanos (CIDH) después de expedido el fallo de la CorteConstitucional, al resaltar la importancia fundamental del pronunciamientode la Corte y al condicionar el cumplimiento de las obligacionesinternacionales del Estado a la debida observancia del fallo a fin de asegurarla efectiva protección de los derechos de las víctimas de crímenes de guerray de lesa humanidad, representa un argumento más para afirmar el carácterde nulas que tienen las disposiciones declaradas inconstitucionales.En el punto 51 del pronunciamiento la CIDH señaló, con relación a laaplicación y alcance de la ley de justicia y paz, que los parámetrosestablecidos por la Corte Constitucional son una condición fundamentalpara la aplicación de la ley 975: “51. La decisión de la Corte Constitucionalsobre el marco legal e institucional establecido por la Ley 975 de 2005establece pautas para enfrentar estos desafíos y debe constituirse en unpilar fundamental para la aplicación del marco normativo de la desmovilizaciónde grupos armados ilegales que participan del conflicto”. Además, la CIDHresaltó que el estricto cumplimiento del fallo es una condición para que seentienda que la aplicación de la ley respeta las obligaciones internacionalesdel Estado. Así lo señaló la parte final del punto 57: “57. (…) Consecuen-temente, la decisión de la Corte constituye una herramienta esencial paraque el marco legal pueda ser implementado en concordancia con lasobligaciones internacionales del Estado”. Pronunciamiento de la ComisiónInteramericana de Derechos Humanos sobre la aplicación y el alcance de laley de Justicia y Paz en la República de Colombia. 1 de Agosto de 2006.OEA/Ser/L/V/II.125.

25 Dice la Corte que: “En este contexto, se ha entendido que la necesidad decelebrar acuerdos políticos de reconciliación con amplios grupos sociales exigecierta flexibilidad a la hora de aplicar los principios que dominan el ejerciciode la función judicial. Se aceptan con ciertas restricciones amnistías, indultos,rebajas de penas o mecanismos de administración judicial más rápidos quelos ordinarios, que propicien el pronto abandono de las armas o de losatropellos, como mecanismos que facilitan la recuperación de la armonía social.La comunidad internacional ha reconocido esta realidad, admitiendo unaforma especial de administración de justicia para estas situaciones de tránsitoa la paz, a la que ha llamado “justicia transicional” o “justicia de transición”,pero no ha cedido en su exigencia de que las violaciones a los derechos


normas que fueron declaradas inexequibles no esprocedente, en tanto que se trata de normas queson nulas por definición y la favorabilidad se predicade una norma válida -o que fue válida antes de suderogatoria o de la declaración de su inconstitu-cionalidad- que es más favorable que otra. En conclu-sión, estas disposiciones, primero, contradicen lasnormas sobre prohibición de crímenes de guerra yde lesa humanidad al favorecer la impunidadrespecto de los derechos de las víctimas; segundo,desconocen los derechos de la víctimas, los cualesconstituyen unos mínimos inderogables y, enconsecuencia, tercero, no tienen ningún efectojurídico.

iii. En tercer y último lugar, la aplicación del principiode favorabilidad es un asunto de interpretaciónjudicial que se decide caso por caso. Es decir, niuna ley ni un decreto pueden establecer, enabstracto, qué norma es más favorable que otra,porque es la aplicación en un caso concreto dondese determina que una norma resulta más favorableque otra. Por esa razón, es al funcionario judicial aquien corres-ponde la aplicación del principio defavorabilidad caso a caso. Sobre este particular lasentencia C-370 de la Corte Constitucional dijo:

“(…) por cuanto es competencia del funcionariojudicial en el caso particular y concreto, y no de la

fundamentales sean investigadas, enjuiciadas y reparadas, y los autores delas mismas contribuyan a identificar la verdad de los delitos cometidos yreciban algún tipo de sanción”.“Así pues, la justicia transicional admite la existencia de una tensión entre elobjetivo social de lograr un tránsito efectivo hacia la paz o la democracia, y losderechos de las víctimas a que las violaciones de derechos sean investigadas,enjuiciadas y castigadas por el Estado, y a que se logre una efectiva reparación.Para la resolución de esta tensión, el Derecho Internacional, partiendo de labase de que los compromisos de los Estados en el respeto de los DerechosHumanos no se suspenden ni interrumpen por las circunstancias detransición, formula ciertos lineamientos a fin de asegurar estándaresmínimos en materia de justicia, verdad y reparación” (negrillas fueradel original).


ley en términos generales, determinar cuáles delas normas de la Ley 600 de 2000 son compatiblescon el esquema fijado por la ley acusada, y puedenser aplicables, y en qué eventos de la Ley 906 de2004, resulta aplicable a hechos anteriores, envirtud del principio de favorabilidad”.

Este criterio que señala que es al funcionario judiciala quien le corresponde decidir en el caso concreto laaplicación del juicio de favorabilidad, ha sido acogidono solamente por la Corte Constitucional, sinotambién por la Corte Suprema de Justicia en nume-rosas sentencias:

“[E]l funcionario judicial que en últimas ostentela competencia deberá examinar la procedenciao improcedencia de un eventual juicio defavorabilidad de la ley anterior o de la posterior,de acuerdo con inciso 3° del artículo 29 de laConstitución. En suma, el examen de la garantíade la favorabilidad en un evento concreto, bienen materia penal ora procesal penal de efectossustanciales, supone que se ha definidopreviamente el funcionario competente y elprocedimiento, elementos cuya determinación,conforme con lo visto, corresponde siempre a laúltima ley adoptada (art. 10 C. P. P.)”26.

En otro fallo, los criterios compartidos por estascorporaciones se hacen evidentes:

“Desde luego que a partir de esas referencias nose trata de proyectar soluciones puntuales acercade hipotéticos y probables aplicaciones delprincipio de favorabilidad, ni de postular una

26 Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal, sentencia del 15 dediciembre de 1999. Proceso N° 12512, Magistrado ponente: Jorge AníbalGómez Gallego. Citado del auto del 7 de mayo de 1998. M. P. Jorge AníbalGómez Gallego.


teoría general acerca de posibles variables quepueden presentarse en el proceso de imple-mentación del proceso penal, sino de resaltar quela favorabilidad, como el derecho comparado lomuestra, el bloque de constitucionalidad lo indicay la Constitución Política lo enseña, es un valorque no está sometido a condiciones y cuyavalidez y eficacia no depende de la ley, sino denormas superiores, que el juez comodestinatario de la ley debe aplicar en el casoconcreto”27(negrilla fuera de texto).

Se puede concluir entonces que no es mediante sudeterminación legal, sino caso a caso y decidido porun juez, como se debe determinar la aplicación delprincipio de favorabilidad penal. Esto reafirma loseñalado hasta ahora en el sentido de que el artículo20 del decreto 3391 no puede reglamentar,contradiciendo abiertamente la ley 975 y laConstitución en las que se funda, la aplicación deuna norma, declarada inconstitucional, en virtud delprincipio de favorabilidad penal.

Petición:

Que se declare la nulidad del parágrafo 1 del artículo 1,el aparte “[p]ara tal efecto, el procedimiento integradoestablecido en esta ley incluye un proceso judicial efectivode investigación, juzgamiento, sanción y otorgamientode beneficios penales a los desmovilizados de los gruposarmados organizados al margen de la ley, dentro del cuallas víctimas tienen la oportunidad de hacer valer sus

27 Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal, sentencia del 19 de juliode 2005. Magistrado ponente: Mauro Solarte Portilla. Cfr, CorteConstitucional, sentencia C-581 de 2001: “Que el principio de favorabilidadcomo parte integrante del debido proceso, es de aplicación inmediata, significasolamente que puede exigirse o solicitarse su aplicación en cualquier momento,pero con la condición de que la nueva ley se encuentre rigiendo. La decisiónde si procede o no la aplicación de tal derecho es un asunto que correspondedeterminar al juez competente para conocer del proceso respectivo (...)”.


derechos a conocer la verdad sobre las circunstanciasen que ocurrieron los hechos punibles y a obtenerreparación del daño sufrido” del artículo 2 y el artículo20 del decreto 3391 de 2006.

Cargo 7. Normas que perdieron su sustento constitu-cional y legal con la declaratoria de inconstitucionalidadde algunos apartes del artículo 29 de la ley 975 de 2005

Normas demandadas: las expresiones subrayadas enla trascripción del inciso 5º del artículo 8º del decreto4760 de 2005 que se hace a continuación:

“Una vez cumplida la pena alternativa, junto conlas condiciones impuestas en la sentenciacondenatoria y las previstas en el artículo 44 de laLey 975 de 2005, se concederá la libertad a pruebapor un término igual a la mitad de la penaalternativa impuesta. Durante el período delibertad a prueba, el beneficiado se compromete ano reincidir en los delitos por los cuales fuecondenado en el marco de la Ley 975 de 2005, apresentarse periódicamente ante el TribunalSuperior del Distrito Judicial que corresponda y ainformar cualquier cambio de residencia”.

Normas violadas:

Normas constitucionales violadas: Artículos 2, 12, 22,29, 228 y 229 de la Constitución Política, artículo 2 delPacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,artículos 1, 2, 8 y 25 de la Convención Interamericanasobre Derechos Humanos, artículos 8 y 9 de laConvención Interamericana para prevenir y sancionarla Tortura, artículos 4, 5 y 6 de la Convención contra latortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos odegradantes, artículos 1 y 3 de la ConvenciónInteramericana sobre desaparición forzada de personas,artículos 1, 4, 5 y 6 de la Convención para la prevención


y sanción del delito de genocidio, que integran el bloquede constitucionalidad en sentido estricto en virtud delartículo 93 de la Constitución Política


El inciso 4º del artículo 29 de la ley 975 de 2005 señalabaque:

“Cumplida la pena alternativa y las condicionesimpuestas en la sentencia se le concederá la libertada prueba por un término igual a la mitad de la penaalternativa impuesta, período durante el cual elbeneficiado se compromete a no reincidir en los delitospor los cuales fue condenado en el marco de la presenteley, a presentarse periódicamente ante el TribunalSuperior del Distrito Judicial que corresponda ya informar cualquier cambio de residencia”.

La Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de lasexpresiones “los” y “por los cuales fue condenado en elmarco de la presente ley”, porque violan el derecho a lajusticia de las víctimas al conceder un beneficio tangeneroso como la pena alternativa, si a cambio no seexige, al menos, obligación de no reincidencia. Deacuerdo con la argumentación de la Corte, el Estadodebe, como garante de la administración de justicia, almenos garantizar que quienes se hacen acreedores detantos beneficios lo hagan no volviendo a incurrir enconductas delictivas:

“(…) comporta una desproporcionada afectacióndel valor justicia y del derecho de las víctimas ala no repetición, por cuanto permite la coexistenciadel beneficio de reducción de pena con fenómenosde reincidencia en relación con delitos distintos aaquellos por los cuales fue condenado. Ningúnaporte a la paz o a la justicia puede hacer unamedida permisiva de esta naturaleza. Los


beneficios otorgados deben estar vinculados alférreo compromiso del sentenciado de no incurririntencionalmente en conductas delictivas,cualquiera que sea su naturaleza, y a la efectivacontribución del beneficiario a la consecución dela paz” 28.

El inciso 5º del artículo 8 del decreto 4760 de 2005reproduce textualmente esas disposiciones alreglamentar la ley. Y aunque este decreto es anterior alfallo de la Corte Constitucional, los efectos de estadecisión también lo afectan. De acuerdo con el artículo66 del Código Contencioso Administrativo, una vezproducida la decisión de la Corte Constitucional, elmencionado inciso 5º, que se fundamenta en una normadeclarada inexequible, pierde su fuerza ejecutoria, porocurrir lo que se conoce como decaimiento del acto alhaber desaparecido sus fundamentos de derecho.

De no declararse la nulidad de estas normas que reiteranlo que ya fue declarado inexequible por la Corte, sereviviría una violación al derecho de las víctimas a lajusticia pues, al permitir que los desmovilizadosreincidan en delitos dolosos y conserven de todasmaneras los beneficios de la pena alternativa, se violael derecho a la justicia de las víctimas de aquellos delitospor los cuales se accedió a esa pena, pues se les imponea las víctimas una carga demasiado gravosa a cambiode prácticamente nada.

Petición:

Que se declare la nulidad de los apartes “los” y “por loscuales fue condenado en el marco de la Ley 975 de 2005”del inciso 5º del artículo 8 del decreto 4760 de 2005.

28 Corte Constitucional, sentencia C-370 del 18 de mayo de 2006. Magistradosponentes: Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, RodrigoEscobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara InésVargas Hernández.


Cargo 8. Normas que perdieron su sustento constitu-cional y legal con la declaratoria de inconstitucionalidaddel artículo 31 de la ley 975 de 2005

Normas demandadas: la parte subrayada de las siguien-tes normas del decreto 4760 de 2005:

“Artículo 5.PARÁGRAFO:(…)Cuando el desmovilizado se encuentre previamenteprivado de la libertad, en virtud de la medida deaseguramiento o sentencia condenatoria o en elevento previsto en el artículo 31 de la Ley 975 de2005, las treinta y seis (36) horas a que se refiereel artículo 17 de la misma se contarán a partir dela solicitud del Fiscal Delegado al magistrado decontrol de garantías para la programación de laaudiencia de formulación de imputación”.

“Artículo 8.(…)“Parágrafo. En concordancia con lo dispuesto porel artículo 31 de la Ley 975 de 2005, el tiempo queun miembro de un grupo armado al margen de laley, encontrándose autorizado por el GobiernoNacional, haya estado fuera de una zona deconcentración ejerciendo labores relacionadas conel proceso de diálogo, negociación y firma deacuerdos, se computará para efectos de la penaalternativa como si dicho tiempo hubierepermanecido en una de las mencionadas zonas”.

Normas violadas:

Normas constitucionales violadas: Artículos 2, 12, 22,29, 228 y 229 de la Constitución Política, artículo 2 delPacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,artículos 1, 2, 8 y 25 de la Convención Interamericana


sobre Derechos Humanos, artículos 8 y 9 de laConvención Interamericana para prevenir y sancionarla Tortura, artículos 4, 5 y 6 de la Convención contra latortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos odegradantes, artículos 1 y 3 de la ConvenciónInteramericana sobre desaparición forzada de personas,artículos 1, 4, 5 y 6 de la Convención para la prevencióny sanción del delito de genocidio, que integran el bloquede constitucionalidad en sentido estricto en virtud delartículo 93 de la Constitución Política


Como ya se señaló en un acápite anterior, la CorteConstitucional declaró la inconstitucionalidad delartículo 31 de la ley 975 de 2005 en el numeral vigésimocuarto de la parte resolutiva de la sentencia C-370 de2006. Allí se permitía abonar el tiempo de permanenciaen las zonas de concentración “por el mero hechovoluntario de ubicarse en ellas sin que exista un actoprevio restrictivo de la libertad” al tiempo de la penaalternativa establecida por el juez en la sentencia.

La Corte declaró su inconstitucionalidad por encontrarque vulneraba el “derecho a la justicia en sentido estricto”y el deber de garantía del Estado, presentes en los artículos2, 228 y 229 de la Constitución colombiana, así como enlos artículos 2, 8 y 25 de la Convención Americana sobreDerechos Humanos y 1º, 2.3 y 14 del Pacto Internacionalde Derechos Civiles y Políticos (que hacen parte del bloquede constitucionalidad de acuerdo al artículo 93 de laConstitución Política). No se podía entender como acordea la Constitución el hecho de que se descontara del tiempode la pena alternativa el período de permanencia en laszonas de concentración, pues durante este tiempo nohubo ni privación de la libertad ni control penitenciariopor parte de organismo estatal alguno. Además, al violarestas disposiciones se afectaba también el derecho a lapaz, contenido en el artículo 22 de la Constitución.


Los parágrafos de los artículos 5 y 8 del decreto 4760de 2005 hacen referencia al artículo 31 de la ley, puesdicho decreto fue expedido con anterioridad a la decisiónde la Corte Constitucional. Tales normas reglamentanlo relativo a este descuento de tiempo del total de la penay adolecen de nulidad porque vulneran la Constitucióny las normas mencionadas del bloque de constitu-cionalidad, pues desarrollan una norma legal yadeclarada inconstitucional por violar el derecho a lajusticia. Estas normas tampoco tienen fundamento enla ley 975 que pretenden reglamentar, pues elfundamento que tenían era el mismo artículo 31 que,como se ha señalado, fue expulsado del ordenamiento jurídicopor inconstitucionalidad. Las remisiones a esta norma quehace el decreto 4760 pierden su fuerza ejecutoria, por haberdesaparecido sus fundamentos de derecho, ocurriendoun decaimiento del acto administrativo, de acuerdo conel artículo 66 del Código Contencioso Administrativo.

Petición:

Que se declare la nulidad de la expresión “o en el eventoprevisto en el artículo 31 de la Ley 975 de 2005” delparágrafo del artículo 5 y el parágrafo del artículo 8 deldecreto 4760 de 2005.

4. Derecho a la reparación

Los decretos 4760 de 2005 y 3391 de 2006 establecenvarias limitaciones a las obligaciones de reparación, enparticular al centrarse en aquellas medidas de reparaciónsimbólica o de reparación colectiva, que son necesariaspero que no sustituyen la reparación individual, paraevitar las medidas que tienen impacto económico; lanegación del Estado a aceptar su responsabilidadsubsidiaria de reparar a las víctimas de graves violacionesa los derechos humanos; la aplicación de criteriosdiferenciados para la determinación de los tipos dereparación y los montos de indemnización, según el caso;


la entrega de facultades relacionadas con la determina-ción de las reparaciones a entidades gubernamentalesy no judiciales, como la Comisión Nacional de Repara-ción y Reconciliación. También es irregular la cantidadde gastos derivados del proceso que se pretenden cargaral Fondo para la reparación de las víctimas, entre otras.

Como se señaló en un apartado anterior, los derechosde las víctimas se encuentran protegidos por laConstitución Política a través de la garantía de losderechos al acceso a la administración de justicia, aldebido proceso, a disponer de un recurso judicial efectivoy a no ser sometido a tratos crueles, inhumanos odegradantes, derechos consagrados en los artículos 1,2, 12, 29 y 229 de la Constitución. Así las cosas, elderecho de las víctimas a obtener una reparación integralestá incluido dentro de los derechos que los mencionadosartículos protegen.

En el mismo orden de ideas, la Corte Constitucionalseñaló en la sentencia C-370 de 2006 que:

“4.9.11.2. Los derechos de las víctimas de gravesabusos en contra de sus derechos humanos estánestrechamente vinculados con el principio dedignidad humana.29

4.9.11.3. La Corte ha aceptado que múltiples instru-mentos internacionales consagran el derecho detoda persona a un recurso judicial efectivo y que,en caso de graves atentados en contra de losderechos humanos, la comunidad internacionalrechaza los mecanismos internos que conduzcan ala impunidad y al ocultamiento de la verdad de loocurrido. Así mismo ha aceptado el derecho a lareparación en cabeza de las víctimas”.

29 Corte Constitucional, sentencia C-228 de 2002.


Como ya también se explicó anteriormente, las normasinternacionales ratificadas por el Estado colombiano enrelación con el derecho de las víctimas a acceder a unareparación integral (y otros derechos de las víctimas),también son constitucionalmente vinculantes en virtuddel artículo 93 de la Constitución Política. Esta normaestablece que los tratados de derechos humanos ratifica-dos por Colombia prevalecen en el orden interno, forman-do parte del bloque de constitucionalidad en sentidoestricto. Es decir que estos tratados y convenios tienenrango constitucional y son referente obligatorio al momen-to de interpretar los derechos plasmados en la Carta:

“Los tratados y convenios internacionales ratifica-dos por el Congreso, que reconocen los derechoshumanos y que prohíben su limitación en los estadosde excepción, prevalecen en el orden interno.

Los derechos y deberes consagrados en esta Carta,se interpretarán de conformidad con los tratadosinternacionales sobre derechos humanos ratifica-dos por Colombia”.

El derecho a la reparación forma parte de la obligaciónestatal de proveer un recurso efectivo a quienes han sidovíctimas de una violación a sus derechos, pues si no serepara de manera adecuada, no se puede decir que elrecurso del que se dispuso realmente fue efectivo. Así loestableció el Comité de Derechos Humanos de NacionesUnidas en los comentarios generales al artículo 2 delPacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:

“En el párrafo 3 del artículo 2 se dispone que losEstados Parte han de dar reparación a las personascuyos derechos reconocidos en el Pacto hayan sidoinfringidos. Si no se da reparación a las personas cuyosderechos reconocidos en el Pacto hayan sidoinfringidos, queda sin cumplir la obligación defacilitar recursos efectivos, que es el elemento central


para cumplir las disposiciones del párrafo 3 delartículo 2” 30.

De la misma manera, del artículo 2.3 del Pacto Interna-cional de Derechos Civiles y Políticos, y de los artículos1 y 63 de la Convención Americana sobre DerechosHumanos se desprende el deber internacional (y consti-tucional) del Estado de garantizar la justa reparaciónpara todas las víctimas.

De acuerdo con lo establecido en los Principios y Direc-trices Básicos sobre el derecho de las víctimas deviolaciones de las normas internacionales de derechoshumanos y del derecho humanitario a interponer recur-sos y obtener reparaciones, aprobados por la Comisiónde Derechos Humanos de Naciones Unidas en abril de200531 y por la Asamblea General de la ONU en diciembrede 200532, el derecho a una reparación plena y efectiva

30 Comentarios Generales al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,documento CCPR/C/21/Rev.1/Add.13, 26 de mayo de 2004, ComentarioGeneral Nº 31.

31 Documento ONU E/CN.4/2005/59 del 21 de diciembre de 2004.32 Los “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de

violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanosy de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponerrecursos y obtener reparaciones” fueron adoptados, mediante la resolución60/147 del 16 de diciembre de 2005, en la Asamblea General de la ONU porconsenso. Esto quiere decir que contaron con la aprobación de todos losEstados, incluido el colombiano, lo que implica su reconocimiento. Estosprincipios nacieron del encargo, en 1989, de la Subcomisión de Prevenciónde Discriminaciones y Protección a las Minorías de la ONU al experto holandésTheo van Boven de realizar un estudio sobre el derecho de restitución,indemnización y rehabilitación a las víctimas de graves violaciones a losderechos humanos; fueron discutidos y revisados durante varios años antesde ser aprobados, primero por la Comisión de Derechos Humanos y luegopor la Asamblea General de la ONU.Su fuerza vinculante como catálogo de las obligaciones de los Estados radicaen la aplicación conjunta de las distintas fuentes de derecho internacionalpúblico en función del derecho de las víctimas a obtener reparaciones. Poresta razón, y en virtud del mandato establecido en los artículos 9 y 93 de laConstitución, es posible hacer exigible al Estado colombiano lo plasmado enestos principios. Estos principios se constituyen así en criterios deinterpretación de los tratados generales de derechos humanos, y sirven paraestablecer el alcance de las obligaciones internacionales del Estadocolombiano en relación con derechos fundamentales contemplados en laConstitución Política. Además, la jurisprudencia de los órganos


comprende: restitución, indemnización, rehabilitación,satisfacción y garantías de no repetición. En síntesis,puede decirse que la reparación consiste en adoptar “lasmedidas que tienden a hacer desaparecer los efectos dela violación cometida”33.

El artículo 63 de la Convención Americana dice expresa-mente que:

“[c]uando decida que hubo violación de un derechoo libertad protegidos en esta Convención, la Cortedispondrá que se garantice al lesionado en el gocede su derecho o libertad conculcados. Dispondráasimismo, si ello fuera procedente, que se reparenlas consecuencias de la medida o situación queha configurado la vulneración de esos derechos yel pago de una justa indemnización a la partelesionada”.

A continuación se estudian en detalle las disposicionesque contienen estas y otras limitaciones:

Cargo 9. El Estado está obligado a concurrir subsidiaria-mente a la reparación, destinando los recursos delpresupuesto que sean necesarios y en orden a acatarlas órdenes judiciales que se den en los procesos.

Normas demandadas: El aparte subrayado del numeral5º del artículo 18 del decreto 3391 de 2006:

“Artículo 18. (…)5. Ante la eventualidad de que los recursos de losdesmovilizados colectiva o individualmente de losgrupos armados organizados al margen de la ley

jurisdiccionales internacionales de reconocida fuerza vinculante paraColombia, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, usa esteconjunto de principios como marco conceptual para referirse al contenidodel derecho a la reparación.

33 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Blake, reparaciones, 22de enero de 1999, párrafo 34.


sean insuficientes, los recursos asignados delPresupuesto General de la Nación se destinarán, demanera residual, a dar una cobertura a los derechosde las víctimas, en especial mediante la realizaciónde otras acciones de reparación no decretadasjudicialmente, orientadas a reconocer y dignificar alas víctimas de las zonas más afectadas por laviolencia de los grupos armados organizados almargen de la ley, sin que ello implique la asunciónde responsabilidad subsidiaria por parte del Estado.

La destinación de los recursos de que trata el presentenumeral se hará de acuerdo con los criterios reco-mendados por la Comisión Nacional de Reparacióny Reconciliación en virtud del artículo 52-6 de dichaley, los cuales propenderán por el aprovechamientoeficiente de los recursos disponibles y su distri-bución equitativa y razonable, pudiendo señalarparámetros diferenciales en función de la vulnera-bilidad particular de las víctimas”.

Normas violadas:

Normas legales violadas: artículos 8, inciso 2 del art.42, 43, 44, 45, 49 y 55.1 e inciso segundo del artículo54 de la ley 975 de 2005.

Normas constitucionales violadas: artículos 1, 2, 12,29, 90, 150 numeral 17 y 229 de la Constitución, artículo2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti-cos, y artículos 1, 8, 25 y 63 de la Convención Americanasobre Derechos Humanos.


El aparte demandado del artículo 18 del decreto 3391se esfuerza por establecer que no sería obligación delEstado el acudir subsidiariamente a reparar a lasvíctimas de las graves violaciones a los derechos


humanos cometidas por los condenados durante eltrámite de la ley 975 de 2005, contradiciendo lo señaladopor la legislación y la jurisprudencia colombianas.

Aunque el artículo 42 de la ley 975 de 2005 estableceque:

“Los miembros de los grupos armados que resultenbeneficiados con las disposiciones previstas en estaley tienen el deber de reparar a las víctimas deaquellas conductas punibles por las que fuerencondenados mediante sentencia judicial.

Igualmente, cuando no se haya logrado individua-lizar al sujeto activo pero se compruebe el daño yel nexo causal con las actividades del GrupoArmado Ilegal Beneficiario por las disposiciones dela presente ley, el Tribunal directamente o porremisión de la Unidad de Fiscalía, ordenará lareparación a cargo del Fondo de Reparación”.

No se puede olvidar que en materia constitucionalexisten disposiciones precisas que ordenan que el Estadoconcurra subsidiariamente a reparar en situacionescomo la de las graves violaciones a derechos humanos,cuando el responsable directo de los daños no puedehacerlo en su totalidad.

Además de las disposiciones ya señaladas, el Estadodebe reparar en caso de que el daño causado seaimputable al Estado por la actuación u omisión de susautoridades, de acuerdo con el artículo 90 de laConstitución; y debe indemnizar a las víctimas de losdelincuentes políticos que sean amnistiados o indultadoscuando estos sean eximidos de la responsabilidad civil(artículo 150 numeral 17).

La Corte Constitucional señaló expresamente lamencionada obligación subsidiaria del Estado en la


sentencia que revisó la constitucionalidad de la ley 975de 2005, así:

“6.2.4.1.12. (…) Sólo en el caso en el cual el Estadoresulte responsable –por acción o por omisión– ocuando los recursos propios de los responsablesno son suficientes para pagar el costo dereparaciones masivas, el Estado entra aasumir la responsabilidad subsidiaria que estoimplica. Y esta distribución de responsabili-dades no parece variar en procesos de justiciatransicional hacia la paz” (negrilla fuera detexto).

Dentro del artículo 18 del decreto 3391 se establece elorden en el cual se destinarán los recursos, del Fondopara las reparaciones, para el pago de las indemni-zaciones, derivadas de las condenas judiciales, a lasvíctimas. Al llegar al numeral 5º de ese listado, cuandoya se han agotado en los pagos los bienes obtenidos demanera ilícita por los condenados, sus bienes lícitos ylos bienes de los demás miembros del mismo bloque ofrente (por solidaridad en la responsabilidad), solamentequedan por utilizar los recursos aportados al Fondo porel presupuesto nacional. La lógica y el derecho indicanque los recursos que deberían seguir en el orden paraterminar de satisfacer los pagos pendientes de lasindemnizaciones deberían ser los estatales, en virtudde la subsidiariedad al reparar. Pero sorpresivamente,y contrariando todas las disposiciones constitucionalesy legales estudiadas hasta el momento, la normaestablece que estos recursos del presupuesto no seusarán para cubrir las indemnizaciones ordenadasjudicialmente, contradiciendo el objeto del mismo dellistado y del artículo 18.

El numeral 5º establece claramente que los recursosaportados por el Estado se destinarán a acciones dereparación orientadas a dignificar a las víctimas de las


zonas más afectadas por la violencia cometida por loscondenados, que se usarán de manera residual. Estoen sí mismo no es ilegal ni inconstitucional, pues elEstado está llamado a contribuir a la reparación de lasvíctimas de todas las maneras posibles. Incluso, la ley975 ordena en el artículo 49 que se organice unPrograma gubernamental de reparación colectiva. Lo queen este caso vulnera las disposiciones superiores es elhecho de que se ordene este otro tipo de medidas dentrode la norma que destina los mencionados recursosespecíficamente para el pago de las condenas judiciales(de esto trata el artículo 18). Pero además, y sobre todo,es violatorio que se señale explícitamente que taldisposición de los recursos aportados por el presupuestoen ningún momento significa que el Estado asuma laresponsabilidad subsidiaria. Lo dice textualmente en laúltima parte del numeral:

“(…) sin que ello implique la asunción deresponsabilidad subsidiaria por parte del Estado”.

Es evidente como el aparte demandado contraría demanera manifiesta las disposiciones legales yconstitucionales que regulan el derecho a la reparación.

Pero adicionalmente, para desconocer la obligaciónestatal de concurrir a la reparación, y en particular enel pago de las condenas judiciales, este aparte delnumeral 5º demandado se vale de una redacción que essimilar a la del artículo 49 de la ley 975, ya mencionado.Al pretender reiterar lo que señala dicho artículo, elaparte parecería regular un Programa gubernamentalde reparación colectiva como el del artículo 49, “(…) quecomprenda acciones directamente orientadas a recuperarla institucionalidad propia del Estado Social de Derechoparticularmente en las zonas más afectadas por laviolencia; a recuperar y promover los derechos de losciudadanos afectados por hechos de violencia, y areconocer y dignificar a las víctimas de la violencia”.


Sin embargo, este programa no guarda ninguna relacióncon los procesos judiciales, las condenas impuestas alos desmovilizados, ni las medidas de reparación que lajusticia imponga a estos. Y, evidentemente, tampocoguarda ninguna relación con los recursos mediante loscuales los condenados van a asumir su obligación dereparar a las víctimas, es decir los del Fondo para lasreparaciones. El programa está en cabeza exclusiva delgobierno, quien tiene a su cargo el diseño, implemen-tación y financiación de todas sus actividades. Laredacción semejante del texto del aparte del artículo 18hace, sin embargo, confusa esta diferenciación.

El aparte del numeral 5º demandado se encuentra dentrodel artículo que aclara la forma de pago de lasindemnizaciones derivadas de condenas judiciales, yseñala que los recursos estatales asignados por elPresupuesto para este fin se emplearán para satisfacer elderecho de las víctimas a la reparación, pero no de acuerdocon las medidas decretadas judicialmente. Es decir, queno se usarán para pagar las indemnizaciones una vezagotados todos los demás recursos y no se utilizarán paraotras medidas de reparación que decreten los jueces, comolo indica el título del artículo. Se desconocen las decisionesde los jueces y se destinan los recursos específicos que elEstado aporta al Fondo de reparaciones para el pago deindemnizaciones judiciales, para otras acciones distintasa las que se establezcan en las condenas. Además, y comoconsecuencia de lo anterior, se rechaza expresamente eldeber subsidiario del Estado de concurrir a la reparación,el cual se deriva naturalmente del orden de destinaciónde los recursos que trae la norma. Por ello, esta normaviola directamente lo dispuesto en los artículos 8, 42, 43,44 y 45 de la ley, donde se reconoce el contenido delderecho a la reparación de las víctimas.

De esta forma, por desconocer la obligación del Estadode concurrir subsidiariamente a la reparación, ladisposición demandada viola varias normas de la ley


975, así como diferentes artículos de la Constitución ydel bloque de constitucionalidad, normas en las cualesse funda.

Petición:

Que se declare la nulidad del aparte “en especial median-te la realización de otras acciones de reparación nodecretadas judicialmente, orientadas a reconocer y digni-ficar a las víctimas de las zonas más afectadas por laviolencia de los grupos armados organizados al margende la ley, sin que ello implique la asunción de responsa-bilidad subsidiaria del Estado” del artículo 18 del decreto3391 de 2006.

Cargo 10. La reparación tiene varios componentes y nose agota solamente en uno de ellos, es decir que lareparación implica, además de otras, medidas deindemnización económica.

El decreto 3391 reitera en diferentes momentos y dis-posiciones que una reparación integral no necesaria-mente tiene que contener un componente económico.

Es así como el artículo 16 señala en su inciso primero que“el carácter integral de la reparación no se establecerá enfunción exclusiva de las acciones de naturaleza económica”.Esto, que normalmente es correcto, pues invita a tener encuenta otro tipo de medidas adicionales a las indemniza-torias al momento de determinar una reparación, seconvierte en violatorio de la ley y la Constitución cuandose vuelve un argumento para ordenar que se apliquenmedidas de reparación que busquen en todo caso evitar elpago de indemnizaciones económicas, o cuando el carácterintegral de la reparación se establece en función exclusivade acciones de naturaleza simbólica.

A pesar de que la reparación debe estar compuesta pormedidas de diferentes tipos, varias de las disposiciones en


el decreto dan a entender que una reparación integral nonecesariamente tiene que tener un componente económico.

Normas demandadas: El inciso tercero del artículo 16del decreto 3391 de 2006:

“Artículo 16. (…). En cumplimiento de la función derecomendar los criterios para las reparaciones de quetrata la Ley 975 de 2005 atribuida por el artículo 51numeral 52.6 de la misma, la Comisión Nacional deReparación y Reconciliación formulará criterios deproporcionalidad restaurativa que permitan realizaruna ponderación de las medidas de satisfacción, lasgarantías de no repetición y los diferentes actos dereparación, en especial los de carácter simbólico ycolectivo, de manera que puedan constituir en suconjunto un marco justo y adecuado de reparaciónintegral para alcanzar de forma sostenible la finalidadbuscada por la Ley 975 de 2005.

Normas violadas:

Normas legales violadas: artículos 8, 44, 45, 46, 47 y 48de la ley 975 de 2005; artículo 16 de la ley 446 de 1998.

Normas constitucionales violadas: artículos 1, 2, 12,29, 90, 150 numeral 17 y 229 de la Constitución, artículo2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos, y artículos 1, 8, 25 y 63 de la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos.


El aparte del artículo demandado señala que “(…) laComisión Nacional de Reparación y Reconciliaciónformulará criterios de proporcionalidad restaurativa quepermitan realizar una ponderación de las medidas desatisfacción, las garantías de no repetición y los diferentesactos de reparación, en especial los de carácter simbólico


y colectivo, de manera que puedan constituir en suconjunto un marco justo y adecuado de reparaciónintegral para alcanzar de forma sostenible la finalidadbuscada por la Ley 975 de 2005”.

Si bien es cierto que todas las medidas de reparación quese adopten dentro de la implementación de la ley 975deben, en su conjunto, constituir un marco justo yadecuado de reparación integral para así cumplir con loque dispone la ley, no es acorde con la misma ley señalarque dicho conjunto se conforme con medidas que la CNRRdecida como resultado de su ponderación respecto de lasdiferentes posibilidades de reparación. Tampoco obedecea la disposición legal afirmar que dicho conjunto demedidas se deba conformar con la intención de que losfines de la ley se puedan alcanzar de manera sostenible.

El artículo 52.6 (sic) de la ley 975 simplemente facultaa la Comisión para “Recomendar los criterios para lasreparaciones de que trata la presente ley, con cargo alFondo de Reparación a las Víctimas”. Esto quiere decirque la CNRR debe, con base en los conocimientos de susmiembros y los que adquiera en desarrollo de sus demásactividades, elaborar una serie de criterios que sirvancomo recomendación a las autoridades judiciales.Cuando estas tengan que decidir sobre las medidas dereparación en cada uno de los casos, los criterios de laCNRR deberán permitir que las medidas que se adoptenconduzcan a que la reparación que se ordene seaintegral. Esto es de la mayor importancia y, por eso, latarea de realizar esta ponderación y de establecer lasmejores medidas a adoptar según cada caso, debe estarexclusivamente en cabeza del juez. De lo contrario, laCNRR estaría arrogándose funciones que no le corres-ponden y violando la ley y la Constitución.

Por otra parte, los apartes demandados contradicen laley al determinar, por una parte, que dichos criteriosdeben ser exclusivamente de “proporcionalidad


restaurativa” y, por otra, al señalar que con ellos se buscaalcanzar una reparación integral que permita alcanzarde forma sostenible los fines de la ley 975 de 2005.

Dentro de los criterios que debe establecer la CNRRseguramente que se pueden incluir algunos deproporcionalidad restaurativa, pero no puede el apartedemandado imponer limitaciones al tipo de criterios quela ley encargó a la Comisión, pues estos deben ser de todotipo, siempre y cuando lleven a garantizar que a las víctimasse les repare de manera integral. De nuevo, la disposicióndemandada introduce el concepto de lo restaurativo,analizado ya en varios capítulos anteriores, y esta vez paralimitar otro tipo de criterios o recomendaciones que sepuedan incluir para satisfacer de mejor manera el derechode las víctimas a la reparación. Con esta limitación sebusca promover en particular la aplicación de determinadotipo de medidas de reparación, que son de naturalezarestaurativa, sobre el resto de medidas existentes. Inclusose hace énfasis en las medidas de reparación colectiva ysimbólica. Es importante señalar que este tipo de medidasrestaurativas de reparación son medidas válidas y muyimportantes como parte de una reparación integral, perono son ellas solas medidas suficientes para hacer integraluna reparación. La ley 975 en su artículo 8º señala todaslas medidas que componen una reparación integral:

“ARTÍCULO 8o. DERECHO A LA REPARACIÓN. Elderecho de las víctimas a la reparación comprendelas acciones que propendan por la restitución,indemnización, rehabilitación, satisfacción; y lasgarantías de no repetición de las conductas.

Restitución es la realización de las acciones quepropendan por regresar a la víctima a la situaciónanterior a la comisión del delito.

La indemnización consiste en compensar losperjuicios causados por el delito.


La rehabilitación consiste en realizar las accionestendientes a la recuperación de las víctimas quesufren traumas físicos y sicológicos comoconsecuencia del delito.

La satisfacción o compensación moral consiste enrealizar las acciones tendientes a restablecer ladignidad de la víctima y difundir la verdad sobre losucedido.

Las garantías de no repetición comprenden, entreotras, la desmovilización y el desmantelamiento delos grupos armados al margen de la ley.

Se entiende por reparación simbólica todaprestación realizada a favor de las víctimas o de lacomunidad en general que tienda a asegurar lapreservación de la memoria histórica, la norepetición de los hechos victimizantes, laaceptación pública de los hechos, el perdón públicoy el restablecimiento de la dignidad de las víctimas.

La reparación colectiva debe orientarse a lareconstrucción sico-social de las poblacionesafectadas por la violencia. Este mecanismo se prevéde manera especial para las comunidades afectadaspor la ocurrencia de hechos de violencia sistemática.

Las autoridades judiciales competentes fijarán lasreparaciones individuales, colectivas o simbólicasque sean del caso, en los términos de esta ley”.

Como se puede ver en este artículo, existen medidas queson muy importantes dentro de una reparación, que sondiferentes de las medidas de orden restaurativo, enparticular en casos donde se busca reparar a víctimasde graves violaciones a los derechos humanos y crímenesde lesa humanidad. Es el caso de las medidas derestitución, indemnización o rehabilitación, las cuales


buscan de diferentes maneras devolver a la víctima a lasituación anterior a la violación de sus derechos. En casode que este tipo de medidas fueran excluidas de unareparación, harían que esta no fuera integral. Peroademás, las medidas que se adopten no pueden ser decarácter restaurativo porque este tipo de medidas, quecomo ya se ha señalado en varios apartados a lo largo deesta demanda, obedecen a una naturaleza de la ley 975de 2005 que el decreto 3391 pretende desarrollar,naturaleza que la ley en realidad no tiene. De hecho, elmodelo de justicia restaurativa contradice la verdaderanaturaleza de la ley, cual es la de investigar y sancionara los responsables de las graves violaciones a los derechoshumanos que cometieron los grupos paramilitares, dar aconocer la verdad de lo sucedido y reparar integralmentea las víctimas por los daños sufridos, como corresponde auna clásica lógica retributiva dentro del derecho penal.

Así las cosas, los criterios que elabore la CNRR para lasreparaciones no pueden tener un sesgo particular hacialo restaurativo, pues esto contradice lo dispuesto en laley, ya que conduciría a que las reparaciones que sedecreten no sean integrales. Está bien propender porquese reconstruyan los vínculos sociales y porque sepromueva la reconciliación entre los diferentes sectoresque se han visto envueltos en los hechos de violencia,pero no se puede con esa excusa dejar de cumplir condeberes fundamentales de la reparación, como son laindemnización por los perjuicios causados, las medidaspara la recuperación de los problemas físicos ysicológicos de las víctimas, o las medidas de restituciónque contempla el artículo 46 de la ley 975:

“La restitución implica la realización de los actosque propendan por la devolución a la víctima a lasituación anterior a la violación de sus derechos.Incluye el restablecimiento de la libertad, el retornoa su lugar de residencia y la devolución de suspropiedades”.


El artículo 44 de la ley nombra además otra serie demedidas, que no tienen carácter restaurativo, pero quehacen parte de una reparación integral:

“(…) Son actos de reparación integral los siguientes:

45.1 <sic> La entrega al Estado de bienes para lareparación de las víctimas.45.2 <sic> La declaración pública que restablezcala dignidad de la víctima y de las personas másvinculadas con ella.45.3 <sic> El reconocimiento público de habercausado daños a las víctimas, la declaraciónpública de arrepentimiento, la solicitud de perdóndirigida a las víctimas y la promesa de no repetirtales conductas punibles.45.4 <sic> La colaboración eficaz para la localiza-ción de personas secuestradas o desaparecidas yla localización de los cadáveres de las víctimas.45.5 <sic> La búsqueda de los desaparecidos y delos restos de personas muertas, y la ayuda paraidentificarlos y volverlos a inhumar según lastradiciones familiares y comunitarias” (subrayadofuera de texto).

En ese orden de ideas, los criterios que establezca laCNRR para la destinación de los recursos del Fondopara las Reparaciones no pueden ser de caráctermeramente restaurativo, porque de ser así estaríandejando de recomendar toda otra serie de medidas,violando el carácter integral de la reparación.

La obligación de una reparación integral ha sidoclaramente determinada en el artículo 16 de la ley 446de 1998, que dice:

“Artículo 16. Valoración de daños. Dentro de cual-quier proceso que se surta ante la Administraciónde Justicia, la valoración de daños irrogados a las


personas y a las cosas, atenderá los principios dela reparación integral y equidad y observará loscriterios técnicos actuariales”.

Los artículos 8 (transcrito arriba), 44, 45, 46, 47 y 48de la ley 975 señalan en detalle los actos que constituyenlas diferentes medidas de reparación. La labor encomen-dada a la CNRR es proveer al juez de criterios que lepermitan ordenar las medidas que lleven, en cada unode los casos, a reparar de la manera más adecuada alas víctimas, asegurándose de que dicha reparación seasiempre integral. Por esta razón, al determinar que estoscriterios deben ser de “proporcionalidad restaurativa”,se vulneran las normas superiores en las que dichodecreto debería fundarse.

En segundo lugar, el numeral demandado del artículo16 del decreto 3391 también vulnera la ley 975 de 2005y la ley 446 de 1998 cuando dice que los criterios de laCNRR se elaborarán para que las medidas que se adopten“(…) puedan constituir en su conjunto un marco justo yadecuado de reparación integral para alcanzar de formasostenible la finalidad buscada por la Ley 975 de 2005”(subrayado fuera de texto). Esta disposición vulnera demanera flagrante el deber de reparar integralmente,expresado en el artículo 16 de la ley 446 de 1998 que seacabó de citar, y reconocido por la Corte Interamericanade Derechos Humanos en su jurisprudencia, mucha dela cual fue recogida por la Corte Constitucional en susentencia de constitucionalidad de la ley:

“170. La reparación del daño ocasionado por lainfracción de una obligación internacional requiere,siempre que sea posible, la plena restitución (restitutioin integrum), la cual consiste en el restablecimientode la situación anterior a la violación. De no seresto posible, como en el presente caso, cabe altribunal internacional determinar una serie demedidas para que, además de garantizar el respeto


de los derechos conculcados, se reparen lasconsecuencias producidas por las infracciones y seestablezca, inter alia, el pago de una indemnizacióncomo compensación por los daños ocasionados34.La obligación de reparar, que se regula en todos losaspectos (alcance, naturaleza, modalidades ydeterminación de los beneficiarios) por el DerechoInternacional, no puede ser modificada o incumplidapor el Estado obligado invocando disposiciones desu derecho interno35” (subrayado fuera de texto)36.

Esto quiere decir que el principio de la reparaciónintegral implica que se adopten todas las medidas quepermitan devolver a la víctima a la situación anterior oque, si esto no es posible, busquen detener y subsanarlos efectos de los crímenes cometidos y compensar aquienes los sufrieron, mediante la aplicación de lasdiferentes medidas de reparación que existen. Esteprincipio se deriva además de las normas contenidas enlos diferentes tratados de derechos humanos que hacenparte del bloque de constitucionalidad colombiano ensentido estricto, en virtud del artículo 93 de laConstitución, como son los artículos 2.3 del PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos, y 1, 8, 25 y63 de la Convención Americana sobre DerechosHumanos. Además, la obligación de reparar integral-mente encuentra su fundamento también en las normasconstitucionales (artículos 1, 2, 12, 29 y 229 de laConstitución) que, como ya se ha explicado en repetidasocasiones, reconocen dentro de nuestro ordenamiento

34 Cfr. Caso de las Hermanas Serrano Cruz, supra nota 9, párr. 135; CasoCarpio Nicolle y otros, supra nota 82, párr. 87; y Caso Masacre Plan deSánchez. Reparaciones, supra nota 82, párr. 53.

35 Cfr. Caso de las Hermanas Serrano Cruz, supra nota 9, párr. 135; Caso LoriBerenson Mejía, supra nota 10, párr. 231; y Caso Carpio Nicolle y otros,supra nota 82, párr. 87.

36 Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del 15 de junio de2005, caso comunidad Moiwana vs. Suriname, en: Corte Constitucional deColombia, sentencia C-370, 18 de mayo de 2006, M.P.: Manuel José CepedaEspinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco GerardoMonroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández.


el derecho de las víctimas a una reparación. Por si estofuera poco, la jurisprudencia mencionada de la CorteInteramericana señala expresamente que lasobligaciones derivadas de este principio no pueden serquebrantadas con base en normas jurídicas internas.Esto porque el principio de reparación integral “recogeuno de los principios fundamentales de derechointernacional”37.

Si las medidas de reparación que recomiende la CNRRbuscan que el marco de reparación que los juecesapliquen permita alcanzar las finalidades de la ley “deforma sostenible”, la norma demandada está desvirtuan-do el carácter integral que tiene la reparación, pues estácondicionándola a que los recursos disponibles alcancenpara distribuirlos entre todas las potenciales víctimas alo largo de todo el proceso. Una concepción así llevaríaa que se repartieran los pocos recursos disponibles entretodas las víctimas, sin importar la gravedad de laviolación que sufrieron sus derechos, las particula-ridades de cada caso, ni las medidas adecuadas parasatisfacer en realidad el derecho a la reparación integralde cada una de las víctimas. Se violaría el principio dereparación integral.

La sostenibilidad de los fines que persigue la ley 975 notiene por qué basarse en la limitación a los derechos delas víctimas. La satisfacción del derecho a la reparaciónintegral está por encima de dicha sostenibilidad, puessi se falla en la primera se rompería el equilibrio que laCorte Constitucional señaló que existe en la ley entrepaz y justicia, al permitir a los desmovilizados accedera una pena alternativa sin garantizar a cambio losderechos de quienes sufrieron por sus conductascriminales. Por el contrario, si lo que falla son los recursospara responder a todas las obligaciones, porque resultan

37 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Suárez Rosero, sentenciade reparaciones, 20 de enero de 1999, párrafo 40.


insuficientes, el Estado tiene la obligación de concurrirsubsidiariamente a reparar, de buscar los mediosnecesarios para terminar de cumplir lo ordenado en lassentencias judiciales y de garantizar que los derechosde las víctimas se satisfagan completamente. La decisiónsobre las medidas de reparación que correspondaadoptar debe ser independiente, aunque nocompletamente ajena, de la discusión sobre los recursospara implementarlas. Así lo dio a entender la CorteConstitucional:

“6.2.4.1.15. Finalmente, no sobra señalar que, entodo caso, la reparación no puede quedarabsolutamente sometida a la voluntad política dequienes definen las normas de presupuesto, pueses un derecho de las víctimas que debe sersatisfecho, especialmente, en procesos que persiganla paz y la reconciliación. Por ello, resulta razonableque la reducción de las penas que la normaestablece se encuentre acompañada de la adopciónde otras medidas que, como el pago de los daños yla restitución de los bienes, puedan constituir unmarco justo y adecuado para alcanzar de formasostenible la finalidad buscada”38.

De nuevo, la importancia de que las medidas dereparación se enfoquen en las necesidades de lasvíctimas, en particular cuando se trata de procesos depaz y reconciliación, es señalada por la Corte.

Por otra parte, y si se mira con cuidado, se puede vercómo, una vez más, la redacción del aparte demandadoes muy similar a la de la cita del fallo de la CorteConstitucional, pero el sentido que se les da a las mismaspalabras es el completamente opuesto. La Corte dice

38 Corte Constitucional, sentencia C-370, 18 de mayo de 2006, M.P.: ManuelJosé Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, MarcoGerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández.


claramente que las medidas de reparación no puedenser fijadas arbitrariamente por quienes tienen injerenciasobre el presupuesto ya que, para que la finalidad desatisfacer el derecho de las víctimas en un proceso depaz se pueda alcanzar de forma sostenible, a todareducción de la pena le debe corresponder la adopciónde suficientes y adecuadas medidas de reparación, entrelas que se encuentran el pago de los daños causados yla restitución de bienes. Se refiere con esto al equilibrio,la proporcionalidad entre la obtención de una penaalternativa y la satisfacción de los derechos de lasvíctimas, de que habla la Corte en su fallo y que variasveces se ha mencionado en cargos anteriores.

El texto del decreto, por su parte, se vale de las mismaspalabras, pero para evadir la obligación de mantenerdicho equilibrio entre los derechos a la paz y a la justicia.La disposición demandada dice que los criterios queformule la Comisión Nacional de Reparación yReconciliación servirán para hacer una ponderación delas distintas medidas de reparación, sin incluir las decarácter indemnizatorio o pecuniario y haciendo énfasisen las de tipo simbólico y colectivo. El resultado de dichaponderación se supone que se debe ser un “marco justoy adecuado de reparación integral para alcanzar de formasostenible la finalidad buscada por la Ley 975 de 2005”.Es decir que la CNRR es quien establece los criteriosque ayudan a determinar cuál es el marco adecuado dereparación, con el objetivo de hacer sostenible lafinalidad de la ley, que de acuerdo con el artículo 1º deesta consiste en “facilitar los procesos de paz y lareincorporación individual o colectiva a la vida civil demiembros de grupos armados al margen de la ley (…)”.En otras palabras, una entidad en la que el Gobierno(que es quien propone el presupuesto) cuenta con variosrepresentantes, y la cual preside, es la que determina elmarco de medidas de reparación, excluyendo las denaturaleza económica, que se deben aplicar para que elproceso que se adelanta sea sostenible.


La Corte busca que se garantice durante todo el tiempo(“de forma sostenible”) la satisfacción del derecho a lareparación de cada víctima, con independencia de quiendentro del Estado defina el monto de los recursos quese destinen para este fin, para que así la reducción dela pena de todos los desmovilizados sea proporcionada.El decreto se encarga, mediante el uso del mismoconjunto de palabras, de supeditar la satisfacción delderecho de las mencionadas víctimas, y la decisiónimparcial del juez, a los recursos y las medidas que unaentidad en la cual el Gobierno participa activamenteconsidere adecuadas para que el proceso de reincorpo-ración sea económicamente sostenible.

Por todas las razones expuestas, las expresionesdemandadas contradicen la ley 975 de 2005, la Cons-titución política y las normas internacionales sobre lamateria, que forman parte del bloque de constitu-cionalidad.

Petición:

Que se declare la nulidad del inciso segundo del artículo16 del decreto 3391 de 2006.

Cargo 11. La capacidad económica de los victimariosno es una limitación para determinar las reparaciones

Normas demandadas: la expresión “capacidad económi-ca del bloque o frente y de los desmovilizados penalmenteresponsables” del inciso segundo del artículo 17 deldecreto 3391 de 2006, que son el aparte subrayado delartículo que se transcribe a continuación:

“Artículo 17. (…). Para efectos de establecer lasobligaciones en que consistirá la reparación,además de los daños causados que aparezcanacreditados y de la forma de reparación que se


pretende, la autoridad judicial competente tendráen cuenta los criterios formulados por la ComisiónNacional de Reparación y Reconciliación, lascircunstancias del caso concreto alusivas al númerode víctimas, las eventuales obligaciones pecunia-rias, capacidad económica del bloque o frente y delos desmovilizados penalmente responsables ydemás aspectos que resulten relevantes para elcontexto”.

Normas violadas:

Normas legales violadas: artículos 8, 44, 45, 46, 47 y48 de la ley 975 de 2005; artículo 16 de la ley 446 de1998.

Normas constitucionales violadas: artículos 1, 2, 12, 13,29, 90, 150 numeral 17 y 229 de la Constitución, artículos2.3 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos, y artículos 1, 8, 24, 25 y 63 de la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos.


Al igual que en el cargo anterior, la expresión demandadadel artículo 17 del decreto 3391 vulnera el carácterintegral de la reparación, y rompe también el equilibrioque la ley, según la interpretación de la CorteConstitucional, establece entre el acceso a los beneficiosde la pena alternativa y la satisfacción de los derechosde las víctimas por parte de los desmovilizados.

El artículo 17 hace un llamado a las autoridadesjudiciales para que, cuando vayan a decidir sobre lasmedidas de reparación que cabe adoptar en cada unode los casos, tengan en cuenta varios elementosadicionales a los daños que las víctimas acrediten y lasmanifestaciones que ellas hagan con relación a lasformas de reparación que pretenden obtener. Dentro de


estos elementos se incluyen los criterios que formule laComisión Nacional de Reparación y Reconciliación, elnúmero de víctimas que haya en cada caso, laseventuales obligaciones pecuniarias en las que se puedaincurrir y, de manera manifiestamente contraria a lanaturaleza del derecho a la reparación, la capacidadeconómica del bloque o frente y de los desmovilizadospenalmente responsables.

Esto quiere decir que si, al momento de determinar lasreparaciones de un determinado caso, el juez encuentraque hay diez víctimas reclamando y que el desmovilizadopenalmente responsable de los hechos juzgados, y elbloque al que pertenecía, entregaron varios bienesmuebles e inmuebles por un valor bastante elevado,entonces podrá decretar indemnizaciones cuantiosas,que compensen los daños sufridos por las víctimas.Además, podrá ordenar otras medidas de reparaciónadicionales, tales como atención médica y sicológica deprimera calidad y por un largo tiempo, un gran monumentopara mantener viva la memoria dentro de la sociedad yla restitución de su finca a cada uno de los reclamantes.

Pero si ese mismo juez se encuentra con un condenadoque solamente entregó dos camionetas y una finca, ycon un bloque que a su vez entregó algunos otros bienesmás, las mismas diez víctimas reclamantes se tendránque conformar con una pequeña indemnización, unaplaca en una calle de la población con el nombre de lasvíctimas y unos meses de atención médica, para los másgraves solamente. Y si lo que el juez encuentra es uncaso donde no está determinado ningún individuopenalmente responsable, y donde los hechos llevan aresponder a un frente o bloque con un par de inmueblesentregados para indemnizar en todos los procesos queadelantan contra sus miembros, entonces los diezreclamantes deberán regresar a su lugar de origendándose por bien servidos con un acto de perdón porparte de algún miembro del bloque condenado, una nota


en algún medio de comunicación escrito que cuentecómo sucedieron los hechos que llevaron a los dañosalegados y una revisión médica para cada víctima,porque no hay capacidad económica para más.

No es necesario señalar lo que sucedería con aquelloscasos de masacres de familias completas, de desplaza-mientos forzados de poblaciones enteras, o de lasvíctimas de los delitos de algún comandante, que deberesponder por decenas de casos y ante cientos devíctimas. Si lo dispuesto en el artículo 17 se aplica, esmejor que estas personas ni siquiera concurran a losprocesos que se adelanten.

Como ya se señaló anteriormente, la reparación es underecho de las víctimas que busca devolverlas a lasituación previa al daño sufrido o, cuando esto no esposible, busca compensarla por el mencionado daño ymitigar las consecuencias de este. Reiterando lo queseñala la Convención Americana en su artículo 63:

“Cuando decida que hubo violación de un derechoo libertad protegidos en esta Convención, la Cortedispondrá que se garantice al lesionado en el gocede su derecho o libertad conculcados. Dispondráasimismo, si ello fuera procedente, que se reparenlas consecuencias de la medida o situación que haconfigurado la vulneración de esos derechos y elpago de una justa indemnización a la partelesionada.”

Es así como este derecho es igual para todas las víctimas,sin importar su edad, condición social, religión, el lugarde donde provienen o la violación de la cual fueronobjeto. Por supuesto que la reparación en cada casodebe ser integral y proporcional al daño causado, puescon ella no se busca enriquecer a la víctima, sino intentardevolverla a la situación en que se encontraba antes desufrir el daño. Es así como el fundamento para su


determinación debe ser principalmente el carácter deldaño mismo, como lo señaló el Consejo de Estado ensentencia de 2001:

“Dicha reparación, en efecto, conforme a nuestrosistema legal, sólo debe atender a la entidad deldaño mismo; debe repararse todo el daño causado,y sólo el daño causado, independientemente de laculpabilidad de su autor, o de la existencia decircunstancias de agravación o atenuación punitiva,y éste es un principio común a todos los casos, almargen de que la reparación se efectúe en unproceso penal, civil, laboral, contenciosoadministrativo o de otra índole.

Este postulado básico, que proviene del derechoromano, y podría inferirse de varias normas legales,entre ellas los artículos 1494, 1546, 1613 a 1616,2341 y 2356 del Código Civil, y 85 a 87 del CódigoContencioso Administrativo, fue consagrado demanera expresa por el artículo 16 de la Ley 446 de1998, en los siguientes términos.

“Art. 16.- Valoración de los Daños. Dentro decualquier proceso que se surta ante laAdministración de Justicia, la valoración dedaños irrogados a las personas y a las cosas,atenderá los principios de reparación integral yequidad y observará los criterios técnicosactuariales” (se subraya)”39.

Ya en los acápites anteriores se vio en detalle el carácterintegral de la reparación, su calidad de principio y denorma consuetudinaria del derecho internacional; suinclusión en la ley 975, en varios de los tratados de

39 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera,sentencia del 6 de septiembre de 2001, Radicación 13.232-15.646, Consejeroponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez.


derechos humanos que forman parte del bloque deconstitucionalidad, así como en varios artículos de laConstitución Política. También se analizó ya lainterpretación que la Corte Constitucional hizo de la ley975 de 2005, y cómo determinó que las disposicionessobre reparación allí establecidas responden a laobligación de atenerse al principio de reparación integral,para guardar la proporcionalidad entre los derechos delas víctimas y los beneficios que reciben los desmovi-lizados que se acogen al proceso de dicha ley.

No parece necesario repetir ese análisis para demostrarcómo, en el caso de la expresión demandada, se vulneraabiertamente el mencionado principio. Al tener en cuentala capacidad económica del condenado o el bloque ofrente al que pertenece para determinar las reparacionesa las que haya lugar, el juez no busca satisfacer demanera integral el derecho de las víctimas a serreparadas. Como no se basa en la proporción del dañopara determinar las medidas que corresponda adoptar,sino en el patrimonio del responsable de dicho daño, seestá sometiendo el derecho de las víctimas a la voluntaddel desmovilizado de entregar sus bienes; se estásometiendo, además, a una condición externa ysubjetiva, la capacidad y el poder del juez de determinar,en ejercicio de su jurisdicción y sus funciones legales(artículos 8, 43 y siguientes de la ley 975 y 16 de la ley446 de 1998) y constitucionales, las medidas adecuadaspara la satisfacción de los derechos de las víctimas.

Pero adicionalmente, la presente disposición pretende,una vez más, obviar la obligación que tiene el Estado degarantizar la justa reparación de todas las víctimas. Comoya también se analizó en detalle, el Estado debe ofrecerrecursos efectivos y rápidos para que las víctimas puedanacceder a la reparación; debe también garantizar un tratodigno a estas personas y especial protección a lasvíctimas de determinados delitos; debe promover yfacilitar su participación en el diseño de programas y


medidas de reparación; y tiene finalmente el deber dereparar él a las víctimas, aunque sea de manerasubsidiaria. Así lo disponen, entre otros, el artículo 2.3del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,los artículos 1 y 63 de la Convención Americana sobreDerechos Humanos y los “Principios y Directrices Básicossobre el derecho de las víctimas de violaciones de lasnormas internacionales de derechos humanos y delderecho humanitario a interponer recursos y obtenerreparaciones”.

La responsabilidad estatal se fundamenta claramente,por una parte, en el incumplimiento de la obligacióngeneral de garantizar el pleno ejercicio de los derechosde todos los ciudadanos y de prevenir la comisión degraves violaciones a los derechos humanos e infraccionesal derecho humanitario. Esto hace al Estado responsabledirecto por omisión. Por otra parte, el principio deequidad, también citado en el artículo 16 de la ley 446de 1998, así como la solidaridad, uno de los principiosdel Estado colombiano (artículo 1 de la Constitución) yel derecho a la igualdad, hacen que no sea admisibleque un derecho, que es de todas las víctimas, solamentesea garantizado a quienes tienen la suerte de tener uncondenado con suficientes recursos económicos o seanvíctimas directas de los agentes del Estado.

Así lo reconoce la Corte Constitucional en el numeral6.2.4.1.12. de la sentencia que revisó la constitu-cionalidad de la ley 975 de 2005, donde dijo que cuandolos recursos propios de los responsables no sonsuficientes para pagar el costo de todas las reparaciones,el Estado debe entrar a asumir la responsabilidadsubsidiaria que eso implica, y que esa distribución deresponsabilidades del derecho en general se mantieneincluso en procesos de transición hacia la paz.

En este orden de ideas, la violación que el apartedemandado hace de la ley 975, la ley 446, la Constitución


Política y los tratados de derechos humanos es evidente,por lo que debe ser declarada su nulidad.

Petición:

Que se declare la nulidad de la expresión “capacidadeconómica del bloque o frente y de los desmovilizadospenalmente responsables” del inciso segundo del artículo17 del decreto 3391 de 2006.

Cargo 12. Recursos disponibles no deben usarse parareparar de manera diferenciada

Normas demandadas: El segundo inciso del numeral5º, artículo 18 del decreto 3391 de 2006, que se trans-cribe a continuación:

“Artículo 18. (…). La destinación de los recursos deque trata el presente numeral se hará de acuerdocon los criterios recomendados por la ComisiónNacional de Reparación y Reconciliación en virtuddel artículo 52-6 de dicha ley, los cuales propen-derán por el aprovechamiento eficiente de losrecursos disponibles y su distribución equitativay razonable, pudiendo señalar parámetros diferen-ciales en función de la vulnerabilidad particular delas víctimas”.

Normas violadas:

Normas legales violadas: artículos 8, 44, 45, 46, 47 y48 de la ley 975 de 2005; artículo 16 de la ley 446 de1998.

Normas constitucionales violadas: artículos 1, 2, 12,29, 90, 150 numeral 17 y 229 de la Constitución, artículo2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti-cos, y artículos 1, 8, 25 y 63 de la Convención Americanasobre Derechos Humanos.



Como se ha señalado en los cargos anteriores, la funciónque el artículo 52.6 de la ley 975 adjudica a la ComisiónNacional de Reparación y Reconciliación es la de“recomendar los criterios para las reparaciones”, es decirla de sugerir diferentes formas de reparación que puedanser más adecuadas para determinados casos, la de darelementos a los jueces para tomar una decisión en estamateria. Es evidente que, en principio, la decisión sobrecualquier reparación debe tener en cuenta la disponi-bilidad de recursos, pero también es cierto, como ya seseñaló anteriormente, que esta no puede ser el único niel principal criterio que guíe este tipo de decisiones,mucho menos en un proceso de transición a la paz. Entodos los casos, pero particularmente en los de este tipo,el Estado tiene la obligación de garantizar la disponi-bilidad de los recursos suficientes para poder repararde manera integral a todas y cada una de las víctimaslos daños inferidos. Porque reparar es un derecho, queno se satisface con el pago de una suma cualquiera. Esun derecho que está compuesto por medidas de variostipos, una de las cuales es, como lo señala el artículo63 de la Convención Americana, “(…) el pago de unajusta indemnización a la parte lesionada” (subrayadofuera de texto).

Y allí es donde la CNRR juega un papel importante, pueses la llamada a señalar al juez las diferentes medidasque, según los casos particulares, pueden ser las másadecuadas para lograr que dicha reparación sea integraly satisfaga los derechos de las víctimas y sus familiares.Mal puede entonces la Comisión tener como pauta parala elaboración de sus criterios el que las medidas que seadopten propendan “por el aprovechamiento eficiente delos recursos disponibles”, pues los recursos disponiblesdeben usarse para pagar las indemnizaciones, sinperjuicio de que, si resultan insuficientes para satisfacerel derecho, el Estado debe buscar la manera de completar


el faltante para poder terminar de cumplir con laobligación adquirida con la víctima.

Con esto no se está dejando de lado la responsabilidadde los condenados, responsables de los crímenes quedan lugar a las reparaciones, de reparar. Simplementese está señalando que el Estado debe hacer todos losesfuerzos para que existan suficientes recursos,provenientes de los autores de los delitos, de ayudainternacional o del presupuesto nacional, para repararcomo corresponde a todas las víctimas. De otra manera,no serían proporcionales los beneficios a los queaccederían los condenados y la reparación queobtendrían las víctimas, inferior a la que tienen derechoa recibir. Pese a existir claridad sobre la magnitud de lareparación requerida en un determinado caso, el juez,con base en los criterios de la CNRR, podría ordenar unaindemnización significativamente inferior a la quecorrespondería a la gravedad del daño sufrido, con laexcusa de la insuficiencia de recursos disponibles. Asílas cosas, los beneficios se estarían entregando a cambiode prácticamente nada. Un derecho cuyo fundamentonace de la magnitud del daño sufrido se vería vulneradopor una limitación por razones completamente externas.Así lo ha entendido también la Corte Constitucional enla sentencia C-370 de 2006:

“6.2.4.3.1.5. Lo anterior no significa que la dispo-nibilidad de recursos públicos sea irrelevante o quela Comisión Nacional de Reparación y Rehabilita-ción pierda su facultad de fijar criterios paradistribuir los recursos destinados a la reparación(artículo 52.6). Lo que sucede es que el derechocierto no se puede desconocer en virtud de losrecursos disponibles en una determinada vigenciafiscal. Las limitaciones presupuestales justificanmedidas de distribución equitativas y temporalesde los recursos escasos, pero no el desconocimientodel derecho judicialmente reconocido, (…)”.


Lo mismo sucede con el carácter equitativo y razonableque, según el aparte demandado, debe tener ladistribución de estos recursos. Este carácter permite,de acuerdo con el mencionado aparte, “señalarparámetros diferenciales en función de la vulnerabilidadparticular de las víctimas”. Es importante decir que lasúnicas razones que pueden llevar a que las repara-ciones entre una víctima y otra sean diferentes son lasdirectamente relacionadas con las circunstancias enlas que ocurrieron los hechos, la dimensión del dañocausado y las consecuencias que este produjo enquienes reclaman por él (artículo 90 de la Constitución).No es por razones de eficiencia o de disponibilidad derecursos, ni tampoco por la eventual vulnerabilidadde una víctima que se le puede o debe pagar más, oprimero, que a otras. El derecho a la reparación, tal ycomo está contemplado en los artículos 8, 43 y 44 dela ley 975 y en las normas de derecho internacionalque tratan la materia y forman parte del bloque deconstitucionalidad, es el mismo para todas las víctimasy, en esa medida, a todas se les deben aplicar losmismos criterios y presupuestos al momento de definirlas medidas más adecuadas y los montos de lasindemnizaciones a que haya lugar. Por si fuera poco,esta ponderación y esta decisión correspondenexclusivamente a la autoridad judicial que conozca elcaso, no a la CNRR ni a otra institución con ampliaparticipación del Ejecutivo.

En consecuencia, los apartes demandados vulneran laConstitución Política, así como la definición y elcontenido del derecho a la reparación como estánestablecidos en los artículos 8 y siguientes de la ley 975de 2005 y 16 de la ley 446 de 1998.

Petición:

Que se declare la nulidad del segundo inciso del numeral5º del artículo 18 del decreto 3391 de 2006.


Cargo 13. Las comunidades también tienen derecho aindemnizaciones individuales por los daños sufridos,las medidas de reparación colectiva no son suficientes

Normas demandadas: El inciso tercero del artículo 16del decreto 3391 de 2006, que se transcribe acontinuación:

“Artículo 16. (…). En concordancia con lo dispuestoen el inciso 8° del artículo 8° de la Ley 975 de 2005,tratándose de comunidades afectadas por laocurrencia de hechos de violencia masiva osistemática, la reparación colectiva de la poblaciónafectada es el mecanismo especial e idóneo quecomporta resarcimiento para todas y cada una delas víctimas de tales comunidades, además deencontrarse orientado a su reconstrucción sico-social”.

Normas violadas:


Normas constitucionales violadas: artículos 1, 2, 12,29, 90, 150 numeral 17 y 229 de la Constitución, artículo2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos, y artículos 1, 8, 25 y 63 de la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos.


Una vez más nos encontramos frente a una disposiciónque busca evitar que se repare integralmente a lasvíctimas, a través de medidas que evaden el pago de unaindemnización por los daños causados. Es así como elinciso tercero del artículo 16 del decreto 3391 estableceque en los casos de violencia masiva o sistemática, queson los más graves de todos, “la de reparación colectiva


es el mecanismo especial e idóneo que comporta elresarcimiento para todas y cada una de las víctimas detales comunidades, además de encontrarse orientado asu reconstrucción sico-social”. De acuerdo con estanorma, las medidas de reparación colectiva seríansuficientes para satisfacer en su totalidad el derecho ala reparación de todas las víctimas en aquellos casosdonde comunidades enteras sufren de manera masivao sistemática la violencia sociopolítica o el conflictoarmado.

En primer lugar, el aparte del decreto demandado dicefundarse y desarrollar lo dispuesto por el inciso 8º delartículo 8 de la ley 975 de 2005 y esto es falso. El artículo8 define el derecho a la reparación y los diferentes tiposde reparación que existen. En ese orden de ideas, el inciso8º establece el objeto de la reparación colectiva, así:

“La reparación colectiva debe orientarse a la recons-trucción sico-social de las poblaciones afectadaspor la violencia. Este mecanismo se prevé de mane-ra especial para las comunidades afectadas por laocurrencia de hechos de violencia sistemática”.

Como se evidencia a partir de la lectura del inciso, estesimplemente explica en qué consiste la reparacióncolectiva y cuándo corresponde adoptar medidas de estetipo dentro de una reparación. Así, señala que esta formade reparación está prevista especialmente paracomunidades afectadas por hechos de violenciasistemática, por buscar la reconstrucción sico-social delas poblaciones. No dice en ninguna parte que estasmedidas sean “el mecanismo especial e idóneo” para lareparación de estas poblaciones, como si no hubieraningún otro que cupiera aplicar para buscar reparar aestos grupos de víctimas. Tampoco dice el inciso 8º quecon las medidas de reparación colectiva se “comportaresarcimiento para todas y cada una de las víctimas detales comunidades”. Por el contrario, este inciso está


precedido por otros siete que se definen como parte delderecho a la reparación, y está también antecedido porun primer inciso que señala que este derecho “com-prende las acciones que propendan por la restitución,indemnización, rehabilitación, satisfacción; y lasgarantías de no repetición de las conductas”. No esposible entonces deducir que del inciso 8º se desprendeque la reparación colectiva es suficiente para satisfacery resarcir a todas y cada una de las víctimas. Lamencionada fundamentación en dicha disposición legales entonces inexistente y, de hecho, contraria y violatoriadel artículo 8 de la ley.

En segundo lugar, con la interpretación que el decretohace del inciso 8º del artículo 8 de la ley se afecta adistintos grupos poblacionales, algunos especialmentevulnerables, al señalar como sujeto idóneo, especial ycasi exclusivo de estas medidas de reparación a las“comunidades”. En la norma legal en que supuestamentese funda el inciso demandado, se dice que las medidasde reparación colectiva están previstas para casos decomunidades afectadas por hechos de violenciasistemática, pues es dentro de estas poblaciones dondees útil y deseable que se trabaje en la reconstrucciónsico-social de la población en su conjunto. Se entiendeque, según los deseos y necesidades de las personas,estas medidas se pueden aplicar a grupos más o menosgrandes de personas, a poblaciones enteras o a gruposcompletos de víctimas en un determinado hecho. Elsujeto colectivo de estas medidas se determina deacuerdo con la voluntad de las personas que han sufridodaños como consecuencia de hechos masivos deviolencia, y con la necesidad que el juez vea decomplementar otras formas de reparación en el casoconcreto.

Sin embargo, al convertir la aplicación de estas medidasen, prácticamente, obligatorias y exclusivas, el decretoexcluye a los destinatarios de estas medidas de poder


ser sujetos de otro tipo de formas de reparación. Y, comoesto no estaba previsto por el artículo de la ley en quese fundamenta, se deja sin determinar clara yexactamente qué se entiende por comunidad, es decir,en qué casos cabe aplicar lo dispuesto por el incisotercero del artículo 16 del decreto. Con esta disposición,se debe aplicar la reparación colectiva como elmecanismo de reparación ante cualquier caso deviolencia masiva o sistemática en una comunidad. Esdecir que ya no cabe preguntarle a nadie si quiere o norecibir este tipo de medidas, ni puede ninguna parte deun grupo de personas decidir que no desea que se leapliquen, pues ahora la norma legal es la que ordenasu adopción. Y la norma no es específica para señalaren qué casos y a qué grupos de personas en concreto sele aplica la reparación colectiva.

Por este camino, las comunidades indígenas, afrodescen-dientes, campesinas, de personas desplazadas, omunicipios enteros, sólo por nombrar algunas, seríandestinatarias de esta disposición, haciéndose acreedorasde una reparación esencialmente colectiva, con la quese entiende resarcido todo el daño que sufrieron. Esdecir que todas estas personas, como colectivo perotambién como individuos, perderían todo derecho aexigir una indemnización económica, la restitución delas tierras o bienes de que hayan sido despojadas, laatención médica o sicológica individual, la restituciónde su dignidad y de la memoria, y cualquier medida deno repetición. Se cercena el derecho a la reparación detodas estas personas; con la excusa de que se trata deuna comunidad, de un grupo, no se tienen en cuentalas circunstancias de cada una de las personas quecomponen ese grupo, ni las diferentes formas en quelos hechos de violencia las afectan a cada una de ellas.Se viola flagrantemente el derecho a la reparación detodas estas personas y su carácter integral, tal y comoestá definido en la ley 975 de 2005 y en la ley 446 de1998.


En tercer y último lugar, al señalar que la reparacióncolectiva es el mecanismo especial e idóneo para reparara estas personas se está contradiciendo el carácterintegral de la reparación, ya explicado en detalleanteriormente. No se puede pretender satisfacer elderecho a la reparación con un solo tipo de medidas,pues una misma reparación requiere, en todos loscasos, que se busque la restitución, la compensación(que incluye la indemnización), la rehabilitación, lasatisfacción y la no repetición de las conductas quecausaron el daño, además de todas las medidas quepuedan conducir a regresar a la víctima a la situaciónanterior a la violación de sus derechos. Así lo disponenlos artículos 8, 44 y 48 de la ley 975, el artículo 16 dela ley 446 de 1998, el artículo 63 de la ConvenciónAmericana y los “Principios y Directrices Básicos sobreel derecho de las víctimas de violaciones de las normasinternacionales de derechos humanos y del derechohumanitario a interponer recursos y obtener repara-ciones”, entre otros.

El inciso demandado contradice además lo dicho sobreel derecho a la reparación, y citado anteriormente, porla Corte Constitucional en la sentencia C-370 de 2006,y viola los artículos 29, 90, 228, 229, y 150.17 de laConstitución, que garantizan el acceso a mecanismosefectivos de justicia y el resarcimiento de los dañoscausados imputables al Estado, así como todas lasnormas internacionales sobre la materia, que formanparte del bloque de constitucionalidad.

Petición:

Que se declare la nulidad del tercer inciso del artículo16 del decreto 3391 de 2006.

Cargo 14. La reparación es para las víctimas, no paralos reinsertados


Norma demandada: la palabra “ofensores” en el incisosegundo del artículo 13 del decreto 3391 de 2006, lapalabra “reinsertados” en el parágrafo primero del artícu-lo 17 del decreto 3391 de 2006, y el artículo 19 del decre-to 3391 de 2006, que se encuentran subrayadas en lasnormas que se transcriben y que dicen:

“Artículo 13. Establecimiento de reclusión paracumplimiento de la pena alternativa. (…). Para efec-tos del cumplimiento de los artículos 12 y 144 dela Ley 65 de 1993 que establecen que el cumpli-miento de la pena se regirá por los principios delsistema progresivo del tratamiento penitenciario,el Gobierno Nacional podrá disponer el tipo deestablecimientos de reclusión de los previstos en elCódigo Penitenciario en los cuales se implementenprogramas restaurativos dirigidos a restablecer eltejido social y los vínculos entre las víctimas, lascomunidades y los ofensores, incluyendo la realiza-ción de proyectos productivos o de capacitaciónvocacional”.

“Artículo 17. Determinación judicial de la repara-ción. Parágrafo 1°. (…). Se entenderá como medidade reparación colectiva la entrega, por parte de losdesmovilizados, de bienes destinados al desarrollode proyectos productivos en zonas afectadas porla violencia, que beneficien a desplazados, campe-sinos y reinsertados que carezcan de medios econó-micos para su subsistencia, otorgándoles participa-ción en la propiedad y medios de producción de losmismos. En el caso de los bienes destinados aldesarrollo de proyectos productivos en zonasafectadas por la violencia, el acta de que trata elinciso final del artículo 17 del Decreto 4760 de 2005,que hará las veces de entrega de los mismos,indicará el control de tutela que realizará AcciónSocial sobre la administración y desarrollo de losproyectos por parte de los beneficiarios”.


“Artículo 19. Programas restaurativos para lareconciliación nacional. Con el fin de lograr lareconciliación nacional, se impulsarán programasrestaurativos dirigidos a atender el desarrollohumano y social de las víctimas, las comunidadesy los ofensores, con el fin de que se restablezcanlos vínculos sociales, los cuales podrán comprender,entre otras acciones encaminadas a:

a) Propiciar la reconstrucción personal de la víctimay el victimario como sujetos sociales, de las rela-ciones entre ellos, y de ellos con la comunidad;

b) Recuperar la situación emocional de la pobla-ción afectada;

c) Fortalecer las organizaciones sociales, a travésde capacitación especializada, y acompaña-miento en los procesos de reconciliación queestimulen la participación activa y responsablede las víctimas, las comunidades y los ofensores;

d) Propender por la elaboración de la memoriahistórica del proceso de reconciliación;

e) Propiciar el restablecimiento de las víctimas enel plano emocional físico y social;

f) Impulsar la vinculación de las víctimas y de losdesmovilizados a proyectos productivos o progra-mas de generación de ingresos y capacitaciónvocacional que posibiliten su acceso a empleosproductivos, estimulando el apoyo por parte delsector privado y la sociedad civil para facilitarsu reinserción social.

Estos programas se diseñarán e implementarán conla colaboración de las autoridades locales, lasorganizaciones de la sociedad civil y religiosas ypodrán ser operados por la Defensoría del Pueblo,por organizaciones civiles autorizadas por elGobierno Nacional, casas de justicia y centros deconvivencia ciudadana y en los establecimientosde reclusión para justicia y paz en los que se cumpla


la privación efectiva de la libertad de losdesmovilizados que se acojan a la Ley 975 de 2005.Lo anterior, sin perjuicio de lo que adelante laComisión Nacional de Reparación y Reconciliación”.

Normas violadas:

Normas constitucionales violadas: artículos 1, 2, 12,16, 29, 90, 150 numeral 17 y 229 de la Constitución,artículo 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civilesy Políticos, y artículos 1, 8, 25 y 63 de la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos.

Normas legales violadas: artículos 2, 4, 5, 6, 7, 8, 42, 43,44, 45, 46, 47 y 48 de la ley 975 de 2005.


Como parte de las medidas de reparación colectiva quecontemplan los decretos demandados, se incluye a losreinsertados como parte de los beneficiarios y partícipesde unos proyectos productivos donde deben trabajarjunto con las víctimas, para reconstruir los vínculossociales. Esta propuesta es acorde con la idea de unapolítica de justicia restaurativa que establece el decreto3391 donde, en lugar de castigar a los responsables delas graves violaciones a los derechos humanos, seprocura mejor restaurar el tejido social y reconstruirlas relaciones dañadas como consecuencia del conflicto,promoviendo, entre otros, el reencuentro de las comuni-dades con sus ofensores.

Esta loable intención, sin embargo, contradice abierta-mente la naturaleza misma, el objeto y el ámbito deaplicación de la ley 975, como ya se explicó en unapartado anterior, pues el texto de la ley señala queesta “regula lo concerniente a la investigación, procesa-miento, sanción y beneficios judiciales de las personasvinculadas a grupos armados organizados al margen de


la ley, como autores o partícipes de hechos delictivoscometidos durante y con ocasión de la pertenencia a esosgrupos”40. Es decir que busca imponer un castigo a losresponsables de determinados delitos (aunque posterior-mente se modifique la pena original por una alternativa),no excluirlos de toda sanción.

Pero adicionalmente, al incluir a los reinsertados dentrode quienes se benefician de las medidas de reparaciónse vulneran abiertamente la definición de víctima quela ley trae y todas las disposiciones de la ley que defineny desarrollan la reparación como una obligación a favorde las víctimas. También contradice los artículos 228 y229 de la Constitución y, de acuerdo con lo señalado porla Corte Constitucional al interpretar la ley 975 de 2005,las normas sobre reparación que hacen parte del bloquede constitucionalidad.

La ley 975 de 2005 señala en su artículo 5 que:

“Para los efectos de la presente ley se entiende porvíctima la persona que individual o colectivamentehaya sufrido daños directos tales como lesionestransitorias o permanentes que ocasionen algún tipode discapacidad física, psíquica y/o sensorial(visual y/o auditiva), sufrimiento emocional, pérdidafinanciera o menoscabo de sus derechos funda-mentales. Los daños deberán ser consecuencia deacciones que hayan transgredido la legislaciónpenal, realizadas por grupos armados organizadosal margen de la ley (…)”.

Es decir que, para efectos de la reparación, una víctimaes una persona que sufre daños directos causados porlas acciones delictivas realizadas por grupos armadosal margen de la ley. Así mismo lo reconoce la CorteConstitucional al estudiar el artículo 5 de la ley, pero

40 Artículo 2o. Ámbito de la ley, interpretación y aplicación normativa.


adiciona a la definición los familiares de este primergrupo de personas, siempre que demuestren habersufrido un daño relacionado con la conducta delictivainicialmente descrita:

“Por su parte, la Corte Constitucional ha señaladoque debe tenerse como víctima o perjudicado de undelito penal a la persona que ha sufrido un dañoreal, concreto y específico, cualquiera sea la natura-leza de éste y el delito que lo ocasionó”.

“(…) los familiares de las personas que han sufridoviolaciones directas a sus derechos humanostienen derecho a presentarse ante las autoridadespara que, demostrado el daño real, concreto yespecífico sufrido con ocasión de las actividadesdelictivas, se les permita solicitar la garantía delos derechos que les han sido vulnerados”41.

De acuerdo, entonces, bajo la definición legal y deacuerdo a la jurisprudencia constitucional, para serconsiderada víctima con derecho a reparación unapersona tiene que: 1. Demostrar haber sufrido directa-mente un daño real, concreto y específico; 2. Que esedaño sea consecuencia de conductas penalmente repro-chables; 3. Que el delito que causó ese daño sea cometidopor un grupo armado al margen de la ley.

Los “ofensores” o “reinsertados” de los apartes demanda-dos son miembros de grupos armados al margen de laley que participaron en hechos delictivos cometidosdurante y con ocasión de su pertenencia a esos grupos.No pueden entonces alegar que por los delitos cometidospor ellos mismos (2.) en su calidad de grupos armadosal margen de la ley (3.), sufrieron directamente daños

41 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-370, 18 de mayo de 2006,M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo EscobarGil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés VargasHernández. Apartados 6.2.4.2.11. y 6.2.4.2.14.


ciertos y específicos (1.). Ninguno de los criterios legalesobjetivos se les pueden aplicar a los miembros de losgrupos armados al margen de la ley que decidendesmovilizarse y reinsertarse a la vida civil, por lo queno se puede definir a ninguno de ellos como una víctima.No es lógico que un grupo armado al margen de la leyse declare como el perjudicado de sus propios crímenes;no se puede ser la víctima y el victimario al mismotiempo.

Ahora bien, si los reinsertados no son (ni pueden ser)víctimas, mal pueden entonces ser sujetos de las medi-das de reparación contempladas para ellas.

La misma ley 975 de 2005 señala clara y reiteradamenteque la reparación es un derecho de las víctimas y denadie más. Incluso, al definir los distintos componentesque incluye el derecho a la reparación y las diferentesmedidas que, para desarrollar cada uno de estos compo-nentes, se pueden adoptar, la ley aclara que las víctimasson los destinatarios exclusivos de cualquier acción quese emprenda en esta materia; y que los obligados arealizar cualquier acto de reparación son los gruposorganizados al margen de la ley que resulten respon-sables de los delitos investigados, y sus miembros.

Así las cosas, el artículo 4 de la ley señala que: “Elproceso de reconciliación nacional al que dé lugar lapresente ley, deberá promover, en todo caso, el derechode las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación yrespetar el derecho al debido proceso y las garantíasjudiciales de los procesados”. Por una parte se encuentrael derecho a la reparación de las víctimas y, por otro, elrespeto del derecho al debido proceso de los procesados.Dos grupos de personas diferentes con derechos diferen-tes que deben ser garantizados dentro del proceso.

El artículo 6, que habla del derecho a la justicia, esta-blece que “De acuerdo con las disposiciones legales


vigentes, el Estado tiene el deber de realizar unainvestigación efectiva que conduzca a la identificación,captura y sanción de las personas responsables pordelitos cometidos por los miembros de grupos armadosal margen de la ley; asegurar a las víctimas de esasconductas el acceso a recursos eficaces que reparen eldaño infligido (…)”. Es decir que las personas respon-sables de los delitos cometidos por los miembros degrupos armados al margen de la ley son diferentes delas víctimas de esas conductas, a quienes hay quegarantizarles recursos eficaces para conseguir lareparación del daño infligido por los primeros.

Al referirse al derecho a la verdad, el artículo 7 dice que“La sociedad, y en especial las víctimas, tienen el derechoinalienable, pleno y efectivo de conocer la verdad sobrelos delitos cometidos por grupos armados organizados almargen de la ley (…)”, por lo que no es necesario explicarque quienes cometen los delitos son diferentes de quie-nes tienen derecho a saber la verdad sobre estos.

El artículo 8, ya citado ampliamente en apartados ante-riores, explica el contenido del derecho a la reparacióny reitera que su titular exclusivo son las víctimas: “Elderecho de las víctimas a la reparación comprende lasacciones que propendan por la restitución, indemnización,rehabilitación, satisfacción; y las garantías de norepetición de las conductas (…)”. Pero si esto no fuerasuficientemente claro, más adelante un capítulocompleto desarrolla específicamente el tema y establece,en primer lugar, el deber general de reparar:

“Capítulo IX.Derecho a la reparación de las víctimas”“ARTÍCULO 42. (…) Los miembros de los gruposarmados que resulten beneficiados con lasdisposiciones previstas en esta ley tienen eldeber de reparar a las víctimas de aquellasconductas punibles por las que fueren


condenados mediante sentencia judicial”(subrayado y negrillas fuera de texto).

No es posible, a la luz de esta norma, interpretar quequienes fueron declarados judicialmente responsablesde conductas punibles y tienen la obligación de reparara las víctimas de esos delitos puedan hacerse acreedoresde las medidas que ellos están llamados a proveer. Lareparación es para las víctimas, y los desmovilizados,reinsertados y procesados son quienes tienen el deberde repararlas.

Dentro de las normas que desarrollan cada uno de loscomponentes de la reparación, además, se dejan muyclaros los derechos en concreto de las víctimas y lascorrelativas obligaciones de los miembros de los gruposarmados al margen de la ley. Desde el artículo 43,cuando se dice que “El Tribunal Superior de DistritoJudicial al proferir sentencia, ordenará la reparación alas víctimas y fijará las medidas pertinentes”, lossiguientes artículos reiteran lo señalado hasta elmomento y, en algunos casos, disponen actuacionesconcretas por parte de los reinsertados, para con lasvíctimas:

“ARTÍCULO 44. ACTOS DE REPARACIÓN. La repa-ración de las víctimas de la que trata la presenteley comporta los deberes de restitución, indem-nización, rehabilitación y satisfacción. (…)

“ARTÍCULO 45. SOLICITUD DE REPARACIÓN. Lasvíctimas de los grupos armados al margen de laley pueden obtener reparación acudiendo alTribunal Superior de Distrito judicial, en relacióncon los hechos que sean de su conocimiento.(…)45.3 <sic> El reconocimiento público de habercausado daños a las víctimas, la declaraciónpública de arrepentimiento, la solicitud de perdón


dirigida a las víctimas y la promesa de no repetirtales conductas punibles. (…)

“ARTÍCULO 46. RESTITUCIÓN. La restituciónimplica la realización de los actos que propendanpor la devolución a la víctima a la situación ante-rior a la violación de sus derechos. (…)

“ARTÍCULO 47. REHABILITACIÓN. La rehabilita-ción deberá incluir la atención médica y psicológicapara las víctimas o sus parientes. (…).

“ARTÍCULO 48. MEDIDAS DE SATISFACCIÓN YGARANTÍAS DE NO REPETICIÓN. (…).49.3 <sic> La decisión judicial que restablezca ladignidad, reputación y derechos de la víctima y lasde sus parientes.49.5 <sic> La aplicación de sanciones a los respon-sables de las violaciones,49.6 <sic> La sala competente del Tribunal Superiorde Distrito judicial podrá ordenar conmemoraciones,homenajes y reconocimiento a las víctimas de losgrupos armados al margen de la ley. (…).

Las normas demandadas en este apartado violan estafundamental distinción entre los ofensores y losofendidos y, en esa medida, contradicen todos losartículos de la ley 975 de 2005 citados. Los programasproductivos que se presentan como un mecanismo parala realización de medidas de reparación colectiva, deacuerdo con los parágrafos del artículo 17 del decreto3391, establecen inicialmente como medida de repara-ción colectiva la entrega de bienes para el “desarrollo deproyectos productivos en zonas afectadas por laviolencia”, lo cual es acorde con el sentido de esta formade reparación. Pero luego se dice que quienes sebeneficiarán de tales bienes y programas son los“desplazados, campesinos y reinsertados que carezcande medios económicos para su subsistencia”. Se pone a


los reinsertados dentro del grupo de beneficiarios odestinatarios de unas medidas de reparación, se lesequipara con otros grupos de víctimas, se les da eltratamiento de víctimas, cuando no lo son.

Al incluir estos parágrafos a los reinsertados dentro delgrupo de beneficiarios de los proyectos que se desarrollaráncon los bienes que ellos mismos entreguen, se estávulnerando la definición de víctima, el concepto dereparación y el deber general de reparar. Los mismosautores de los crímenes están siendo premiados conparticipación en proyectos productivos, con los cuales ellosdeberían resarcir el daño causado a las víctimas. Además,están entregando bienes para, supuestamente, contribuira la reparación de las víctimas, pero con estas normasellos mismos reciben aquello que acaban de entregar.

Porque, adicionalmente, el parágrafo del artículo 17 deldecreto 3391 señala que estos “reinsertados quecarezcan de medios económicos para su subsistencia”tendrán participación en la propiedad de esos bienesy proyectos, y en los medios de producción de losmismos. Es decir, que bienes que deberían estardestinados para la reparación en realidad regresarán amanos de quienes cometieron las violaciones a losderechos humanos y causaron los daños. Es decir queel concepto de justicia restaurativa lleva al punto de“reparar” a los ofensores, haciéndolos beneficiarios delos proyectos que se desarrollen en los bienes queentreguen. Las víctimas únicamente reciben participa-ción en la propiedad de dichos bienes, con lo cualpasarían a ser propietarias en comunidad con losofensores, vulnerando así la autonomía de decidireventualmente apartarse de tales programas. Y además,esta propiedad deberá ser compartida con las víctimas.

El hecho de tener que compartir, no sólo la propiedad,sino en general el espacio, el trabajo y las demásactividades propias del desarrollo de los proyectos


productivos mencionados con los reinsertados, vulneraademás la autonomía, a la que las víctimas tienenderecho, de decidir si quieren reconciliarse o no con losvictimarios, y cuál es el mejor momento para hacerlo. Nose sabe si ellas estarán emocionalmente en capacidad dever a la cara a los autores de los crímenes que lescausaron tanto daño; no sabemos si en algunos casos laseguridad de estas personas pueda estar en riesgo al versepuestas junto a quienes denunciaron. Tampoco haygarantías de que a las víctimas se les permita expresarselibremente, desarrollar los proyectos de la manera queconsideren más conveniente o si, por el contrario, se veránsometidas una vez más por quienes ya una vez matarona sus familiares, los despojaron de sus tierras, maltra-taron a sus seres queridos o los amenazaron.

Por esas mismas razones, los “Programas restaurativospara la reconciliación nacional” del artículo 19 del decreto3391, con los cuales se busca alcanzar la reconciliaciónnacional, mediante la atención del desarrollo humano ysocial de las víctimas, las comunidades y los ofensores,para restablecer los vínculos sociales, también violanlos artículos de la ley que definen quiénes son víctimas,qué es la reparación y cuáles son sus componentes;vulneran la Constitución, en los artículos que, como yase ha explicado anteriormente, dan fundamento alderecho a la reparación, y vulneran las normas interna-cionales de derechos humanos que definen el derechode las víctimas a la reparación y establecen su contenido.

Estos programas también propenden por una reconci-liación forzada entre las víctimas y los victimarios, alhacerlos interactuar y compartir, no sólo en espacios detrabajo (a través de proyectos productivos, actividadesde capacitación y planes de empleo), sino también en losprocesos de trabajo psicosocial, de reconstrucción devínculos dentro de las comunidades, de recuperación dela situación emocional de la población, de construcciónde la memoria histórica, o del “restablecimiento de las


víctimas en el plano emocional físico y social”. Es decirque a las víctimas prácticamente se les obliga a adelantarestos dolorosos procesos al lado de quienes causaron losdaños, sin que sea clara la posibilidad de negarse a ello.El perdón es un acto individual, y la reconciliación solodebe ser producto del perdón, no se puede imponer. Enun Estado de derecho, una paz firme y duradera se debesustentar en el reconocimiento de los derechos de lasvíctimas, no en una reconciliación forzada.

Por si esto fuera poco, el artículo 13, además, permiteque estas personas reinsertadas puedan trabajar enestos programas restaurativos durante el tiempo de lapena privativa de la libertad que, de acuerdo con lasentencia que les imponga el juez, estén obligados apurgar. Y, para ello, el gobierno puede establecer loslugares de reclusión donde dichos programas se puedanimplementar. Esto puede querer decir, por un lado, queademás de forzar a las víctimas a reconciliarse con susvictimarios, se les va a obligar a hacerlo en los sitios dereclusión de estas personas (las víctimas terminaríanen la cárcel); o, por otra parte, que los lugares dedesarrollo de estos programas se convertirían enestablecimientos de reclusión alternativos, de propiedadcompartida de las víctimas y los reclusos, de donde lasvíctimas no se pueden ir, y con los cuales ellas deberánademás sentirse adecuadamente reparadas.

En ambas hipótesis, estarían violando las normas, tantolegales como constitucionales, anteriormente menciona-das, pues este tipo de actos no pueden ser consideradoscomo una reparación. No serán las víctimas quienes sebeneficien de ellos. Por el contrario, se beneficiarán losvictimarios desmovilizados. Con esta figura, los apartesdemandados de los decretos permiten que los gruposparamilitares conserven su poder sobre los territorios ylas comunidades de los que supuestamente se han alejado,y permite una vez más que estos grupos evadan suobligación de reparar a las víctimas de manera adecuada.


Las víctimas no se encuentran en el deber jurídico departicipar en proyectos productivos con los ofensoresde manera “activa y responsable”. Las víctimas tienenderecho a apartarse de tales tipos de actividades;también tienen el derecho de rechazar tales mecanismoscomo modelos de reparación; y, a lo sumo, tienen lafacultad, pero nunca el deber, de participar en ellos.

Lo anterior tiene fundamento jurídico en el derecho delas víctimas a decidir libremente los términos en los quequieran relacionarse con los ofensores (art. 16 C.P.). Nosobra recordar que las víctimas no tenían el deber jurídicode soportar la violencia que padecieron. Al contrario, elEstado tenía el deber de protegerlas en sus derechos yprevenir tales violaciones (deber de garantía) y, una vezocurridas las violaciones, tienen derecho a ejercitar unrecurso judicial efectivo, conocer la verdad y acceder a lareparación (derecho a la justicia, parte también del deberde garantía). Por consiguiente, las obligaciones en esteámbito están, básicamente, en cabeza de los responsablesde los crímenes y del Estado. Las víctimas no tienenningún deber de participar en mecanismos que lasobliguen a tratar de restablecer los vínculos con susofensores. Como lo menciona el “Informe final sobre lalucha contra la impunidad de los autores de violacionesde los derechos humanos”, elaborado y revisado por elRelator Especial de Naciones Unidas, Sr. Louis Joinet, elperdón por parte de las víctimas es un acto privado42.

42 De acuerdo al informe: “(…) el perdón, acto privado, supone, en tanto quefactor de reconciliación, que la víctima conozca al autor de las violacionescometidas contra ella y el opresor esté en condiciones de manifestar suarrepentimiento; en efecto, para que el perdón pueda ser concedido, esnecesario que sea solicitado” (negrillas fuera de texto). Comisión de DerechosHumanos de Naciones Unidas, Subcomisión para la prevención dediscriminaciones y protección de las minorías, Principios para la Proteccióny la Promoción de los Derechos Humanos, para la Lucha contra la Impunidad,Relator Especial de la Subcomisión de Derechos Humanos de NacionesUnidas, Sr. Louis Joinet, Doc. E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.1. Los“Principios para la Protección y la Promoción de los Derechos Humanos,para la Lucha contra la Impunidad” constituyen una doctrina muyimportante, elaborada por un experto delegado por la Subcomisión de


Es decir, no es admisible ninguna injerencia de partede autoridades públicas ni de otras personas o sectorespara que se sientan en el deber de concederlo. Si bien elEstado puede promover la concesión del perdón ypropender por la reconciliación, de ninguna manera sepuede establecer como un deber para las víctimas suotorgamiento.

De esa manera, las víctimas tendrían el deber jurídicode participar en esos proyectos y aceptarlos comoreparación. Así, se vulnera su derecho a la autonomíapersonal (art. 16 C.P.) y el deber del Estado de garantizary proteger los derechos humanos (arts. 2 C.P., 1 PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos y 2 de laConvención Americana de Derechos Humanos) y elderecho de las víctimas a la justicia (arts. 29 y 228 C.P.,8 y 25 Convención Americana sobre Derechos Humanosy 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos).

Petición:

Que se declare la nulidad de la palabra “ofensores” delinciso segundo del artículo 13 del decreto 3391 de 2006,la palabra “reinsertados”, del parágrafo primero delartículo 17 del decreto 3391 de 2006, y el artículo 19del decreto 3391 de 2006.

Prevención de Discriminaciones y Protección de Minorías de Naciones Unidasy fueron aprobados por la Comisión de Derechos Humanos de las NacionesUnidas. Por tal razón, tales principios son una fuente doctrinal de muchaautoridad para la interpretación de las obligaciones jurídicas de los Estadosen materia de impunidad y, de hecho, han sido actualizados ycomplementados y son frecuentemente tenidos en cuenta por instanciasinternacionales de protección de derechos humanos, así como han sidotenidos en cuenta en providencias de la Corte Constitucional, incluyendo lasentencia C-370 de 2006 sobre la ley 975 de 2005. En consecuencia, debenser considerados vinculantes para el Estado colombiano, de conformidadcon el artículo 9 de la Constitución, según el cual “las relaciones exterioresdel Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a laautodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principiosdel derecho internacional aprobados por Colombia” (negrilla fuera deltexto). Al respecto, véase Comisión Colombiana de Juristas, Principiosinternacionales sobre impunidad y reparaciones, Bogotá, 2007.


Cargo 15. El orden de afectación de rubros del Fondopara la reparación no puede restringir el derecho a lareparación de las víctimas

Norma demandada: las expresiones “cuando haya lugara que se configure responsabilidad civil solidaria” delliteral c.) (inciso 6), “respecto de los cuales haya sidodeclarada judicialmente la responsabilidad civil solidaria”(inciso 13 o segundo numeral 3), “en especial mediantela realización de otras acciones de reparación no decreta-das judicialmente, orientadas a reconocer y dignificar alas víctimas de las zonas más afectadas por la violenciade los grupos armados organizados al margen de la ley,sin que ello implique la asunción de responsabilidadsubsidiaria por parte del Estado” y “La destinación delos recursos de que trata el presente numeral se hará deacuerdo con los criterios recomendados por la ComisiónNacional de Reparación y Reconciliación en virtud delartículo 52-6 de dicha ley, los cuales propenderán por elaprovechamiento eficiente de los recursos disponibles ysu distribución equitativa y razonable, pudiendo señalarparámetros diferenciales en función de la vulnerabilidadparticular de las víctimas” (incisos 15 y 16 o numeral 5),subrayadas en la transcripción, y el inciso 14 o numeral4, del artículo 18 del decreto 3391 de 2006:

“Artículo 18. Aplicación de los recursos que integran elfondo para la reparación de las víctimas. El Fondo parala Reparación de las Víctimas de que trata el artículo54 de la Ley 975 de 2005, estará integrado por:

1. Los bienes o recursos que se entreguen por laspersonas o grupos armados organizados ilegalesa que se refiere la citada ley, así:

a. Los bienes producto de la actividad ilegal deconformidad con lo dispuesto en los artículos 10y 11 de la Ley 975 de 2005, según se trate dedesmovilizados colectiva o individualmente.


Estos bienes se entregarán directamente alFondo, salvo los casos en que el magistrado queejerza el control de garantías, a solicitud de laFiscalía, del Ministerio Público o de la Víctima,entregue en provisionalidad el bien a la víctimahasta que se resuelva sobre el mismo en lasentencia, de conformidad con lo dispuesto porel artículo 15 del Decreto 4760 de 2005 en arasde garantizar el derecho a la restitución;

b. Los bienes vinculados a investigaciones penalesy acciones de extinción del derecho de dominiode que trata el parágrafo del artículo 54 de laLey 975 de 2005;

c. Los bienes o recursos lícitos sobre los cuales sehaya decretado medida cautelar o se entreguenpara atender las reparaciones económicasdecretadas mediante sentencia proferida por laSala competente del Tribunal Superior deDistrito Judicial, por parte de los desmovilizadosdel bloque o frente penalmente condenados o porlos demás desmovilizados que pertenecían almismo cuando haya lugar a que se configureresponsabilidad civil solidaria, de conformidadcon lo previsto en el presente decreto.

2. Los recursos asignados en el presupuestogeneral de la Nación.

3. Donaciones en dinero o en especie, nacionaleso extranjeras.

De conformidad con el artículo 55 de la Ley 975de 2005, por intermedio del Fondo para laReparación de Víctimas, se pagarán lasindemnizaciones establecidas mediantesentencia judicial por la Sala competente delTribunal Superior de Distrito Judicial, a favor


de las víctimas de las conductas puniblescometidas por los miembros de los gruposarmados organizados al margen de la leydurante y con ocasión de su pertenencia almismo.

Existiendo la sentencia judicial ejecutoriada, elpago de la indemnización deberá realizarse conobservancia del siguiente orden de afectación delos rubros que integran el Fondo para laReparación de Víctimas:

1. En primer lugar se aplicarán al efecto losbienes ilícitos de que tratan los literales a) yb) del numeral 1 del presente artículo, quecorrespondan o hayan sido entregados por elrespectivo bloque o frente desmovilizadocolectivamente. Con cargo a estos se pagaránlas indemnizaciones a las que resultenjudicialmente obligados los desmovilizadoscondenados como penalmente responsablesque pertenecían al mismo. Igualmente,aquellas por las que deban responder losmiembros del respectivo bloque o frente cuyapertenencia al mismo haya sido judicialmentereconocida, en los casos en que no habiendosido posible individualizar al sujeto activo, sehaya comprobado el daño y el nexo causalcon las actividades del bloque o frente armadoilegal durante y con ocasión de su pertenenciaal mismo.

2. En caso de no ser suficientes los recursos deorigen ilícito correspondientes o entregadospor el respectivo bloque o frente, para cubrirel monto de las indemnizaciones judicialmenteestablecidas, se procederá a su pago con losbienes o recursos de origen lícito sobre loscuales se haya decretado medida cautelar o


sean entregados por los desmovilizadospenalmente condenados que pertenecían alrespectivo bloque o frente.

3. Si los recursos provenientes del patrimoniolícito del condenado penalmente comoresponsable no atienden la totalidad de laindemnización decretada, encontrándose enimposibilidad de pagarla en su integridad, lacancelación del saldo insoluto se hará concargo a los recursos lícitos de los otros desmo-vilizados del bloque o frente al que pertenecíael penalmente responsable, respecto de loscuales haya sido declarada judicialmente laresponsabilidad civil solidaria, deconformidad con lo dispuesto en el presentedecreto.

4. Tratándose de desmovilización individual,cuando el desmovilizado sea declaradojudicialmente responsable de las conductaspunibles cometidas durante y con ocasión desu pertenencia al grupo organizado al margende la ley, deberá responder por las indemni-zaciones establecidas en la sentencia proferi-da por la Sala competente del TribunalSuperior de Distrito Judicial. Para el pago dela misma, el Fondo deberá proceder con cargoa los bienes de origen ilícito entregados por eldesmovilizado o que correspondan a lodispuesto en el literal b) del numeral 1 delpresente artículo, y con los recursos prove-nientes del patrimonio lícito que hayaentregado para tales efectos.

5. Ante la eventualidad de que los recursos delos desmovilizados colectiva o individualmentede los grupos armados organizados al margende la ley sean insuficientes, los recursos


asignados del Presupuesto General de laNación se destinarán, de manera residual, adar una cobertura a los derechos de lasvíctimas, en especial mediante la realizaciónde otras acciones de reparación no decretadasjudicialmente, orientadas a reconocer ydignificar a las víctimas de las zonas másafectadas por la violencia de los gruposarmados organizados al margen de la ley, sinque ello implique la asunción de respon-sabilidad subsidiaria por parte del Estado.

La destinación de los recursos de que trata elpresente numeral se hará de acuerdo con loscriterios recomendados por la ComisiónNacional de Reparación y Reconciliación envirtud del artículo 52-6 de dicha ley, los cualespropenderán por el aprovechamiento eficientede los recursos disponibles y su distribuciónequitativa y razonable, pudiendo señalarparámetros diferenciales en función de lavulnerabilidad particular de las víctimas.”

Normas violadas:

Normas constitucionales violadas: artículos 1, 2, 12,13, 29, 90, 150 numeral 17 y 229 de la Constitución,artículo 2.3 y 26 del Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos, y artículos 1, 8, 24, 25 y 63 de laConvención Americana sobre Derechos Humanos.



Las normas demandadas restringen los bienes orecursos con los que se repara a las víctimas y da lugara discriminación en el pago de las reparaciones,


dependiendo del tipo de desmovilización que haya tenidoel condenado.

La Corte Constitucional, en su sentencia de mayo 18 de2006, dijo, con relación al deber de reparar de losdesmovilizados y la obligación subsidiaria del Estadode concurrir a reparar que:

“6.2.4.4.11. (…) La satisfacción del principio dereparación exige la observancia de un orden en laafectación de los recursos que integran el fondo.Así, los primeros obligados a reparar son losperpetradores de los delitos, en subsidio y en virtuddel principio de solidaridad, el grupo específico alque pertenezcan los perpetradores. Antes de acudira recursos del estado para la reparación de lasvíctimas, debe exigirse a los perpetradores de losdelitos, o al bloque o frente al que pertenecieron,que respondan con su propio patrimonio por losdaños ocasionados a las víctimas de los delitos. ElEstado ingresa en esta secuencia sólo en un papelresidual para dar una cobertura a los derechos delas víctimas, en especial a aquellas que no cuentancon una decisión judicial que fije el monto de laindemnización al que tienen derecho (incisosegundo del artículo 42 de la Ley 975 de 2005) yante la eventualidad de que los recursos de losperpetradores sean insuficientes”.

El decreto 3391 de 2006 en su artículo 18 establece unorden que parecería coincidir con el señalado por la Corteen su fallo. Sin embargo, al revisar más de cerca el textode este artículo (que de paso sea dicho está redactadode manera confusa y es en extremo largo), es posible vercómo la norma busca evadir las obligaciones que impusola Corte con su fallo.

El artículo en mención establece que el Fondo para lareparación de las víctimas estará integrado por, primero,


los bienes o recursos que se entreguen por las personaso grupos armados organizados ilegales a que se refierela citada ley, y allí nombra en tercer lugar:

“c) Los bienes o recursos lícitos sobre los cuales sehaya decretado medida cautelar o se entreguenpara atender las reparaciones económicasdecretadas mediante sentencia proferida por laSala competente del Tribunal Superior de DistritoJudicial, por parte de los desmovilizados del bloqueo frente penalmente condenados o por los demásdesmovilizados que pertenecían al mismo cuandohaya lugar a que se configure responsabilidad civilsolidaria, de conformidad con lo previsto en elpresente decreto” (subrayado fuera de texto).

Esto quiere decir que estos bienes lícitos con medidascautelares se utilizan en tercer lugar, después de losbienes ilícitos aportados para reparar. Pero señalatambién, contradiciendo lo establecido por la ley 975 yla sentencia de la Corte Constitucional, que se usaránpara pagos de condenas judiciales por parte dedesmovilizados condenados penalmente o de los demásmiembros del bloque, cuando haya lugar a responsa-bilidad civil solidaria. La Corte señaló muy claramenteen la sentencia C-370 de 2006 que la solidaridad delresto del bloque o frente en la obligación de reparar tienelugar en todo momento, exista o no un condenadopenalmente y que no hace falta ninguna declaraciónmás allá de la de relación del daño causado con el frenteo bloque:

“6.2.4.4.10. Para la Corte es claro que si losbeneficios que establece la ley son para el grupoespecífico, o para sus miembros en razón a lapertenencia al bloque o frente correspondiente, éstedebe tener correlativas responsabilidades de ordenpatrimonial, incluso al margen de la determinaciónde responsabilidades de índole penal, siempre y


cuando se establezca el daño y la relación decausalidad con la actividad del grupo específico yse haya definido judicialmente la pertenencia deldesmovilizado al frente o bloque correspondiente”.

No puede entonces esta norma del decreto decir que losbienes lícitos que ya fueron entregados, y sobre loscuales existen además medidas cautelares, sólo sepueden usar para pagar indemnizaciones por parte delos bloques o frentes, cuando haya lugar a que seconfigure la responsabilidad solidaria. Esta solidaridadexiste para todos los casos desde que la CorteConstitucional produjo el fallo que ajustó la ley 975 a laConstitución Política.

Además, para efectos de la composición del Fondo,siempre que los bienes ya hayan sido entregados, o si yagozan de medidas cautelares, no es relevante que seestablezca si son para pagar en casos de condenasindividuales o de reparaciones por la vía de la solida-ridad, pues eso se determina más adelante. La normabusca confundir para así dar a entender que se requiereuna declaración de responsabilidad civil solidaria paraque los bienes en mención se puedan utilizar para lospagos de las condenas, y así proteger el patrimonio lícitode los desmovilizados.

En segundo lugar, pero reiterando lo anterior, alestablecerse el orden en que se procederá a utilizar losbienes para pagar una vez ejecutoriadas las sentenciasjudiciales, el numeral 3 señala que:

3. Si los recursos provenientes del patrimonio lícitodel condenado penalmente como responsable noatienden la totalidad de la indemnización decre-tada, encontrándose en imposibilidad de pagarlaen su integridad, la cancelación del saldo insolutose hará con cargo a los recursos lícitos de los otrosdesmovilizados del bloque o frente al que pertenecía


el penalmente responsable, respecto de los cualeshaya sido declarada judicialmente la responsa-bilidad civil solidaria, de conformidad con lodispuesto en el presente decreto.

La intención de esta expresión es la misma de la anterior,pero esta además aquí dice explícitamente que serequiere de una declaración judicial de responsabilidadcivil solidaria para que pueda procederse a pagar lasindemnizaciones con los bienes lícitos de los miembrosdel bloque o frente responsable, cuando los delcondenado penalmente no sean suficientes.

En tercer lugar, y continuando con el orden de utilizaciónde los recursos del Fondo para el pago deindemnizaciones judiciales, el numeral 4 establece unadistinción entre desmovilizados individuales y colectivos,irrelevante para efectos de los bienes entregados, peroque sirve para evadir el pago de condenas con los bienesderivados de la solidaridad en el deber de reparar:

“4.Tratándose de desmovilización individual,cuando el desmovilizado sea declarado judicial-mente responsable de las conductas puniblescometidas durante y con ocasión de su pertenenciaal grupo organizado al margen de la ley, deberáresponder por las indemnizaciones establecidas enla sentencia proferida por la Sala competente delTribunal Superior de Distrito Judicial. Para el pagode la misma, el Fondo deberá proceder con cargo alos bienes de origen ilícito entregados por eldesmovilizado o que correspondan a lo dispuestoen el literal b) del numeral 1 del presente artículo, ycon los recursos provenientes del patrimonio lícitoque haya entregado para tales efectos”.

Con este numeral parecería que cuando los paramilitaresse han desmovilizado individualmente respondenprimero con los bienes ilícitos y luego con los bienes


lícitos que entreguen, y que si estos se terminan no haylugar a pedir el pago del resto de la indemnización porvía de la solidaridad. Y esto es engañoso porque losdesmovilizados, individual o colectivamente, declaransu pertenencia a algún frente o bloque para poderacogerse a los beneficios de la ley 975. Así lo señala elartículo 11 de la ley, que contiene los requisitos deelegibilidad para los desmovilizados individuales:

ARTÍCULO 11. (…) Los miembros de los gruposarmados organizados al margen de la ley que sehayan desmovilizado individualmente y que contri-buyan a la consecución de la paz nacional, podránacceder a los beneficios que establece la presente ley,siempre que reúnan los siguientes requisitos:

11.1 Que entregue información o colabore con eldesmantelamiento del grupo al que pertenecía (…)”.

Todos los desmovilizados pertenecen a algún grupo,bloque o frente, porque sólo los miembros de estos gru-pos son beneficiarios de la ley 975. Nadie puede alegarser un paramilitar individual y pretender acceder alprocedimiento de la ley y sus beneficios:

“6.2.4.4.6. El acceso a los beneficios penales quecontempla la ley está explícitamente condicionado,desde el punto de vista del sujeto, a la pertenenciaa un grupo armado específico y a la desmovilizacióncolectiva de dicho grupo o individual de algunos desus integrantes, y, desde el punto de vista causal,a los hechos delictivos cometidos durante y conocasión de la pertenencia a un grupo armadoespecífico (Arts. 10 y 20)”43.



Así que, sin importar la modalidad con la que se adelantóla desmovilización, como todos los que se acogen a laley son miembros de un grupo, bloque o frente, los delitoscometidos por cualquiera, que causen un daño y denlugar a una indemnización por la vía judicial, puedenser reparados por solidaridad con los bienes de los demásmiembros del bloque o frente. Sin excepciones. Elnumeral 4 demandado busca sustraer a losdesmovilizados de esta responsabilidad solidaria, y estoviola la ley y la Constitución, pues vulnera los derechosa la igualdad y a la reparación de las víctimas.

Finalmente, y como ya se señaló en el primer cargorelacionado con el derecho a la reparación, el numeral 5busca sustraer los recursos aportados por el Presupuestonacional al Fondo para las reparaciones. Dice el apartedemandado que dichos dineros se utilizarán para larealización de acciones de reparación no decretadasjudicialmente, que se establecerán de acuerdo con loscriterios y recomendaciones de la Comisión Nacional deReparación y Reconciliación. Además, se señala de maneraexpresa que no hay deber de concurrir solidariamente areparar por parte del Estado. Por esta vía se le hace fraudea la obligación constitucional e internacional del Estadode reparar (ver cargo 9), pero adicionalmente se viola elderecho de las víctimas a la reparación, pues se les privade recursos necesarios, aunque no sean los únicos, paraintentar mitigar el daño que les fue infligido.

Por todas estas razones, los apartados demandados violanlas normas legales y constitucionales en que debíanfundarse y deben ser declarados nulos.

Petición:

Que se declare la nulidad de las expresiones “cuandohaya lugar a que se configure responsabilidad civilsolidaria” (inciso 6), “respecto de los cuales haya sidodeclarada judicialmente la responsabilidad civil solidaria”


(inciso 13 o segundo numeral 3), “en especial mediantela realización de otras acciones de reparación nodecretadas judicialmente, orientadas a reconocer ydignificar a las víctimas de las zonas más afectadas porla violencia de los grupos armados organizados al margende la ley, sin que ello implique la asunción deresponsabilidad subsidiaria por parte del Estado” y “Ladestinación de los recursos de que trata el presentenumeral se hará de acuerdo con los criterios recomen-dados por la Comisión Nacional de Reparación yReconciliación en virtud del artículo 52-6 de dicha ley,los cuales propenderán por el aprovechamiento eficientede los recursos disponibles y su distribución equitativay razonable, pudiendo señalar parámetros diferencialesen función de la vulnerabilidad particular de las víctimas”(incisos 15 y 16 o numeral 5), y el inciso 14 o numeral4, del artículo 18 del decreto 3391 de 2006.

Cargo 16. Los gastos de la publicidad y administraciónde los bienes, así como los gastos para la notificación yedictos emplazatorios de las víctimas, deben estar acargo del Estado y no se deben deducir del Fondo parala reparación.

Normas demandadas: El inciso segundo del artículo16 y el aparte subrayado del inciso 4 del artículo 17 deldecreto 4760 de 2005, y el inciso 3 del artículo 8 deldecreto 3391 de 2006, transcritos a continuación:

D. 4760 de 2005, “Artículo 16. Publicidad sobrelos bienes entregados al fondo para la reparaciónde las víctimas. Con el fin de proteger los derechosde las víctimas y de los terceros de buena fe yposibilitar el ejercicio oportuno de sus derechos, laAgencia Presidencial para la Acción Social y laCooperación Internacional-Acción Social pondrá demanera permanente en conocimiento del público ellistado de bienes que en desarrollo de la Ley 975de 2005 le hayan sido entregados para la


reparación de las víctimas y posibilitará su consultaa través de sus oficinas a nivel territorial, así comode los medios tecnológicos de que disponga.

“Los gastos originados en la publicidad previstaen el presente artículo se sufragarán con cargo alFondo para la Reparación de Víctimas”.

“Artículo 17. Naturaleza y administración del Fondopara la Reparación de las Víctimas. El Fondo parala Reparación de las Víctimas creado por el artículo54 de la Ley 975 de 2005 es una cuenta especialsin personería jurídica, adscrita a la AgenciaPresidencial para la Acción Social y la CooperaciónInternacional-Acción Social que funcionará con suestructura y será administrada por el Alto ConsejeroPresidencial para la Acción Social y la CooperaciónInternacional, quien será el ordenador del gasto.

“En desarrollo de la administración ejercerá losactos necesarios para la correcta disposición,mantenimiento y conservación de los bienes y/orecursos de acuerdo con su naturaleza, uso ydestino, así como para el adecuado funcionamientodel Fondo teniendo en cuenta siempre el favore-cimiento de los derechos de las víctimas (subrayadofuera de texto).

“Para tal efecto podrá contratar total o parcialmenteel manejo de los recursos y bienes que ingresen alfondo, mediante encargo fiduciario, contratos ofondos de fiducia, contratos de administración,mandato, arrendamiento y demás negocios jurídi-cos que sean necesarios, los cuales se regirán porlas normas de derecho privado.

“Los gastos necesarios para la administración delos bienes y recursos del Fondo y para su adecuadofuncionamiento serán sufragados con cargo a los


rendimientos financieros de los bienes y recursosque conformen su patrimonio, y en los eventos enque no sean suficientes, podrá atenderlos con cargoal rubro de Presupuesto General de la Nación (…)”(subrayado fuera de texto).

D. 3391 de 2006, “Artículo 8°. Mecanismos paragarantizar la oportunidad de participación de lasvíctimas en los procesos judiciales. Se garantiza laoportunidad de participación judicial de las víctimasdesde el inicio de los procesos que se surtan contralos miembros de los grupos armados organizados almargen de la ley en el marco de la Ley 975 de 2005,con el fin de que hagan efectivos dentro de los mismossus derechos a la verdad, la justicia y la reparación.

“Para tal efecto, de conformidad con las instruc-ciones que para salvaguardar la participaciónjudicial de las víctimas imparta el ProcuradorGeneral de la Nación en desarrollo del artículo 118de la Carta Política, la Unidad de Justicia y Paz dela Fiscalía General de la Nación emplazarápúblicamente a las víctimas indeterminadas de lasconductas punibles cometidas por los miembros delos grupos armados organizados al margen de laley que se encuentren postulados de conformidadcon lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 2898de 2006, a fin de que participen y ejerzan susderechos dentro de los procesos penales que seadelanten de conformidad con la Ley 975 de 2005.En caso de no comparecencia, el Ministerio Público,atendiendo las directrices impartidas por elProcurador General de la Nación, garantizará surepresentación en los correspondientes procesos.

“Los gastos que generen los edictos emplazatoriosy los demás gastos de notificación, se harán concargo a los recursos del Fondo para la Reparaciónde las Víctimas.


“Las autoridades competentes brindarán atenciónadecuada a las necesidades especiales de lasmujeres, niñas, niños, adolescentes, personasdiscapacitadas o de la tercera edad, etnias,raizales, negritudes y demás grupos poblacionalesque requieran especial protección estatal deconformidad con el artículo 13 de la Carta Políticaque participen en el proceso de investigación yjuzgamiento de los responsables de las conductaspunibles a quienes se aplique la Ley 975 de 2005.

“La Fiscalía General de la Nación velará por la pro-tección de la intimidad y seguridad de las víctimas,en los términos previstos por el inciso final del artículo15 de la Ley 975 de 2005” (subrayado fuera de texto).

Normas violadas:

Normas constitucionales violadas: artículos 5, 228, 229de la Constitución Política y 1, 2, 8, 25 y 63 de la Conven-ción Americana de Derechos Humanos y 2.3 del PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos.

Normas legales violadas: artículos 5, 8, 37, 44, 45, 4647 y 48 de la ley 975 de 2005.


En los artículos 16 y 17 del decreto 4760 se dice que losgastos derivados de la publicidad sobre los bienesentregados al Fondo para la Reparación, así como losderivados de la administración de dichos bienes, debenprovenir de los rendimientos que produzca dicho Fondoy, sólo en caso de ser insuficientes, deben ser cargadosal Presupuesto General de la Nación. Lo mismo disponeel artículo 8 del decreto 3391 con relación a los gastosen que incurra la Fiscalía General de la Nación paranotificar y emplazar a las víctimas, para garantizar suparticipación en los procesos regulados por la ley 975.


Estas disposiciones vulneran todas las normas que, alo largo de la ley 975 de 2005, definen y desarrollan losdiferentes componentes de la reparación (los artículos8, 44, 45, 46, 47 y 48 de la ley 975, ya citados yanalizados anteriormente), pues ninguno de ellos incluyelos gastos de funcionamiento, administración ypublicidad como parte de este derecho.

Además, contradicen el artículo 37 de la misma ley,sobre “Derechos de las víctimas”, que señala que es elEstado el que “garantizará el acceso de las víctimas a laadministración de justicia”, y que las víctimas tienenderecho “5. a recibir desde el primer contacto con lasautoridades y en los términos establecidos en el Códigode Procedimiento Penal, información pertinente para laprotección de sus intereses”. Evidentemente el decretointenta descargar al Estado del cumplimiento de estasobligaciones, al cargar estos gastos al mismo Fondo paralas reparaciones.

Pero esto, además de contradecir la norma legal en quese funda, va en contra del derecho de las víctimas a lareparación, pues las priva de potenciales recursos paralas reparaciones, que se usarían para sufragar gastosconstitucional y legalmente a cargo del Estado.

En la sentencia C-370/06, sobre la constitucionalidadde la ley 97544, la Corte Constitucional señala laimportancia de que el Estado participe activamente engarantizar los derechos de las víctimas, en particularen procesos de transición como el que vive Colombia enla actualidad. También dice la Corte en su jurispru-dencia que el anhelo de alcanzar la paz no puede darlugar a que se violen los mínimos de los derechos



fundamentales de las personas, y en particular de lasvíctimas de violaciones a los derechos humanos:

“5.9. Sin embargo, ha de subrayarse que a pesarde su importancia dentro del orden constitucional,la paz no puede transformarse en una especie derazón de Estado que prevalezca automáticamente,y en el grado que sea necesario, frente a cualquierotro valor o derecho constitucional. En tal hipótesis,la paz –que no deja de ser un concepto de alta inde-terminación- podría invocarse para justificarcualquier tipo de medida, inclusive algunas nuga-torias de los derechos constitucionales, lo cual noes admisible a la luz del bloque de constitucio-nalidad”.

“4.9.8. (…) “(...) las violaciones de los derechoshumanos y las infracciones graves al derechointernacional humanitario configuran aquelloscomportamientos que más intensamente descono-cen la dignidad de las personas y más dolor provo-can a las víctimas y a los perjudicados. Por ello, losderechos de las víctimas y perjudicados por esosabusos ameritan la más intensa protección, y eldeber del Estado de investigar y sancionar estoscomportamientos adquiere mayor entidad” (…)”45.

(…)

“6.2.2.1.7.3. Respecto a este último asunto, la Corteya ha indicado que los procesos de negociación congrupos irregulares deben respetar unas normasmínimas, cuyo núcleo esencial, por mandato de lapropia Constitución, aparece como el límiteconstitucional inquebrantable del ejercicio delpoder de negociación del Estado (arts. 5, 93, 94,

45 Corte Constitucional, sentencia C-004 de 2003, M.P. Eduardo MontealegreLynett.


150-17, 201-2 y 214 de la Carta). Estas normasmínimas, reconocidas adicionalmente en disposi-ciones internacionales que han sido libre y sobera-namente incorporadas al derecho interno, vinculanal Estado al cumplimiento de una serie deobligaciones irrenunciables relacionadas con lasatisfacción de los derechos de las víctimas deviolaciones a los derechos humanos o de infraccio-nes al Derecho Internacional Humanitario y a laprevención de los delitos cometidos, es decir, a lareal consolidación de la importante finalidadbuscada por este tipo de leyes”.

En lugar de garantizar la transparencia del proceso, elacceso de las víctimas a los mecanismos que les permitenexigir y satisfacer sus derechos, las normas demandadasencuentran la manera de trasladar la carga de esasresponsabilidades a las propias víctimas, puesfinalmente el Fondo contiene los dineros para susreparaciones. Esa carga le pertenece única yexclusivamente al Estado, y este no tiene por qué evadirtales obligaciones, menos aún para pasárselas a losdestinatarios de su protección especial. Por otra parte,con estas medidas está privando a las víctimas derecursos que deben destinarse al pago de lasindemnizaciones decretadas judicialmente. En tercerlugar, estos gastos se cargan al Fondo y el dinero segasta como si el mantenimiento y administración de losbienes entregados por los desmovilizados, y elemplazamiento y notificación de las víctimas fueran uncomponente de la reparación, cuando evidentemente nolo son. Y, en cuarto lugar, al no hacerse cargo el Estadode estos gastos, se violan obligaciones legales, constitu-cionales e internacionales en materia de acceso a lajusticia y de derechos de las víctimas.

Las mencionadas disposiciones violan en conse-cuencia los artículos 5, donde se dice que “el Estadoreconoce, sin discriminación alguna, la primacía de


los derechos inalienables de la persona”; 228, “LaAdministración de Justicia es función pública. Susdecisiones son independientes. Las actuaciones seránpúblicas”; y 229 de la Constitución, “Se garantiza elderecho de toda persona para acceder a la adminis-tración de justicia”. Estas disposiciones vulneranademás varias normas que hacen parte del bloquede constitucionalidad, como es el caso de la Conven-ción Americana de Derechos Humanos, donde losEstados Partes se comprometen a respetar losderechos y libertades reconocidos en esa Convencióny “a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda personaque esté sujeta a su jurisdicción”, sin discriminaciónalguna (artículo 1 numeral 1); a adoptar “las medidaslegislativas o de otro carácter que fueren necesariaspara hacer efectivos tales derechos y libertades”(artículo 2). Además, esta Convención señala que“toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidasgarantías y dentro de un plazo razonable, por un juez otribunal competente, independiente e imparcial,establecido con anterioridad por la ley”, para “ladeterminación de sus derechos y obligaciones de ordencivil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter” (artículo8), y añade que “toda persona tiene derecho a un recursosencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo antelos jueces o tribunales competentes, que la amparecontra actos que violen sus derechos (…)”. Finalmente,la Convención ordena “que se reparen las consecuenciasde la medida o situación que ha configurado la vulnera-ción de esos derechos y el pago de una justa indemni-zación a la parte lesionada” (artículo 63).

Por las razones expresadas, las disposiciones deman-dadas deben ser declaradas nulas.

Petición:

Que se declare la nulidad del inciso segundo delartículo 16, el inciso 4 del artículo 17 del decreto 4760


de 2005, y el inciso 3 del artículo 8 del decreto 3391 de2006.

Cargo 17. A la reparación deben concurrir los bieneslícitos. Se perdió el fundamento legal de algunas normasdel decreto 4760 cuando se declararon inconstitucio-nales apartes de la ley 975 que excluía a los bienes lícitosde la reparación.

Normas demandadas:

El aparte subrayado de las siguientes normas del decreto4760 de 2005:

“Artículo 13. Entrega de bienes para la reparación delas víctimas. Los miembros de los grupos armados almargen de la ley deberán entregar los bienes ilícitospara sufragar con ellos o su producto, las accionesde restitución, indemnización, rehabilitación,satisfacción y garantías de no repetición quepropendan por la reparación de las víctimas de lasconductas punibles cometidas durante y con ocasiónde su pertenencia a esos grupos. En todo caso, laobligación de reparar a cargo de los mismos no seextingue con la entrega de bienes que no alcancen acubrir integralmente lo dispuesto en la sentencia”.

“Artículo 15. Medidas cautelares. Una vez indicadoslos bienes ilícitos, la Fiscalía Delegada, enAudiencia Preliminar, solicitará la adopción demedidas cautelares sobre los mismos, las cualesserán adoptadas de manera inmediata por elmagistrado que ejerza el control de garantías ycomprenderán entre otras la suspensión del poderdispositivo, el embargo y el secuestro de los bienes,de dinero en depósito en el sistema financiero, detítulos valores, y de los rendimientos de losanteriores, lo mismo que la orden de no pagarloscuando fuere imposible su aprehensión física”.


Normas violadas:

Normas constitucionales violadas: artículo 2.3 del PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos, y artículos1, 8, 25 y 63 de la Convención Americana sobre DerechosHumanos.

Normas legales violadas: artículos 8, 42, 43, 44, 45, 46,47 y 48 de la ley 975 de 2005.


La Corte Constitucional declaró inexequibles las expre-siones “de procedencia ilícita” del numeral 4 del artículo13 y “de procedencia ilícita que hayan sido entregados”del inciso segundo del artículo 18 de la ley 975 de 200546

al considerar que:

“si los beneficiarios de la ley deben responder consu propio patrimonio por los daños producidos, locierto es que no existe ninguna razón para impedirque las medidas cautelares puedan recaer sobresus bienes lícitos. En efecto, esta prohibición lo quehace es disminuir la efectividad de la acción estatalencaminada al logro de la reparación integral delas víctimas”.

Los artículos 13 y 15 del decreto 4760 reproducen,aunque no textualmente, lo dispuesto por las normasdeclaradas inconstitucionales el 18 de mayo de 2006,por lo que las expresiones demandadas deben serdeclaradas nulas, pues ya no tienen fuerza ejecutoria

46 Corte Constitucional, sentencia C-370 del 18 de mayo de 2006. Magistradosponentes: Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, RodrigoEscobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Alvaro Tafur Galvis y Clara InésVargas Hernández: “Décimo.- Declarar INEXEQUIBLE la expresión “deprocedencia ilícita” del numeral 4º del artículo 13 de la Ley 975 de 2005" y“Décimo cuarto.- Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados, el artículo18 de la Ley 975 de 2005, salvo la expresión “de procedencia ilícita quehayan sido entregados” del inciso segundo, que se declara INEXEQUIBLE”.


por haberse producido un decaimiento del acto aldesaparecer las normas en que se fundaban, de acuerdocon el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo.

Aunque este decreto es anterior al fallo de la CorteConstitucional, los efectos de esta decisión también loafectan. Por esta razón, debe declararse la nulidad delas disposiciones demandadas pues, de lo contrario, sereviviría una violación al derecho a la reparación de lasvíctimas, que ya fue eliminada del texto legal en el cualel decreto 4760 tiene sustento.

Las expresiones de los artículos 13 y 18 de la ley 975 fueronexpulsadas del ordenamiento jurídico por inconstituciona-lidad, pues la Corte consideró que los responsables deestos graves crímenes tienen la obligación de reparar alas víctimas de sus delitos con todo su patrimonio, no sólocon los bienes que posean que sean de origen ilícito:

“6.2.4.1.16. Por las razones expuestas, debe soste-nerse que según la Constitución, los miembros delgrupo armado organizado al margen de la ley aquienes se aplique la Ley 975 de 2005, respondencon su propio patrimonio para indemnizar a lasvíctimas de los actos violatorios de la ley penal porlos que fueren condenados”.

Esto deja sin fundamento las disposiciones demandadas,pues ni la Constitución ni la ley 975 de 2005 contienenen el momento norma alguna que permita una reparacióna partir de la entrega de bienes ilícitos solamente. Porromper el equilibrio entre los beneficios que reciben losdesmovilizados y las garantías que se deben ofrecer a lasvíctimas, los fundamentos de derecho de las remisionesque hace el decreto 4760 desaparecieron. Mantener estasnormas violaría de nuevo la Constitución, las normassobre reparación que forman parte del bloque deconstitucionalidad, y la ley 975, tal y como quedó tras larevisión hecha por la Corte Constitucional.


Deben entonces ser declarados nulos, pues, al haberdesaparecido las normas en que se fundaban, lasdisposiciones del decreto 4760 pierden su fuerza ejecu-toria por haberse producido un decaimiento del actoadministrativo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo66 del Código Contencioso Administrativo.

Petición:

Que se declare la nulidad de la expresión “ilícitos” enlos artículos 13 y 15 del decreto 4760 de 2005.

5. Jubileo

Cargo 18. Inconstitucionalidad e ilegalidad por regla-mentar la norma que permitía un jubileo generalizadoy que fue declarada inconstitucional

Norma demandada:

El artículo 27 del decreto 4760 de 2005:

“Artículo 27. Rebaja de penas. Para los efectosprevistos en el artículo 70 de la Ley 975 de 2005,quienes al momento de entrar en vigencia tal ley,estuvieran condenados, tendrán derecho a unarebaja de una décima parte de la pena impuestaen la sentencia, siempre que se reúnan todos lossiguientes requisitos:

1. Que la condena se haya proferido por conductaspunibles diferentes a las de lesa humanidad,narcotráfico o por los delitos contra la libertad,integridad y formación sexuales: acceso carnal y/o acto sexual violento, acceso carnal y/o actossexuales en persona puesta en incapacidad deresistir, acceso carnal abusivo y actos sexuales conmenor de catorce años, acceso carnal o acto sexual


abusivos con incapaz de resistir, inducción y/oconstreñimiento a la prostitución, trata de personas,estímulo a la prostitución de menores, pornografíainfantil y turismo sexual.

Tratándose de miembros de grupos armados orga-nizados al margen de la ley, adicionalmente serequiere que no se trate de hechos delictivoscometidos durante y con ocasión de la pertenenciaal grupo de conformidad con lo dispuesto en elartículo 2° de la Ley 975 de 2005.

2. Que la persona se encuentre cumpliendo la penay haya observado buen comportamiento, lo cualserá certificado por el director del establecimientocarcelario.

3. Que en la petición elevada por el condenado anteel juez de ejecución de penas y medidas deseguridad, manifieste su compromiso de no reincidiren acto delictivo.

4. Por cooperación con la justicia, comopresupuesto para acceder a la rebaja, debeentenderse la colaboración, ayuda, contribución,apoyo o asistencia que el procesado haya prestadoa los fiscales y jueces a cargo de la investigaciónadelantada en su contra, y cualquier otra que,debidamente probada, haya brindado en asuntosdiversos.

En todo caso, la cooperación no implica que elbeneficiario se haya acogido previamente asentencia anticipada o a los beneficios porcolaboración con la justicia.

5. La realización de actos de reparación de lasvíctimas, siempre y cuando hayan sido individua-lizadas en el respectivo proceso.


No se podrá negar la rebaja al interno que carezcade capacidad económica. En tal caso, la reparaciónde las víctimas se realizará con medidas simbólicasde satisfacción tendientes a restablecer la dignidadde la víctima, difundir la verdad sobre lo sucedidoo con garantías de no repetición.

Parágrafo. Las rebajas obtenidas con ocasión decolaboración con la justicia o sentencia anticipadaen los respectivos procesos no excluirán la rebajaaquí prevista.

En ningún caso la rebaja prevista en el presenteartículo podrá ser concurrente con la pena alterna-tiva de que trata el artículo 29 de la Ley 975 de2005.”

Normas violadas:

Normas legales violadas: artículo 472 de la ley 604 de2004.

Normas constitucionales violadas: artículos 113, 150 y189 de la Constitución.


El artículo 70 de la ley 975 de 2005 le ofrecía a quienesestuvieran condenados al momento de entrar en vigenciatal ley y cumplieran ciertos requisitos, el derecho a unarebaja de una décima parte de la pena impuesta en lasentencia. Este artículo, sin lugar a dudas, sirvió defuente de validez al artículo 27 del decreto 4760 de 2005,que lo reglamenta, al momento de su expedición.

La sentencia C-370 de 2006 declaró inconstitucional elartículo 70 de la ley 975 de 2005. Como consecuencia deesto, la norma reglamentaria, es decir el artículo 27, pierdesu fundamento legal. Al respecto, la jurisprudencia de la


Corte Constitucional ha señalado que, “cuando esdeclarada inexequible una norma que es el origen o lacausa o constituye el fundamento para la expedición deotras, deben desaparecer también del ordenamientojurídico todas las que se expidieron en desarrollo deaquélla, por ausencia de causa jurídica”47.

Este tipo de inconstitucionalidad, conocida como “incons-titucionalidad por consecuencia”, ha sido reconocidatambién por el Consejo de Estado. El 19 de abril de2005, al declarar la nulidad de los artículos 14 y 16 deldecreto 190 de 2003, debido a que la sentencia C-991de 2004 había declarado inexequible la norma legal queles servía de fundamento, el Consejo de Estado señaló:

“Ahora bien, como se colige de la decisión de laCorte, desapareció del ordenamiento jurídico ellímite temporal de protección para los discapa-citados, mujeres embarazadas y para las mujerescabeza de familia, es decir, fue suprimida delmundo jurídico la norma que sirve de sustento delDecreto que se acusa en esta litis en los artículos14 inciso final y 16, luego es forzoso concluir quetales normas deben correr igual suerte, pues seproduce el fenómeno de inconstitucionalidad porconsecuencia, lo que impone su declaratoria denulidad, al tenor del artículo 84 inciso 2 delC.C.A.”48.

En ese orden de ideas, es plausible señalar que, al habersido declarado inconstitucional el artículo 70 de la ley975 de 2005 y no existir fundamento legal adicional, elartículo 27 del decreto 4760 pierde su fundamento dederecho y consecuentemente su fuerza ejecutoria, de

47 Corte Constitucional, sentencia C-530/00. Magistrado Ponente: AntonioBarrera Carbonell.

48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,sentencia del 19 de abril de 2005. Proceso número: 11001-03-25-000-2003-00351-01(3701-03). Consejera Ponente: Ana Margarita Olaya Forero.


acuerdo al artículo 66 del Código Contencioso Adminis-trativo. Al operar el fenómeno de la inconstitucionalidadpor consecuencia, el artículo 27 debe desaparecer aligual que la norma en que se originó. Aunque almomento de la expedición del decreto 4760 el artículo70 de la ley 975 estaba vigente, la declaratoria deinconstitucionalidad del artículo de la ley por vicios deprocedimiento deja sin causa la norma reglamentaria,por lo que debe ser declarada su nulidad.

Adicionalmente, al desaparecer la norma legal que creabala rebaja de la pena, el artículo del decreto se convierteen violador de la reserva legal que existe para laregulación del derecho penal y, en particular, las penas.Tras perder su fundamento legal, el decreto es la únicanorma que reglamenta este aspecto, por lo que viola lareserva legal correspondiente, tal como lo señala, entreotros, el artículo 472 de la ley 906 de 2004 (Código deprocedimiento penal):

“La reducción de penas por trabajo y estudio, aligual que cualquier otra rebaja de pena queestablezca la ley, se tendrá en cuanta como partecumplida de la pena impuesta o que pudieraimponerse”

La Corte Constitucional encontró que el artículo 70 dela ley 975 padecía de vicios de procedimiento en suformación que lo hicieron inexequible, pasando a ser elartículo 27 el que establece en qué casos tendrá lugarla rebaja de la pena. Esta violación a la reserva de leyvulnera los artículos 150 y 189 de la Constitución, queson los que asignan las competencias para hacer lasleyes y para reglamentarlas. Pero además, el decretoque regula un tema que es materia reservada a la leydesconoce el principio de separación de poderes,materializado en el artículo 113 de la Constitución. Sobrela importancia de esta figura la Corte Constitucional ensentencia C-678 de 1998, señaló:


“La teoría de la separación de poderes ha sidoreelaborada por la doctrina constitucional, pasandode su concepción clásica inicial de Montesquieu,en la que cada rama del poder hacía una sola ymisma cosa -legislar, ejecutar, juzgar-, a una nuevaconcepción en la que los diversos órganos del poderse articulan mediante funciones separadas,destinadas a la consecución de unos mismos y altosfines el Estado (artículos 2, 3, 113, 365 y 366 de laConstitución). Es por eso que el Congreso y elGobierno deben coordinarse pero no duplicarse enlas actividades que requieren su concursosimultáneo”.

Al interferir en las funciones exclusivas del legislador,el artículo 27 del decreto 4760 viola el artículo 113 dela Carta Política, y la asignación de competencias de losartículos 150 y 189. Vulnera además el artículo 472 delCódigo de procedimiento penal y las demás normasgenerales del procedimiento penal que regulan el tema.Por todo esto, el mencionado aparte debe ser

Petición:

Que se declare la nulidad del artículo 27 del decreto4760 de 2005.

B. Los actos demandados han sido expedidos porfuncionarios sin competencia para algunos de lostemas regulados en los decretos

Tanto en el decreto 4760 de 2005 como en el 2898 de2006, el 3391 de 2006 y el 4417 de 2006, contienenuna gran cantidad de disposiciones que regulan temasde procedimiento penal o del ejercicio de funcionesjurisdiccionales. Los dos son temas que, por la delica-deza e importancia de su contenido, radican en cabezadel Legislador para cualquier cosa relacionada con su


reglamentación. Esta reserva legal ha sido reconocidapor normas internacionales de derechos humanos queforman parte del bloque de constitucionalidad colom-biano, como el Pacto Internacional de Derechos Civilesy Políticos o la Convención Americana sobre DerechosHumanos, por la Constitución Política, la jurisprudenciadel Consejo de Estado y de la Corte Constitucional,intérpretes autorizados la Carta política, y por la leyestatutaria de administración de justicia.

El derecho procesal penal, entendido como una “ramadel orden jurídico interno de un Estado, cuyas normasinstituyen y organizan los órganos públicos que cumplenla función judicial penal del Estado y disciplinan los actosque integran el procedimiento necesario para imponer yactuar una sanción o medida de seguridad penal,regulando así el comportamiento de quienes intervienenen él”49, cumple la importante función de garantizar yproteger a las personas frente al poder penal del Estado.Por esa razón es el Legislador, representante directo delconstituyente y competente según la Constitución, quientiene a su cargo de manera exclusiva la regulación deesta materia.

El Presidente de la República, en ejercicio de las faculta-des que le concede la Constitución en el artículo 189,puede “11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediantela expedición de los decretos, resoluciones y órdenesnecesarios para la cumplida ejecución de las leyes”. Peroesa potestad reglamentaria tiene límites claros, trazadospor la misma Constitución, la ley y la jurisprudencia,que le impiden “crea[r] situaciones y establece[r]procedimientos no previstos en la ley que dice regla-mentar”50(corchetes fuera de texto). Y una, sino la

49 Julio B. J. Maier, Derecho procesal penal, 1. Fundamentos, Editores delPuerto, Buenos Aires, 2002, página 75.

50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección primera,sentencia del 14 de agosto de 1992, expediente No. 1771. Consejero ponente:Yesid Rojas Serrano.


principal, de estas limitaciones a la potestad regla-mentaria del gobierno es la existencia de materiassujetas a reserva legal, como son el procedimiento penalo la asignación de funciones judiciales. La ley 270 de1996 Estatutaria de la Administración de Justicia señalaesta prohibición en el artículo 93, sobre el principio delegalidad en los trámites judiciales y administrativos,cuando hablando de las funciones de la Sala Adminis-trativa del Consejo Superior de la Judicatura dice que,“(...) en ningún caso comprenderá la regulación delejercicio de las acciones judiciales ni de las etapas delproceso que conforme a los principios de legalidad y deldebido proceso corresponden exclusivamente allegislador”.

El Presidente de la República carece entonces de compe-tencia para reglamentar temas de procedimiento penalo asignación de funciones judiciales por vía de decretos,de acuerdo con las razones explicadas. Las disposicionescontenidas en los decretos 4760, 2898, 3391 y 4417son entonces nulas por haber sido expedidas por funcio-nario o entidad carente de competencia para hacerlo, sireglamentan temas de procedimiento penal.

Partiendo de la definición de procedimiento penalanteriormente mencionada, y de acuerdo con las pautasque da la jurisprudencia del Consejo de Estado y la CorteConstitucional, se examinan a continuación las disposi-ciones de los decretos 4760 de 2005, 2898 de 2006,3391 de 2006 y 4417 de 2006 que se considera regulanasuntos de procedimiento penal o adjudicación defunciones judiciales, con el fin de solicitar que se declaresu nulidad por haber sido expedidas por quien no eracompetente para hacerlo.

1. Procedimiento penal

Cargo 19. Reglamentación de procedimiento penal pordecreto viola reserva de ley.


Normas demandadas:

a. Decreto 4760 de 2005

La expresión “y, en lo compatible con la estructura delproceso regulado por aquella, lo dispuesto por la Ley 600de 2000, así como la Ley 793 de 2002 y las normas civilesen lo que corresponda” del inciso segundo del artículo 2;la expresión “con el fin de que se adopten las medidascautelares del caso y se dejen a disposición del Fondopara la Reparación de las Víctimas, de conformidad conlo dispuesto en el presente decreto” en el inciso segundodel parágrafo 1º del artículo 3; el artículo 4; los incisos2, 5, 6 y el parágrafo del artículo 5; el parágrafo delartículo 8; el parágrafo del artículo 11; el artículo 14 (elinciso 2º fue derogado por el decreto 3391 de 2006); elinciso 4º del artículo 15; el artículo 26; el inciso 2º delnumeral 5º y el parágrafo del artículo 27, subrayadas ytranscritas a continuación:

“Artículo 2°. Marco interpretativo (…) En lo no previsto de manera específica por la Ley975 de 2005 se aplicarán las normas de procedimientopenal contenidas en la Ley 906 de 2004 y, en locompatible con la estructura del proceso regulado poraquella, lo dispuesto por la Ley 600 de 2000, así como laLey 793 de 2002 y las normas civiles en lo quecorresponda”.

“Artículo 3°. Lista de postulados.(…) Parágrafo 1°. (…) Tratándose de entrega de bienes,tal situación se pondrá en conocimiento inmediato de laFiscalía General de la Nación con el fin de que se adoptenlas medidas cautelares del caso y se dejen a disposicióndel Fondo para la Reparación de las Víctimas, deconformidad con lo dispuesto en el presente decreto”.

“Artículo 5°. Versión libre y confesión. Para la aplicaciónde los beneficios previstos en la Ley 975 de 2005, será


necesario que se rinda versión libre por parte de losdesmovilizados. Esta diligencia procederá indepen-dientemente de la situación jurídica del miembro del grupoarmado organizado al margen de la ley, de la forma enque se haya desmovilizado o de cualquier otraconsideración.

El Fiscal Delegado competente asignado recepcionará laversión libre una vez recibida la lista presentada por elGobierno Nacional y antes del vencimiento del términoprevisto en el artículo anterior. Para el efecto, los interrogarásobre todos los hechos de que tenga conocimiento, previaslas advertencias constitucionales y legales.

En presencia del abogado defensor escogido por él, o ensu defecto el que le haya asignado la Defensoría Públicapara esta diligencia, el Fiscal Delegado le advertirá aldesmovilizado que se encuentra libre de apremio, que noestá obligado a declarar contra sí mismo, ni contra sucónyuge, compañero permanente o parientes dentro delcuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo deafinidad y le informará todo aquello que considerepertinente para garantizar su consentimiento en larealización de la versión con un conocimiento informadoy su derecho al debido proceso, luego de lo cual eldesmovilizado manifestará libre y voluntariamente todoslos hechos delictivos cometidos con ocasión de supertenencia al grupo armado al margen de la ley, lascircunstancias de tiempo, modo y lugar en que estos serealizaron, su fecha de ingreso al grupo, y toda otracircunstancia que contribuya de manera efectiva a obtenerla verdad, e igualmente indicará los bienes producto dela actividad ilegal. El desmovilizado podrá renunciar alderecho de no autoincriminarse.

El Fiscal General de la Nación, de conformidad con lodispuesto por el artículo 11 de la Ley 938 de 2004,impartirá instrucciones generales a la Unidad de Justiciay Paz conducentes al eficaz desarrollo de la diligencia de


versión libre y en general a la adecuada formulación delprograma metodológico para el ejercicio de la funcióninvestigativa a cargo de esta dependencia.

La diligencia de versión libre podrá desarrollarse envarias audiencias, y a petición del desmovilizado habrálugar a la ampliación de la versión rendida.

La información recaudada en la diligencia de versión libretendrá plenos efectos probatorios y podrá aportarse enla etapa de juzgamiento, siempre que con ello no semenoscaben las garantías consagradas en el artículo29 de la Constitución Política.

Parágrafo. Cuando el desmovilizado que no registre ordeno medida restrictiva de la libertad, durante la versión libreconfiese delito de competencia de los Jueces penales delcircuito especializado, de inmediato será puesto a disposicióndel Magistrado de Control de Garantías en el establecimientode reclusión determinado por el Gobierno Nacional. A partirde este momento queda suspendida la versión libre, y elmagistrado, a solicitud del fiscal delegado, dispondrá de unmáximo de 36 horas para fijar y realizar la audiencia deformulación de imputación, en la cual igualmente seresolverá sobre la medida de aseguramiento y medidascautelares solicitadas. Cumplida la audiencia deformulación de imputación se reanudará la diligencia deversión libre y una vez agotada esta, la Fiscalía podrásolicitar otra audiencia preliminar para ampliar laformulación de imputación si surgieren nuevos cargos.

Cuando el desmovilizado se encuentre previamenteprivado de la libertad, en virtud de la medida deaseguramiento o sentencia condenatoria o en el eventoprevisto en el artículo 31 de la Ley 975 de 2005, las treintay seis (36) horas a que se refiere el artículo 17 de la mismase contarán a partir de la solicitud del Fiscal Delegado almagistrado de control de garantías para la programaciónde la audiencia de formulación de imputación”.


“Artículo 8°. Imposición, cumplimiento y seguimiento dela pena alternativa y de la libertad a prueba. (…)Parágrafo. En concordancia con lo dispuesto por el artículo31 de la Ley 975 de 2005, el tiempo que un miembro deun grupo armado al margen de la ley, encontrándoseautorizado por el Gobierno Nacional, haya estado fuerade una zona de concentración ejerciendo laboresrelacionadas con el proceso de diálogo, negociación yfirma de acuerdos, se computará para efectos de la penaalternativa como si dicho tiempo hubiere permanecidoen una de las mencionadas zonas”.

“Artículo 11. Participación de las víctimas en los procesosjudiciales.(…) Parágrafo. Para los efectos del presente artículotendrán la calidad de víctima quienes se encuentren enlas situaciones previstas en el artículo 5 de la Ley 975de 2005, incluyendo a las víctimas del desplazamientoforzado ocasionado por las conductas punibles cometidaspor los miembros de los grupos armados organizados almargen de la ley. Para el ejercicio de sus derechos dentrodel proceso, la víctima deberá acreditar sumariamentesu condición de tal, la cual, de ser procedente, seráreconocida por la autoridad judicial”.

“Artículo 14. Derecho de las víctimas a denunciar bienesno entregados. Cuando la víctima considere que fuedespojada ilícitamente de su dominio, posesión,usufructo o de cualquier otro derecho real o precario sobreun bien, como consecuencia de una conducta puniblecometida por los miembros del grupo armado organizadoal margen de la ley que se hayan acogido al procedimientoestablecido por la Ley 975 de 2005, y pretenda larestitución del mismo, podrá presentar su pretensión enel incidente de reparación integral, cuyo trámite, decisióny efectividad se regirán por lo dispuesto en la citada ley.

[Para efectos de reconocer a las víctimas los respectivosderechos sobre los bienes, la autoridad judicial deberá


valorar la situación de extrema vulnerabilidad de lasmismas en los casos en que esta implique dificultadesprobatorias respecto de la titularidad del dominio y demásderechos reales, incluso a título precario. Con el mismofin, podrá solicitar información a las oficinas de registrode instrumentos públicos, catastro, notarías, autoridadesde la respectiva entidad territorial y a cualquier otra queestime pertinente. Derogado por el artículo 22 del decreto3391 de 2006].

En el evento de que el bien no haya sido previamenteenlistado y entregado con destino a la reparación de lavíctima, y existiendo prueba de tal despojo tampoco seproduzca la entrega efectiva del bien, la autoridad judicialprocederá a compulsar copias para que se inicien losprocesos penales y de extinción de dominio a que hayalugar de conformidad con las normas vigentes al momentode la realización de la conducta, dentro de los cuales lavíctima podrá hacer valer sus derechos”.

“Artículo 15. Medidas cautelares.(…) En todo caso la Fiscalía General de la Nación deberáadelantar las investigaciones y cruces de información quesean conducentes para determinar la existencia,ubicación y estado de todos los bienes cuya titularidadreal o aparente corresponda a miembros de los gruposarmados organizados al margen de la ley y podrá solicitaral magistrado de control de garantías la adopción demedidas cautelares sobre los mismos”.

“Artículo 26. Conductas de ejecución permanente. Cuandose trate de conductas punibles de ejecución permanente,la Ley 975 de 2005 solamente será aplicable en aquelloseventos en que la consumación, materializada con elprimer acto, se haya producido con anterioridad a laentrada en vigencia de la misma.

En todo caso para acceder a los beneficios previstos enla citada ley, será necesario que en los delitos de


ejecución permanente haya cesado la afectación al bienjurídico y se preste colaboración eficaz para materializarlos derechos de las víctimas, en especial elrestablecimiento de la libertad de las mismas y/o suubicación”.

“Artículo 27. Rebaja de penas.(…) 5. La realización de actos de reparación de lasvíctimas, siempre y cuando hayan sido individualizadasen el respectivo proceso.

No se podrá negar la rebaja al interno que carezca decapacidad económica. En tal caso, la reparación de lasvíctimas se realizará con medidas simbólicas desatisfacción tendientes a restablecer la dignidad de lavíctima, difundir la verdad sobre lo sucedido o congarantías de no repetición.

Parágrafo. Las rebajas obtenidas con ocasión decolaboración con la justicia o sentencia anticipada enlos respectivos procesos no excluirán la rebaja aquíprevista.

En ningún caso la rebaja prevista en el presente artículopodrá ser concurrente con la pena alternativa de que tratael artículo 29 de la Ley 975 de 2005".

b. Decreto 2898 de 2006

El texto del decreto en su totalidad, transcrito acontinuación:

“DECRETO NUMERO 2898 DE 2006(agosto 29)

por el cual se reglamenta la Ley 975 de 2005.

El Presidente de la República de Colombia, en ejerciciode sus atribuciones constitucionales y legales, en especial


de las conferidas por el artículo 189-11 de la Carta Políticay por la Ley 975 de 2005,

DECRETA:

Artículo 1º. De conformidad con lo dispuesto en el artículo17 de la Ley 975 de 2005, los miembros del grupo armadoorganizado al margen de la ley cuyos nombres someta elGobierno Nacional a consideración de la Fiscalía Generalde la Nación, deberán ratificar en forma expresa, antela Unidad de Justicia y Paz de la Fiscalía General de laNación, su acogimiento al procedimiento y beneficios deesta ley, previamente a la diligencia de versión libre,requiriéndose tal ratificación para que esta pueda serrecibida y se surtan las demás etapas del proceso judicialallí establecido.

Para efectos de los términos previstos en los artículos 15y 16 de la Ley 975 de 2005 y 4º del Decreto 4760 de2005, la lista remitida por el Gobierno Nacional aconsideración de la Fiscalía General de la Nación seentenderá presentada respecto de cada uno de lospostulados, una vez se surta la mencionada ratificación.

La ratificación deberá realizarse personalmente o porescrito a partir de la expedición del presente decreto amás tardar dentro de los seis meses siguientes a la fechade radicación de las listas por parte del GobiernoNacional, debiendo indicar en la misma la dirección enla que recibirá las notificaciones. Los desmovilizados quese encuentren a disposición de las autoridades paraefectos de la aplicación de la Ley 975 de 2005 deberánpresentar su respectiva ratificación a la mayor brevedad.

Parágrafo. Las actuaciones preliminares a la recepciónde la versión libre de que trata el artículo 4º del Decreto4760 de 2005 serán realizadas por el Fiscal Delegadocompetente asignado de la Unidad de Justicia y Pazdurante el plazo razonable que se requiera para el efecto.


Artículo 2º. El presente decreto rige a partir de supublicación y deroga las disposiciones que le seancontrarias.

Publíquese y cúmplase.

Dado en Bogotá, D. C., a 29 de agosto de 2006".

ÁLVARO URIBE VÉLEZ

El Ministro del Interior y de Justicia,Carlos Holguín Sardi.

c. Decreto 3391 de 2006

El inciso 2º del parágrafo 3 del artículo 1; las expresiones“de justicia restaurativa” y “Para tal efecto, elprocedimiento integrado establecido en esta ley incluyeun proceso judicial efectivo de investigación, juzgamiento,sanción y otorgamiento de beneficios penales a losdesmovilizados de los grupos armados organizados almargen de la ley, dentro del cual las víctimas tienen laoportunidad de hacer valer sus derechos, a conocer laverdad sobre las circunstancias en que ocurrieron loshechos punibles y a obtener reparación del daño sufrido”del artículo 2; los incisos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 5;el inciso 5º del artículo 7 y el inciso 1º de su parágrafo;los incisos 2º y 3º del artículo 8; el inciso 2º del artículo9; los incisos 2º y 3º y el parágrafo del artículo 11; laexpresión “no habiendo lugar al inicio de nuevos procesosjudiciales originados en los hechos delictivos allí juzgados”en el inciso 1º y los incisos 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 12;el inciso 2º del artículo 13; los incisos 2, 4, 5 y el parágrafodel artículo 14; los incisos 3º y 4º del artículo 16; losincisos 2 y 3 y el parágrafo 1 del artículo 17; la expresión“y en los establecimientos de reclusión para justicia y pazen los que se cumpla la privación efectiva de la libertad


de los desmovilizados que se acojan a la Ley 975 de2005” en el inciso final del artículo 19; el artículo 20,transcritas y subrayadas a continuación:

“Artículo 1°. Objeto y ámbito de aplicación de la ley. LaLey 975 de 2005 tiene por objeto facilitar los procesos depaz y la reincorporación individual o colectiva a la vidacivil de miembros de grupos armados organizados almargen de la ley, garantizando los derechos de lasvíctimas a la verdad, justicia y reparación.

Los beneficios penales previstos en la Ley 975 de 2005se aplicarán a las personas vinculadas a grupos armadosorganizados al margen de la ley que hayan decididodesmovilizarse y contribuir a la reconciliación nacional,respecto de hechos delictivos cometidos durante y conocasión de su pertenencia al mismo, cuando estos noqueden cobijados por los beneficios jurídicos de que tratala Ley 782 de 2002, sea que respecto de tales hechoscurse o no investigación judicial de cualquier índole o sehaya proferido sentencia condenatoria.

(…) Parágrafo 3°. En relación con los beneficiarios de laaplicación de la presente ley, la condición de miembrosde grupos armados organizados al margen de la ley, aque hace referencia el artículo 2° de la Ley 975 de 2005y el parágrafo 1° del artículo 3° de la Ley 782 de 2002,se entiende respecto del bloque o frente al que, en sumomento, se encontraron vinculados.

En todo caso, el proceso previsto en la Ley 975 de 2005dará lugar a una sola condena judicial y penaalternativa, haya el beneficiario pertenecido a uno ovarios bloques o frentes, siempre que los hechos puniblesobjeto de la decisión judicial se hubieren cometido durantey con ocasión de su pertenencia a los mismos”.

“Artículo 2°. Naturaleza. La Ley 975 de 2005 consagrauna política criminal especial de justicia restaurativa para


la transición hacia el logro de una paz sostenible,mediante la cual se posibilita la desmovilización yreinserción de los grupos armados organizados al margende la ley, el cese de la violencia ocasionada por los mismosy de sus actividades ilícitas, la no repetición de los hechosy la recuperación de la institucionalidad del Estado deDerecho, garantizando los derechos de las víctimas a laverdad, la justicia y la reparación. Para tal efecto, elprocedimiento integrado establecido en esta ley incluyeun proceso judicial efectivo de investigación, juzgamiento,sanción y otorgamiento de beneficios penales a losdesmovilizados de los grupos armados organizados almargen de la ley, dentro del cual las víctimas tienen laoportunidad de hacer valer sus derechos, a conocer laverdad sobre las circunstancias en que ocurrieron loshechos punibles y a obtener reparación del daño sufrido(…)”.

“Artículo 5°. Evaluación de los requisitos de elegibilidadde los postulados. Con la ratificación de que trata elartículo 1° del Decreto 2898 de 2006 se entenderáprestado bajo la gravedad del juramento el compromisode cumplimiento de los requisitos de elegibilidad previstosen los artículos 10 y 11 de la Ley 975 de 2005, segúnsea el caso, lo cual no suple la obligación de observanciaefectiva y material de los mismos para efectos de accedera los beneficios penales establecidos por la Ley 975 de2005.

Los Fiscales delegados asignados de la Unidad deJusticia y Paz y los magistrados competentes, en su caso,podrán solicitar a la autoridad competente ante la cualse haya surtido la desmovilización, que certifique sobrelos actos materiales de cumplimiento de los requisitoscontemplados en los mencionados artículos 10 y 11 quese hayan presentado con ocasión de la desmovilizaciónde cada grupo armado específico organizado al margende la ley cuyos miembros hayan sido postulados por elGobierno Nacional. Igualmente, podrán solicitar a las


demás instituciones estatales la información de quedispongan, de acuerdo con sus funciones, que resulterelevante para la evaluación del cumplimiento de losrequisitos de elegibilidad.

De acuerdo con lo señalado respectivamente en losartículos 10 y 11 de la Ley 975 de 2005, la evaluación de los requisitos se hará teniendo en cuenta si ladesmovilización de los miembros de los grupos armadosorganizados al margen de la ley se ha surtido de maneracolectiva o individual de acuerdo con la Ley 782 de 2002.

Las conductas aisladas o individualmente consideradasde alguno de los desmovilizados que, en concordanciacon lo dispuesto por el inciso 2° del artículo 1° de la Ley975 de 2005 y el parágrafo 1° del artículo 3° de la Ley782 de 2002, no correspondan a la organización en sumomento bajo la dirección del mando responsable, notendrán la vocación de afectar el cumplimiento de losrequisitos de elegibilidad del grupo desmovilizadocolectivamente al cual pertenecía, sin perjuicio de que enel caso concreto el responsable de las mismas pierda laposibilidad de acceder a los beneficios consagrados porla Ley 975 de 2005.

A partir de la entrada en vigencia del presente Decreto,con posterioridad a la desmovilización colectiva del grupoarmado organizado al margen de la ley, no podrácertificarse la desmovilización de quien no habiendoparticipado en aquella, alegue haber sido integrante delgrupo, y en consecuencia, no podrá adelantársele trámitealguno para efectos de la aplicación de la Ley 975 de2005.

Tratándose de lo dispuesto por los artículos 10 numeral10.5 y 11 numeral 11.6 de la Ley 975 de 2005, se requiereque tales conductas hayan sido realizadas durante y conocasión de la pertenencia al grupo armado organizadoal margen de ley y no constituyan el objeto para el cual


se organizó el grupo, o la finalidad de la actividad delmiembro desmovilizado individualmente, segúncorresponda (…)”.

“Artículo 7°. Trámite de las solicitudes de acogimiento ala Ley 975 de 2005 elevadas por las personas privadasde la libertad de que trata el parágrafo del artículo 10.Podrán acceder a los beneficios jurídicos previstos en laLey 975 de 2005, las personas que se encuentrenprivadas de la libertad por conductas punibles que noqueden cobijadas por los beneficios jurídicos previstospor la Ley 782 de 2002 en los términos del artículoanterior y cuyo grupo armado ilegal de pertenencia sehubiere desmovilizado colectivamente. Para tal findeberán manifestar directamente ante la Oficina del AltoComisionado para la Paz, su voluntad expresa y escritade acogerse a la misma y cumplir las obligaciones allíprevistas. A la petición deberá anexarse copia de laprovidencia judicial donde conste su pertenencia al grupoarmado organizado al margen de la ley.

La Oficina del Alto Comisionado para la Paz revisará queel solicitante se encuentre en los listados presentadospor el miembro representante una vez surtida la desmovi-lización colectiva del grupo armado al margen de la ley,en los que acredite la pertenencia al mismo de quienesse encuentren privados de la libertad, o lo estuvieron almomento de realizarse la desmovilización del grupo.

Corroborado lo anterior, el Alto Comisionado para la Pazpodrá incluir el nombre del solicitante en las listas depostulados que enviará al Ministerio del Interior y deJusticia, junto con la respectiva providencia aportada porel solicitante.

Para su remisión a la Fiscalía General de la Nación, elMinisterio del Interior y de Justicia revisará que laprovidencia judicial aportada determine la pertenenciaal grupo armado organizado al margen de la ley. En caso


contrario, informará al solicitante sobre la improcedenciade su postulación.

Recibida la postulación por parte del Gobierno Nacionaly realizada la ratificación por el solicitante, el Fiscaldelegado competente procederá a la recepción de versiónlibre y subsiguientes desarrollos de la fase judicialprevista en la Ley 975 de 2005.

Parágrafo. Cuando las conductas punibles por las cualesse encuentra privado de la libertad el solicitante quedanen su totalidad amparadas por la Ley 782 de 2002,procederá la concesión del beneficio jurídicocorrespondiente de conformidad con esta ley, según lodispuesto en el artículo 8° del presente decreto, aunmediando solicitud de acogimiento a la Ley 975 de 2005,salvo que el peticionario pretenda la aplicación de la Leyde Justicia y Paz por hechos que no le hayan sidoimputados en el proceso penal respectivo. En consecuencia,el Fiscal informará de tal situación al interesado, a fin deque solicite lo pertinente ante la autoridad competente deacuerdo con la etapa procesal en la que se encuentre.

Los listados sobre privados de la libertad presentadospor el miembro representante, no suplirán la existenciade la providencia judicial de que trata el parágrafo delartículo 10 de la citada ley”.

“Artículo 8°. Mecanismos para garantizar la oportunidadde participación de las víctimas en los procesos judiciales.Se garantiza la oportunidad de participación judicial delas víctimas desde el inicio de los procesos que se surtancontra los miembros de los grupos armados organizadosal margen de la ley en el marco de la Ley 975 de 2005,con el fin de que hagan efectivos dentro de los mismossus derechos a la verdad, la justicia y la reparación.

Para tal efecto, de conformidad con las instrucciones quepara salvaguardar la participación judicial de las víctimas


imparta el Procurador General de la Nación en desarrollodel artículo 118 de la Carta Política, la Unidad de Justiciay Paz de la Fiscalía General de la Nación emplazarápúblicamente a las víctimas indeterminadas de lasconductas punibles cometidas por los miembros de losgrupos armados organizados al margen de la ley que seencuentren postulados de conformidad con lo dispuestoen el artículo 1° del Decreto 2898 de 2006, a fin de queparticipen y ejerzan sus derechos dentro de los procesospenales que se adelanten de conformidad con la Ley 975de 2005. En caso de no comparecencia, el MinisterioPúblico, atendiendo las directrices impartidas por elProcurador General de la Nación, garantizará surepresentación en los correspondientes procesos.

Los gastos que generen los edictos emplazatorios y losdemás gastos de notificación, se harán con cargo a losrecursos del Fondo para la Reparación de las Víctimas.

Las autoridades competentes brindarán atención adecua-da a las necesidades especiales de las mujeres, niñas,niños, adolescentes, personas discapacitadas o de latercera edad, etnias, raizales, negritudes y demás grupospoblacionales que requieran especial protección estatalde conformidad con el artículo 13 de la Carta Política queparticipen en el proceso de investigación y juzgamientode los responsables de las conductas punibles a quienesse aplique la Ley 975 de 2005.

La Fiscalía General de la Nación velará por la protecciónde la intimidad y seguridad de las víctimas, en lostérminos previstos por el inciso final del artículo 15 de laLey 975 de 2005".

“Artículo 9°. Confesión completa y veraz. Para efectos delo dispuesto en el artículo 5° del Decreto 4760 de 2005,en la versión libre de que trata el artículo 17 de la Ley975 de 2005, independiente de la surtida dentro delmarco de la Ley 782 de 2002, el postulado hará la


confesión completa y veraz de todos los hechos delictivosen los que participó o de los que tenga conocimiento ciertodurante y con ocasión de su pertenencia al grupo armadoorganizado al margen de la ley e informará las causas ylas circunstancias de tiempo, modo y lugar de suparticipación en los mismos o de los hechos de que tengaconstancia, a fin de asegurar el derecho a la verdad.Igualmente manifestará su fecha de ingreso al respectivobloque o frente e indicará la totalidad de los bienes deorigen ilícito, los cuales deberán ser entregados parareparar a las víctimas, sin perjuicio de las medidascautelares y de las obligaciones con cargo a su patrimoniolícito que proceden en virtud de la declaratoria judicialde responsabilidad a que haya lugar.

El Fiscal competente de la Unidad de Justicia y Paz de laFiscalía General de la Nación, le informará previamentey en presencia del abogado defensor escogido por él, oen su defecto del que le haya asignado la DefensoríaPública para esta diligencia, todo aquello que considerepertinente para garantizar su consentimiento en larealización de la versión con un conocimiento informadoy su derecho al debido proceso, de tal forma que laconfesión sea consciente, libre y voluntaria”.

“Artículo 11. Acumulación de procesos. De conformidadcon los artículos 16 y 20 de la Ley 975 de 2005, para losefectos procesales se acumularán todos los procesos quese hallen en curso o deban iniciarse por hechos delictivoscometidos durante y con ocasión de la pertenencia deldesmovilizado a un grupo armado organizado al margende la ley, de lo cual será informado. En ningún casoprocederá la acumulación por conductas puniblescometidas con anterioridad a la pertenencia del desmovi-lizado al grupo armado organizado al margen de la ley.

Si en relación con el desmovilizado existe medida deaseguramiento de detención dictada en otro proceso,recibida la lista de postulados elaborada por el Gobierno


Nacional en la forma prevista por el artículo 1° del Decreto2898 de 2006, el Fiscal Delegado asignado de la UnidadNacional de Justicia y Paz, una vez cumplidas lasaveriguaciones de que tratan los artículos 15 y 16 de laLey 975 de 2005 y obtenidas las copias pertinentes delas actuaciones procesales solicitadas por él, le recibiráversión libre. Si el desmovilizado se encuentra privadode la libertad por orden de otra autoridad judicial,continuará en esa situación. En todo caso, una vezadoptada la medida de aseguramiento por el magistradode Control de Garantías dentro del proceso de Justicia yPaz, que incluya los hechos por los cuales se profirió ladetención en el otro proceso, este se suspenderá, respectodel postulado, hasta que termine la audiencia deformulación de cargos dispuesta en el artículo 19 de laLey 975 de 2005. En esta se incluirán aquellos por loscuales se ha impuesto medida de aseguramiento en elproceso suspendido siempre y cuando se relacionen conconductas punibles cometidas durante y con ocasión dela pertenencia del desmovilizado al grupo armadoorganizado al margen de la ley.

Declarada la legalidad de la aceptación de los cargospor la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior deDistrito Judicial, la actuación procesal suspendida seacumulará definitivamente al proceso que se rige por laLey 975 de 2005 respecto del postulado. Sin embargo,en caso de que no acepte los cargos o se retracte de losadmitidos, inmediatamente se avisará al funcionariojudicial competente para la reanudación del procesosuspendido.

Mientras se encuentre suspendido el proceso judicialordinario no correrán los términos de la actuación penalen relación con el imputado que se acoge a los beneficiosde la Ley 975 de 2005.

Parágrafo. Los miembros desmovilizados del grupoarmado organizado al margen de la ley, que


voluntariamente se pongan a disposición de lasautoridades en virtud de su acogimiento a la Ley 975 de2005, podrán ser ubicados en los establecimientos dereclusión de justicia y paz administrados y definidos porel INPEC y en los previstos por el parágrafo 2° del artículo21 de la Ley 65 de 1993, mientras se adelantan losprocesos judiciales pertinentes de que trata la citadaley. El tiempo de privación de la libertad cumplido enestos establecimientos de reclusión, previo a que elmagistrado de control de garantías profiera la respectivamedida de aseguramiento de conformidad con la Ley 975de 2005, se imputará al cumplimiento de la penaalternativa que corresponda”.

“Artículo 12. Revocatoria del beneficio de la penaalternativa. Una vez cumplida totalmente la penaalternativa, transcurrido el período de libertad a pruebay satisfechas las obligaciones establecidas en larespectiva sentencia de acuerdo con la Ley 975 de 2005,se declarará extinguida la pena ordinaria inicialmentedeterminada en la misma y hará tránsito a cosa juzgada,no habiendo lugar al inicio de nuevos procesos judicialesoriginados en los hechos delictivos allí juzgados.

La Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de DistritoJudicial competente revocará el beneficio de la penaalternativa en los siguientes casos:

1. Si durante la ejecución de la pena alternativa o delperíodo de libertad a prueba se establece que elbeneficiario incurrió dolosamente en conductasdelictivas o ha incumplido injustificadamente algunade las obligaciones impuestas en la sentencia oprevistas en la ley para el goce del beneficio.

2. Cuando, antes de finalizar el período de libertad aprueba, se conozca sentencia judicial en la que seestablezca la comisión por parte del beneficiario deun delito ocultado por él durante la versión libre, que


le sea imputable como miembro del bloque o frentearmado organizado al margen de la ley del cual hacíaparte y relacionado directamente con el accionar delbloque o frente y su pertenencia al mismo, cuyarealización haya tenido lugar antes de ladesmovilización. El delito ocultado sobre el accionardel respectivo bloque o frente debe ser tal que tengarelevancia dentro del proceso de paz por su entidad ytrascendencia para el esclarecimiento de la verdad.

En los eventos señalados, se revocará la pena alternativay en su lugar se harán efectivas las penas principales yaccesorias ordinarias inicialmente determinadas en lasentencia, procediendo en este caso los subrogados ydescuentos ordinarios previstos en el Código Penal y deProcedimiento Penal que correspondan y computándoseel tiempo que haya permanecido privado de la libertad;caso en el cual el juez competente realizará lasreadecuaciones punitivas a que hubiere lugar.

Cuando en virtud de los recursos legales llegue a revocarsela decisión contenida en la sentencia judicial en relacióncon la comisión de un delito ocultado por el desmovilizadodurante la versión libre, los beneficios otorgados en virtudde la Ley 975 de 2005 deberán restablecerse”.

“Artículo 13. Establecimiento de reclusión para cumplimientode la pena alternativa. El Gobierno Nacional determinaráel establecimiento de reclusión donde debe cumplirse lapena efectiva, al cual se aplicarán integralmente las normasjurídicas sobre control penitenciario consagradas en la Ley65 de 1993 o normas que la sustituyan o adicionen”.

Para efectos del cumplimiento de los artículos 12 y 144de la Ley 65 de 1993 que establecen que el cumplimientode la pena se regirá por los principios del sistemaprogresivo del tratamiento penitenciario, el GobiernoNacional podrá disponer el tipo de establecimientos dereclusión de los previstos en el Código Penitenciario en


los cuales se implementen programas restaurativosdirigidos a restablecer el tejido social y los vínculos entrelas víctimas, las comunidades y los ofensores, incluyendola realización de proyectos productivos o de capacitaciónvocacional.

“Artículo 14. De la entrega de bienes de que tratan losartículos 10, 11 y 17 de la Ley 975 de 2005. Los desmovi-lizados deberán cumplir con las obligaciones previstasen la Ley 975 de 2005, y en particular con aquella deque tratan los artículos 10 numerales 10.2 y 11 numeral11.5, según sea el caso, y 17 de la misma ley.

Las víctimas tendrán derecho a denunciar los bienes noentregados, de conformidad con lo dispuesto por elartículo 14 del Decreto 4760 de 2005. En el evento que elbien no haya sido previamente enlistado y entregado condestino a la reparación de la víctima, o cuando existiendoprueba de tal despojo tampoco se produzca la entregaefectiva del bien, la autoridad judicial procederá acompulsar copias para que se inicien los procesos penalesa que haya lugar de conformidad con las normas vigentesal momento de la realización de la conducta, y decretarála extinción de dominio respectiva con destino a lareparación de las correspondientes víctimas.

Cuando los bienes de origen ilícito de los miembros delgrupo armado al margen de la ley no figuren formalmentea nombre de los mismos o no se encuentren en su poder,estos deberán realizar los actos dispositivos necesariospara deshacer la simulación y proceder a su entrega condestino a la reparación de las víctimas.

Con el fin de propiciar la debida ejecución de la políticacriminal establecida en Ley 975 de 2005 facilitando laentrega de los bienes que pertenecen al grupo organizadoal margen de la ley pero cuya titularidad aparente esajena, la Fiscalía General de la Nación podrá aplicar elprincipio de oportunidad respecto del tercero, siempre que


sea ajeno al grupo armado organizado al margen de laley, que exclusivamente haya participado en lasconductas relacionadas con la adquisición, posesión,tenencia, transferencia y en general con la titularidadde los bienes ilícitos, y que colabore eficazmente paraque sean entregados para la reparación de las víctimas.

La aplicación del principio de oportunidad se regirá porlo dispuesto en la Ley 906 de 2004 en cuanto a sualcance, causales y controles. En concordancia con lodispuesto por el artículo 62 de la Ley 975 de 2005, elcampo de aplicación territorial y material será el previstopor esta, de tal forma que es predicable de los hechoscometidos con anterioridad al 25 de julio de 2005 en todoel territorio nacional. En ningún caso podrá hacerse usodel principio de oportunidad respecto de hechos quepuedan significar violaciones graves al DerechoInternacional Humanitario, crímenes de lesa humanidado genocidio, o delitos de narcotráfico y terrorismo.

Parágrafo. Para los efectos previstos en el numeral 10.2del artículo 10 de la Ley 975 de 2005, la entrega de bienesde origen ilícito realizada por el miembro representante ocualquiera de los desmovilizados que pertenecían al grupoarmado organizado al margen de la ley desmovilizado,se entenderá efectuada en nombre del respectivo grupo”.

“Artículo 16. Mecanismos para la reparación de lasvíctimas. Las víctimas de los delitos cometidos por losmiembros de los grupos armados organizados al margende la ley a quienes se aplique la Ley 975 de 2005, tienenderecho a la reparación del daño sufrido. La reparacióncomprende las acciones que propendan por larestitución, indemnización, rehabilitación, satisfaccióny las garantías de no repetición, y podrá tener carácterindividual, colectiva o simbólica, según lo establecido enla Ley 975 de 2005. En consecuencia, el carácter integralde la reparación no se establecerá en función exclusivade las acciones de naturaleza económica.


En cumplimiento de la función de recomendar los criteriospara las reparaciones de que trata la Ley 975 de 2005atribuida por el artículo 51 numeral 52.6 de la misma, laComisión Nacional de Reparación y Reconciliaciónformulará criterios de proporcionalidad restaurativa quepermitan realizar una ponderación de las medidas desatisfacción, las garantías de no repetición y los diferentesactos de reparación, en especial los de carácter simbólicoy colectivo, de manera que puedan constituir en suconjunto un marco justo y adecuado de reparaciónintegral para alcanzar de forma sostenible la finalidadbuscada por la Ley 975 de 2005.

En concordancia con lo dispuesto en el inciso 8° delartículo 8° de la Ley 975 de 2005, tratándose decomunidades afectadas por la ocurrencia de hechos deviolencia masiva o sistemática, la reparación colectivade la población afectada es el mecanismo especial eidóneo que comporta resarcimiento para todas y cadauna de las víctimas de tales comunidades, además deencontrarse orientado a su reconstrucción sico-social.

Los criterios formulados por la Comisión Nacional deReparación y Reconciliación de conformidad con losincisos anteriores, serán considerados por la autoridadjudicial para efectos de establecer las obligaciones dereparación en los procesos judiciales de su conocimiento.

Parágrafo. La Comisión Nacional de Reparación y Recon-ciliación deberá formular los criterios de que trata elpresente artículo, a más tardar dentro de los cuatro (4)meses siguientes a la entrada en vigencia del presentedecreto”.

“Artículo 17. Determinación judicial de la reparación. LaSala competente del Tribunal Superior de DistritoJudicial correspondiente determinará en concreto,dentro de la sentencia condenatoria respectiva, lareparación que sea del caso a cargo de los responsables,


señalando las acciones mediante las cuales se deberámaterializar.

Para efectos de establecer las obligaciones en queconsistirá la reparación, además de los daños causadosque aparezcan acreditados y de la forma de reparaciónque se pretende, la autoridad judicial competente tendráen cuenta los criterios formulados por la ComisiónNacional de Reparación y Reconciliación, las circuns-tancias del caso concreto alusivas al número de víctimas,las eventuales obligaciones pecuniarias, capacidadeconómica del bloque o frente y de los desmovilizadospenalmente responsables y demás aspectos que resultenrelevantes para el contexto.

Lo anterior, de tal forma que en función a los mismos y conel fin de garantizar la sostenibilidad del proceso dereconciliación y reconstrucción del tejido social, se formulenlas acciones de reparación de manera colectiva o con larealización de medidas de satisfacción, garantías de norepetición y acciones de reparación simbólica a favor de lasvíctimas que tiendan a asegurar la preservación de lamemoria histórica, la no repetición de los hechosvictimizantes, la aceptación pública de los hechos, el perdónpúblico y el restablecimiento de la dignidad de las mismas.

Parágrafo 1°. Además de los bienes entregados deconformidad con el parágrafo 1° del artículo 5° delpresente decreto, también serán tenidos en cuenta comoparte de la reparación al momento de proferir la sentenciarespectiva, los actos preprocesales de restitución debienes directamente a las víctimas y los de bienes ilícitoscon destino a la reparación de las víctimas, que hayansido entregados al Fondo para la Reparación de Víctimascon anterioridad a la diligencia de versión libre o a laaudiencia de formulación de imputación.

Se entenderá como medida de reparación colectiva laentrega, por parte de los desmovilizados, de bienes


destinados al desarrollo de proyectos productivos en zonasafectadas por la violencia, que beneficien a desplazados,campesinos y reinsertados que carezcan de medioseconómicos para su subsistencia, otorgándoles participa-ción en la propiedad y medios de producción de losmismos. En el caso de los bienes destinados al desarrollode proyectos productivos en zonas afectadas por laviolencia, el acta de que trata el inciso final del artículo17 del Decreto 4760 de 2005, que hará las veces deentrega de los mismos, indicará el control de tutela querealizará Acción Social sobre la administración ydesarrollo de los proyectos por parte de los beneficiarios.

Parágrafo 2°. Sin perjuicio de las acciones de reparacióna cargo de los responsables, el Gobierno Nacional llevaráa cabo acciones orientadas a recuperar la instituciona-lidad en las zonas más afectadas por la violencia, apromover los derechos de los ciudadanos afectados porlos hechos de violencia y reconocer la dignidad de lasvíctimas, para lo cual tendrá en cuenta las recomen-daciones que en tal sentido formule la Comisión Nacionalde Reparación y Reconciliación y el presupuesto asignadopara el efecto”.

“Artículo 19. Programas restaurativos para la reconci-liación nacional.(…)

Estos programas se diseñarán e implementarán con lacolaboración de las autoridades locales, las organiza-ciones de la sociedad civil y religiosas y podrán seroperados por la Defensoría del Pueblo, por organizacionesciviles autorizadas por el Gobierno Nacional, casas dejusticia y centros de convivencia ciudadana y en losestablecimientos de reclusión para justicia y paz en losque se cumpla la privación efectiva de la libertad de losdesmovilizados que se acojan a la Ley 975 de 2005. Loanterior, sin perjuicio de lo que adelante la ComisiónNacional de Reparación y Reconciliación”.


“Artículo 20. En relación con los sujetos a quienes seaplica la Ley 975 de 2005 de conformidad con el artículo1° del presente decreto, la consecuencia jurídica previstaen el artículo 31 de la Ley 975 de 2005 tendrá lugar enlos eventos en que los supuestos de hecho previstos enel mismo se hayan surtido con anterioridad a la SentenciaC-370 del 18 de mayo de 2006 en la cual se ordena noconceder efectos retroactivos a las decisiones contenidasen ella”.

d. Decreto 4417 de 2006

El texto del decreto en su totalidad, transcrito acontinuación:

“DECRETO NUMERO 4417 DE 2006(diciembre 7)

por el cual se modifica el Decreto 2898 de 2006.

El Presidente de la República de Colombia, en ejerciciode sus atribuciones constitucionales y legales, en especialde las conferidas por el artículo 189-11 de la Carta Políticay por la Ley 975 de 2005,

DECRETA:

Artículo 1°. El artículo 1° del Decreto 2898 de 2006quedará así:

Artículo 1°. De conformidad con lo dispuesto en el artículo17 de la Ley 975 de 2005, los miembros del grupo armadoorganizado al margen de la ley cuyos nombres hayasometido o someta el Gobierno Nacional a consideraciónde la Fiscalía General de la Nación, al iniciar la diligenciade versión libre serán interrogados por el Fiscal delegadorespectivo de Unidad de Justicia y Paz de la FiscalíaGeneral de la Nación, acerca de su voluntad expresa de


acogerse al procedimiento y beneficios de esta ley,requiriéndose tal manifestación para que la versión librepueda ser recibida y se surtan las demás etapas delproceso judicial allí establecido.

Las actuaciones preliminares a la recepción de la versiónlibre de que trata el artículo 4° del Decreto 4760 de 2005serán realizadas por el Fiscal Delegado competenteasignado de la Unidad de Justicia y Paz durante el plazorazonable que se requiera para el efecto.

Artículo 2°. El presente decreto rige a partir de supublicación y deroga las disposiciones que le seancontrarias.


Dado en Bogotá, D. C., a 7 de diciembre de 2006"

Normas violadas:

Los artículos 29,189, 113, 150 y 228 de la ConstituciónPolítica de Colombia, así como los artículos 5, 12 y 93de la ley 270 de 1996 “Estatutaria de la administraciónde justicia”.


De acuerdo con las normas constitucionales y legalescitadas, “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyespreexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunalcompetente y con observancia de la plenitud de las formaspropias de cada juicio”, y “Toda persona tendrá derechoa ser oída públicamente y con las debidas garantías porun tribunal competente, independiente e imparcial,establecido por la ley” (subrayado fuera de texto); quienhace las leyes en Colombia es el Congreso de laRepública; y, conforme a los principios de legalidad ydel debido proceso, la regulación del ejercicio de las


acciones judiciales y las etapas del proceso correspondenexclusivamente al legislador, para así garantizar laautonomía e independencia de la Rama judicial y desus decisiones y los derechos de los ciudadanos.

Así lo han interpretado el Consejo de Estado y la CorteConstitucional en su jurisprudencia, cuando señalanque la regulación de los derechos fundamentales de laspersonas, de los temas de procedimiento penal y de losrelacionados con las penas está reservadaexclusivamente al legislador51:

“Cuando el artículo 120, número 3º de laConstitución dice que ‘Corresponde al Presidentede la República como Jefe del Estado y supremaautoridad administrativa: Ejercer la potestadreglamentaria expidiendo las órdenes, decretos yresoluciones necesarias para la cumplida ejecuciónde las leyes’, nos indica, que se trata, como lajurisprudencia colombiana lo ha dicho en múltiplesocasiones, de una facultad cuyo fin es el deasegurar la ejecución de la ley, (su contenido esgeneral y sometido en todo a la primacía de la ley)que instrumento. Su fin no es el de ejecutar la leysino permitir su ejecución. En tal virtud la potestadreglamentaria es fuente de una normatividad queestá a merced de la ley que define formal, orgánicay materialmente sus límites. De ella no puedeextraer per se el ejecutivo la atribución de regularlas conductas de los jueces ni de las personascreando incidentes, oportunidades procesales,estableciendo sanciones para las partes, etc.,puesto que en el orden legal, el Congreso entró a

51 Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo,sección Primera, sentencia del 21 de junio de 2001, radicación nº 11001-03-24-000-2000-6255-01(6255), Consejero Ponente: Gabriel EduardoMendoza Martelo; Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-559/99,M.P.: Alejandro Martínez Caballero; Corte Constitucional de Colombia,sentencia C-775/01, M.P.: Álvaro Tafur Galvis. Corte Constitucional deColombia, sentencia C-238/05, M.P.: Jaime Araújo Rentería.


prescribir detalladamente el procedimiento propiode los juicios ejecutivos y especialmente losincidentes de embargo y secuestro de bienes”52.

Se pide la declaración de nulidad de las mencionadasnormas, pues todas fueron expedidas por la Ramaejecutiva del poder público mediante un decretoreglamentario, y basta leerlas una sola vez para advertirque cada una de ellas establece nuevas ritualidades,modifica penas, pasos o detalles, y/o suprime derechos,garantías o formalidades del procedimiento penalespecial creado por la ley 975 de 2005. Existe entoncesuna evidente contradicción entre las normasconstitucionales y legales que establecen la reserva legalen estas materias y las disposiciones reglamentarias delprocedimiento penal expedidas por la vía del decreto4760 de 2005.

También se evidencia un abuso o exceso en el uso de lapotestad reglamentaria en cabeza de la administración,la cual ha sido ya delimitada por la jurisprudencia:

“La Corte Constitucional, en sentencia C 028 de1997, “[e]n lo que tuvo que ver específicamente conlos límites de la potestad [reglamentaria], precisó:

- Que dicha potestad no es absoluta y queencuentra su límite y radio de acción en laConstitución y la ley.

- Que no puede alterar no modificar el contenidoy espíritu de la ley.

- Que no puede dirigirse a reglamentar leyes queno ejecute la administración.

52 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección Primera,sentencia de enero 28 de 1993. Consejero Ponente: Ernesto Rafael ArizaMuñoz.


Que no puede reglamentar materias cuyo contenidoesta reservado al legislador53".

Por haberse expedido por un funcionario que carecía decompetencia para hacerlo, las normas demandadasdeben ser declaradas nulas.

Petición:

Que se declare la nulidad de la expresión “y, en lo compa-tible con la estructura del proceso regulado por aquella,lo dispuesto por la Ley 600 de 2000, así como la Ley 793de 2002 y las normas civiles en lo que corresponda” delinciso segundo del artículo 2; la expresión “con el fin deque se adopten las medidas cautelares del caso y se dejena disposición del Fondo para la Reparación de lasVíctimas, de conformidad con lo dispuesto en el presentedecreto” en el inciso segundo del parágrafo 1º del artículo3; el artículo 4; los incisos 2, 5, 6 y el parágrafo delartículo 5; el parágrafo del artículo 8; el parágrafo delartículo 11; el artículo 14 (el inciso 2º fue derogado porel decreto 3391 de 2006); el inciso 4º del artículo 15; elartículo 26; el inciso 2º del numeral 5º y el parágrafodel artículo 27 del decreto 4760 de 2005, la totalidaddel decreto 2898 de 2006; el inciso 2º del parágrafo 3del artículo 1, las expresiones “de justicia restaurativa”y “Para tal efecto, el procedimiento integrado establecidoen esta ley incluye un proceso judicial efectivo deinvestigación, juzgamiento, sanción y otorgamiento debeneficios penales a los desmovilizados de los gruposarmados organizados al margen de la ley, dentro del cuallas víctimas tienen la oportunidad de hacer valer susderechos, a conocer la verdad sobre las circunstanciasen que ocurrieron los hechos punibles y a obtenerreparación del daño sufrido” del artículo 2; los incisos1, 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 5; el inciso 5º del artículo 7

53 Manuel Quinche. La elusión constitucional. Bogotá: Doctrina y Ley, 2006,págs. 120 – 121.


y el inciso 1º de su parágrafo; los incisos 2º y 3º delartículo 8; el inciso 2º del artículo 9; los incisos 2º y 3ºy el parágrafo del artículo 11; la expresión “no habiendolugar al inicio de nuevos procesos judiciales originadosen los hechos delictivos allí juzgados” en el inciso 1º ylos incisos 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 12; el inciso 2º delartículo 13; los incisos 2, 4, 5 y el parágrafo del artículo14; los incisos 3º y 4º del artículo 16; los incisos 2 y 3 yel parágrafo 1 del artículo 17; la expresión “y en losestablecimientos de reclusión para justicia y paz en losque se cumpla la privación efectiva de la libertad de losdesmovilizados que se acojan a la Ley 975 de 2005” enel inciso final del artículo 19, y el artículo 20 del decreto3391 de 2006, y la totalidad del decreto 4417 de 2006.

2. Atribución de funciones judiciales

Cargo 20. Atribución de funciones judiciales por decretoviola reserva de ley.

Normas demandadas:

a. Decreto 4760 de 2005

La expresión “En todo caso, la Sala del Tribunal Superiorde Distrito Judicial de que trata la Ley 975 de 2005 es lainstancia competente para conceder los beneficiosconsagrados en la citada ley, exclusivamente a quienescumplan las exigencias previstas en los artículos 1°, 3°,10, 11, 24, 29, 42 y 44 y demás contempladas en lamisma” del inciso 6 y la expresión “con el fin de que seadopten las medidas cautelares del caso y se dejen adisposición del Fondo para la Reparación de las Víctimas,de conformidad con lo dispuesto en el presente decreto”en el inciso segundo del parágrafo del artículo 3; el inciso1º del artículo 4; los incisos 2 y 4 y la expresión “y elmagistrado, a solicitud del fiscal delegado, dispondrá deun máximo de 36 horas para fijar y realizar la audienciade formulación de imputación, en la cual igualmente se


resolverá sobre la medida de aseguramiento y medidascautelares solicitadas” del artículo 5; el inciso 3º delartículo 14; el inciso 4º del artículo 15, transcritas ysubrayadas a continuación:

“Artículo 3°. Lista de postulados. (…)La verificación del cumplimiento de los requisitos deelegibilidad corresponderá a las autoridades judiciales,quienes contarán con la colaboración que deberánprestar los demás organismos del Estado, dentro delámbito de sus funciones. En todo caso, la Sala delTribunal Superior de Distrito Judicial de que trata laLey 975 de 2005 es la instancia competente paraconceder los beneficios consagrados en la citada ley,exclusivamente a quienes cumplan las exigenciasprevistas en los artículos 1°, 3°, 10, 11, 24, 29, 42 y 44 ydemás contempladas en la misma.

Parágrafo 1°. Si durante la desmovilización colectiva oindividual, los miembros del grupo armado organizadoal margen de la ley realizan actos de cumplimiento delos requisitos previstos en los numerales 10.2, 10.3 o10.6 del artículo 10 y 11.5 del artículo 11 de la citadaley, se levantará un acta suscrita por quien certifica ladesmovilización.

Tratándose de entrega de bienes, tal situación se pondráen conocimiento inmediato de la Fiscalía General de laNación con el fin de que se adopten las medidascautelares del caso y se dejen a disposición del Fondopara la Reparación de las Víctimas, de conformidad conlo dispuesto en el presente decreto.

El acta, junto con los demás medios probatoriosestablecidos en la ley, servirá para verificar elcumplimiento de tales requisitos.

Parágrafo 2°. Para efectos de apoyar los procesos deidentificación e individualización, que deban adelantar


las autoridades competentes, de los miembros de losgrupos organizados al margen de la ley que se incluyanen la lista de que trata el presente artículo, laRegistraduría Nacional del Estado Civil realizará suidentificación con ocasión de la desmovilización surtidade conformidad con la Ley 782 de 2002, o si es del casocon posterioridad a ella. Las autoridades administrativasprestarán la colaboración del caso.

Parágrafo 3°. Los menores que se encuentren entre losintegrantes del grupo armado organizado al margen dela ley, serán destinatarios de las medidas para promoversu recuperación física, psicológica y su reinserciónsocial, las cuales estarán a cargo del Instituto Colombianode Bienestar Familiar, ante el cual deberán ser puestosa disposición inmediata”.

“Artículo 4. Actuaciones previas a la recepción de versiónlibre. Recibida la lista de postulados enviada por elGobierno Nacional, el Fiscal Delegado competenteasignado, previamente a la recepción de la versión libre,realizará las actividades tendientes a la averiguación dela verdad material, la determinación de los autoresintelectuales, materiales y partícipes, el esclarecimientode las conductas punibles cometidas, la identificaciónde bienes, fuentes de financiación y armamento de losrespectivos grupos armados organizados al margen dela ley, así como los cruces de información y demásdiligencias tendientes al cumplimiento de lo dispuestoen los artículos 15 y 16 de la Ley 975 de 2005 durante elplazo razonable que se requiera para el efecto, que nopodrá exceder del término de seis (6) meses previsto enel artículo 325 de la Ley 600 de 2000.

La información y los elementos materiales probatorioslegalmente obtenidos en desarrollo de las actuacionesprevias, podrán ser aportados en la etapa de juzgamientoy valorados por la Sala del Tribunal de Distrito Judicialde conformidad con el Código de Procedimiento Penal”.


“Artículo 5°. Versión libre y confesión. Para la aplicaciónde los beneficios previstos en la Ley 975 de 2005, seránecesario que se rinda versión libre por parte de losdesmovilizados. Esta diligencia procederá indepen-dientemente de la situación jurídica del miembro del grupoarmado organizado al margen de la ley, de la forma enque se haya desmovilizado o de cualquier otraconsideración.

El Fiscal Delegado competente asignado recepcionará laversión libre una vez recibida la lista presentada por elGobierno Nacional y antes del vencimiento del términoprevisto en el artículo anterior. Para el efecto, los interrogarásobre todos los hechos de que tenga conocimiento, previaslas advertencias constitucionales y legales.

En presencia del abogado defensor escogido por él, o ensu defecto el que le haya asignado la Defensoría Públicapara esta diligencia, el Fiscal Delegado le advertirá aldesmovilizado que se encuentra libre de apremio, que noestá obligado a declarar contra sí mismo, ni contra sucónyuge, compañero permanente o parientes dentro delcuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo deafinidad y le informará todo aquello que considerepertinente para garantizar su consentimiento en larealización de la versión con un conocimiento informadoy su derecho al debido proceso, luego de lo cual eldesmovilizado manifestará libre y voluntariamente todoslos hechos delictivos cometidos con ocasión de supertenencia al grupo armado al margen de la ley, lascircunstancias de tiempo, modo y lugar en que estos serealizaron, su fecha de ingreso al grupo, y toda otracircunstancia que contribuya de manera efectiva aobtener la verdad, e igualmente indicará los bienesproducto de la actividad ilegal. El desmovilizado podrárenunciar al derecho de no autoincriminarse.

El Fiscal General de la Nación, de conformidad con lodispuesto por el artículo 11 de la Ley 938 de 2004,


impartirá instrucciones generales a la Unidad de Justiciay Paz conducentes al eficaz desarrollo de la diligencia deversión libre y en general a la adecuada formulación delprograma metodológico para el ejercicio de la funcióninvestigativa a cargo de esta dependencia.

La diligencia de versión libre podrá desarrollarse envarias audiencias, y a petición del desmovilizado habrálugar a la ampliación de la versión rendida.

La información recaudada en la diligencia de versión libretendrá plenos efectos probatorios y podrá aportarse enla etapa de juzgamiento, siempre que con ello no semenoscaben las garantías consagradas en el artículo29 de la Constitución Política.

Parágrafo. Cuando el desmovilizado que no registre ordeno medida restrictiva de la libertad, durante la versión libreconfiese delito de competencia de los Jueces penales delcircuito especializado, de inmediato será puesto adisposición del Magistrado de Control de Garantías en elestablecimiento de reclusión determinado por el GobiernoNacional. A partir de este momento queda suspendida laversión libre, y el magistrado, a solicitud del fiscal delegado,dispondrá de un máximo de 36 horas para fijar y realizarla audiencia de formulación de imputación, en la cualigualmente se resolverá sobre la medida de aseguramientoy medidas cautelares solicitadas. Cumplida la audienciade formulación de imputación se reanudará la diligenciade versión libre y una vez agotada esta, la Fiscalía podrásolicitar otra audiencia preliminar para ampliar laformulación de imputación si surgieren nuevos cargos.

Cuando el desmovilizado se encuentre previamenteprivado de la libertad, en virtud de la medida deaseguramiento o sentencia condenatoria o en el eventoprevisto en el artículo 31 de la Ley 975 de 2005, las treintay seis (36) horas a que se refiere el artículo 17 de la mismase contarán a partir de la solicitud del Fiscal Delegado al


magistrado de control de garantías para la programaciónde la audiencia de formulación de imputación”.

“Artículo 14. Derecho de las víctimas a denunciar bienesno entregados. Cuando la víctima considere que fuedespojada ilícitamente de su dominio, posesión, usufructoo de cualquier otro derecho real o precario sobre un bien,como consecuencia de una conducta punible cometida porlos miembros del grupo armado organizado al margen dela ley que se hayan acogido al procedimiento establecidopor la Ley 975 de 2005, y pretenda la restitución delmismo, podrá presentar su pretensión en el incidente dereparación integral, cuyo trámite, decisión y efectividadse regirán por lo dispuesto en la citada ley.

[Para efectos de reconocer a las víctimas los respectivosderechos sobre los bienes, la autoridad judicial deberávalorar la situación de extrema vulnerabilidad de lasmismas en los casos en que esta implique dificultadesprobatorias respecto de la titularidad del dominio y demásderechos reales, incluso a título precario. Con el mismofin, podrá solicitar información a las oficinas de registrode instrumentos públicos, catastro, notarías, autoridadesde la respectiva entidad territorial y a cualquier otra queestime pertinente. Derogado por el artículo 22 del decreto3391 de 2006].

En el evento de que el bien no haya sido previamenteenlistado y entregado con destino a la reparación de lavíctima, y existiendo prueba de tal despojo tampoco seproduzca la entrega efectiva del bien, la autoridad judicialprocederá a compulsar copias para que se inicien losprocesos penales y de extinción de dominio a que hayalugar de conformidad con las normas vigentes almomento de la realización de la conducta, dentro de loscuales la víctima podrá hacer valer sus derechos”.

“Artículo 15. Medidas cautelares.(…)


En todo caso la Fiscalía General de la Nación deberáadelantar las investigaciones y cruces de información quesean conducentes para determinar la existencia,ubicación y estado de todos los bienes cuya titularidadreal o aparente corresponda a miembros de los gruposarmados organizados al margen de la ley y podrá solicitaral magistrado de control de garantías la adopción demedidas cautelares sobre los mismos”.

b. Decreto 2898 de 2006

El texto del decreto en su totalidad, transcrito a conti-nuación:

“DECRETO NUMERO 2898 DE 2006(agosto 29)

por el cual se reglamenta la Ley 975 de 2005.

El Presidente de la República de Colombia, en ejerciciode sus atribuciones constitucionales y legales, enespecial de las conferidas por el artículo 189-11 de laCarta Política y por la Ley 975 de 2005,

DECRETA:

Artículo 1º. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 17de la Ley 975 de 2005, los miembros del grupo armadoorganizado al margen de la ley cuyos nombres someta elGobierno Nacional a consideración de la Fiscalía Generalde la Nación, deberán ratificar en forma expresa, ante laUnidad de Justicia y Paz de la Fiscalía General de la Nación,su acogimiento al procedimiento y beneficios de esta ley,previamente a la diligencia de versión libre, requiriéndosetal ratificación para que esta pueda ser recibida y se surtanlas demás etapas del proceso judicial allí establecido.

Para efectos de los términos previstos en los artículos 15y 16 de la Ley 975 de 2005 y 4º del Decreto 4760 de


2005, la lista remitida por el Gobierno Nacional aconsideración de la Fiscalía General de la Nación seentenderá presentada respecto de cada uno de lospostulados, una vez se surta la mencionada ratificación.

La ratificación deberá realizarse personalmente o porescrito a partir de la expedición del presente decreto amás tardar dentro de los seis meses siguientes a la fechade radicación de las listas por parte del GobiernoNacional, debiendo indicar en la misma la dirección enla que recibirá las notificaciones. Los desmovilizados quese encuentren a disposición de las autoridades paraefectos de la aplicación de la Ley 975 de 2005 deberánpresentar su respectiva ratificación a la mayor brevedad.

Parágrafo. Las actuaciones preliminares a la recepciónde la versión libre de que trata el artículo 4º del Decreto4760 de 2005 serán realizadas por el Fiscal Delegadocompetente asignado de la Unidad de Justicia y Pazdurante el plazo razonable que se requiera para el efecto.

Artículo 2º. El presente decreto rige a partir de su publicacióny deroga las disposiciones que le sean contrarias.


Dado en Bogotá, D. C., a 29 de agosto de 2006".


El Ministro del Interior y de Justicia,Carlos Holguín Sardi.

c. Decreto 3391 de 2006

El inciso 2º del artículo 5; el inciso 5º del artículo 7 y elinciso 1º de su parágrafo; el inciso 2º del artículo 8; el


inciso 2º del artículo 9; los incisos 2º y 3º del artículo11; los incisos 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 12; los incisos2, 4 y 5 del artículo 14; el inciso 4º del artículo 16; losincisos 2 y 3 del artículo 17, subrayadas y transcritas acontinuación:

“Artículo 5°. Evaluación de los requisitos de elegibilidadde los postulados. Con la ratificación de que trata elartículo 1° del Decreto 2898 de 2006 se entenderáprestado bajo la gravedad del juramento el compromisode cumplimiento de los requisitos de elegibilidad previstosen los artículos 10 y 11 de la Ley 975 de 2005, segúnsea el caso, lo cual no suple la obligación de observanciaefectiva y material de los mismos para efectos de accedera los beneficios penales establecidos por la Ley 975 de2005.

Los Fiscales delegados asignados de la Unidad deJusticia y Paz y los magistrados competentes, en su caso,podrán solicitar a la autoridad competente ante la cualse haya surtido la desmovilización, que certifique sobrelos actos materiales de cumplimiento de los requisitoscontemplados en los mencionados artículos 10 y 11 quese hayan presentado con ocasión de la desmovilizaciónde cada grupo armado específico organizado al margende la ley cuyos miembros hayan sido postulados por elGobierno Nacional. Igualmente, podrán solicitar a lasdemás instituciones estatales la información de quedispongan, de acuerdo con sus funciones, que resulterelevante para la evaluación del cumplimiento de losrequisitos de elegibilidad”.

“Artículo 7°. Trámite de las solicitudes de acogimiento ala Ley 975 de 2005 elevadas por las personas privadasde la libertad de que trata el parágrafo del artículo 10.Podrán acceder a los beneficios jurídicos previstos en laLey 975 de 2005, las personas que se encuentrenprivadas de la libertad por conductas punibles que noqueden cobijadas por los beneficios jurídicos previstos


por la Ley 782 de 2002 en los términos del artículoanterior y cuyo grupo armado ilegal de pertenencia sehubiere desmovilizado colectivamente. Para tal findeberán manifestar directamente ante la Oficina del AltoComisionado para la Paz, su voluntad expresa y escritade acogerse a la misma y cumplir las obligaciones allíprevistas. A la petición deberá anexarse copia de laprovidencia judicial donde conste su pertenencia al grupoarmado organizado al margen de la ley.

La Oficina del Alto Comisionado para la Paz revisará queel solicitante se encuentre en los listados presentadospor el miembro representante una vez surtida la desmovi-lización colectiva del grupo armado al margen de la ley,en los que acredite la pertenencia al mismo de quienesse encuentren privados de la libertad, o lo estuvieron almomento de realizarse la desmovilización del grupo.

Corroborado lo anterior, el Alto Comisionado para la Pazpodrá incluir el nombre del solicitante en las listas depostulados que enviará al Ministerio del Interior y deJusticia, junto con la respectiva providencia aportada porel solicitante.

Para su remisión a la Fiscalía General de la Nación, elMinisterio del Interior y de Justicia revisará que laprovidencia judicial aportada determine la pertenenciaal grupo armado organizado al margen de la ley. En casocontrario, informará al solicitante sobre la improcedenciade su postulación.

Recibida la postulación por parte del Gobierno Nacionaly realizada la ratificación por el solicitante, el Fiscaldelegado competente procederá a la recepción de versiónlibre y subsiguientes desarrollos de la fase judicialprevista en la Ley 975 de 2005.

Parágrafo. Cuando las conductas punibles por las cualesse encuentra privado de la libertad el solicitante quedan


en su totalidad amparadas por la Ley 782 de 2002,procederá la concesión del beneficio jurídico corres-pondiente de conformidad con esta ley, según lo dispuestoen el artículo 8° del presente decreto, aun mediandosolicitud de acogimiento a la Ley 975 de 2005, salvo queel peticionario pretenda la aplicación de la Ley de Justiciay Paz por hechos que no le hayan sido imputados en elproceso penal respectivo. En consecuencia, el Fiscalinformará de tal situación al interesado, a fin de quesolicite lo pertinente ante la autoridad competente deacuerdo con la etapa procesal en la que se encuentre.

Los listados sobre privados de la libertad presentadospor el miembro representante, no suplirán la existenciade la providencia judicial de que trata el parágrafo delartículo 10 de la citada ley”.

“Artículo 8°. Mecanismos para garantizar la oportunidadde participación de las víctimas en los procesos judiciales.Se garantiza la oportunidad de participación judicial delas víctimas desde el inicio de los procesos que se surtancontra los miembros de los grupos armados organizadosal margen de la ley en el marco de la Ley 975 de 2005,con el fin de que hagan efectivos dentro de los mismossus derechos a la verdad, la justicia y la reparación.

Para tal efecto, de conformidad con las instrucciones quepara salvaguardar la participación judicial de las víctimasimparta el Procurador General de la Nación en desarrollodel artículo 118 de la Carta Política, la Unidad de Justiciay Paz de la Fiscalía General de la Nación emplazarápúblicamente a las víctimas indeterminadas de lasconductas punibles cometidas por los miembros de losgrupos armados organizados al margen de la ley que seencuentren postulados de conformidad con lo dispuestoen el artículo 1° del Decreto 2898 de 2006, a fin de queparticipen y ejerzan sus derechos dentro de los procesospenales que se adelanten de conformidad con la Ley 975de 2005. En caso de no comparecencia, el Ministerio


Público, atendiendo las directrices impartidas por elProcurador General de la Nación, garantizará su represen-tación en los correspondientes procesos (…)”.

“Artículo 9°. Confesión completa y veraz. Para efectos delo dispuesto en el artículo 5° del Decreto 4760 de 2005,en la versión libre de que trata el artículo 17 de la Ley975 de 2005, independiente de la surtida dentro delmarco de la Ley 782 de 2002, el postulado hará laconfesión completa y veraz de todos los hechos delictivosen los que participó o de los que tenga conocimientocierto durante y con ocasión de su pertenencia al grupoarmado organizado al margen de la ley e informará lascausas y las circunstancias de tiempo, modo y lugar desu participación en los mismos o de los hechos de quetenga constancia, a fin de asegurar el derecho a la verdad.Igualmente manifestará su fecha de ingreso al respectivobloque o frente e indicará la totalidad de los bienes deorigen ilícito, los cuales deberán ser entregados parareparar a las víctimas, sin perjuicio de las medidascautelares y de las obligaciones con cargo a su patrimoniolícito que proceden en virtud de la declaratoria judicialde responsabilidad a que haya lugar.

El Fiscal competente de la Unidad de Justicia y Paz de laFiscalía General de la Nación, le informará previamentey en presencia del abogado defensor escogido por él, oen su defecto del que le haya asignado la DefensoríaPública para esta diligencia, todo aquello que considerepertinente para garantizar su consentimiento en larealización de la versión con un conocimiento informadoy su derecho al debido proceso, de tal forma que laconfesión sea consciente, libre y voluntaria”.

“Artículo 11. Acumulación de procesos. De conformidadcon los artículos 16 y 20 de la Ley 975 de 2005, para losefectos procesales se acumularán todos los procesos quese hallen en curso o deban iniciarse por hechos delictivoscometidos durante y con ocasión de la pertenencia del


desmovilizado a un grupo armado organizado al margende la ley, de lo cual será informado. En ningún casoprocederá la acumulación por conductas puniblescometidas con anterioridad a la pertenencia deldesmovilizado al grupo armado organizado al margende la ley.

Si en relación con el desmovilizado existe medida deaseguramiento de detención dictada en otro proceso,recibida la lista de postulados elaborada por el GobiernoNacional en la forma prevista por el artículo 1° del Decreto2898 de 2006, el Fiscal Delegado asignado de la UnidadNacional de Justicia y Paz, una vez cumplidas lasaveriguaciones de que tratan los artículos 15 y 16 de laLey 975 de 2005 y obtenidas las copias pertinentes delas actuaciones procesales solicitadas por él, le recibiráversión libre. Si el desmovilizado se encuentra privadode la libertad por orden de otra autoridad judicial,continuará en esa situación. En todo caso, una vezadoptada la medida de aseguramiento por el magistradode Control de Garantías dentro del proceso de Justicia yPaz, que incluya los hechos por los cuales se profirió ladetención en el otro proceso, este se suspenderá,respecto del postulado, hasta que termine la audienciade formulación de cargos dispuesta en el artículo 19 dela Ley 975 de 2005. En esta se incluirán aquellos por loscuales se ha impuesto medida de aseguramiento en elproceso suspendido siempre y cuando se relacionen conconductas punibles cometidas durante y con ocasión dela pertenencia del desmovilizado al grupo armadoorganizado al margen de la ley.

Declarada la legalidad de la aceptación de los cargospor la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior deDistrito Judicial, la actuación procesal suspendida seacumulará definitivamente al proceso que se rige por laLey 975 de 2005 respecto del postulado. Sin embargo,en caso de que no acepte los cargos o se retracte de losadmitidos, inmediatamente se avisará al funcionario


judicial competente para la reanudación del procesosuspendido.

Mientras se encuentre suspendido el proceso judicialordinario no correrán los términos de la actuación penalen relación con el imputado que se acoge a los beneficiosde la Ley 975 de 2005. (…)”

“Artículo 12. Revocatoria del beneficio de la pena alterna-tiva. Una vez cumplida totalmente la pena alternativa,transcurrido el período de libertad a prueba y satisfechaslas obligaciones establecidas en la respectiva sentenciade acuerdo con la Ley 975 de 2005, se declarará extin-guida la pena ordinaria inicialmente determinada en lamisma y hará tránsito a cosa juzgada, no habiendo lugaral inicio de nuevos procesos judiciales originados en loshechos delictivos allí juzgados.

La Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de DistritoJudicial competente revocará el beneficio de la penaalternativa en los siguientes casos:

1. Si durante la ejecución de la pena alternativa o delperíodo de libertad a prueba se establece que elbeneficiario incurrió dolosamente en conductas delictivaso ha incumplido injustificadamente alguna de lasobligaciones impuestas en la sentencia o previstas en laley para el goce del beneficio.

2. Cuando, antes de finalizar el período de libertad aprueba, se conozca sentencia judicial en la que seestablezca la comisión por parte del beneficiario de undelito ocultado por él durante la versión libre, que le seaimputable como miembro del bloque o frente armadoorganizado al margen de la ley del cual hacía parte yrelacionado directamente con el accionar del bloque o frentey su pertenencia al mismo, cuya realización haya tenidolugar antes de la desmovilización. El delito ocultado sobreel accionar del respectivo bloque o frente debe ser tal que


tenga relevancia dentro del proceso de paz por su entidady trascendencia para el esclarecimiento de la verdad.

En los eventos señalados, se revocará la pena alternativay en su lugar se harán efectivas las penas principales yaccesorias ordinarias inicialmente determinadas en lasentencia, procediendo en este caso los subrogados ydescuentos ordinarios previstos en el Código Penal y deProcedimiento Penal que correspondan y computándoseel tiempo que haya permanecido privado de la libertad;caso en el cual el juez competente realizará las readecua-ciones punitivas a que hubiere lugar.

Cuando en virtud de los recursos legales llegue arevocarse la decisión contenida en la sentencia judicialen relación con la comisión de un delito ocultado por eldesmovilizado durante la versión libre, los beneficiosotorgados en virtud de la Ley 975 de 2005 deberánrestablecerse”.

“Artículo 14. De la entrega de bienes de que tratan losartículos 10, 11 y 17 de la Ley 975 de 2005. Los desmo-vilizados deberán cumplir con las obligaciones previstasen la Ley 975 de 2005, y en particular con aquella deque tratan los artículos 10 numerales 10.2 y 11 numeral11.5, según sea el caso, y 17 de la misma ley.

Las víctimas tendrán derecho a denunciar los bienes noentregados, de conformidad con lo dispuesto por elartículo 14 del Decreto 4760 de 2005. En el evento queel bien no haya sido previamente enlistado y entregadocon destino a la reparación de la víctima, o cuandoexistiendo prueba de tal despojo tampoco se produzca laentrega efectiva del bien, la autoridad judicial procederáa compulsar copias para que se inicien los procesospenales a que haya lugar de conformidad con las normasvigentes al momento de la realización de la conducta, ydecretará la extinción de dominio respectiva con destinoa la reparación de las correspondientes víctimas.


Cuando los bienes de origen ilícito de los miembros delgrupo armado al margen de la ley no figuren formalmentea nombre de los mismos o no se encuentren en su poder,estos deberán realizar los actos dispositivos necesariospara deshacer la simulación y proceder a su entrega condestino a la reparación de las víctimas.

Con el fin de propiciar la debida ejecución de la políticacriminal establecida en Ley 975 de 2005 facilitando laentrega de los bienes que pertenecen al grupo organizadoal margen de la ley pero cuya titularidad aparente esajena, la Fiscalía General de la Nación podrá aplicar elprincipio de oportunidad respecto del tercero, siempre quesea ajeno al grupo armado organizado al margen de laley, que exclusivamente haya participado en lasconductas relacionadas con la adquisición, posesión,tenencia, transferencia y en general con la titularidadde los bienes ilícitos, y que colabore eficazmente paraque sean entregados para la reparación de las víctimas.

La aplicación del principio de oportunidad se regirá porlo dispuesto en la Ley 906 de 2004 en cuanto a sualcance, causales y controles. En concordancia con lodispuesto por el artículo 62 de la Ley 975 de 2005, elcampo de aplicación territorial y material será el previstopor esta, de tal forma que es predicable de los hechoscometidos con anterioridad al 25 de julio de 2005 en todoel territorio nacional. En ningún caso podrá hacerse usodel principio de oportunidad respecto de hechos quepuedan significar violaciones graves al DerechoInternacional Humanitario, crímenes de lesa humanidado genocidio, o delitos de narcotráfico y terrorismo.

Parágrafo. Para los efectos previstos en el numeral 10.2del artículo 10 de la Ley 975 de 2005, la entrega de bienesde origen ilícito realizada por el miembro representante ocualquiera de los desmovilizados que pertenecían al grupoarmado organizado al margen de la ley desmovilizado,se entenderá efectuada en nombre del respectivo grupo”.


“Artículo 16. Mecanismos para la reparación de lasvíctimas. Las víctimas de los delitos cometidos por losmiembros de los grupos armados organizados al margende la ley a quienes se aplique la Ley 975 de 2005, tienenderecho a la reparación del daño sufrido. La reparacióncomprende las acciones que propendan por la restitución,indemnización, rehabilitación, satisfacción y las garantíasde no repetición, y podrá tener carácter individual,colectiva o simbólica, según lo establecido en la Ley 975de 2005. En consecuencia, el carácter integral de lareparación no se establecerá en función exclusiva de lasacciones de naturaleza económica.

En cumplimiento de la función de recomendar los criteriospara las reparaciones de que trata la Ley 975 de 2005atribuida por el artículo 51 numeral 52.6 de la misma, laComisión Nacional de Reparación y Reconciliación formularácriterios de proporcionalidad restaurativa que permitanrealizar una ponderación de las medidas de satisfacción,las garantías de no repetición y los diferentes actos dereparación, en especial los de carácter simbólico y colectivo,de manera que puedan constituir en su conjunto un marcojusto y adecuado de reparación integral para alcanzar deforma sostenible la finalidad buscada por la Ley 975 de 2005.

En concordancia con lo dispuesto en el inciso 8° delartículo 8° de la Ley 975 de 2005, tratándose decomunidades afectadas por la ocurrencia de hechos deviolencia masiva o sistemática, la reparación colectivade la población afectada es el mecanismo especial eidóneo que comporta resarcimiento para todas y cadauna de las víctimas de tales comunidades, además deencontrarse orientado a su reconstrucción sico-social.

Los criterios formulados por la Comisión Nacional deReparación y Reconciliación de conformidad con losincisos anteriores, serán considerados por la autoridadjudicial para efectos de establecer las obligaciones dereparación en los procesos judiciales de su conocimiento.


Parágrafo. La Comisión Nacional de Reparación yReconciliación deberá formular los criterios de que tratael presente artículo, a más tardar dentro de los cuatro (4)meses siguientes a la entrada en vigencia del presentedecreto”.

“Artículo 17. Determinación judicial de la reparación. LaSala competente del Tribunal Superior de Distrito Judicialcorrespondiente determinará en concreto, dentro de lasentencia condenatoria respectiva, la reparación que seadel caso a cargo de los responsables, señalando lasacciones mediante las cuales se deberá materializar.

Para efectos de establecer las obligaciones en queconsistirá la reparación, además de los daños causadosque aparezcan acreditados y de la forma de reparaciónque se pretende, la autoridad judicial competente tendráen cuenta los criterios formulados por la ComisiónNacional de Reparación y Reconciliación, las circuns-tancias del caso concreto alusivas al número de víctimas,las eventuales obligaciones pecuniarias, capacidadeconómica del bloque o frente y de los desmovilizadospenalmente responsables y demás aspectos que resultenrelevantes para el contexto.

Lo anterior, de tal forma que en función a los mismos y conel fin de garantizar la sostenibilidad del proceso de recon-ciliación y reconstrucción del tejido social, se formulen lasacciones de reparación de manera colectiva o con la realiza-ción de medidas de satisfacción, garantías de no repeticióny acciones de reparación simbólica a favor de las víctimasque tiendan a asegurar la preservación de la memoriahistórica, la no repetición de los hechos victimizantes, laaceptación pública de los hechos, el perdón público y elrestablecimiento de la dignidad de las mismas (…)”.

d. Decreto 4417 de 2006

El texto del decreto en su totalidad, transcrito a continuación:


“DECRETO NUMERO 4417 DE 2006(diciembre 7)

por el cual se modifica el Decreto 2898 de 2006.

El Presidente de la República de Colombia, en ejerciciode sus atribuciones constitucionales y legales, en especialde las conferidas por el artículo 189-11 de la Carta Políticay por la Ley 975 de 2005,

DECRETA:

Artículo 1°. El artículo 1° del Decreto 2898 de 2006quedará así:

Artículo 1°. De conformidad con lo dispuesto en el artículo17 de la Ley 975 de 2005, los miembros del grupo armadoorganizado al margen de la ley cuyos nombres hayasometido o someta el Gobierno Nacional a consideraciónde la Fiscalía General de la Nación, al iniciar la diligenciade versión libre serán interrogados por el Fiscal delegadorespectivo de Unidad de Justicia y Paz de la FiscalíaGeneral de la Nación, acerca de su voluntad expresa deacogerse al procedimiento y beneficios de esta ley,requiriéndose tal manifestación para que la versión librepueda ser recibida y se surtan las demás etapas delproceso judicial allí establecido.

Las actuaciones preliminares a la recepción de la versiónlibre de que trata el artículo 4° del Decreto 4760 de 2005serán realizadas por el Fiscal Delegado competenteasignado de la Unidad de Justicia y Paz durante el plazorazonable que se requiera para el efecto.

Artículo 2°. El presente decreto rige a partir de supublicación y deroga las disposiciones que le seancontrarias.



Dado en Bogotá, D. C., a 7 de diciembre de 2006"

Normas violadas:

Los artículos 29, 189, 113, 150 y 228 de la ConstituciónPolítica de Colombia, y los artículos 5, 12 y 93 de la ley270 de 1996 “Estatutaria de la administración dejusticia”.


En Colombia, de acuerdo con el artículo 113 de laConstitución, existe una división clara entre las tresRamas del poder público, donde cada una ejerce susfunciones con independencia de la otra “pero colaboranarmónicamente” para la realización de los fines delEstado. En dicho esquema, el Congreso de la Repúblicaes quien hace las leyes (artículo 150 de la C. Política) yla Rama judicial “es independiente y autónoma en elejercicio de su función constitucional y legal deadministrar justicia” (subrayado fuera de texto, artículos228 de la C. Política y 5 de la ley 270 de 1996). Paragarantizar que esta división se mantenga, y que losderechos de los ciudadanos sean respetados, laConstitución y la ley delegan la regulación del ejerciciode las acciones judiciales y las etapas del procesoexclusivamente al legislador, en desarrollo de losprincipios de legalidad y del debido proceso. Según esteúltimo, “Toda persona tendrá derecho a ser oídapúblicamente y con las debidas garantías por un tribunalcompetente, independiente e imparcial, establecido porla ley” (subrayado fuera de texto).

Contradiciendo abiertamente todo lo anterior, lasnormas demandadas establecen en cabeza del FiscalDelegado, del Magistrado o Magistrados del tribunal ode las autoridades judiciales en general, diferentes tipos


de responsabilidades y procedimientos y les asignan larealización de diversas actividades. Estas disposicionesfueron expedidas mediante decretos reglamentarios,cuando la Constitución ha señalado que este tema esde competencia exclusiva de la ley. Se vulnera así lareserva legal que existe para la adjudicación de funcionesjudiciales, y el Gobierno excede de esta manera susfacultades de reglamentación, tal y como están previstasen el artículo 189 de la Constitución:

“Ahora bien, la Potestad Reglamentaria no puedeinvadir la zona de reserva legal ni afectar lanaturaleza intrínseca de la norma reglamentada.La “cumplida ejecución de las leyes” se realiza pormedio de los llamados Decretos Reglamentarlos quetienen por objeto hacer eficaz, activa y plenamenteoperante la norma superior de derecho, pero nadamás que eso. No puede el Gobierno, so pretexto deejercer dicha Potestad, introducir normas nuevas,preceptos que no se desprenden de lasdisposiciones legales, o que no estén implícitas enellas”54.

Sin tener competencia para hacerlo, el Ejecutivo le asignafunciones al Poder Judicial, contrariando abiertamentela división de poderes que consagra la Constitución yviolando la independencia y autonomía de la Ramajudicial del poder público. Esta clase de intromisión enlas funciones de otra rama del poder público ha sidocondenada por vía jurisprudencial en reiteradasocasiones:

“Así mismo, la Corte precisó que por mandato delartículo 257 constitucional, la regulación para eleficaz funcionamiento de la administración de

54 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección Primera,sentencia de enero 28 de 1993. Consejero Ponente: Ernesto Rafael ArizaMuñoz.


justicia en lo no previsto por el legislador, era decompetencia del Consejo Superior de la Judicatura,por ellos mismo, la Corte encontró que la remisiónreglamentaria contenida en el artículo 18 de la ley640 de 2001 resultaba inconstitucional, pues “nosólo invade la órbita exclusiva de reglamentaciónque le confiere la Constitución Política al ConsejoSuperior de la Judicatura (artículo 257.3), sino quetambién propicia la intromisión de la rama ejecutivaen labores propias de la judicial, la cual tienegarantizada, por vía constitucional, la indepen-dencia de sus decisiones y la autonomía de sufuncionamiento (artículo 228)”55. Adicionalmenteencontró la Corte que la norma también violaba elartículo 13 sobre división de poderes, puesresultaba “evidente que el legislador no puedeconferir a un organismo funciones que laConstitución le ha otorgado a otro”, por lo cualdeclaró la inexequibilidad de algunos pasajes dela norma”56.

Por haber sido expedidas por un funcionario que no teníacompetencia para hacerlo, las normas aquí citadasdeben ser declaradas nulas.

Petición:

Que se declare la nulidad de la expresión “En todo caso,la Sala del Tribunal Superior de Distrito Judicial de quetrata la Ley 975 de 2005 es la instancia competente paraconceder los beneficios consagrados en la citada ley,exclusivamente a quienes cumplan las exigenciasprevistas en los artículos 1°, 3°, 10, 11, 24, 29, 42 y 44 ydemás contempladas en la misma” del inciso 6 y la

55 Corte Constitucional, sentencia C-917 de 2002. Magistrado Ponente: MarcoGerardo Monroy Cabra.

56 Manuel Quinche, La elusión constitucional, Bogotá: Doctrina y Ley, 2006,pág. 125.


expresión “con el fin de que se adopten las medidascautelares del caso y se dejen a disposición del Fondopara la Reparación de las Víctimas, de conformidad conlo dispuesto en el presente decreto” en el inciso segundodel parágrafo del artículo 3; el inciso 1º del artículo 4;los incisos 2 y 4 y la expresión “y el magistrado, asolicitud del fiscal delegado, dispondrá de un máximode 36 horas para fijar y realizar la audiencia de formula-ción de imputación, en la cual igualmente se resolverásobre la medida de aseguramiento y medidas cautelaressolicitadas” en el parágrafo del artículo 5; el inciso 3ºdel artículo 14, y el inciso 4º del artículo 15 del decreto4760 de 2005, la totalidad del decreto 2898 de 2006; elinciso 2º del artículo 5; el inciso 5º del artículo 7 y elinciso 1º de su parágrafo; el inciso 2º del artículo 8; elinciso 2º del artículo 9; los incisos 2º y 3º del artículo11; los incisos 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 12; los incisos2, 4 y 5 del artículo 14; el inciso 4º del artículo 16; losincisos 2 y 3 del artículo 17 del decreto 3391 de 206, yla totalidad del decreto 4417 de 2006.

3. Principio de oportunidad

Cargo 21. La determinación de las causales de aplica-ción es privativa de ley.

Normas demandadas:El inciso 2º del parágrafo del artículo 13 del decreto4760 de 2005 y los incisos 4º y 5º del artículo 14 deldecreto 3391 de 2006, transcritos y subrayados acontinuación:

Decreto 4760 de 2005: “Artículo 13. Entrega debienes para la reparación de las víctimas. Losmiembros de los grupos armados al margen de laley deberán entregar los bienes ilícitos para sufra-gar con ellos o su producto, las acciones derestitución, indemnización, rehabilitación, satis-facción y garantías de no repetición que propendan


por la reparación de las víctimas de las conductaspunibles cometidas durante y con ocasión de supertenencia a esos grupos. En todo caso, laobligación de reparar a cargo de los mismos no seextingue con la entrega de bienes que no alcancena cubrir integralmente lo dispuesto en la sentencia.

Cuando no sea posible que los miembros delgrupo armado organizado al margen de la leyentreguen los bienes destinados a la reparaciónde víctimas a paz y salvo respecto de lasobligaciones que por cualquier concepto pesensobre los mismos, la Comisión Nacional deReparación y Reconciliación y las ComisionesRegionales de restitución de bienes podrán invitara las entidades acreedoras para que contribuyancon la reconciliación y la paz nacional mediantela celebración de conciliaciones o acuerdos depago, condonación total o parcial de las deudas,de ser procedente, o implementando cualquierotro mecanismo que facilite la extinción de laobligación o el cumplimiento a través de meca-nismos razonables de financiación.

Parágrafo. Cuando los bienes de los miembros delgrupo armado al margen de la ley no figurenformalmente a nombre de los mismos, estosdeberán realizar los actos dispositivos necesariospara deshacer la simulación y proceder a su entregacon destino a la reparación de las víctimas.

Respecto del tercero ajeno al grupo armadoorganizado al margen de la ley que exclusivamentehaya participado en las conductas relacionadas conla adquisición, posesión, tenencia, transferencia yen general con la titularidad de los bienes ilícitosque sean entregados para la reparación de lasvíctimas, la Fiscalía General de la Nación podráaplicar el principio de oportunidad”.


Decreto 3391 de 2006: “Artículo 14. De la entregade bienes de que tratan los artículos 10, 11 y 17de la Ley 975 de 2005. Los desmovilizados deberáncumplir con las obligaciones previstas en la Ley 975de 2005, y en particular con aquella de que tratanlos artículos 10 numerales 10.2 y 11 numeral 11.5,según sea el caso, y 17 de la misma ley.

Las víctimas tendrán derecho a denunciar losbienes no entregados, de conformidad con lodispuesto por el artículo 14 del Decreto 4760 de2005. En el evento que el bien no haya sidopreviamente enlistado y entregado con destino ala reparación de la víctima, o cuando existiendoprueba de tal despojo tampoco se produzca laentrega efectiva del bien, la autoridad judicialprocederá a compulsar copias para que se inicienlos procesos penales a que haya lugar deconformidad con las normas vigentes al momentode la realización de la conducta, y decretará laextinción de dominio respectiva con destino a lareparación de las correspondientes víctimas.

Cuando los bienes de origen ilícito de los miembrosdel grupo armado al margen de la ley no figurenformalmente a nombre de los mismos o no seencuentren en su poder, estos deberán realizar losactos dispositivos necesarios para deshacer lasimulación y proceder a su entrega con destino ala reparación de las víctimas.

Con el fin de propiciar la debida ejecución de lapolítica criminal establecida en Ley 975 de 2005facil i tando la entrega de los bienes quepertenecen al grupo organizado al margen de laley pero cuya titularidad aparente es ajena, laFiscalía General de la Nación podrá aplicar elprincipio de oportunidad respecto del tercero,siempre que sea ajeno al grupo armado


organizado al margen de la ley, que exclusiva-mente haya participado en las conductas rela-cionadas con la adquisición, posesión, tenencia,transferencia y en general con la titularidad delos bienes ilícitos, y que colabore eficazmentepara que sean entregados para la reparación delas víctimas.

La aplicación del principio de oportunidad seregirá por lo dispuesto en la Ley 906 de 2004 encuanto a su alcance, causales y controles. Enconcordancia con lo dispuesto por el artículo 62de la Ley 975 de 2005, el campo de aplicaciónterritorial y material será el previsto por esta, detal forma que es predicable de los hechoscometidos con anterioridad al 25 de julio de 2005en todo el territorio nacional. En ningún casopodrá hacerse uso del principio de oportunidadrespecto de hechos que puedan significarviolaciones graves al Derecho InternacionalHumanitario, crímenes de lesa humanidad ogenocidio, o delitos de narcotráfico y terrorismo.

Parágrafo. Para los efectos previstos en el numeral10.2 del artículo 10 de la Ley 975 de 2005, laentrega de bienes de origen ilícito realizada por elmiembro representante o cualquiera de los desmovi-lizados que pertenecían al grupo armadoorganizado al margen de la ley desmovilizado, seentenderá efectuada en nombre del respectivogrupo”.

Normas violadas:

Normas constitucionales violadas: Artículo 250 de laConstitución Política

Normas legales violadas: Artículos 321 al 324 de la ley906 de 2004.



El principio de oportunidad fue introducido dentro delordenamiento jurídico colombiano a través del ActoLegislativo 03 de 2002. Allí, los miembros del Congresodeterminaron que “la Fiscalía no podrá suspender,interrumpir o renunciar al ejercicio de la acción penal (…)”,“salvo en los casos que establezca la ley para laaplicación del principio de oportunidad reguladodentro del marco de la política criminal del Estado (…)”(negrillas fuera de texto).

Esta figura del derecho penal se caracteriza por ser unaexcepción al principio general de legalidad en suacepción procesal, el cual, de acuerdo con la CorteConstitucional:

“responde a una concepción de retribución absoluta,en el sentido de que el Estado, para la consecuciónde sus fines, tiene el deber de investigar y castigarcualquier violación que se produzca a la ley penal57.Dicho principio, de estirpe liberal, apunta a garanti-zar que todos los ciudadanos sean tratados porigual, el derecho de toda persona a acceder a laadministración de justicia, a que exista seguridadjurídica58, y a que en últimas, no quede en manosde las autoridades encargadas de adelantar lapersecución penal, la decisión de quien debe sercastigado en cada caso concreto”59.

Para garantizar que esta excepción no llevara a laarbitrariedad, el Legislador le impuso varios límites a lafigura del principio de oportunidad, de manera que fueraposible ejercer un efectivo control sobre su aplicación.

57 Teresa Armenta Deu, Lecciones de derecho procesal penal, Madrid, 2004, p.39.

58 Claus Roxin, Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, 2000, pág. 89.59 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-637 del 30 de junio de 2005.

Magistrada Ponente: Clara Inés Vargas Hernández.


Así las cosas, solamente se le permite al fiscal suspender,interrumpir o renunciar al ejercicio de la acción penali.) en aquellos casos donde operen las causales previa-mente determinadas; ii.) dichas causales de aplicacióndel principio de oportunidad tienen que ser establecidaspor el legislador de manera clara e inequívoca; ii.) debeser aplicado en el marco de la política criminal delEstado; y, iii.) su ejercicio estará sometido al control delegalidad por parte del juez que ejerza las funciones decontrol de garantías.

En ese orden de ideas, en el reformado artículo 250 dela Constitución Política, quedó dispuesto que le corres-ponde a la Fiscalía General de la Nación:

“(…) 4. Aplicar el principio de oportunidad en lascausales definidas en la ley” (negrillas fuera detexto).

Es evidente entonces la intención de que dicho principioúnicamente pueda ser puesto en práctica en lasocasiones que el Legislador ha dispuesto en la ley. Enotras palabras, existe una clara reserva legal sobre lamateria, expresa en el texto constitucional, la cualimpide que ninguna otra entidad diferente al Congresode la República reglamente el tema. Así lo ha señaladotambién la jurisprudencia de la Corte Constitucional:

“En relación con las causales de aplicación del principiode oportunidad, la Corte considera que para que seajusten a lo previsto en el artículo 250 Superior, es decir,que efectivamente se apliquen en los casos que establezcala ley, deben ser definidas por el legislador de maneraclara y precisa, de suerte que la facultad discrecional deaplicación no se convierta en una posibilidad de aplicaciónarbitraria”60.

60 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-637 del 30 de junio de 2005.Magistrada Ponente: Clara Inés Vargas Hernández.


“Desde luego que, como ya lo ha indicado la Corte, porresponder el principio de oportunidad a un poderdiscrecional reglado61, que en consecuencia goza dereserva legal, los procedimientos internos que seestablezcan en la Fiscalía mediante reglamento,exclusivamente orientados a su operatividad, debenpreservar celosamente, el marco que a este institutoasignan la Constitución y la Ley (…)”62.

Por si esto fuera poco, el desarrollo legal de este artículoes claro en cuanto a las limitaciones que se imponen ala aplicación del principio de oportunidad. El artículo321 de la ley 906 de 2004, o nuevo Código deProcedimiento Penal señala que “la aplicación delprincipio de oportunidad deberá hacerse con sujeción ala política criminal del Estado”. Sobre los elementos deesta política estatal la Corte Constitucional ha señaladoque “se derivan de la configuración política del Estado,de la posición que ocupan los derechos fundamentalesen el orden constitucional, y en general de los principiosy valores de la Constitución, que por supuesto incluyelas normas internacionales que concurren a integrar elbloque de constitucionalidad. Adicionalmente, debeconsiderarse que la Ley penal desarrolla una políticacriminal del Estado (…)”63. Es decir que las causales deaplicación se deben ajustar a la Constitución, el bloquede constitucionalidad y la ley penal.

El artículo 322 de la mencionada ley 906 de 2004 diceque “la Fiscalía General de la Nación está obligada aperseguir a los autores y partícipes en los hechos querevistan las características de una conducta punible quellegue a su conocimiento, excepto por la aplicacióndel principio de oportunidad, en los términos y

61 Sentencia C-591 de 2005.62 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-979 del 26 de septiembre de

2005. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Treviño.63 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-979 del 26 de septiembre de

2005. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Treviño.


condiciones previstos en este código” (negrillas fuerade texto). Nuevamente la norma penal limita la aplicaciónde esta figura a lo que determine el mismo Código deProcedimiento Penal.

Finalmente, el artículo 323 permite a la Fiscalía Generalde la Nación “suspender, interrumpir o renunciar a lapersecución penal, en los casos que establece estecódigo para la aplicación del principio deoportunidad” (negrillas fuera de texto) y el artículo 324señala taxativamente los casos en los que el principio deoportunidad se puede aplicar.

Como se puede ver, la Constitución y la ley penal defi-nieron claramente y con fundadas razones las circuns-tancias en las que se puede aplicar el principio deoportunidad, y excluyeron cualquier otra posibilidad deregulación del tema. En esa medida, mal pueden el inciso2º del parágrafo 2 del artículo 13 del decreto 4760 de2005 y los incisos 4º y 5º del artículo 14 del decreto3391 de 2006, pretender crear una nueva causal deaplicación de esta figura.

El Gobierno nacional, autor de los decretos mencio-nados, no tiene competencia para determinar los casosen los que se puede aplicar el principio de oportunidadporque la Constitución y la ley han señalado que lacompetencia exclusiva en esta materia radica en cabezadel Congreso de la República, que es quien hace omodifica la ley y es el competente para expedir o reformarlos códigos, de acuerdo con los numerales 1 y 2 delartículo 150 de la Constitución Política.

Por establecer una nueva causal para la aplicación delprincipio de oportunidad careciendo de la competenciapara hacerlo, las disposiciones contenidas en inciso 2ºdel parágrafo 2 del artículo 13 del decreto 4760 de 2005y los incisos 4º y 5º del artículo 14 del decreto 3391 de2006 deben ser declaradas nulas. Estas normas fueron


expedidas por un funcionario o entidad que no tenía lacompetencia para emitirlas, ya que dicha competenciaestá claramente y exclusivamente establecida en cabezade otra entidad, tanto por una norma constitucionalcomo por varias disposiciones legales concretas.

Petición:

Que se declare la nulidad del inciso 2º del parágrafo delartículo 13 del decreto 4760 de 2005 y los incisos 4º y5º del artículo 14 del decreto 3391 de 2006.

VII. Razones por las cuales es posiblesolicitar la nulidad de diferentesdecretos en una sola demanda

De acuerdo con el artículo 84 del C.C.A., “toda personapodrá solicitar (…) que se declare la nulidad de los actosadministrativos”. Es decir que la definición se refiere enplural al objeto de la acción de nulidad simple, y de lanorma no se deduce que deba interponerse una acciónpor cada acto violatorio de la Constitución o las leyes.

Después de revisar jurisprudencia de la sección primeradel Consejo de Estado se puede concluir que confrecuencia se demandan varias normas jurídicas o variosactos administrativos en una misma acción judicial. Amanera de ejemplo se puede citar la sentencia del 30 deoctubre de 2003, donde mediante una acción de nulidady restablecimiento del derecho se demandan dos oficiosdel director de la Unidad de desarrollo urbanísticoDepartamento Administrativo de Planeación Distrital ytres resoluciones del mismo Departamento administra-tivo, entre las que están la que resuelve una apelación yla que responde una solicitud de revocatoria directa64.

64 Expediente 1996-06925-01(7913). Consejero ponente: Gabriel EduardoMendoza Martelo.


También la sentencia del 14 de marzo de 2002, dondese demandan las Resoluciones núms. 361 de 25 de abrilde 1996, “Por la cual se sanciona a un establecimientoeducativo privado”, y la 826 de 15 de agosto de 1996,“Por la cual se decide un recurso de reposición”,expedidas por el Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., así comoel artículo 20 del Decreto núm. 2253 de 22 de diciembrede 1995, expedido por el Gobierno Nacional, que sirvióde sustento a las primeras65. Otro ejemplo es la sentenciadel 28 de abril de 2005, en la que el demandante “enejercicio de la acción de nulidad, consagrada en el artículo84 del C.C.A., presentó demanda ante el TribunalAdministrativo de Cundina-marca, tendiente a que,mediante sentencia, se declare la nulidad de los Decretosnúms. 458 de 15 de julio de 1999 y 519 del 10 de agostodel mismo año, expedidos por el Alcalde Mayor deBogotá”66.

Por otra parte, es posible considerar la demanda de doso más normas en una misma demanda acumulando lasdiferentes pretensiones. Esto, de acuerdo con lo señaladopor el Consejo de Estado, es posible siempre que, comoestá dispuesto por el Código de Procedimiento Civil, secumpla el requisito básico de que todas las pretensionespuedan tramitarse por el mismo procedimiento67.



67 De acuerdo con la sentencia del 26 de julio de 1991: “Es requisito sine quanon para que se considere procedente la acumulación de pretensiones elque “todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento” (…)”. ExpedienteNo. 1548. Consejero ponente: Libardo Rodríguez Rodríguez. Posteriormente,en sentencia del tres de abril de 1997, el Consejo de Estado reitera sujurisprudencia al señalar que: “Conforme al artículo 82 del C. de P.C.,aplicable a los procesos contencioso administrativos, por remisión expresadel artículo 267 del C.C.A., se pueden acumular en una misma demandavarias pretensiones contra el demandado, siempre que concurran lossiguientes requisitos: Que el juez sea competente para conocer de todas.Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan comoprincipales y subsidiarias. Que todas puedan tramitarse por el mismoprocedimiento. También pueden formularse en una demanda pretensionesde varios demandantes o contra varios demandados, siempre que aquellas


En el caso de las normas que se demandan por mediodel presente escrito, todas ellas serían tramitadas porel procedimiento ordinario propio de la acción de nulidadsimple, lo que permitiría sin problema que las preten-siones respecto de ellas fueran acumuladas en unamisma demanda.

La jurisprudencia del Consejo en este sentido no varíadespués de la modificación del Código por la ley 446 de1998. Ejemplo de esto son la sentencia del 24 de agostode 200068 y la sentencia del 23 de marzo de 2001, lacual repite nuevamente la misma disposición:

“El artículo 145 del C.C.A. señala que en todos losprocesos contencioso administrativos procederá laacumulación de pretensiones en la forma estable-cida en el Código de Procedimiento Civil. De otraparte, según el inciso tercero del artículo 82 del C.de P. C., ‘podrán formularse en una demandapretensiones de varios demandantes o contra variosdemandados, siempre que aquéllas provengan dela misma causa, o versen sobre el mismo objeto, ose hallen entre sí en relación de dependencia, odeban servirse específicamente de unas mismaspruebas, aunque sea diferente el interés de uno yotros’”69.

provengan de la misma causa, o versen sobre el mismo objeto, o se hallenentre sí en relación de dependencia, o deban servirse específicamente deunas mismas pruebas, aunque sea diferente el interés de unos y otros. (…).La identidad de la marca objeto de la solicitud de registro, así como de losfundamentos para denegarla, llevan a la Sala a la conclusión de que laspretensiones provienen de la misma causa, se hallan entre sí en relación dedependencia y, por lo mismo, se sirven específicamente de unas mismaspruebas. Todo ello, aunado a la identidad de las partes demandante ydemandada, al hecho de que el Consejo de Estado es competente para conocerde todas las pretensiones formuladas en única instancia y debe resolverlasa través del mismo procedimiento, el ordinario, conduce inequívocamente aconsiderar que no existe la indebida acumulación de pretensiones queplantea el apoderado de la entidad”. Expediente 3230, Consejero ponente:Ernesto Rafael Ariza Muñoz.

68 Expediente 4954, Consejero ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.69 Expediente 1998-0704-01 (6177). Consejero ponente: Manuel Santiago

Urueta Ayola.


Aunque las normas demandadas en este escrito sondistintas, todas han sido expedidas por el Presidente dela República; todas dicen reglamentar la ley 975 de 2005;entre ellas existe dependencia en varios aspectos; sillegaran a necesitarse pruebas, serían básicamente lasmismas para todos los decretos demandados; e, incluso,el interés en la demanda de las diferentes normas es elmismo.

Finalmente, en caso de presentarse varias demandasindependientes, podría existir la posibilidad de que losdiferentes procesos fueran acumulados. Este fenómenotiene lugar cuando en dos o más procesos ordinariosdel mismo procedimiento:

“1o. La petición de acumulación de ellos sea formu-lada por quien tenga el carácter de parte en cual-quiera de ellos.

2o. Cuando los procesos a acumular se encuentrenen la misma instancia.

3o. Cuando: a) las pretensiones formuladas en losdiferentes procesos habrían podido acumularse enla misma demanda, es decir, en una sola demanda:b) o el demandado sea el mismo y las excepcionespropuestas se fundamenten en los mismos salvoque aquéllas tengan el carácter de previas; (…)”70.

Siguiendo la costumbre observada en la mayoría de lassentencias en relación con el número de normas deman-dadas mediante una misma acción; por tratarse denormas similares en su rango, origen, función, normalegal en que se fundamentan y autor; por ser todasdemandadas por cargos y con argumentos y fundamentosparecidos; y por tratarse de un mismo procedimiento

70 Sentencia del 22 de marzo de 1991, expediente No. 1587, Consejero Ponente:Miguel González


bajo el cual todas las demandas serían tramitadas, losdistintos decretos reglamentarios de la ley 975 de 2005son susceptibles de ser demandados a través de unamisma acción contencioso-administrativa de nulidadsimple.

IX. Petición de suspensión provisional

Respetuosamente solicitamos que, de conformidad conel artículo 152 del Código Contencioso Administrativo(subrogado por el artículo 31 del D.E. 2304/89), se decretela suspensión provisional de algunas de las normasobjeto de la presente acción de nulidad, debido a queexiste una manifiesta infracción a las disposicionesinvocadas como fundamento de estos preceptos, comose analiza detalladamente en memorial aparte queacompaña a esta demanda.

X. Petición

Comedidamente solicito, con fundamento en lo aquíexpuesto, y en lo que se pruebe en el proceso, se sirvanustedes declarar lo siguiente:

1. Que se declare la nulidad de la expresión “y, en locompatible con la estructura del proceso regulado poraquella, lo dispuesto por la Ley 600 de 2000, así comola Ley 793 de 2002 y las normas civiles en lo quecorresponda” del inciso segundo del artículo 2 deldecreto 4760 de 2005.

2. Que se declare la nulidad de la expresión “con el finde que se adopten las medidas cautelares del caso yse dejen a disposición del Fondo para la Reparaciónde las Víctimas, de conformidad con lo dispuesto enel presente decreto” del inciso segundo del parágrafo1º del artículo 3 del decreto 4760 de 2005.


3. Que se declare la nulidad de la expresión “En todocaso, la Sala del Tribunal Superior de Distrito Judicialde que trata la Ley 975 de 2005 es la instanciacompetente paraconceder los beneficios consagradosen la citada ley, exclusivamente a quienes cumplanlas exigencias previstas en los artículos 1°, 3°, 10,11, 24, 29, 42 y 44 y demás contempladas en lamisma” del inciso 6 del artículo 3º del decreto 4760de 2005.

4. Que se declare la nulidad del artículo 4 del decreto4760 de 2005 o, en subsidio, que se declare la nulidaddel inciso 1º del mismo artículo.

5. Que se declare la nulidad de los incisos 2, 4, 5, 6 y elparágrafo del artículo 5 del decreto 4760 de 2005 o,en subsidio, de las expresiones “y el magistrado, asolicitud del fiscal delegado, dispondrá de un máximode 36 horas para fijar y realizar la audiencia deformulación de imputación, en la cual igualmente seresolverá sobre la medida de aseguramiento ymedidas cautelares solicitadas” y “o en el eventoprevisto en el artículo 31 de la Ley 975 de 2005” delparágrafo del artículo 5 del decreto 4760 de 2005.

6. Que se declare la nulidad de los apartes “los” y “porlos cuales fue condenado en el marco de la Ley 975de 2005” del inciso 5º y el parágrafo del artículo 8del decreto 4760 de 2005.

7. Que se declare la nulidad del parágrafo del artículo11 del decreto 4760 de 2005.

8. Que se declare la nulidad del inciso 2º del parágrafodel artículo 13 del decreto 4760 de 2005.

9. Que se declare la nulidad del artículo 14 del decreto4760 de 2005 o, en subsidio, que se declare la nulidaddel inciso 3º del artículo 14 del decreto 4760 de 2005.


10. Que se declare la nulidad de la expresión “ilícitos”en los artículos 13 y 15 del decreto 4760 de 2005.

11. Que se declare la nulidad del inciso 4º del artículo15 del decreto 4760 de 2005.

12. Del inciso 4 del artículo 17 del decreto 4760 de 2005.

13. Que se declare la nulidad del artículo 26 del decreto4760 de 2005.

14. Que se declare la nulidad del artículo 27 del decreto4760 de 2005 o, en subsidio, que se declare lanulidad del inciso 2º del numeral 5º y el 1º delparágrafo del mismo artículo.

15. Que se declare la nulidad del parágrafo primero delartículo 1 del decreto 3391 de 2006.

16. Que se declare la nulidad del inciso 2º del parágrafo3 del artículo 1 del decreto 3391 de 2006.

17. Que se declare la nulidad de los apartes “especialde justicia restaurativa”, “de justicia restaurativa”y “Para tal efecto, el procedimiento integradoestablecido en esta ley incluye un proceso judicialefectivo de investigación, juzgamiento, sanción yotorgamiento de beneficios penales a los desmo-vilizados de los grupos armados organizados almargen de la ley, dentro del cual las víctimas tienenla oportunidad de hacer valer sus derechos, aconocer la verdad sobre las circunstancias en queocurrieron los hechos punibles y a obtener repara-ción del daño sufrido” del artículo 2 del decreto3391 de 2006.

18. Que se declare la nulidad de la expresión “en lamedida de sus posibilidades de cooperación” delparágrafo 2 del artículo 5 del decreto 3391 de 2006.


19. Que se declare la nulidad de los incisos 1, 2, 3, 4, 5y 6 del artículo 5 del decreto 3391 de 2006.

20. Que se declare la nulidad del inciso 5º del artículo7 y el inciso 1º del parágrafo del decreto 3391 de2006.

21. Que se declare la nulidad de los incisos 2º y 3º delartículo 8 del decreto 3391 de 2006.

22. Que se declare la nulidad del inciso 2º del artículo9 del decreto 3391 de 2006.

23. Que se declare la nulidad de los incisos 2º y 3º y elparágrafo del artículo 11 del decreto 3391 de 2006.

24. Que se declare la nulidad de la expresión “nohabiendo lugar al inicio de nuevos procesos judicialesoriginados en los hechos delictivos allí juzgados” enel inciso 1º y los incisos 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 12del decreto 3391 de 2006.

25. Que se declare la nulidad del artículo 13 del decreto3391 de 2006 o, en subsidio, que se declare la nuli-dad del inciso 2º o, en subsidio, que se declare lanulidad de la palabra “ofensores” del inciso segundodel mismo artículo.

26. Que se declare la nulidad de la expresión “y enparticular con aquella de que tratan los artículos 10numeral 10.2 y 11 numeral 11.5, según sea el caso,y 17 de la misma ley” del primer inciso del artículo14 del decreto 3391 de 2006.

27. Que se declare la nulidad de los incisos 2, 4, 5 y elparágrafo del artículo 14 del decreto 3391 de 2006.

28. Que se declare la nulidad de los incisos 2º, 3º y 4ºdel artículo 16 del decreto 3391 de 2006.


29. Que se declare la nulidad de los incisos 2 y 3 y elparágrafo 1 del artículo 17 del decreto 3391 de 2006,o, en subsidio, que se declare la nulidad de laexpresión “capacidad económica del bloque o frentey de los desmovilizados penalmente responsables”del inciso segundo mismo artículo y que se declarela nulidad de la palabra “reinsertados” del parágrafoprimero.

30. Que se declare la nulidad de las expresiones“cuando haya lugar a que se configure responsa-bilidad civil solidaria” (literal c.) ó inciso 6),“respecto de los cuales haya sido declaradajudicialmente la responsabilidad civil solidaria”(inciso 13 o segundo numeral 3), “en especialmediante la realización de otras acciones dereparación no decretadas judicialmente, orientadasa reconocer y dignificar a las víctimas de las zonasmás afectadas por la violencia de los gruposarmados organizados al margen de la ley, sin queello implique la asunción de responsabilidadsubsidiaria por parte del Estado” y “La destinaciónde los recursos de que trata el presente numeral sehará de acuerdo con los criterios recomendados porla Comisión Nacional de Reparación y Reconciliaciónen virtud del artículo 52-6 de dicha ley, los cualespropenderán por el aprovechamiento eficiente de losrecursos disponibles y su distribución equitativa yrazonable, pudiendo señalar parámetros diferen-ciales en función de la vulnerabilidad particular delas víctimas” (incisos 15 y 16 o numeral 5), y elinciso 14 o numeral 4, del artículo 18 del decreto3391 de 2006 o, en subsidio, que se declare lanulidad del aparte “en especial mediante larealización de otras acciones de reparación nodecretadas judicialmente, orientadas a reconocer ydignificar a las víctimas de las zonas más afectadaspor la violencia de los grupos armados organizadosal margen de la ley, sin que ello implique la asunción


de responsabilidad subsidiaria del Estado” y delsegundo inciso del numeral 5º del artículo 18 deldecreto 3391 de 2006.

31. Que se declare la nulidad del artículo 19 del decreto3391 de 2006 o, en subsidio, que se declare lanulidad la expresión “y en los establecimientos dereclusión para justicia y paz en los que se cumpla laprivación efectiva de la libertad de los desmovilizadosque se acojan a la Ley 975 de 2005” del inciso finaldel mismo artículo.

32. Que se declare la nulidad del artículo 20 del decreto3391 de 2006.

33. Que se declare la nulidad de la totalidad del decreto2898 de 2006.

34. Que se declare la nulidad de la totalidad del decreto4417 de 2006.

XI. Anexos

Acompaño a la presente demanda los siguientesdocumentos:

1. Memorial de solicitud de suspensión provisional.

2. El certificado de existencia y representación legal dela Comisión Colombiana de Juristas.

3. Las adhesiones de las organizaciones y personasnaturales que aparecen en el encabezado de lademanda.

4. Los certificados de existencia y representación legalde las entidades que aparecen en el encabezado dela demanda.


XII. Notificaciones

Los demandados pueden ser notificados así:

El Ministerio del Interior y de Justicia, a través de sutitular, CARLOS HOLGUÍN SARDI, o a quien haga susveces, en la Avenida Jiménez No. 8 – 89.

Los demandantes recibiremos notificaciones en laSecretaría de su Despacho o en la Calle 72 No. 12-65Piso 7, teléfono 3768200, fax 3768230.

De los señores magistrados, atentamente,

GUSTAVO GALLÓN GIRALDOC.C. 19.157.375 de BogotáT.P. 12.288 del Consejo Superior de la Judicatura

Solicitud de suspensiónprovisional correspondiente a lademanda contra decretosreglamentarios de la Ley 975

Honorables MagistradosConsejo de EstadoSección PrimeraSala de lo Contencioso AdministrativoE. S. D.

Referencia: Solicitud de SUSPENSIÓN PROVISIO-NAL correspondiente a la demanda de nulidadcontra los artículos 2, 3, 4, 5, 8, 11, 12, 13, 14,15, 16, 17, 26 y 27 del decreto 4760 de 2005,contra el decreto 2898 de 2006, contra losartículos 1, 2, 5, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 16, 17,18, 19 y 20 del decreto 3391 de 2006 y contrael decreto 4417 de 2006.

Gustavo Gallón Giraldo, mayor de edad, vecino deBogotá, e identificado con la cédula de ciudadaníanúmero 19.157.375 de Bogotá, y portador de la tarjetaprofesional de abogado número 12.288 del ConsejoSuperior de la Judicatura, obrando en nombre propio ytambién en representación de la COMISIÓNCOLOMBIANA DE JURISTAS, corporación civil sinánimo de lucro, y organización no gubernamental dederechos humanos con estatus consultivo ante NacionesUnidas, domiciliada en Bogotá, con personería jurídicareconocida mediante resolución 1060 expedida el 18 deagosto de 1988 por la Alcaldía Mayor de Bogotá, de lacual soy su representante legal, lo cual acredito con elcertificado de existencia y representación legal expedidopor la Cámara de Comercio de Bogotá, que acompañoal presente escrito.

Carlos Rodríguez Mejía, identificado con la cédula deciudadanía número 19.200.716 de Bogotá, mayor deedad y vecino de Bogotá, obrando en nombre propio y


también como subdirector Operativo de la COMISIÓNCOLOMBIANA DE JURISTAS.

Antonio José Madariaga Reales, identificado concédula número 8.661.553 de Barranquilla, mayor deedad y vecino de Bogotá, obrando en nombre propio ytambién como presidente de la CORPORACIÓN VIVA LACIUDADANÍA.

Apecides Alviz Fernández, identificado con la cédulade ciudadanía número 3.797.959 de Cartagena, mayorde edad y vecino de Bogotá, obrando en nombre propioy también como presidente de la CONFEDERACIÓN DETRABAJADORES DE COLOMBIA.

Claudia María Mejía Duque, identificada con la cédulade ciudadanía número 41.797.415 de Bogotá, mayorde edad y vecina de Bogotá, obrando en nombre propioy también como representante legal de laCORPORACIÓN SISMA MUJER.

Eduardo Carreño Wilches, identificado con la cédulade ciudadanía número 19.199.211, mayor de edad yvecino de Bogotá, obrando en nombre propio y tambiéncomo representante legal de la CORPORACIÓN“COLECTIVO DE ABOGADOS, JOSÉ ALVEARRESTREPO”.

Emigdio Cuesta Pino, identificado con la cédula deciudadanía número 4.794.981 de Bojayá, mayor de edady vecino de Bogotá, obrando en nombre propio y tambiéncomo Secretario Ejecutivo de la CONFERENCIANACIONAL DE ORGANIZACIONES AFROCOLOMBIA-NAS CNOA. (La CNOA es una coalición de hecho sinpersonería jurídica)

Genoveva Méndez Suárez, identificada con la cédulade ciudadanía número 20.564.053 DE Fusagasuga,mayor de edad y vecina de Bogotá, obrando en nombre


propio y también como representante legal de laASOCIACIÓN DE TRABAJO INTERDISCIPLINARIO.

Gloria Amparo Camilo, identificada con la cédula deciudadanía número 31.891.334 de Cali, mayor de edady vecina de Bogotá, obrando en nombre propio y tambiéncomo representante legal de la CORPORACIÓN APOYOA VICTIMAS DE VIOLENCIA SOCIO POLÍTICAPRORECUPERACIÓN EMOCIONAL - AVRE.

Jaime Humberto Díaz Ahumada, identificado con lacédula de ciudadanía número 19.088.051 de Bogotá,mayor de edad y vecino de Bogotá, obrando en nombrepropio y también como representante legal de laFUNDACIÓN PODION.

Jorge Castellanos Pulido, identificado con la cédula deciudadanía número 13.880.690 de Barrancabermeja, mayorde edad y vecino de Bucaramanga, obrando en nombre propioy también como representante legal de la CORPORACIÓNPARA EL DESARROLLO DEL ORIENTE – COMPROMISO.

Jorge Enrique Sossa Santos, identificado con la cédulade ciudadanía número 19.368.982 de Bogotá, mayorde edad y vecino de Bogotá, obrando en nombre propioy también como representante legal de la FUNDACIÓNNUEVA CULTURA.

Julio Roberto Gómez Esguerra, identificado con lacédula de ciudadanía número 19.162.360, mayor deedad y vecino de Bogotá, obrando en nombre propio ytambién como representante legal de la CONFEDE-RACIÓN GENERAL DEL TRABAJO “C.G.T”.

Matilde Quintero Valencia, identificada con la cédula deciudadanía número 27.947.371 de Bucaramanga, mayorde edad y vecina de Bogotá, obrando en nombre propio ytambién como representante legal de la FUNDACIÓN PARALA EDUCACIÓN Y DESARROLLO – FEDES.


Olga Amparo Sánchez Gómez, identificada con lacédula de ciudadanía número 32.437.691 de Medellín,mayor de edad y vecina de Bogotá, obrando en nombrepropio y también como representante legal de laCORPORACIÓN CASA DE LA MUJER.

Rafael Gómez Serrano, identificado con la cédula deciudadanía número 13.825.288 de Bucaramanga, mayorde edad y vecino de Bogotá, obrando en nombre propioy también como representante legal de laCORPORACIÓN PARA LA DEFENSA Y PROMOCIÓN DELOS DERECHOS HUMANOS – REINICIAR.

Rosa Emilia Salamanca González, identificada con lacédula de ciudadanía número 41.720.907 de Bogotá,mayor de edad y vecina de Bogotá, obrando en nombrepropio y también como representante legal de laCORPORACIÓN DE INVESTIGACIÓN Y ACCIÓN SOCIALY ECONÓMICA – CIASE

Aleyda Barreto Feo, identificada con la cédula deciudadanía número 20.773.869 de Nocaima, mayor deedad y vecina de Bogotá, obrando en nombre propio.

Ana María Rodríguez Valencia, identificada con la cédulade ciudadanía número 52.413.888 de Bogotá, mayor deedad y vecina de Bogotá, obrando en nombre propio.

Ana María Sánchez, identificada con la cédula deciudadanía número 52.700.597 de Bogotá, mayor deedad y vecina de Bogotá, obrando en nombre propio.

Ana Milena González Valencia, identificada con lacédula de ciudadanía número 51.810.553, mayor deedad y vecina de Bogotá, obrando en nombre propio.

David Francisco Machado, identificado con la cédulade ciudadanía número 80.513.537 de Bogotá, mayorde edad y vecino de Bogotá, obrando en nombre propio.


Juliana Cano Nieto, identificada con la cédula deciudadanía número 52.455.378 de Bogotá, mayor deedad y vecina de Bogotá, obrando en nombre propio.

Lina Paola Malagón, identificada con la cédula deciudadanía número 52.500.392 de Bogotá, mayor deedad y vecina de Bogotá, obrando en nombre propio.

Melissa Quintana, identificada con la cédula deciudadanía número 45.532.710, mayor de edad y vecinade Bogotá, obrando en nombre propio.

Miriam Stella Pérez Gallo, identificada con la cédulade ciudadanía número 52.170.545, mayor de edad yvecina de Bogotá, obrando en nombre propio.

Nos permitimos presentar ante el honorable Consejo deEstado, sección primera, la siguiente SOLICITUD DESUSPENSIÓN PROVISIONAL, en virtud de lo dispuestoen el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo(subrogado por el artículo 31 del D.E. 2304/89), contraalgunas de las disposiciones acusadas en la demandade nulidad que, en el escrito principal que este memorialacompaña, se instaura contra algunas de las normasdel decreto 4760 de 2005, “Por el cual se reglamentaparcialmente la ley 975 de 2005”, contra el decreto 2898de 2006 “por el cual se reglamenta la ley 975 de 2005”,contra el decreto 3391 de 2006 “Por el cual se reglamentaparcialmente la ley 975 de 2005” y contra el decreto4417 de 2006 “por el cual se modifica el Decreto 2898 de2006”.

En consecuencia, y considerando lo que establece elartículo 152 del Código Contencioso Administrativo(subrogado por el artículo 31 del D.E. 2304/89), demanera respetuosa nos permitimos solicitar al honorableConsejo de Estado que decrete la suspensión provisionalde las siguientes normas de los decretos 4760 de 2005,


2898 de 2006, 3391 de 2006 y 4417 de 2006, debido aque existe una manifiesta infracción de las disposicionesinvocadas como fundamento de estos actos, tal comopuede apreciarse a continuación:

1. Le solicitamos al honorable Consejo de Estado que,conforme a lo dispuesto en el artículo 152 del CódigoContencioso Administrativo, decrete la suspensiónprovisional de la expresión “y, en lo compatible con laestructura del proceso regulado por aquella, lodispuesto por la Ley 600 de 2000, así como la Ley793 de 2002 y las normas civiles en lo quecorresponda” del inciso segundo del artículo 2; laexpresión “con el fin de que se adopten las medidascautelares del caso y se dejen a disposición del Fondopara la Reparación de las Víctimas, de conformidadcon lo dispuesto en el presente decreto” en el incisosegundo del parágrafo del artículo 3; el artículo 4;los incisos 2, 5, 6 y el parágrafo del artículo 5; elparágrafo del artículo 8; el parágrafo del artículo 11;el artículo 14 (el inciso 2º fue derogado por el decreto3391 de 2006); el inciso 4º del artículo 15; el artículo26; el inciso 2º del numeral 5º y el parágrafo delartículo 27 del decreto 4760 de 2005, por violar demanera clara, ostensible y manifiesta lo dispuestoen los artículos 29,189, 113, 150 y 228 de laConstitución Política de Colombia, así como losartículos 5, 12 y 93 de la ley 270 de 1996 “Estatutariade la administración de justicia”, que establecen unareserva legal estricta para la reglamentación delprocedimiento penal en cabeza del legislador.

Se pide la suspensión de las mencionadas normas,todas expedidas por la Rama ejecutiva del poderpúblico mediante un decreto reglamentario, puesbasta leerlas una vez para advertir que cada una deellas establece nuevas ritualidades, modifica penas,pasos o detalles, y/o suprime derechos, garantías oformalidades del procedimiento penal especial creado


por la ley 975 de 2005. La regulación de los derechosfundamentales de las personas, de los temas deprocedimiento penal y de los relacionados con laspenas está reservada exclusivamente al legislador,de acuerdo con las normas constitucionales y legalescitadas que establecen claramente que “Nadie podráser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al actoque se le imputa, ante juez o tribunal competente ycon observancia de la plenitud de las formas propiasde cada juicio”, que “Toda persona tendrá derecho aser oída públicamente y con las debidas garantías porun tribunal competente, independiente e imparcial,establecido por la ley”; que quien hace las leyes enColombia es el Congreso de la República; y que,conforme al principio de legalidad y del debidoproceso, la regulación del ejercicio de las accionesjudiciales y las etapas del proceso correspondenexclusivamente al legislador, para así garantizar laautonomía e independencia de la Rama judicial y susdecisiones. Es evidente entonces la contradicciónentre estas normas y las disposiciones reglamentariasdel procedimiento penal expedidas por el decreto 4760de 2005, pues vulneran abiertamente la reserva legalen esta materia.

2. De acuerdo con lo señalado en el artículo 152 delCódigo Contencioso Administrativo, nos permitimossolicitar al honorable Consejo de Estado que decretela suspensión provisional del inciso 2º del parágrafo3 del artículo 1; las expresiones “de justiciarestaurativa” y “Para tal efecto, el procedimientointegrado establecido en esta ley incluye un procesojudicial efectivo de investigación, juzgamiento, sancióny otorgamiento de beneficios penales a losdesmovilizados de los grupos armados organizadosal margen de la ley, dentro del cual las víctimas tienenla oportunidad de hacer valer sus derechos, a conocerla verdad sobre las circunstancias en que ocurrieronlos hechos punibles y a obtener reparación del daño


sufrido” del artículo 2; los incisos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 delartículo 5; el inciso 5º del artículo 7 y el inciso 1º desu parágrafo; los incisos 2º y 3º del artículo 8; elinciso 2º del artículo 9; los incisos 2º y 3º y elparágrafo del artículo 11; la expresión “no habiendolugar al inicio de nuevos procesos judiciales originadosen los hechos delictivos allí juzgados” en el inciso 1ºy los incisos 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 12; el inciso 2ºdel artículo 13; los incisos 2, 4, 5 y el parágrafo delartículo 14; los incisos 3º y 4º del artículo 16; losincisos 2 y 3 y el parágrafo 1 del artículo 17; laexpresión “y en los establecimientos de reclusión parajusticia y paz en los que se cumpla la privación efectivade la libertad de los desmovilizados que se acojan ala Ley 975 de 2005” en el inciso final del artículo 19;y el artículo 20 del decreto 3391 de 2006, por violarde manera clara, ostensible y manifiesta lo dispuestoen los artículos 29,189, 113, 150 y 228 de laConstitución Política de Colombia, así como losartículos 5, 12 y 93 de la ley 270 de 1996 “Estatutariade la administración de justicia”, que establecen unareserva legal estricta para la reglamentación delprocedimiento penal en cabeza del legislador.

De acuerdo con las normas constitucionales y legalescitadas, “Nadie podrá ser juzgado sino conforme aleyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juezo tribunal competente y con observancia de la plenitudde las formas propias de cada juicio”, y “Toda personatendrá derecho a ser oída públicamente y con lasdebidas garantías por un tribunal competente,independiente e imparcial, establecido por la ley”(subrayado fuera de texto); quien hace las leyes enColombia es el Congreso de la República; y, conformea los principios de legalidad y del debido proceso, laregulación del ejercicio de las acciones judiciales ylas etapas del proceso corresponden exclusivamenteal legislador, para así garantizar la autonomía eindependencia de la Rama judicial y de sus decisiones


y los derechos de los ciudadanos. Así lo han interpre-tado el Consejo de Estado y la Corte Constitucionalen su jurisprudencia, cuando señalan que laregulación de los derechos fundamentales de laspersonas, de los temas de procedimiento penal y delos relacionados con las penas está reservadaexclusivamente al legislador1. Se pide la suspensiónprovisional de las mencionadas normas, pues todasfueron expedidas por la Rama ejecutiva del poderpúblico mediante un decreto reglamentario, y bastaleerlas una sola vez para advertir que cada una deellas establece nuevas ritualidades, modifica penas,pasos o detalles, y/o suprime derechos, garantías oformalidades del procedimiento penal especial creadopor la ley 975 de 2005. Existe entonces una evidentecontradicción entre las normas constitucionales ylegales que establecen la reserva legal en estas mate-rias y las disposiciones reglamentarias del procedi-miento penal expedidas por la vía del decreto 4760de 2005.

3. Conforme a lo establecido en el artículo 152 delCódigo Contencioso Administrativo, solicitamos alhonorable Consejo de Estado decretar la suspensiónprovisional de la expresión “En todo caso, la Sala delTribunal Superior de Distrito Judicial de que trata laLey 975 de 2005 es la instancia competente paraconceder los beneficios consagrados en la citada ley,exclusivamente a quienes cumplan las exigenciasprevistas en los artículos 1°, 3°, 10, 11, 24, 29, 42 y44 y demás contempladas en la misma” del inciso 6 yla expresión “con el fin de que se adopten las medidascautelares del caso y se dejen a disposición del Fondo

1 Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo,sección Primera, sentencia del 21 de junio de 2001, radicación nº 11001-03-24-000-2000-6255-01(6255), Consejero Ponente: Gabriel EduardoMendoza Martelo; Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-559/99,M.P.: Alejandro Martínez Caballero;Corte Constitucional de Colombia, sentenciaC-775/01, M.P.:Álvaro Tafur Galvis. Corte Constitucional de Colombia,sentencia C-238/05, M.P.: Jaime Araújo Rentería.


para la Reparación de las Víctimas, de conformidadcon lo dispuesto en el presente decreto” en el incisosegundo del parágrafo del artículo 3; el inciso 1º delartículo 4; los incisos 2 y 4 y la expresión “y elmagistrado, a solicitud del fiscal delegado, dispondráde un máximo de 36 horas para fijar y realizar laaudiencia de formulación de imputación, en la cualigualmente se resolverá sobre la medida de asegura-miento y medidas cautelares solicitadas” del artículo 5;el inciso 3º del artículo 14; y el inciso 4º del artículo 15del decreto 4760 de 2005, por violar de manera clara,ostensible y manifiesta lo dispuesto en los artículos29,189, 113, 150 y 228 de la Constitución Política deColombia, así como los artículos 5, 12 y 93 de la ley270 de 1996 “Estatutaria de la administración dejusticia”, que disponen una reserva legal estricta parala reglamentación del establecimiento de funcionesjudiciales en cabeza del legislador.

De acuerdo con estas normas, “Toda persona tendráderecho a ser oída públicamente y con las debidasgarantías por un tribunal competente, independientee imparcial, establecido por la ley” y “Nadie podrá serjuzgado sino conforme a leyes preexistentes al actoque se le imputa”. Esto, como consecuencia de laexistencia de una división clara entre las tres Ramasdel poder público donde cada una ejerce sus funcio-nes con independencia de la otra “pero colaboranarmónicamente” para la realización de los fines delEstado, donde el Congreso de la República es quienhace las leyes y la Rama judicial “es independiente yautónoma en el ejercicio de su función constitucionaly legal de administrar justicia” (subrayado fuera detexto). De acuerdo con esta división, y para garantizarque esta, así como el respeto de los derechos de losciudadanos, se mantenga, la regulación del ejerciciode las acciones judiciales y las etapas del procesocorresponden exclusivamente al legislador, endesarrollo de los principios de legalidad y del debido


proceso. Contradiciendo todo lo anterior, las normasdictadas por el Ejecutivo, cuya suspensión provisionalse pide en este apartado, establecen en cabeza delFiscal Delegado, del Magistrado o Magistrados deltribunal o de las autoridades judiciales en general,diferentes tipos de responsabilidades y procedi-mientos y les asignan la realización de diversasactividades. Tales decisiones vulneran la reserva legalque existe para la adjudicación de funcionesjudiciales, pues el Gobierno ha pretendido así regularun tema que no es de su competencia, y además loha hecho mediante decretos reglamentarios, cuandola Constitución ha señalado que este tema es materiaexclusiva de la ley. En dichas condiciones, laasignación de funciones judiciales es abiertamentecontraria a la división de poderes que consagra laConstitución y viola la independiencia y autonomíade la Rama judicial del poder público. Por estasrazones, las normas aquí citadas deben ser suspen-didas provisionalmente.

4. De acuerdo con lo señalado en el artículo 152 delCódigo Contencioso Administrativo, nos permitimossolicitar al honorable Consejo de Estado que decretela suspensión provisional del inciso 2º del artículo 5;el inciso 5º del artículo 7 y el inciso 1º de su parágrafo;el inciso 2º del artículo 8; el inciso 2º del artículo 9;los incisos 2º y 3º del artículo 11; los incisos 2, 3, 4,5 y 6 del artículo 12; los incisos 2, 4 y 5 del artículo14; el inciso 4º del artículo 16; y los incisos 2 y 3 delartículo 17 del decreto 3391 de 2006, por violar demanera clara, ostensible y manifiesta lo dispuestoen los artículos 29,189, 113, 150 y 228 de laConstitución Política de Colombia, así como losartículos 5, 12 y 93 de la ley 270 de 1996 “Estatutariade la adminis-tración de justicia”, que disponen unareserva legal estricta para la reglamentación delestablecimiento de funciones judiciales en cabeza dellegislador.


En Colombia, de acuerdo con el artículo 113 de laConstitución, existe una división clara entre las tresRamas del poder público, donde cada una ejerce susfunciones con independencia de la otra “perocolaboran armónicamente” para la realización de losfines del Estado. En dicho esquema, el Congreso dela República es quien hace las leyes (artículo 150 dela C. Política) y la Rama judicial “es independiente yautónoma en el ejercicio de su función constitucionaly legal de administrar justicia” (subrayado fuera detexto, artículos 228 de la C. Política y 5 de la ley 270de 1996). Para garantizar que esta división se manten-ga, y que los derechos de los ciudadanos sean respeta-dos, la Constitución y la ley delegan la regulacióndel ejercicio de las acciones judiciales y las etapasdel proceso exclusivamente al legislador, en desarrollode los principios de legalidad y del debido proceso.Según este último, “Toda persona tendrá derecho aser oída públicamente y con las debidas garantías porun tribunal competente, independiente e imparcial,establecido por la ley”. Contradiciendo abiertamentetodo lo anterior, las normas del decreto 3391 de 2006,cuya suspensión provisional se pide en este apartado,establecen en cabeza del Fiscal Delegado, del Magis-trado o Magistrados del tribunal o de las autoridadesjudiciales en general, diferentes tipos de responsa-bilidades y procedimientos y les asignan la realizaciónde diversas actividades. Estas disposiciones fueronexpedidas mediante decretos reglamentarios, cuandola Constitución ha señalado que este tema es decompetencia exclusiva de la ley. Se vulnera así lareserva legal que existe para la adjudicación defunciones judiciales, y el Gobierno excede de estamanera sus facultades de reglamentación, tal y comoestán previstas en el artículo 189 de la Constitución.Sin tener competencia para hacerlo, el Ejecutivo leasigna funciones al Poder Judicial, contrariandoabiertamente la división de poderes que consagra laConstitución y violando la independiencia y


autonomía de la Rama judicial del poder público. Porestas razones las normas aquí citadas deben sersuspendidas provisionalmente.

5. Conforme a lo establecido en el artículo 152 delCódigo Contencioso Administrativo, solicitamos alhonorable Consejo de Estado decretar la suspensiónprovisional de la totalidad del decreto 2898 de 2006,por violar de manera clara, ostensible y manifiesta lodispuesto en los artículos 29,189, 113, 150 y 228 dela Constitución Política de Colombia, así como losartículos 5, 12 y 93 de la ley 270 de 1996 “Estatutariade la administración de justicia”, que establecen unareserva legal estricta para la reglamentación delprocedimiento penal y el establecimiento de funcionesjudiciales en cabeza del legislador.

Como se ha señalado en los apartados anteriores, laConstitución Política ha establecido una clara reservade ley en los temas relacionados con la regulación delos procedimientos penales y la asignación defacultades judiciales, en virtud de la separación depoderes y el principio del debido proceso. Estasreservas en la potestad de reglamentar las menciona-das materias han sido reconocidas y señaladas nosolamente en las normas que aquí se citan, sinotambién en la jurisprudencia del Consejo de Estadoy de la Corte Constitucional. El decreto 2898 de 2006crea una nueva fase dentro del procedimiento de laley 975 de 2005, consistente en el requisito depresentar por escrito una ratificación de la voluntadindividual de someterse a la ley. Esta modificaciónes claramente una disposición de procedimientopenal, pues es un paso adicional a los ya establecidosdentro del proceso de investigación y juzgamiento quecreó el Congreso. Pero adicionalmente, en el parágrafodel artículo 1 de este decreto, se les asignan compe-tencias a los Fiscales delegados. Es evidente entoncesque toda la disposición vulnera las reservas legales


contenidas en las normas constitucionales y legalescitadas en el párrafo anterior. Abiertamente se modi-fica la ley que crea un procedimiento penal especiala través de un decreto. El Gobierno no es competentepara alterar los pasos que el Congreso estableció paraprocesar a los desmovilizados de los grupos armadosal margen de la ley ni, mucho menos, para señalarlesa los Fiscales las actividades que deben realizar. Poresta razón, el decreto 2898 en su totalidad debe sersuspendido provisionalmente.

6. Respetuosamente solicitamos al honorable Consejode Estado que, conforme a lo dispuesto en el artículo152 del Código Contencioso Administrativo, decretela suspensión provisional del decreto 4417 de 2006,por violar de manera clara, ostensible y manifiesta lodispuesto en los artículos 29,189, 113, 150 y 228 dela Constitución Política de Colombia, así como losartículos 5, 12 y 93 de la ley 270 de 1996 “Estatutariade la administración de justicia”, que establecen unareserva legal estricta para la reglamentación delprocedimiento penal y el establecimiento de funcionesjudiciales en cabeza del legislador.

El decreto 4417 del 7 de diciembre de 2006 eliminael procedimiento creado por el decreto 2898 de 2006y lo reemplaza por otro, consistente en una acciónnueva que el Fiscal delegado deberá realizar antesde la diligencia de versión libre. Al igual que el decretoque modifica, el 4417 está violando las reservasestrictas de ley que existen para regular los temas deprocedimiento penal y asignación de facultadesjudiciales2, derivadas de la separación de poderes(artículo 113 de la Constitución) y el principio del

2 Ley 270 de 1996 Estatutaria de administración de justicia, “Art. 93. Delprincipio de legalidad en los trámites judiciales y administrativos. (…) enningún caso comprenderá la regulación del ejercicio de las acciones judicialesni de las etapas del proceso que conforme a los principios de legalidad y deldebido proceso corresponden exclusivamente al legislador”.


debido proceso (artículo 29), de acuerdo con loscuales el Congreso de la República es quien hace lasleyes en Colombia (artículo 150 de la C. Política) y laRama judicial “es independiente y autónoma en elejercicio de su función constitucional y legal deadministrar justicia” (subrayado fuera de texto,artículos 228 de la C. Política y 5 de la ley 270 de1996). Excediendo flagrantemente sus facultades dereglamentación, como están dispuestas en el artículo189 de la Constitución, el Gobierno expide mediantedecretos reglamentarios normas que la Constituciónha señalado que son materia exclusiva de la ley. Poresta razón, el decreto 4417 en su totalidad debe sersuspendido provisionalmente.

7. Conforme a lo establecido en el artículo 152 delCódigo Contencioso Administrativo, le solicitamos alhonorable Consejo de Estado que decrete la suspen-sión provisional del inciso primero del artículo 2 deldecreto 3391 de 2006, por violar de manera clara,ostensible y manifiesta lo dispuesto en los artículos1, 2 y 9 de la ley 975 de 2005.

Al señalar que la ley 975 consagra una “políticacriminal especial de justicia restaurativa”, el artículo2 del decreto 3391 encuentra fundamento paradesarrollar en su articulado la concepción de unajusticia que busca reconstruir el tejido social y losvínculos sociales en lugar de sancionar a losresponsables de las conductas delictivas. Se trata deuna orientación reciente del derecho penal, distintade la justicia retributiva o sancionatoria, en la cualesse pueden tratar de recomponer los vínculos entre lavíctima y el victimario, especialmente en comunidades.Sin embargo, los artículos 1 y 2 de la ley 975, queestablecen su naturaleza, y el objeto, el ámbito, lainterpretación y la aplicación normativa, en ningunaparte mencionan una “justicia restaurativa”. Por elcontrario, tales normas textualmente señalan que el


procedimiento allí consagrado “regula lo concernientea la investigación, procesamiento, sanción y beneficiosjudiciales de las personas vinculadas a gruposarmados organizados al margen de la ley (…)” (artículo2, subrayado fuera de texto), “garantizando losderechos de las víctimas a la verdad, la justicia y lareparación” (artículo 1º). Es decir, que la ley se creóexclusivamente para la investigación judicial y lasanción de los responsables de graves violaciones alos derechos humanos, dentro de una concepciónclásica de justicia retributiva. La referencia a lajusticia restaurativa intenta modificar lo establecidoen los artículos 1 y 2, contradiciéndolos abiertamenteen cuanto a la naturaleza que tiene la ley 975 de2005.

Por otra parte, y aunque en estos momentos estáteniendo lugar un proceso de negociaciones delgobierno con los grupos paramilitares, aparentementeorientado a su desmovilización, la ley 975 fue creadapara reglamentar solamente el procedimiento judicialaplicable a algunas de las personas desmovilizadas.En concreto, la ley aplica a quienes tengan procesosjudiciales abiertos por delitos no indultables o noamnistiables, que cumplan ciertos requisitos, previs-tos en los artículos 10 y 11 de la ley 975. Es por esoque la referencia contenida en la disposición acusadadel decreto 3391 a que el “procedimiento integradoestablecido en esta ley incluye un proceso judicialefectivo”, contradice claramente lo establecido por elartículo 2º de la citada ley 975. La ley 975 se refiereexclusivamente al proceso de carácter judicialrelacionado con los desmovilizados que tenganprocesos abiertos por delitos no indultables o noamnistiables. Dicha ley no contiene ninguna dispo-sición relacionada con la negociación política de ladesmovilización, ni regula el procedimiento judicialaplicable a otros desmovilizados que no tenganprocesos judiciales iniciados en su contra. La misma


ley 975, en su artículo 9º, dice que todo lo relacionadocon “La desmovilización del grupo armado organizadoal margen de la ley se realizará de acuerdo con loestablecido en la Ley 782 de 2002”. Es decir queclaramente se diferencia la naturaleza de la ley 975(exclusivamente de carácter procesal judicial), de lade la ley 782 (encargada de “facilitar el diálogo y lasuscripción de acuerdos con grupos armadosorganizados al margen de la ley para su desmovi-lización”, según el enunciado del capítulo I, del títuloI, de la primera parte de la ley 782) y del tema de la“La reinserción a la vida civil de las personas quepuedan ser favorecidas con amnistía, indulto ocualquier otro beneficio” (como lo señala el mismoartículo 2 del decreto 3391).

Por contradecir abiertamente la naturaleza de la ley975 de 2005, al intentar atribuirle una que enrealidad no tiene, y por pretender modificar dichanaturaleza a través de normas jurídicas de inferiorjerarquía como son los decretos, el inciso primerodel artículo 2 señalado viola la ley de maneraostensible y debe ser suspendido provisionalmente.

8. De acuerdo con lo señalado en el artículo 152 delCódigo Contencioso Administrativo, nos permitimossolicitar al honorable Consejo de Estado que decretela suspensión provisional del parágrafo del artículo11 y del inciso segundo del artículo 13 del decreto3391 de 2006, por violar de manera clara, ostensibley manifiesta lo dispuesto en los artículos 3 y 29 dela ley 975 de 2005.

A pesar de que el mismo artículo 13 comienza seña-lando que los lugares de reclusión para los condena-dos deberán estar sujetos integralmente a lasnormas jurídicas sobre control penitenciario, en losincisos siguientes, y en el parágrafo del artículo 11,establece tres mecanismos que evaden dicha


disposición: por una parte se habla de estable-cimientos de reclusión “de justicia y paz” definidospor el Inpec; por otra parte, permite la reclusión enestablecimientos militares, en lugar de estableci-mientos penitenciarios ordinarios, mientras seadelantan los procesos judiciales; y finalmente, seestablece la posibilidad de que el gobierno escojalugares de reclusión donde los condenados partici-pen de los “programas restaurativos para la reconci-liación nacional” durante el tiempo de su privaciónde la libertad, desarrollando proyectos productivoscon las comunidades o sus víctimas. En los dosúltimos casos se cuenta este tiempo como parte dela pena alternativa que les haya impuesto el juez.

Del texto de la ley 975 no se desprende ninguna deestas tres figuras de reclusión descritas anterior-mente. Al definir la alternatividad en el artículo 3ºde la ley se señala que se trata de “un beneficioconsistente en suspender la ejecución de la penadeterminada en la respectiva sentencia, reempla-zándola por una pena alternativa que se concede porla contribución del beneficiario a la consecución dela paz nacional, la colaboración con la justicia, lareparación a las víctimas y su adecuada resociali-zación. La concesión del beneficio se otorga segúnlas condiciones establecidas en la presente ley”(subrayado fuera del texto). En ese orden de ideasel artículo 29 establece que la “pena alternativa queconsiste en privación de la libertad por un períodomínimo de cinco (5) años y no superior a ocho (8) años(…)” y que “En ningún caso se aplicarán subrogadospenales, beneficios adicionales o rebajascomplementarias a la pena alternativa” (subrayadosfuera de texto). Finalmente, el artículo 30 dice que“Los establecimientos de reclusión deben reunir condi-ciones de seguridad y austeridad propios de los esta-blecimientos administrados por el Inpec” y debe serleído en el sentido de que “dichos establecimientos


quedan sujetos integralmente a las normas jurídicassobre control penitenciario”3.

Así las cosas, es evidente que el texto de la ley excluyecualquiera de estas formas de reclusión, en las quese aplican mecanismos que desvirtúan la naturalezade la pena alternativa impuesta y buscan hacerlamás corta o menos estricta. Las normas acusadasdel decreto 3391 están variando las condiciones quela ley impone para la concesión del beneficio de lapena alternativa; están ofreciendo beneficiosadicionales (centros de reclusión especiales para loscondenados por la ley de “justicia y paz” como losque establecía el artículo 17 de la ley, que fuerondeclarados inconstitucionales; pago de pena enlugares donde se desarrollan proyectos productivos,los cuales más que lugares de reclusión son sitiosdonde se implementan medidas de reparación paralas comunidades y víctimas) o rebajas comple-mentarias a la pena alternativa que el juez imponga(descuento del tiempo de detención en estable-cimientos militares previos a la determinación de lacondena); y están permitiendo que la pena se pagueen establecimientos que escapan al control efectivodel Inpec, o que no garantizan la privación de lalibertad en los términos en que la plantean lasnormas jurídicas de control penitenciario (como lasinstalaciones de la fuerza pública). El legislador noautorizó ninguna de estas posibilidades al definir lanaturaleza de la pena alternativa, por lo que lasmencionadas disposiciones vulneran abiertamentelas definiciones de alternatividad (art. 3), penaalternativa (art. 29) y establecimientos de reclusión(art. 30), contenidas en la ley. En consecuencia, las

3 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-370, 18 de mayo de 2006,M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo EscobarGil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés VargasHernández. Apartado 6.2.3.3.4.9., en el cual se declaró exequiblecondicionalmente el inciso 2° artículo 30 de la ley.


normas acusadas deberían ser suspendidas provi-sionalmente.

9. Conforme a lo establecido en el artículo 152 delCódigo Contencioso Administrativo, solicitamos alhonorable Consejo de Estado decretar la suspensiónprovisional del artículo 16 y los incisos 2º y 3º delartículo 17 del decreto 3391 de 2006, por violar demanera clara, ostensible y manifiesta lo dispuestoen los artículos 8 y 44 de la ley 975 de 2005, elartículo 16 de la ley 446 de 1998 y el artículo 63 dela Convención Americana sobre Derechos Humanos,que forma parte del bloque de constitucionalidaden sentido estricto.

Los artículos 16 y 17 del decreto 3391 contienenvarias disposiciones que contradicen el carácterintegral de la reparación e intentan redefinir dichocarácter, para dejar por fuera la obligación de quedentro de las medidas que se adopten se incluyanlas de naturaleza pecuniaria.

Esto es contrario a las disposiciones de la ley 975en materia de reparación. El artículo 37 de la leyestablece como uno de los derechos de las víctimasel derecho “A una pronta e integral reparación de losdaños sufridos (…)”, y el artículo 8º indica (y el 44 loreitera) que el “derecho de las víctimas a la reparacióncomprende las acciones que propendan por la restitu-ción, indemnización, rehabilitación, satisfacción; y lasgarantías de no repetición de las conductas”(subrayados fuera de texto). También define estamisma norma que “la indemnización consiste encompensar los perjuicios causados por el delito”. Esdecir que la ley 975 contempla para las víctimasuna reparación integral, lo cual significa unareparación que incluye el pago de una determinadasuma a manera de compensación por los dañossufridos.


Por su parte, el artículo 16 de la ley 446 de 1998establece con claridad que “Dentro de cualquierproceso que se surta ante la Administración deJusticia, la valoración de daños irrogados a laspersonas y a las cosas, atenderá los principios de lareparación integral y equidad y observará los criteriostécnicos actuariales”. Y, de manera todavía másconcreta, el artículo 63 de la Convención Americanasobre Derechos Humanos, importante tratadointernacional de derechos humanos ratificado porColombia y que forma parte del bloque deconstitucionalidad, dice que “[c]uando decida quehubo violación de un derecho o libertad protegidosen esta Convención, la Corte dispondrá que segarantice al lesionado en el goce de su derecho olibertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ellofuera procedente, que se reparen las consecuenciasde la medida o situación que ha configurado lavulneración de esos derechos y el pago de una justaindemnización a la parte lesionada” (subrayadosfuera de texto). Tanto las normas generales sobreadministración de justicia, como una normainternacional que hace parte del bloque deconstitucionalidad en sentido estricto, reconocen laobligatoriedad del componente económico comoparte de las medidas de una reparación integral.

Los apartes de los artículos 16 y 17, sin embargo,intentan convencer de lo contrario. Esto es evidentedesde el primer inciso del artículo 16 que señalaexplícitamente que “el carácter integral de lareparación no se establecerá en función exclusiva delas acciones de naturaleza económica”. De ahí enadelante, los artículos dicen que deben tenerse encuenta los “criterios de proporcionalidad restaurativaque permitan realizar una ponderación de lasmedidas de satisfacción, las garantías de norepetición y los diferentes actos de reparación, enespecial los de carácter simbólico y colectivo”; que


estos criterios deben “constituir en su conjunto unmarco justo y adecuado de reparación integral paraalcanzar de forma sostenible la finalidad buscadapor la Ley”; que para las “comunidades afectadaspor la ocurrencia de hechos de violencia masiva osistemática, la reparación colectiva de la poblaciónafectada es el mecanismo especial e idóneo quecomporta resarcimiento para todas y cada una delas víctimas de tales comunidades (…)”; que para“garantizar la sostenibilidad del proceso de recon-ciliación y reconstrucción del tejido social, se formulenlas acciones de reparación de manera colectiva o conla realización de medidas de satisfacción, garantíasde no repetición y acciones de reparación simbólicaa favor de las víctimas”; y, finalmente, que loscriterios formulados por la CNRR “serán considera-dos por la autoridad judicial para efectos deestablecer las obligaciones de reparación”.

Todas estas disposiciones buscan por diferentesmedios evitar que, al ordenar medidas de reparación,haya que desembolsar cantidades de dinero paraentregárselas a las víctimas. Por eso se hace énfasisen las medidas de carácter simbólico o colectivo, yse recuerda permanentemente que hay que teneren cuenta la sostenibilidad del proceso de reconci-liación a la hora de concretar las medidas. Esto,claramente, vulnera las normas en las que la repara-ción (y estos artículos) tienen fundamento, puesmientras aquellas ordenan pagar la indemnizacióncomo parte de la reparación integral, estas intentanevitar dichos pagos a toda costa, en especial endetrimento de los derechos de las víctimas. Por estarazón, los apartes mencionados son ostensiblementeilegales y deben ser suspendidos provisionalmente.

10. Nos permitimos solicitarle al honorable Consejo deEstado que, conforme a lo dispuesto en el artículo152 del Código Contencioso Administrativo, decrete


la suspensión provisional del numeral 5º del artículo18 del decreto 3391 de 2006, por violar de maneraclara, ostensible y manifiesta lo dispuesto en la ley975 de 2005.

El Estado debe reparar en caso de que el dañocausado sea imputable al Estado por la actuación uomisión de sus autoridades, de acuerdo con elartículo 90 de la Constitución. La Corte Constitu-cional señaló expresamente la mencionada obliga-ción subsidiaria del Estado en la sentencia que revisóla constitucionalidad de la ley 975 de 2005, así:

“6.2.4.1.12. (…) Sólo en el caso en el cual elEstado resulte responsable –por acción o poromisión– o cuando los recursos propios de losresponsables no son suficientes para pagar elcosto de reparaciones masivas, el Estado entraa asumir la responsabilidad subsidiaria que estoimplica. Y esta distribución de responsabilidadesno parece variar en procesos de justiciatransicional hacia la paz” 4 (subrayado fuera detexto).

El artículo 18 del decreto 3391 establece, a través deun listado, el orden en el cual se destinarán losrecursos del Fondo para las reparaciones al pago delas indemnizaciones a las víctimas. El numeral 5º deeste listado del orden de afectación de rubros señala,llegado el momento de utilizar los recursos aportadospor el presupuesto nacional, que los recursos delpresupuesto no se usarán para cubrir las medidasde reparación ordenadas judicialmente. Contradi-ciendo toda lógica y las normas jurídicas, los recursosestatales que deberían terminar de satisfacer los



pagos pendientes de las indemnizaciones en virtudde la subsidiariedad al reparar, “se destinarán, demanera residual, a dar una cobertura a los derechosde las víctimas, en especial mediante la realizaciónde otras acciones de reparación no decretadasjudicialmente, orientadas a reconocer y dignificar alas víctimas de las zonas más afectadas por laviolencia de los grupos armados organizados almargen de la ley, sin que ello implique la asunción deresponsabilidad subsidiaria por parte del Estado”.

La norma explícitamente dice que va a contradecir lasdisposiciones constitucionales en la materia, sin tenerjustificación alguna para hacerlo. Ante una violacióntan evidente solamente queda que se decrete lasuspensión provisional de ese numeral 5º.

11.De acuerdo con lo señalado en el artículo 152 delCódigo Contencioso Administrativo, nos permitimossolicitar al honorable Consejo de Estado que decretela suspensión provisional del artículo 19 del decreto3391 de 2006, por violar de manera clara, ostensibley manifiesta lo dispuesto en los artículos 2, 5, 6 y 42de la ley 975 de 2005 y el artículo 16 de laConstitución Política.

Las normas acusadas presentan los programasrestaurativos como un mecanismo para la realizaciónde medidas de reparación colectiva. Pero luegoseñalan como beneficiarios de dichos programas ymedidas a los “desplazados, campesinos y reinser-tados que carezcan de medios económicos para susubsistencia” (subrayado fuera de texto). Se incluyea los reinsertados dentro del grupo de destinatariosde unas medidas de reparación, se les equipara conlos grupos de víctimas. En otras palabras, se les dael tratamiento de víctimas cuando no lo son. Además,estas normas imponen una reconciliación forzadaentre las víctimas y los victimarios, al hacerlos


interactuar y compartir, en proyectos productivos,actividades de capacitación, en los procesos de re-construcción de vínculos dentro de las comunidades,de construcción de la memoria histórica, entre otros.

Estas disposiciones contradicen abiertamente lanaturaleza misma, el objeto y el ámbito de aplicaciónde la ley 975, pues el texto de su artículo 2º señalaque esta “regula lo concerniente a la investigación,procesamiento, sanción y beneficios judiciales de laspersonas vinculadas a grupos armados organizadosal margen de la ley, como autores o partícipes dehechos delictivos cometidos durante y con ocasión dela pertenencia a esos grupos” (subrayados fuera detexto). Es decir que busca imponer un castigo a losresponsables de determinados delitos (aunqueposteriormente se modifique la pena original por unaalternativa), y no excluirlos de recibir una sanción,como ocurre al premiar a estas personas con laparticipación en las medidas de reparación quecorresponden a las víctimas, al otorgarles de nuevoderecho de propiedad sobre los bienes que se hanvisto obligados a entregar, o al permitirles purgarparte de su pena privativa de libertad trabajando enestos programas.

Vulneran, además, la fundamental y evidentedistinción entre las víctimas y los victimarios,claramente planteada en la ley 975 a través de ladefinición de ‘víctima’, y de la determinación de losderechos y obligaciones de cada uno, víctimas yvictimarios. Es así como en su artículo 5 la leydetermina que “Para los efectos de la presente ley seentiende por víctima la persona que individual ocolectivamente haya sufrido daños directos (…) [que]deberán ser consecuencia de acciones que hayantransgredido la legislación penal, realizadas porgrupos armados organizados al margen de la ley (…)”(subrayados fuera de texto). Los “ofensores” o


“reinsertados” de los apartes acusados son miembrosde grupos armados al margen de la ley queparticiparon en hechos delictivos cometidos durantey con ocasión de su pertenencia a esos grupos. Nopueden entonces alegar ser los perjudicados por losdelitos cometidos por ellos mismos; no pueden ser lavíctima y el victimario al mismo tiempo.

Y en ese orden de ideas, si los reinsertados no son(ni pueden ser) víctimas, tampoco pueden entoncesser sujetos de las medidas de reparación. El artículo6 de la ley establece que “(…) el Estado tiene el deberde realizar una investigación efectiva que conduzca ala identificación, captura y sanción de las personasresponsables por delitos cometidos por los miembrosde grupos armados al margen de la ley; asegurar alas víctimas de esas conductas el acceso a recursoseficaces que reparen el daño infligido (…)” (subrayadosfuera de texto). Es decir que las personas responsa-bles de los delitos cometidos por los miembros degrupos armados al margen de la ley son diferentesde las víctimas de esas conductas, que son a quieneshay que garantizarles recursos eficaces para conse-guir la reparación del daño infligido por los primeros.

Pero además, la ley 975 determina claramente quela reparación es un derecho de las víctimas y de nadiemás. El deber general de reparar está establecidodentro del capítulo IX de la ley, “DERECHO A LAREPARACIÓN DE LAS VÍCTIMAS” (subrayado fuerade texto), y ordena que:

“ARTÍCULO 42. (…) Los miembros de los gruposarmados que resulten beneficiados con lasdisposiciones previstas en esta ley tienen eldeber de reparar a las víctimas de aquellasconductas punibles por las que fuerencondenados mediante sentencia judicial”(subrayado fuera de texto).


No es posible entonces, a la luz de estas normas,interpretar que quienes fueron declarados judicial-mente responsables de conductas punibles y tienenla obligación de reparar a las víctimas de esos delitospuedan hacerse acreedores de las medidas que ellosestán llamados a proveer. La reparación es para lasvíctimas, y los desmovilizados, reinsertados yprocesados se pueden beneficiar de ella.

Al promover “como medida de reparación colectiva laentrega, por parte de los desmovilizados, de bienesdestinados al desarrollo de proyectos productivos enzonas afectadas por la violencia, que beneficien adesplazados, campesinos y reinsertados que carezcande medios económicos para su subsistencia,otorgándoles participación en la propiedad y mediosde producción de los mismos”, los victimarios estánrecibiendo reparación (incluso reciben participaciónen la propiedad de los bienes que están obligados aentregar). El parágrafo 1º del artículo 17 estávulnerando de manera patente los artículos 2, 5, 6 y42 de la ley 975 de 2005, en los cuales supuestamentese funda. Por eso debe ser suspendidoprovisionalmente.

Por otro lado, tanto este parágrafo como el artículo19 del decreto 3391 vulneran de manera evidente elartículo 16 de la Constitución Política, que consagrael derecho al libre desarrollo de la personalidad delas personas. Al impulsar programas dirigidos aatender “el desarrollo humano y social de las víctimas,las comunidades y los ofensores, con el fin de que serestablezcan los vínculos sociales (…)”, y al emprenderacciones para “Propiciar la reconstrucción personal dela víctima y el victimario como sujetos sociales, de lasrelaciones entre ellos, y de ellos con la comunidad;(…) Fortalecer las organizaciones sociales, a travésde capacitación especializada, y acompañamiento enlos procesos de reconciliación que estimulen la


participación activa y responsable de las víctimas, lascomunidades y los ofensores; (…) Propender por laelaboración de la memoria histórica del proceso dereconciliación; (…) Impulsar la vinculación de lasvíctimas y de los desmovilizados a proyectosproductivos o programas de generación de ingresos ycapacitación vocacional que posibiliten su acceso aempleos productivos (…)” (subrayados fuera de texto),se está forzando a las víctimas a interactuar consus ofensores. Se les está obligando a participar conellos el trabajo y desarrollo de los proyectos que seimplementen para reparar los daños que lescausaron, y a compartir la propiedad y los medios deproducción de dichos proyectos. Pero aún más, comose puede ver en el apartado 8º de esta solicitud, elartículo 13 del decreto permite además a los reinser-tados trabajar en estos programas restaurativosdurante el tiempo de la pena privativa de la libertad,en los establecimientos que el gobierno determinepara ello. Es decir que, además de forzar a las víctimasa reconciliarse con sus victimarios, es posible que,por un lado, se les obligue a hacerlo en los sitios dereclusión de estas personas (las víctimas terminaríanen la cárcel); o, por otra parte, los lugares dedesarrollo de estos programas se podrían convertiren establecimientos de reclusión alternativos, depropiedad compartida entre las víctimas y losreclusos, y de donde las víctimas no se podrían ir.Además, se les obliga a adelantar dolorosos procesosal lado de quienes les causaron los daños. Encualquier caso, las víctimas no tendrán la posibilidadde negarse a esto, pues ni siquiera son consultadas,y deberán, además, sentirse adecuadamentereparadas con estas medidas, las cuales solamenteestán beneficiando los victimarios.

Las víctimas tienen el derecho a decidir librementelos términos en los que quieran relacionarse con losofensores y ni el Estado ni nadie puede interferir en


esa decisión. Si bien el Estado puede promoveracciones que propendan por la reconciliación, lainjerencia por parte de autoridades públicas u otraspersonas o sectores para que las víctimas se sientanen la obligación de conceder el perdón no esadmisible, pues el perdón por parte de las víctimases un acto privado en el que nadie puede intervenir.Solicitamos la suspensión provisional de lasdisposiciones acusadas porque violan de maneraostensible el artículo 16 de la Constitución Política.

12.Conforme a lo establecido en el artículo 152 delCódigo Contencioso Administrativo, le solicitamos alhonorable Consejo de Estado que decrete lasuspensión provisional del artículo 20 del decreto3391 de 2006, por violar de manera clara, ostensibley manifiesta lo dispuesto en los artículos 3, 10, 11 y29 de la ley 975 de 2005 y 243 de la Constitución.

El artículo 20 del decreto 3391 dice que “en relacióncon los sujetos a quienes se aplica la Ley 975 de 2005de conformidad con el artículo 1° del presente decreto,la consecuencia jurídica prevista en el artículo 31 dela Ley 975 de 2005 tendrá lugar en los eventos enque los supuestos de hecho previstos en el mismo sehayan surtido con anterioridad a la Sentencia C″370del 18 de mayo de 2006 en la cual se ordena noconceder efectos retroactivos a las decisionescontenidas en ella.” Esto quiere decir que, a quienesse sometan a la ley y, 1. hayan participado enprocesos de reincorporación colectiva a la vida civil;2. hayan permanecido en una zona de concentracióndecretada por el Gobierno Nacional de conformidadcon la Ley 782 de 2002, todo esto antes de laexpedición de la sentencia de la Corte Constitucionaldel 18 de mayo de 2006, se les computará comotiempo de ejecución de la pena alternativa el tiempoque hayan estado en dicha zona de concentración,hasta en dieciocho (18) meses.


La mencionada sentencia de la Corte Constitucionaldeclaró la inconstitucionalidad del artículo 31 de laley 975, pues consideró que no se podía contar comotiempo de privación de la libertad el período en elcual los desmovilizados permanecen voluntariamenteen estas zonas, en las cuales no hay ningún tipo decontrol penitenciario5. El artículo 20 del decreto revivela conmutación del tiempo de concentración, Con elargumento de que la sentencia de la Corte sólo tieneefectos a futuro y que, para que los tenga retroactivoses necesario que así se señale expresamente, por loque en este caso cabe otorgar el beneficio a quieneslo adquirieron antes del fallo de la Corte. Pero eso noes aplicable en el presente caso, por las razones quese explican a continuación.

En primer lugar, las consideraciones que llevaron ala Corte a declarar inexequible el artículo 31 de laley siguen vigentes en este momento y, al pretenderaplicar su contenido ahora, se estaría violando denuevo el derecho a la justicia de las víctimas,fundamento para declarar la inexequibilidad delmencionado artículo. Además, el artículo 243 de laCarta Política señala expresamente que “(…). Ningunaautoridad podrá reproducir el contenido material delacto jurídico declarado inexequible por razones defondo, mientras subsistan en la Carta las disposicio-nes que sirvieron para hacer la confrontación entre lanorma ordinaria y la Constitución”.

5 Dice la Corte Constitucional: “6.2.3.3.4.6. Bajo estos presupuestos observala Corte que el artículo 31 demandado asimila al cumplimiento de una pena,la circunstancia de estar ubicado en una zona de concentración, a pesar deque no haya habido ninguna medida del Estado que haya conducido a que laspersonas deban estar en dicho lugar. En ese sentido, no constituye pena encuanto no comporta la imposición coercitiva de la restricción de derechosfundamentales. Generalmente, la permanencia en una zona de concentraciónpor parte de miembros de los grupos armados organizados al margen de laley, en proceso de desmovilización, obedece a una decisión voluntaria deesas personas, lo que concurre a excluir cualquier posibilidad de equiparara cumplimiento de pena una situación de tal naturaleza, que prescinde ydesplaza las intervenciones estatales que caracterizan el monopolio estatalde la potestad sancionadora”.


En segundo lugar, existe una abierta contradicciónentre el artículo 20 y lo dispuesto en los artículos 3y 29 de la ley 975, sobre la naturaleza de la penaalternativa y sus características, que señalan que“La concesión del beneficio se otorga según lascondiciones establecidas en la presente ley”, no enun decreto; la “pena alternativa que consiste enprivación de la libertad por un período mínimo de cinco(5) años y no superior a ocho (8) años (…)”, no deubicación voluntaria en un determinado lugar; “Enningún caso se aplicarán subrogados penales,beneficios adicionales o rebajas complementarias ala pena alternativa” (subrayados fuera de texto), esdecir que tampoco se admite la conmutación de unaparte de la pena; y, que esta se tiene que purgar enlos establecimientos carcelarios ordinarios adminis-trados por el INPEC y con sujeción a todas las normasde control penitenciario. Por vía de una normainferior, como es un decreto, se revive una disposiciónque ha sido expulsada del ordenamiento jurídico yque es abiertamente contrario a la ley que supuesta-mente reglamenta.

Pero además, en tercer lugar, el artículo 20 deldecreto 3391 pretende hacer valer el beneficio de laconmutación del tiempo de concentración en virtuddel principio de favorabilidad penal. Y este principioconstitucional no es aplicable en este caso, ante todo,porque sólo les es aplicable a los destinatarios de laley 975 de 2005 y no a otras personas.

Para que el principio de favorabilidad penal resulteaplicable, no basta con que una norma haya estadovigente, sino que se requiere además que dichanorma le sea aplicable al sujeto que solicita elbeneficio conveniente respecto de otra normatambién aplicable pero desfavorable. Es decir, queno es suficiente con que exista una disposición másbenévola que otra para aplicar, sino que, además,


quien solicita la aplicación preferente tiene que serdestinatario directo de dicha norma.

En el presente caso, a los sujetos de los beneficiosde la ley 975 de 2005 los define la propia ley en losartículos 10 y 11:

“Artículo 10. REQUISITOS DE ELEGIBILIDADPARA LA DESMOVILIZACIÓN COLECTIVA.Podrán acceder a los beneficios que establece lapresente ley los miembros de un grupo armadoorganizado al margen de la ley que hayan sidoo puedan ser imputados, acusados o condenadoscomo autores o partícipes de hechos delictivoscometidos durante y con ocasión de la pertenen-cia a esos grupos, cuando no puedan ser benefi-ciarios de algunos de los mecanismos estableci-dos en la Ley 782 de 2002, siempre que seencuentren en el listado que el Gobierno Nacionalremita a la Fiscalía General de la Nación (…)”

“Artículo 11. REQUISITOS DE ELEGIBILIDADPARA DESMOVILIZACIÓN INDIVIDUAL. Losmiembros de los grupos armados organizadosal margen de la ley que se hayan desmovilizadoindividualmente y que contribuyan a laconsecución de la paz nacional, podrán accedera los beneficios que establece la presente ley,siempre que reúnan los siguientes requisitos:

(…) Solamente podrán acceder a los beneficiosprevistos en esta ley, las personas cuyosnombres e identidades presente el GobiernoNacional ante la Fiscalía General de la Nación”(subrayados fuera de texto).

La norma acusada remite al artículo primero deldecreto 3391, donde se reitera la definición de benefi-ciarios plasmada en los artículos 10 y 11 de la ley


975 pero se omite intencionalmente la condición finalde que sus nombres e identidades se encuentren enel listado que el gobierno envíe a la Fiscalía. Y estaomisión contraviene abiertamente los dos artículosarriba citados, pues amplía injustificadamente eluniverso de personas que pueden acceder a losbeneficios de la ley y, a su vez, prescinde de uno delos requisitos fundamentales para ser elegible.

La ley no es, entonces, aplicable a todas las personasque se desmovilizaron, sino únicamente a aquellasque fueron postuladas a través de los listados.Solamente ellas pueden ser beneficiarias de laaplicación del principio de favorabilidad de la leypenal en relación con la norma sobre descuento deltiempo de concentración. Los listados fueronpresentados por el gobierno a la Fiscalía en el mesde agosto de 2006, es decir tres meses después deemitida la sentencia de la Corte Constitucional. Enconsecuencia, ninguno de los miles de desmovilizadosallí incluidos alcanzó a ser sujeto de la ley 975 antesde la revisión de constitucionalidad, por lo que aninguno le es aplicable el principio de favorabilidaden los términos propuestos por el artículo 20 deldecreto 3391 de 2006. En otras palabras, a ningunose le puede aplicar el beneficio que contenía el artículo31 de la ley, antes de ser declarado inexequible.

Por todo lo anterior, el artículo 20 debe ser suspendidoprovisionalmente, ya que su contenido vulnera demanera manifiesta la ley 975, la Constitución y unprincipio fundamental del derecho penal, como es elde favorabilidad.

Solicitud especial de urgencia

Es un hecho notorio que los procesos previstos por laley 975 se están adelantando en relación con para-militares y que las normas aquí acusadas se están


aplicando en dichos procesos, los cuales debenculminarse en unos cuantos meses. La aplicación delas normas aquí acusadas está afectando los derechosde las víctimas, lo cual puede constituir un dañoirreparable, en virtud del principio de cosa juzgada, sidichas normas no se corrigen a tiempo.

En ese sentido, la sentencia que decida esta demanda,que por razones también notorias tardará varios años,no tendrá la posibilidad, así sea favorable a laspretensiones aquí planteadas, de evitar ni de corregiradecuadamente las graves violaciones a los derechosa la verdad, la justicia y la reparación que se puedancausar como consecuencia de la aplicación de lasnormas demandadas. Por ello, la decisión desuspensión provisional que pueda adoptar el Consejode Estado en este caso es de particular trascendencia.

Abstenerse de decretar esa medida puede significarun daño profundo e irreparable para las numerosasvíctimas de los delitos de lesa humanidad y loscrímenes de guerra que son objeto de tratamiento através del procedimiento establecido por la ley 975de 2005. Por ello, respetuosamente solicitamos alhonorable Consejo de Estado que preste particularatención a esta solicitud de suspensión provisional,teniendo en cuenta la trascendencia que estasviolaciones tienen para las numerosas víctimas de lapoblación colombiana que han sufrido gravísimasviolaciones a sus derechos, muchas de las cualestodavía esperan que este Estado les garantice justicia.


Notificaciones

Los demandantes recibiremos notificaciones en laSecretaría de su Despacho o en la Calle 72 Nº 12-65Piso 7, teléfono 3768200, fax 3768230.

De los señores magistrados, atentamente,

GUSTAVO GALLÓN GIRALDOC.C. 19.157.375 de BogotáT.P. 12.288 del Consejo Superior de la Judicatura

Anex

os

Ley 975 de 2005 (julio 25)Diario Oficial No. 45.980 de 25 de juliode 2005

Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporaciónde miembros de grupos armados organizados al margende la ley, que contribuyan de manera efectiva a laconsecución de la paz nacional y se dictan otrasdisposiciones para acuerdos humanitarios.

Ley declarada EXEQUIBLE (En relación con el cargoformulado por no haberse tramitado como leyestatutaria), por la Corte Constitucional medianteSentencia C-319-06, según Comunicado de Prensa dela Sala Plena de 24 de abril de 2006, MagistradoPonente Dr. Álvaro Tafur Galvis.

Notas de Vigencia, conforme a Sentencia C-370/06(Expediente D 6032). De acuerdo con el Comunicado dePrensa de la Corte Constitucional del 18 de mayo de 2006.

El Congreso de Colombia, decreta:

Capítulo I.Principios y definiciones

Artículo 1o. Objeto de la presente Ley. La presente leytiene por objeto facilitar los procesos de paz y lareincorporación individual o colectiva a la vida civil demiembros de grupos armados al margen de la ley,garantizando los derechos de las víctimas a la verdad, lajusticia y la reparación.

Se entiende por grupo armado organizado al margen de laley, el grupo de guerrilla o de autodefensas, o una partesignificativa e integral de los mismos como bloques, frentes uotras modalidades de esas mismas organizaciones, de las quetrate la Ley 782 de 2002.


Artículo 2o. Ambito de la Ley, interpretación yaplicación normativa. La presente ley regula loconcerniente a la investigación, procesamiento, sancióny beneficios judiciales de las personas vinculadas agrupos armados organizados al margen de la ley, comoautores o partícipes de hechos delictivos cometidosdurante y con ocasión de la pertenencia a esos grupos,que hubieren decidido desmovilizarse y contribuirdecisivamente a la reconciliación nacional.

La interpretación y aplicación de las disposiciones previstasen esta ley deberán realizarse de conformidad con lasnormas constitucionales y los tratados internacionalesratificados por Colombia. La incorporación de algunasdisposiciones internacionales en la presente ley, no debeentenderse como la negación de otras normasinternacionales que regulan esta misma materia.

La reinserción a la vida civil de las personas que puedanser favorecidas con amnistía, indulto o cualquier otrobeneficio establecido en la Ley 782 de 2002, se regirá porlo dispuesto en dicha ley.

Inhibición respecto del inciso final del artículo 2º dela Ley 975 de 2005.

Artículo 3o. Alternatividad. Alternatividad es un beneficioconsistente en suspender la ejecución de la pena determi-nada en la respectiva sentencia, reemplazándola por unapena alternativa que se concede por la contribución delbeneficiario a la consecución de la paz nacional, la colabora-ción con la justicia, la reparación a las víctimas y suadecuada resocialización. La concesión del beneficio se otor-ga según las condiciones establecidas en la presente ley.

Artículo declarado EXEQUIBLE, en el entendido de quela colaboración con la justicia debe estar encaminadaa lograr el goce efectivo de los derechos de las víctimasa la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición.


Artículo 4o. Derecho a la verdad, la justicia y lareparación y debido proceso. El proceso dereconciliación nacional al que dé lugar la presente ley,deberá promover, en todo caso, el derecho de las víctimasa la verdad, la justicia y la reparación y respetar elderecho al debido proceso y las garantías judiciales delos procesados.

Artículo 5o. Definición de víctima. Para los efectosde la presente ley se entiende por víctima la personaque individual o colectivamente haya sufrido dañosdirectos tales como lesiones transitorias o permanentesque ocasionen algún tipo de discapacidad física, psíquicay/o sensorial (visual y/o auditiva), sufrimientoemocional, pérdida financiera o menoscabo de susderechos fundamentales. Los daños deberán serconsecuencia de acciones que hayan transgredido lalegislación penal, realizadas por grupos armadosorganizados al margen de la ley.

También se tendrá por víctima al cónyuge, compañeroo compañera permanente, y familiar en primer gradode consanguinidad, primero civil de la víctima directa,cuando a esta se le hubiere dado muerte o estuvieredesaparecida.

La condición de víctima se adquiere con independenciade que se identifique, aprehenda procese o condene alautor de la conducta punible y sin consideración a larelación familiar existente entre el autor y la víctima.

Igualmente se considerarán como víctimas a losmiembros de la Fuerza Pública que hayan sufridolesiones transitorias o permanentes que ocasionen algúntipo de discapacidad física, psíquica y/o sensorial (visualo auditiva), o menoscabo de sus derechos funda-mentales, como consecuencia de las acciones de algúnintegrante o miembros de los grupos armadosorganizados al margen de la ley.


Asimismo, se tendrán como víctimas al cónyuge,compañero o compañera permanente y familiares enprimer grado de consanguinidad, de los miembros de lafuerza pública que hayan perdido la vida en desarrollode actos del servicio, en relación con el mismo, o fuera deél, como consecuencia de los actos ejecutados por algúnintegrante o miembros de los grupos organizados almargen de la ley.

Incisos segundo y quinto del artículo, declaradosEXEQUIBLES, en el entendido de que la presunciónallí establecida no excluye como víctima a otrosfamiliares que hubieren sufrido un daño comoconsecuencia de cualquier otra conducta violatoriade la ley penal cometida por miembros de gruposarmados al margen de la ley.

Artículo 6o. Derecho a la justicia. De acuerdo conlas disposiciones legales vigentes, el Estado tiene eldeber de realizar una investigación efectiva queconduzca a la identificación, captura y sanción de laspersonas responsables por delitos cometidos por losmiembros de grupos armados al margen de la ley;asegurar a las víctimas de esas conductas el acceso arecursos eficaces que reparen el daño infligido, y tomartodas las medidas destinadas a evitar la repetición detales violaciones.

Las autoridades públicas que intervengan en losprocesos que se tramiten con fundamento en la presenteley deberán atender, primordialmente, el deber de quetrata este artículo.

Artículo 7o. Derecho a la verdad. La sociedad, y enespecial las víctimas, tienen el derecho inalienable, plenoy efectivo de conocer la verdad sobre los delitoscometidos por grupos armados organizados al margende la ley, y sobre el paradero de las víctimas de secuestroy desaparición forzada.


Las investigaciones y procesos judiciales a los que seaplique la presente ley deben promover la investigaciónde lo sucedido a las víctimas de esas conductas einformar a sus familiares lo pertinente.

Los procesos judiciales que se adelanten a partir de lavigencia de la presente ley no impedirán que en el futuropuedan aplicarse otros mecanismos no judiciales dereconstrucción de la verdad.

Artículo 8o. Derecho a la reparación. El derecho de lasvíctimas a la reparación comprende las acciones quepropendan por la restitución, indemnización,rehabilitación, satisfacción; y las garantías de norepetición de las conductas.

Restitución es la realización de las acciones quepropendan por regresar a la víctima a la situaciónanterior a la comisión del delito.

La indemnización consiste en compensar los perjuicioscausados por el delito.

La rehabilitación consiste en realizar las accionestendientes a la recuperación de las víctimas que sufrentraumas físicos y sicológicos como consecuencia deldelito.

La satisfacción o compensación moral consiste enrealizar las acciones tendientes a restablecer la dignidadde la víctima y difundir la verdad sobre lo sucedido.

Las garantías de no repetición comprenden, entre otras,la desmovilización y el desmantelamiento de los gruposarmados al margen de la ley.

Se entiende por reparación simbólica toda prestaciónrealizada a favor de las víctimas o de la comunidad en ge-neral que tienda a asegurar la preservación de la memoria


histórica, la no repetición de los hechos victimizantes,la aceptación pública de los hechos, el perdón público yel restablecimiento de la dignidad de las víctimas.

La reparación colectiva debe orientarse a la reconstruc-ción sico-social de las poblaciones afectadas por laviolencia. Este mecanismo se prevé de manera especialpara las comunidades afectadas por la ocurrencia dehechos de violencia sistemática.

Las autoridades judiciales competentes fijarán lasreparaciones individuales, colectivas o simbólicas quesean del caso, en los términos de esta ley.

Artículo 9o. Desmovilización. Se entiende pordesmovilización el acto individual o colectivo de dejar lasarmas y abandonar el grupo armado organizado almargen de la ley, realizado ante autoridad competente.

La desmovilización del grupo armado organizado almargen de la ley se realizará de acuerdo con lo establecidoen la Ley 782 de 2002.

Inhibición respecto del inciso segundo del artículo 9º.

Capítulo II.Aspectos preliminares

Artículo 10. Requisitos de elegibilidad para ladesmovilización colectiva. Podrán acceder a los beneficiosque establece la presente ley los miembros de un grupoarmado organizado al margen de la ley que hayan sido opuedan ser imputados, acusados o condenados comoautores o partícipes de hechos delictivos cometidos durantey con ocasión de la pertenencia a esos grupos, cuando nopuedan ser beneficiarios de algunos de los mecanismosestablecidos en la Ley 782 de 2002, siempre que seencuentren en el listado que el Gobierno Nacional remita


a la Fiscalía General de la Nación y reúnan, además, lassiguientes condiciones:

10.1 Que el grupo armado organizado de que se trata sehaya desmovilizado y desmantelado en cumplimientode acuerdo con el Gobierno Nacional.

10.2 Que se entreguen los bienes producto de la activi-dad ilegal.

10.3 Que el grupo ponga a disposición del InstitutoColombiano de Bienestar Familiar la totalidad demenores de edad reclutados.

10.4 Que el grupo cese toda interferencia al libreejercicio de los derechos políticos y libertadespúblicas y cualquiera otra actividad ilícita.

10.5 Que el grupo no se haya organizado para el tráficode estupefacientes o el enriquecimiento ilícito.

10.6 Que se liberen las personas secuestradas, que sehallen en su poder.

Artículo declarado EXEQUIBLE, en el entendido quetambién deben informar en cada caso sobre la suertede las personas desaparecidas.

Parágrafo. Los miembros del grupo armado organizadoal margen de la ley que se encuentren privados de lalibertad, podrán acceder a los beneficios contenidos enla presente ley y a los establecidos en la Ley 782 2002,siempre que en las providencias judiciales correspon-dientes se determine su pertenencia al respectivo grupo.

Inhibición respecto de la expresión "siempre que seencuentren en el listado que el Gobierno Nacionalremita a la Fiscalía General de la Nación" del incisoprimero del artículo 10 y de la expresión "y a los


establecidos en la ley 782 de 2002" del parágrafo delmismo artículo.

Artículo 11. Requisitos de elegibilidad para desmovi-lización individual. Los miembros de los grupos armadosorganizados al margen de la ley que se hayandesmovilizado individualmente y que contribuyan a laconsecución de la paz nacional, podrán acceder a losbeneficios que establece la presente ley, siempre quereúnan los siguientes requisitos:

11.1 Que entregue información o colabore con eldesmantelamiento del grupo al que pertenecía.

11.2 Que haya suscrito un acta de compromiso con elGobierno Nacional.

11.3 Que se haya desmovilizado y dejado las armas enlos términos establecidos por el Gobierno Nacionalpara tal efecto.

11.4 Que cese toda actividad ilícita.

11.5 Que entregue los bienes producto de la actividadilegal, para que se repare a la víctima cuando sedisponga de ellos.

La expresión "cuando se disponga de ellos", fuedeclarada INEXEQUIBLE.

11.6 Que su actividad no haya tenido como finalidad eltráfico de estupefacientes o el enriquecimiento ilícito.

Solamente podrán acceder a los beneficios previstos enesta ley, las personas cuyos nombres e identidadespresente el Gobierno Nacional ante la Fiscalía Generalde la Nación.


Capítulo III.Principios procesales

Artículo 12. Oralidad. La actuación procesal será oral yen su realización se utilizarán los medios técnicos idóneosque garanticen su reproducción fidedigna.

La conservación de los registros corresponderá alSecretario de la Unidad Nacional de Fiscalía para laJusticia y la Paz creada por la presente ley, y al de laSala del Tribunal Superior de Distrito judicial que conozcadel juzgamiento, según corresponda.

Artículo 13. Celeridad. Los asuntos que se debatan enaudiencia serán resueltos dentro de la misma. Lasdecisiones se entenderán notificadas en estrados.

Las audiencias preliminares se realizarán ante elMagistrado de Control de Garantías que designe elTribunal respectivo.

En audiencia preliminar se tramitarán los siguientesasuntos:

1. La práctica de una prueba anticipada que por motivosfundados y de extrema necesidad se requiera paraevitar la pérdida o alteración del medio probatorio.

2. La adopción de medidas para la protección de víctimasy testigos.

3. La solicitud y la decisión de imponer medida deaseguramiento.

4. La solicitud y la decisión de imponer medidascautelares sobre bienes de procedencia ilícita.

La expresión "de procedencia ilícita" fue declaradaINEXEQUIBLE.


5. La formulación de la imputación.

6. La formulación de cargos.

7. Las que resuelvan asuntos similares a los anteriores.

Las decisiones que resuelvan asuntos sustanciales y lassentencias deberán fundamentarse fáctica, probatoria yjurídicamente e indicar los motivos de estimación o dedesestimación de las pretensiones de las partes.

El reparto de los asuntos a que se refiere la presente ley,deberá hacerse el mismo día en que se reciba laactuación en el correspondiente despacho.

Artículo 14. Defensa. La defensa estará a cargo deldefensor de confianza que libremente designe el imputadoo acusado o, en su defecto, del asignado por el SistemaNacional de Defensoría Pública.

Artículo 15. Esclarecimiento de la verdad. Dentro delprocedimiento que establece la presente ley losservidores públicos dispondrán lo necesario para quese asegure el esclarecimiento de la verdad sobre loshechos objeto de investigación y se garantice la defensade los procesados.

La Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Pazcreada por esta ley, deberá investigar, por conducto delfiscal delegado para el caso, con el apoyo del grupoespecializado de policía judicial, las circunstancias detiempo, modo y lugar en que se realizaron las conductaspunibles; las condiciones de vida, sociales, familiares eindividuales del imputado o acusado y su conductaanterior; los antecedentes judiciales y de policía, y losdaños que individual o colectivamente haya causado demanera directa a las víctimas, tales como lesiones físicaso sicológicas, sufrimiento emocional, pérdida financierao menoscabo sustancial de derechos fundamentales.


Con la colaboración de los desmovilizados, la policíajudicial investigará el paradero de personas secuestradaso desaparecidas, e informará oportunamente a losfamiliares sobre los resultados obtenidos.

La Fiscalía General de la Nación velará por la protecciónde las víctimas, los testigos y los peritos que pretendapresentar en el juicio. La protección de los testigos y losperitos que pretenda presentar la defensa estará a cargode la Defensoría del Pueblo. La protección de losmagistrados de los Tribunales Superiores de DistritoJudicial que deban conocer del juzgamiento seráresponsabilidad del Consejo Superior de la Judicatura.

Capítulo IV.Investigación y juzgamiento

Artículo 16. Competencia. Recibido por la UnidadNacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz, el, o losnombres de los miembros de grupos armados organizadosal margen de la ley dispuestos a contribuir de maneraefectiva a la consecución de la paz nacional, el fiscaldelegado que corresponda, asumirá de manera inmediatala competencia para:

Inhibición respecto de las expresiones "el o los nombresde" del inciso primero del artículo 16.

16.1 Conocer de las investigaciones de los hechos delictivoscometidos durante y con ocasión de la pertenencia algrupo armado organizado al margen de la ley.

16.2 Conocer de las investigaciones que cursen encontra de sus miembros.

16.3 Conocer de las investigaciones que deban iniciarsey de las que se tenga conocimiento en el momentoo con posterioridad a la desmovilización.


El Tribunal Superior de Distrito Judicial que determineel CSJ, mediante acuerdo que expida antes de que seinicie cualquier trámite, será competente para conocerdel juzgamiento de las conductas punibles a que serefiere la presente ley.

No podrá haber conflicto o colisión de competencia entrelos Tribunales Superiores de Distrito judicial queconozcan de los casos a que se refiere la presente ley ycualquier otra autoridad judicial.

Artículo 17. Versión libre y confesión. Los miembrosdel grupo armado organizado al margen de la ley, cuyosnombres someta el Gobierno Nacional a consideraciónde la Fiscalía General de la Nación, que se acojan enforma expresa al procedimiento y beneficios de la presenteley, rendirán versión libre ante el fiscal delegadoasignado para el proceso de desmovilización, quien losinterrogará sobre todos los hechos de que tengaconocimiento.

En presencia de su defensor, manifestarán lascircunstancias de tiempo, modo y lugar en que hayanparticipado en los hechos delictivos cometidos conocasión de su pertenencia a estos grupos, que seananteriores a su desmovilización y por los cuales se acogena la presente ley. En la misma diligencia indicarán losbienes que se entregan para la reparación a las víctimas,si los tuvieren, y la fecha de su ingreso al grupo.

La versión rendida por el desmovilizado y las demásactuaciones adelantadas en el proceso de des-movilización, se pondrán en forma inmediata adisposición de la Unidad Nacional de Fiscalías de Justiciay Paz con el fin de que el fiscal delegado y la PolicíaJudicial asignados al caso elaboren y desarrollen elprograma metodológico para iniciar la investigación,comprobar la veracidad de la información suministraday esclarecer esos hechos y todos aquellos de los cuales


tenga conocimiento dentro del ámbito de sucompetencia.

El desmovilizado se dejará inmediatamente a disposicióndel magistrado que ejerza la función de control degarantías, en uno de los establecimientos de reclusióndeterminados por el Gobierno Nacional de acuerdo conel artículo 31 de la presente ley, quien dentro de lastreinta y seis (36) horas siguientes señalará y realizaráaudiencia de formulación de imputación, previa solicituddel fiscal que conozca del caso.

Artículo declarado EXEQUIBLE en el entendido deque la versión libre debe ser completa y veraz.Apartes tachados declarados INEXEQUIBLES.La expresión "dentro de las treinta y seis (36) horassiguientes señalará y realizará audiencia deformulación de imputación" del inciso cuarto, fuedeclarada EXEQUIBLE, en el entendido que la puestaa disposición de la persona a órdenes del magistradoque ejerza la función de control de garantías y lasolicitud de audiencia de imputación cargos, sepresentará cuando se haya desarrollado a cabalidadel programa metodológico dispuesto en el incisotercero del mismo artículo, y de conformidad con loprevisto 207 del Código de Procedimiento Penal.

Artículo 18. Formulación de imputación. Cuando delos elementos materiales probatorios, evidencia física,información legalmente obtenida, o de la versión libre puedainferirse razonablemente que el desmovilizado es autor opartícipe de uno o varios delitos que se investigan, el fiscaldelegado para el caso solicitará al magistrado que ejerza lafunción de control de garantías la programación de unaaudiencia preliminar para formulación de imputación.

En esta audiencia, el fiscal hará la imputación fácticade los cargos investigados y solicitará al magistradodisponer la detención preventiva del imputado en el


centro de reclusión que corresponda, según lo dispuestoen la presente ley. Igualmente solicitará la adopción delas medidas cautelares sobre los bienes de procedenciailícita que hayan sido entregados para efectos de lareparación a las víctimas.

A partir de esta audiencia y dentro de los sesenta (60)días siguientes, la Unidad Nacional de Fiscalía para laJusticia y la Paz, con el apoyo de su grupo de policíajudicial, adelantará las labores de investigación yverificación de los hechos admitidos por el imputado, ytodos aquellos de los cuales tenga conocimiento dentrodel ámbito de su competencia. Finalizado el término, oantes si fuere posible, el fiscal del caso solicitará almagistrado que ejerza la función de control de garantíasla programación de una audiencia de formulación decargos, dentro de los diez (10) días siguientes a lasolicitud, si a ello hubiere lugar.

Con la formulación de la imputación se interrumpe laprescripción de la acción penal.

La expresión "de procedencia ilícita que hayan sidoentregados" del inciso segundo, fue declaradaINEXEQUIBLE.

Artículo 19. Aceptación de cargos. En la audienciade formulación de cargos el imputado podrá aceptar lospresentados por la Fiscalía, como consecuencia de laversión libre o de las investigaciones en curso almomento de la desmovilización.

Para su validez tendrá que hacerlo de manera libre,voluntaria, espontánea y asistido por su defensor. Eneste evento el Magistrado que ejerza la función de controlde garantías enviará inmediatamente lo actuado a laSecretaría de la Sala del Tribunal Superior de Distritojudicial a la que corresponda su conocimiento.


Recibida la actuación, la Sala correspondiente convocaráa audiencia pública dentro de los diez (10) días siguientespara examinar si la aceptación de cargos ha sido libre,voluntaria, espontánea y asistida por su defensor. Dehallarla conforme a derecho, dentro de los diez (10) díassiguientes citará a audiencia de sentencia e individua-lización de pena.

Parágrafo 1o. Si en esta audiencia el imputado noacepta los cargos, o se retracta de los admitidos en laversión libre, la Unidad Nacional de Fiscalía para laJusticia y la Paz remitirá la actuación al funcionariocompetente conforme con la ley vigente al momento dela comisión de las conductas investigadas.

Parágrafo 2o. Cuando exista solicitud de reparaciónintegral, previamente se dará cumplimiento a lodispuesto en el artículo 23 de la presente ley.

Articulo declarado EXEQUIBLE.La expresión "de hallarse conforme a derecho" delinciso tercero, fue declarada EXEQUIBLE, en elentendido que el magistrado controlará que lacalificación jurídica corresponda a los hechos queobran en el expediente

Artículo 20. Acumulación de procesos y penas. Paralos efectos procesales de la presente ley, se acumularánlos procesos que se hallen en curso por hechos delictivoscometidos durante y con ocasión de la pertenencia deldesmovilizado a un grupo armado organizado al margende la ley. En ningún caso procederá la acumulación porconductas punibles cometidas con anterioridad a lapertenencia del desmovilizado al grupo armado organi-zado al margen de la ley.

Cuando el desmovilizado haya sido previamentecondenado por hechos delictivos cometidos durante y conocasión de su pertenencia a un grupo armado organizado


al margen de la ley, se tendrá en cuenta lo dispuesto enel Código Penal sobre acumulación jurídica de penaspero en ningún caso, la pena alternativa podrá sersuperior a la prevista en la presente ley.

La expresión "pero en ningún caso la pena alternativapodrá ser superior a la prevista en la presente ley",fue declarada INEXEQUIBLE.

Artículo 21. Ruptura de la unidad procesal. Si elimputado o acusado acepta parcialmente los cargos seromperá la unidad procesal respecto de los no admitidos.En este caso la investigación y el juzgamiento de loscargos no aceptados se tramitarán por las autoridadescompetentes y las leyes procedimentales vigentes almomento de su comisión. Respecto de los cargosaceptados se otorgarán los beneficios de que trata lapresente ley.

Inhibición, respecto de los artículos 21, 22 y 23

Artículo 22. Investigaciones y acusaciones anterioresa la desmovilización. Si para el momento en que eldesmovilizado se acoja a la presente ley, la Fiscalíaadelanta investigaciones o formuló acusación en sucontra, el imputado, o acusado, asistido por su defensor,podrá oralmente o por escrito aceptar los cargosconsignados en la resolución que le impuso medida deaseguramiento, o en la formulación de imputación, o enla resolución o escrito de acusación, según el caso. Dichaaceptación deberá hacerla ante el magistrado que cumplala función de control de garantías en las condicionesprevistas en la presente ley.


Artículo 23. Incidente de reparación integral. En lamisma audiencia en la que la Sala del Tribunal Superiorde Distrito judicial correspondiente declare la legalidad


de la aceptación de cargos, previa, solicitud expresa dela víctima, o del fiscal del caso, o del Ministerio Público ainstancia de ella, el magistrado ponente abriráinmediatamente el incidente de reparación integral delos daños causados con la conducta criminal y convocaráa audiencia pública dentro de los cinco (5) días siguientes.

Dicha audiencia se iniciará con la intervención de lavíctima o de su representante legal o abogado de oficio,para que exprese de manera concreta la forma dereparación que pretende, e indique las pruebas que harávaler para fundamentar sus pretensiones.

La Sala examinará la pretensión y la rechazará si quienla promueve no es víctima o está acreditado el pagoefectivo de los perjuicios y este fuere la única pretensiónformulada, decisión que podrá ser objeto de impugna-ción en los términos de esta ley.

Admitida la pretensión, la Sala la pondrá en conocimientodel imputado que ha aceptado los cargos y a continuacióninvitará a los intervinientes a conciliar. Si hubiere acuerdosu contenido lo incorporará a la decisión que falla elincidente; en caso contrario dispondrá la práctica de laprueba ofrecida por las partes, oirá el fundamento desus respectivas pretensiones y en el mismo acto fallaráel incidente. La decisión en uno u otro sentido se incorpo-rará a la sentencia condenatoria.

Parágrafo 1o. Exclusivamente para efectos de la conci-liación prevista en este artículo, la víctima, el imputado osu defensor, el fiscal que haya conocido del caso o elministerio público, podrán solicitar la citación del Directorde la Red de Solidaridad Social en su condición de ordenadordel gasto del Fondo para la Reparación de las Víctimas.

Parágrafo 2o. No podrá negarse la concesión de la penaalternativa en el evento de que la víctima no ejerza suderecho en el incidente de reparación integral.



Artículo 24. Contenido de la sentencia. De acuerdo conlos criterios establecidos en la ley, en la sentenciacondenatoria se fijarán la pena principal y las accesorias.Adicionalmente se incluirán la pena alternativa previstaen la presente ley, los compromisos de comportamientopor el término que disponga el Tribunal, las obligacionesde reparación moral y económica a las víctimas y la extincióndel dominio de los bienes que se destinarán a la reparación.

La Sala correspondiente se ocupará de evaluar elcumplimiento de los requisitos previstos en esta ley paraacceder a la pena alternativa.

Artículo 25. Hechos conocidos con posterioridad ala sentencia o al indulto. Si a los miembros de gruposarmados al margen de la ley que recibieron los beneficiosde la Ley 782 de 2002, o que se beneficiaron con lapena alternativa de conformidad con la presente ley,con posterioridad se les llegare a imputar delitoscometidos durante y con ocasión de la pertenencia aesos grupos y antes de su desmovilización, estasconductas serán investigadas y juzgadas por lasautoridades competentes y las leyes vigentes al momentode la comisión de esas conductas, sin perjuicio delotorgamiento de la pena alternativa, en el evento quecolabore eficazmente en el esclarecimiento o acepte,oralmente o por escrito, de manera libre, voluntaria,expresa y espontánea, debidamente informado por sudefensor, haber participado en su realización y siempreque la omisión no haya sido intencional. En este evento,el condenado podrá ser beneficiario de la penaalternativa. Se procederá a la acumulación jurídica delas penas alternativas sin exceder los máximosestablecidos en la presente ley.

Teniendo en cuenta la gravedad de los nuevos hechosjuzgados, la autoridad judicial impondrá una ampliación


del veinte por ciento de la pena alternativa impuesta yuna ampliación similar del tiempo de libertad a prueba.

Aparte tachado declarado INEXEQUIBLE.

Artículo 26. Recursos. Salvo la sentencia, la reposiciónprocede para todas las decisiones y se sustenta yresuelve de manera oral e inmediata en la respectivaaudiencia.

La apelación procede contra los autos que resuelvanasuntos de fondo, adoptados durante el desarrollo delas audiencias, y contra las sentencias. Se interpone enla misma audiencia en que se profiera la decisión, y seconcede en el efecto suspensivo ante la Sala Penal de laCorte Suprema de justicia.

El Magistrado ponente citará a las partes e intervinientesa audiencia de argumentación oral que se celebrarádentro de los diez (10) días siguientes al recibo de laactuación en la Secretaría de la Sala de Casación Penal.Sustentado el recurso por el apelante y oídos las demáspartes e intervinientes, la Sala podrá decretar un recesohasta por dos (2) horas para emitir la decisión quecorresponda.

Si el recurrente no concurriere o no sustentare elrecurso, se declarará desierto.

Parágrafo 1o. El trámite de los recursos de apelaciónde que trata la presente ley, tendrá prelación sobre losdemás asuntos de competencia de la Sala Penal de laCorte Suprema de justicia, excepto lo relacionado conacciones de tutela.

Parágrafo 2o. De la acción extraordinaria de revisiónconocerá la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia,en los términos previstos en el Código de ProcedimientoPenal vigente.


Parágrafo 3o. Contra la decisión de segunda instanciano procede recurso de casación.

Artículo 27. Archivo de las diligencias. Si en relacióncon los hechos admitidos o no admitidos por eldesmovilizado en su versión libre o en posterior actuación,según el caso, antes de la audiencia de imputación, elfiscal delegado llegare a constatar que no existen motivoso circunstancias fácticas que permitan su caracterizacióncomo delito o que indiquen la posible existencia,dispondrá de inmediato el archivo de la actuación. Sinembargo, si surgieren nuevos elementos probatorios sereanudará la averiguación conforme con el procedimientoestablecido en la presente ley, mientras no se hayaextinguido la acción penal.

Inhibición, respecto de los artículos 27 y 28.

Artículo 28. Intervención del Ministerio Público. Enlos términos del artículo 277 de la Constitución Política,el Ministerio Público intervendrá cuando sea necesario,en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, ode los derechos y garantías fundamentales.

Inhibición, respecto de los artículos 27 y 28.

Capítulo V.Pena alternativa

Artículo 29. Pena alternativa. La Sala competente delTribunal Superior de Distrito Judicial determinará la penaque corresponda por los delitos cometidos, de acuerdocon las reglas del Código Penal.

En caso que el condenado haya cumplido las condicionesprevistas en esta ley, la Sala le impondrá una penaalternativa que consiste en privación de la libertad porun período mínimo de cinco (5) años y no superior a


ocho (8) años, tasada de acuerdo con la gravedad de losdelitos y su colaboración efectiva en el esclarecimientode los mismos.

Para tener derecho a la pena alternativa se requeriráque el beneficiario se comprometa a contribuir con suresocialización a través del trabajo, estudio o enseñanzadurante el tiempo que permanezca privado de la libertad,y a promover actividades orientadas a la desmovilizacióndel grupo armado al margen de la ley al cual perteneció.

Cumplida la pena alternativa y las condiciones impuestasen la sentencia se le concederá la libertad a prueba porun término igual a la mitad de la pena alternativaimpuesta, período durante el cual el beneficiado secompromete a no reincidir en los delitos por los cualesfue condenado en el marco de la presente ley, apresentarse periódicamente ante el Tribunal Superiordel Distrito Judicial que corresponda y a informarcualquier cambio de residencia.

Apartes tachados, declarados inexequibles.

Cumplidas estas obligaciones y transcurrido el periodode prueba, se declarará extinguida la pena principal.En caso contrario, se revocará la libertad a prueba y sedeberá cumplir la pena inicialmente determinada, sinperjuicio de los subrogados previstos en el Código Penalque correspondan.

Inciso declarado EXEQUIBLE, en el entendido de quetambién se revocará el beneficio cuando haya ocultadoen la versión libre su participación como miembro delgrupo en la comisión de un delito relacionadodirectamente con su pertenencia al grupo.

Parágrafo. En ningún caso se aplicarán subrogadospenales, beneficios adicionales o rebajas complementariasa la pena alternativa.


Capítulo VI.Régimen de la privación de la libertad

Artículo 30. Establecimiento de reclusión. El GobiernoNacional determinará el establecimiento de reclusióndonde debe cumplirse la pena efectiva.

Los establecimientos de reclusión deben reunir condicionesde seguridad y austeridad propios de los establecimientosadministrados por el Inpec.

Inciso declarado EXEQUIBLE, en el entendido quedichos establecimientos quedan sujetos integral-mente a las normas jurídicas sobre controlpenitenciario.

La pena podrá cumplirse en el exterior.

Artículo 31. Tiempo de permanencia en las zonas deconcentración. El tiempo que los miembros de gruposarmados al margen de la ley vinculados a procesos parala reincorporación colectiva a la vida civil, hayanpermanecido en una zona de concentración decretadapor el Gobierno Nacional, de conformidad con la Ley782de 2002, se computará como tiempo de ejecución dela pena alternativa, sin que pueda exceder de dieciocho(18) meses.

El funcionario que el Gobierno Nacional designe, encolaboración con las autoridades locales cuando sea elcaso, será el responsable de certificar el tiempo que hayanpermanecido en zona de concentración los miembros delos grupos armados de que trata la presente ley.

Artículo declarado inexequible.


Capítulo VII.Instituciones para la ejecución de la presente ley

Artículo 32. Competencias de los tribunalessuperiores de distrito judicial en materia de justiciay paz. Además de las competencias establecidas en otrasleyes, los Tribunales Superiores de Distrito Judicialdesignados por el Consejo Superior de la Judicaturaserán competentes para adelantar la etapa de juzga-miento de los procesos de los que trata la presente ley,vigilar el cumplimiento de las penas y las obligacionesimpuestas a los condenados.

Corresponde a la Secretaria del respectivo Tribunalorganizar, sistematizar y conservar los archivos de loshechos y circunstancias relacionados con las conductasde las personas objeto de cualquiera de las medidas deque trata la presente ley, con el fin de garantizar losderechos de las víctimas a la verdad y preservar del olvidola memoria colectiva. También deberá garantizar elacceso público a los registros de casos ejecutoriados, ycontar con una Oficina de Comunicaciones para divulgarla verdad de lo acontecido.

Artículo 33. Unidad Nacional de Fiscalía para laJusticia y la Paz. Créase la Unidad Nacional de Fiscalíapara la Justicia y la Paz, delegada ante los TribunalesSuperiores de Distrito Judicial, con competencia nacionale integrada en la forma que se señala en la presente ley.

Esta unidad será la responsable de adelantar lasdiligencias que por razón de su competencia, lecorresponden a la Fiscalía General de la Nación, en losprocedimientos establecidos en la presente ley.

La Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paztendrá el apoyo permanente de una unidad especial depolicía judicial, conformada por miembros de lasautoridades que corresponda, con dedicación exclusiva,


permanente y con competencia en todo el territorionacional.

Adicionar a la planta de cargos de la Fiscalía General dela Nación, para el año 2005 establecida en el artículotransitorio 1° de la Ley 938 de 2004, los siguientes cargos:

150 Investigador Criminalístico VII

15 Secretario IV

15 Asistente Judicial IV

20 Conductor III

40 Escolta III

15 Asistente de Investigación Criminalística IV

20 Asistente de Fiscal II.

Parágrafo. La Fiscalía General de la Nación destacaráde su planta de personal, para conformar la UnidadNacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz, lossiguientes cargos: 20 Fiscal Delegado ante Tribunal

Artículo 34. Defensoría pública. El Estado garantizaráa imputados, acusados y condenados el ejercicio delderecho de defensa, mediante los mecanismos de laDefensoría Pública y en los términos señalados en la ley.

La Defensoría del Pueblo asistirá a las víctimas en elejercicio de sus derechos y en el marco de la presente ley.

Expresión tachada, declarada inexequible.

Artículo 35. Procuraduría judicial para la justicia yla paz. El Procurador General de la Nación creará, para


los efectos de la presente ley, una Procuraduría Judicialpara la Justicia y la Paz, con competencia nacional, para elcumplimiento de sus funciones constitucionales y legales.

Artículo 36. Participación de las organizacionessociales de asistencia a las víctimas. Para elcumplimiento de lo previsto en la presente ley, la Procura-duría General de la Nación, impulsará mecanismos parala participación de las organizaciones sociales para laasistencia a las víctimas.

Capítulo VIII.Derechos de las víctimas frentea la administración de justicia

Artículo 37. Derechos de las víctimas. El Estadogarantizará el acceso de las víctimas a la administraciónde justicia. En desarrollo de lo anterior, las víctimastendrán derecho:

38.1 <sic> Recibir todo el procedimiento un tratohumano digno.

38.2 <sic> A la protección de su intimidad y garantíade su seguridad, la de sus familiares y testigos afavor, cuando quiera que resulten amenazadas.

38.3 <sic> A una pronta e integral reparación de los dañossufridos, a cargo del autor o partícipe del delito.

38.4 <sic> A ser oídas y que se les facilite el aporte depruebas.

38.5 <sic> A recibir desde el primer contacto con lasautoridades y en los términos establecidos en elCódigo de Procedimiento Penal, informaciónpertinente para la protección de sus intereses; yconocer la verdad de los hechos que conforman


las circunstancias del delito del cual han sidovíctimas.

Las expresiones "y en los términos establecidos en elCódigo de Procedimiento Penal" fueron declaradasEXEQUIBLES, en el entendido de que conforme alartículo 30 de la Ley 600 de 2000, y de acuerdo conla exequibilidad condicionada de esa norma,declarada mediante la sentencia C-228 de 2002, lavíctima o los perjudicados pueden accederdirectamente al expediente desde su iniciación, paraejercer los derechos a la verdad, justicia y reparación.

38.6 <sic> A ser informadas sobre la decisión definitivarelativa a la persecución penal y a interponer losrecursos cuando ello hubiere lugar.

38.7 <sic> A ser asistidas durante el juicio por unabogado de confianza o por la ProcuraduríaJudicial de que trata la presente ley.

38.8 <sic> A recibir asistencia integral para su recuperación.

38.9 <sic> A ser asistidas gratuitamente por un traductor ointérprete, en el evento de no conocer el idioma, o de nopoder percibir el lenguaje por los órganos de los sentidos.

Artículo 38. Protección a víctimas y testigos. Losfuncionarios a los que se refiere esta ley adoptarán lasmedidas adecuadas y todas las acciones pertinentes paraproteger la seguridad, el bienestar físico y psicológico,la dignidad y la vida privada de las víctimas y los testigos,así como, la de las demás partes del proceso.

Para ello se tendrán en cuenta todos los factorespertinentes, incluidos la edad, el género y la salud, asícomo la índole del delito, en particular cuando esteentrañe violencia sexual, irrespeto a la igualdad degénero o violencia contra niños y niñas.


Se dará capacitación especial a los funcionarios quetrabajan con este tipo de víctimas.

Estas medidas no podrán redundar en perjuicio de losderechos del acusado o de un juicio justo e imparcial,ni serán incompatibles con estos.

Artículo 39. Excepción a la publicidad en el juicio.Como excepción al principio del carácter público de lasaudiencias de juzgamiento, el Tribunal Superior delDistrito judicial, a fin de proteger a las víctimas, lostestigos, o a un acusado, podrá ordenar que una partedel juicio se celebre a puerta cerrada. Podrá ordenar lapráctica de testimonio a través del sistema de audiovideopara permitir su contradicción y confrontación por laspartes.

En particular, se aplicarán estas medidas respecto devíctimas de agresión sexual o de niños, niñas yadolescentes que sean víctimas o testigo.

Artículo 40. Otras medidas de protección durante elproceso. Cuando la publicidad de elementos materialesprobatorios, evidencia física o información legalmenteobtenida entrañe peligro grave para la seguridad de untestigo o de su familia, el Fiscal deberá abstenerse depresentarlos en cualquier diligencia anterior al juicio.En su reemplazo hará un resumen de dichos elementosde conocimiento. En ningún caso, esas medidas podránredundar en perjuicio de los derechos del acusado o deun juicio justo e imparcial, ni serán incompatibles conestos.

Artículo 41. Atención a necesidades especiales. Tantolos órganos judiciales como las entidades de apoyotécnico y la Procuraduría Judicial para la Justicia y laPaz, tendrán en cuenta las necesidades especiales delas mujeres, de las niñas, niños, personas mayores deedad o con discapacidad que participen en el proceso.


Capítulo IX.Derecho a la reparación de las víctimas

Artículo 42. Deber general de reparar. Los miembrosde los grupos armados que resulten beneficiados con lasdisposiciones previstas en esta ley tienen el deber dereparar a las víctimas de aquellas conductas puniblespor las que fueren condenados mediante sentenciajudicial.

Igualmente, cuando no se haya logrado individualizar alsujeto activo pero se compruebe el daño y el nexo causalcon las actividades del Grupo Armado Ilegal Beneficiariopor las disposiciones de la presente ley, el Tribunaldirectamente o por remisión de la Unidad de Fiscalía,ordenará la reparación a cargo del Fondo de Reparación.

Artículo 43. Reparación. El Tribunal Superior de DistritoJudicial al proferir sentencia, ordenará la reparación alas víctimas y fijará las medidas pertinentes.

Artículo 44. Actos de reparación. La reparación de lasvíctimas de la que trata la presente ley comporta losdeberes de restitución, indemnización, rehabilitación ysatisfacción.

Para tener derecho a gozar del beneficio de la libertad aprueba, el condenado deberá proveer al Fondo para laReparación de las Víctimas los bienes, si los tuviese,destinados para tal fin; realizar satisfactoriamente losactos de reparación que se le hayan impuesto; colaborarcon el Comité Nacional de Reparación y Reconciliación osuscribir un acuerdo con el Tribunal Superior de DistritoJudicial que asegure el cumplimiento de sus obligacionesde reparación.


Son actos de reparación integral los siguientes:


45.1 <sic> La entrega al Estado de bienes obtenidosilícita-mente para la reparación de las víctimas.

45.2 <sic> La declaración pública que restablezca ladignidad de la víctima y de las personas másvinculadas con ella.

45.3 <sic> El reconocimiento público de haber causadodaños a las víctimas, la declaración pública dearrepentimiento, la solicitud de perdón dirigida alas víctimas y la promesa de no repetir talesconductas punibles.

45.4 <sic> La colaboración eficaz para la localizaciónde personas secuestradas o desaparecidas y lalocalización de los cadáveres de las víctimas.

45.5 <sic> La búsqueda de los desaparecidos y de losrestos de personas muertas, y la ayuda paraidentificarlos y volverlos a inhumar según lastradiciones familiares y comunitarias.

Artículo 45. Solicitud de reparación. Las víctimas delos grupos armados al margen de la ley pueden obtenerreparación acudiendo al Tribunal Superior de Distritojudicial, en relación con los hechos que sean de suconocimiento.

Nadie podrá recibir dos veces reparación por el mismoconcepto.

Artículo 46. Restitución. La restitución implica larealización de los actos que propendan por la devolucióna la víctima a la situación anterior a la violación de susderechos. Incluye el restablecimiento de la libertad, elretorno a su lugar de residencia y la devolución de suspropiedades, de ser posible.



Artículo 47. Rehabilitación. La rehabilitación deberá incluirla atención médica y psicológica para las víctimas o susparientes en primer grado de consanguinidad de conformidadcon el Presupuesto del Fondo para la Reparación de las Víctimas.

Los servicios sociales brindados por el gobierno a lasvíctimas, de conformidad con las normas y leyes vigen-tes, hacen parte de la reparación y de la rehabilitación.

La expresión "en primer grado de consaguinidad deconformidad con el Presupuesto del Fondo para lareparación de las víctimas", fue declarada EXEQUI-BLE, en el entendido que no excluye como víctima aotros familiares que hubieren sufrido un daño comoconsecuencia de cualquier otra conducta violatoriade la ley penal cometida por miembros de gruposarmados al margen de la ley.

Artículo 48. Medidas de satisfacción y garantías deno repetición. Las medidas de satisfacción y lasgarantías de no repetición, adoptadas por las distintasautoridades directamente comprometidas en el procesode reconciliación nacional, deberán incluir:

49.1 <sic> La verificación de los hechos y la difusiónpública y completa de la verdad judicial, en lamedida en que no provoque más daños innece-sarios a la víctima, los testigos u otras personas,ni cree un peligro para su seguridad.

49.2 <sic> La búsqueda de los desaparecidos o de laspersonas muertas y la ayuda para identificarlas yvolverlas a inhumar según las tradiciones familia-res y comunitarias. Esta tarea se encuentra princi-palmente a cargo de la Unidad Nacional deFiscalías para la Justicia y la Paz.

49.3 <sic> La decisión judicial que restablezca ladignidad, reputación y derechos de la víctima y


las de sus parientes en primer grado de consan-guinidad.

49.4 <sic> La disculpa, que incluya el reconocimientopúblico de los hechos y la aceptación deresponsabilidades.

49.5 <sic> La aplicación de sanciones a los responsablesde las violaciones, todo lo cual estará a cargo delos órganos judiciales que intervengan en losprocesos de que trata la presente ley.

49.6 <sic> La sala competente del Tribunal Superior deDistrito judicial podrá ordenar conmemoraciones,homenajes y reconocimiento a las víctimas de losgrupos armados al margen de la ley. Adicio-nalmente, la Comisión Nacional de Reconciliacióny Reparaciones podrá recomendar a los órganospolíticos o de gobierno de los distintos niveles, laadopción de este tipo de medidas.

49.7 <sic> La prevención de violaciones de derechoshumanos.

49.8 <sic> La asistencia a cursos de capacitación enmateria de derechos humanos a los responsablesde las violaciones. Esta medida podrá ser impuestaa los condenados por la sala competente TribunalSuperior de Distrito Judicial.

Las expresiones "otras personas" y "más dañosinnecesarios" del numeral 49.1. y "en primer gradode consaguinidad" del numeral 49.3, del presenteartículo, fueron declaradas EXEQUIBLES, en elentendido que no se excluye como víctima a otrosfamiliares que hubieren sufrido un daño comoconsecuencia de cualquier otra conducta violatoriade la ley penal cometido por miembros de gruposarmados al margen de la ley.


Artículo 49. Programas de reparación colectiva. ElGobierno, siguiendo las recomendaciones la ComisiónNacional de Reconciliación y Reparaciones, deberáimplementar un programa institucional de reparacióncolectiva que comprenda acciones directamente orienta-das a recuperar la institucionalidad propia del EstadoSocial de Derecho particularmente en las zonas másafectadas por la violencia; a recuperar y promover losderechos de los ciudadanos afectados por hechos de violen-cia, y a reconocer y dignificar a las víctimas de la violencia.

Artículo 50. Comisión Nacional de Reparación yReconciliación. Créase la Comisión Nacional de Repara-ción y Reconciliación integrada por el Vicepresidente dela República o su delegado, quien la presidirá; el Procu-rador General de la Nación o su delegado; el Ministrodel Interior y de Justicia o su delegado; el Ministro deHacienda y Crédito Público o su delegado; Defensor delPueblo, dos Representantes de Organizaciones deVíctimas y el Director de la Red de Solidaridad Social,quien desempeñará la Secretaría Técnica.

El Presidente de la República designará como integrantesde esta Comisión a cinco personalidades, dos de lascuales, al menos, deben ser mujeres.

Esta Comisión tendrá una vigencia de 8 años.

Artículo 51. Funciones de la Comisión Nacional de Repa-ración y Reconciliación. La Comisión Nacional de Repara-ción y Reconciliación cumplirá las siguientes funciones:

52.1 <sic> Garantizar a las víctimas su participaciónen procesos de esclarecimiento judicial y larealización de sus derechos.

52.2 <sic> Presentar un informe público sobre lasrazones para el surgimiento y evolución de losgrupos armados ilegales.


52.3 <sic> Hacer seguimiento y verificación a losprocesos de reincorporación y a la labor de lasauto-ridades locales a fin de garantizar la desmovi-lización plena de los miembros de grupos armadosorganizados al margen de la ley, y el cabalfuncionamiento de las instituciones en esosterritorios. Para estos efectos l a Comisión NacionalReparación y Reconciliación podrá invitar a parti-cipar a organismos o personalidades extranjeras.

52.4 <sic> Hacer seguimiento y evaluación periódicade la reparación de que trata la presente ley yseñalar recomendaciones para su adecuadaejecución.

52.5 <sic> Presentar, dentro del término de dos años,contados a partir de la vigencia de la presente ley,ante el Gobierno Nacional y las Comisiones de Pazde Senado y Cámara, de Representantes, un infor-me acerca del proceso de reparación a las víctimasde los grupos armados al margen de la ley.

52.6 <sic> Recomendar los criterios para lasreparaciones de que trata la presente ley, con cargoal Fondo de Reparación a las Víctimas.

52.7 <sic> Coordinar la actividad de las ComisionesRegionales para la Restitución de Bienes.

52.8 <sic> Adelantar acciones nacionales dereconciliación que busquen impedir la reapariciónde nuevos hechos de violencia que perturben lapaz nacional.

52.9 <sic> Darse su reglamento.

Artículo 52. Comisiones regionales para la restitu-ción de bienes. Las comisiones regionales serán lasresponsables de propiciar los trámites relacionados con


las reclamaciones sobre propiedad y tenencia de bienesen el marco del proceso establecido en la presente ley.

Artículo 53. Composición. Las Comisiones Regionalesestarán integradas por un (1) representante de laComisión Nacional de Reparación y Reconciliación, quienla presidirá; un delegado de la Procuraduría para justiciay la paz; un (1) delegado de la Personería municipal oDistrital; un (1) Delegado del Defensor del Pueblo; y undelegado del Ministerio del Interior y de justicia.

El Gobierno Nacional tendrá la facultad de designar unrepresentante de las comunidades religiosas y determi-nará, de acuerdo con las necesidades del proceso, elfuncionamiento y distribución territorial de las comisiones.

Artículo 54. Fondo para la reparación de las víctimas.Créase el Fondo para la Reparación de las Víctimas, comouna cuenta especial sin personería jurídica, cuyoordenador del gasto será el Director de la Red deSolidaridad Social. Los recursos del Fondo se ejecutaránconforme a las reglas del derecho privado.

El Fondo estará integrado por todos los bienes o recursosque a cualquier título se entreguen por las personas ogrupos armados organizados ilegales a que se refiere lapresente ley, por recursos provenientes del presupuestonacional y donaciones en dinero o en especie, nacionaleso extranjeras.

Inciso declarado EXEQUIBLE, en el entendido quetodos y cada uno de los miembros del grupo armadoorganizado al margen de la ley, responden con supropio patrimonio para indemnizar a cada una de lasvíctimas de los actos violatorios de la ley penal porlos que fueren condenados; y también responderánsolidariamente por lo daños ocasionados a lasvíctimas por otros miembros del grupo armado alcual pertenecieron.


Los recursos administrados por este Fondo estarán bajola vigilancia de la Contraloría General de la República.

Parágrafo. Los bienes a que hacen referencia los artículos10 y 11, se entregarán directamente al Fondo para laReparación de las Víctimas creado por esta ley. Igualprocedimiento se observará respecto de los bienesvinculados a investigaciones penales y acciones deextinción del derecho de dominio en curso al momentode la desmovilización, siempre que la conducta se hayarealizado con ocasión de su pertenencia al grupoorganizado al margen de la ley y con anterioridad a lavigencia de la presente ley.

El Gobierno reglamentará el funcionamiento de esteFondo y, en particular, lo concerniente a la reclamacióny entrega de bienes respecto de terceros de buena fe.

Artículo 55. Funciones de la Red de SolidaridadSocial. La Red de Solidaridad Social, a través del Fondode que trata la presente ley, tendrá a su cargo, de acuerdocon el presupuesto asignado para el Fondo, las siguientesfunciones:

Inhibición respecto de la expresión "de acuerdo conel presupuesto asignado para el Fondo" del incisoprimero del artículo 55.

56.1 <sic> Liquidar y pagar las indemnizacionesjudiciales de que trata la presente ley dentro delos límites autorizados en el presupuesto nacional.


56.2 <sic> Administrar el Fondo para la reparación devíctimas.

56.3 <sic> Adelantar otras acciones de reparacióncuando a ello haya lugar.


56.4 Las demás que señale el reglamento.

Capítulo X.Conservación de archivos

Artículo 56. Deber de memoria. El conocimiento de lahistoria de las causas, desarrollos y consecuencias de laacción de los grupos armados al margen de la ley deberáser mantenido mediante procedimientos adecuados, encumplimiento del deber a la preservación de la memoriahistórica que corresponde al Estado.

Artículo 57. Medidas de preservación de los archivos.El derecho a la verdad implica que sean preservados losarchivos. Para ello los órganos judiciales que los tengan a sucargo, así como la Procuraduría General de la Nación, deberánadoptar las medidas para impedir la sustracción, ladestrucción o la falsificación de los archivos, que preten-dan imponer la impunidad. Lo anterior sin perjuicio dela aplicación de las normas penales pertinentes.

Artículo 58. Medidas para facilitar el acceso a losarchivos. El acceso a los archivos debe ser facilitado enel interés de las víctimas y de sus parientes para hacervaler sus derechos.

Cuando el acceso se solicite en interés de la investigaciónhistórica, las formalidades de autorización sólo tendránla finalidad del control de acceso, custodia y adecuadomantenimiento del material, y no con fines de censura.

En todo caso se deberán adoptar las medidas necesariaspara resguardar el derecho a la intimidad de las víctimasde violencia sexual y de las niñas, niños y adolescentesvíctimas de los grupos armados al margen de la ley, ypara no provocar más daños innecesarios a la víctima,los testigos u otras p ersonas, ni crear un peligro parasu seguridad.


Capítulo XI.Acuerdos humanitarios

Artículo 59. Es obligación del Gobierno garantizar elderecho a la paz conforme a los artículos 2°, 22, 93 y 189de la Constitución Política, habida consideración de lasituación de orden público que vive el país y la amenazacontra la población civil y las instituciones legítimamenteconstituidas.

Artículo 60. Para el cumplimiento de lo dispuesto en elartículo 60 de la presente ley, el Presidente de la Repúblicapodrá autorizar a sus representantes o voceros, para adelan-tar contactos que permitan llegar a acuerdos humanitarioscon los grupos armados organizados al margen de la ley.

Artículo 61. El Presidente de la República tendrá la facultadde solicitar a la autoridad competente, para los efectos y enlos términos de la presente ley, la suspensión condicional dela pena, y el beneficio de la pena alternativa a favor de losmiembros de los grupos armados organizados al margen dela ley con los cuales se llegue a acuerdos humanitarios.

El Gobierno Nacional podrá exigir las condiciones queestime pertinentes para que estas decisiones contribuyanefectivamente a la búsqueda y logro de la paz.

Capítulo XII.Vigencia y disposiciones complementarias

Artículo 62. Complementariedad. Para todo lo nodispuesto en la presente ley se aplicará la Ley 782 de2002 y el Código de Procedimiento Penal.

Inhibición respecto del artículo 62

Artículo 63. Ley futura más favorable. Si con poste-rioridad a la promulgación de la presenta ley, se expiden


leyes que concedan a miembros de grupos armados almargen de la ley beneficios más favorables que losestablecidos en esta, las personas que hayan sido sujetosdel mecanismo alternativo, podrán acogerse a lascondiciones que se establezcan en esas leyes posteriores.

Artículo 64. Entrega de menores. La entrega demenores por parte de miembros de Grupos armados almargen de la ley no serán causal de la pérdida de losbeneficios a que se refieren la presente ley y la Ley 782de 2002.

Artículo 65. El Gobierno Nacional, el Consejo Superiorde la Judicatura y la Fiscalía General de la Naciónapropiarán los recursos suficientes indispensables parala debida y oportuna aplicación de la ley de extinción dedominio.

Artículo 66. De acuerdo con el Programa de Reincorpo-ración a la vida civil el Gobierno Nacional procurará lavinculación de los desmovilizados a proyectos producti-vos o a programas de capacitación o educación que lesfacilite acceder a empleos productivos.

Simultáneamente y de acuerdo con el mismo programa,procurará su apoyo para ingresar a programas de asis-tencia psicológica adecuados que faciliten su reincisiónsocial y adopción a la normal vida cotidiana.

Artículo 67. Los Magistrados de los TribunalesSuperiores de Distrito judicial, que se creen en virtud dela presente ley, serán elegidos por la Sala Plena de laCorte Suprema de justicia, de listas enviadas por la SalaAdministrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

Los requisitos exigidos para ser Magistrado de estosTribunales, serán los mismos exigidos para desempeñar-se como Magistrado de los actuales Tribunales Supe-riores de Distrito Judicial.


La Sala Administrativa del Consejo Superior de laJudicatura, podrá conformar los grupos de apoyoadministrativo y social para estos Tribunales. Lanominación de los empleados, estará a cargo de losMagistrados de los Tribunales creados por la presenteley.

Artículo 68. Los recursos de que trata la presente ley ycuyo trámite corresponde a la Corte Suprema de justicia,tendrán prelación sobre los demás asuntos decompetencia de la Corporación y deberán ser resueltosdentro del término de treinta días.

Artículo 69. Las personas que se hayan desmovilizadodentro del marco de la Ley 782 de 2002 y que hayan sidocertificadas por el Gobierno Nacional, podrán serbeneficiarias de resolución inhibitoria, preclusion de lainstrucción o cesación de procedimiento, según el caso,por los delitos de concierto para delinquir en los términosdel inciso primero del artículo 340 del Código Penal;utilización ilegal de uniformes e insignias; instigación adelinquir en los términos del inciso primero del artículo348 del Código Penal; fabricación, tráfico y porte de armasy municiones.

Las personas condenadas por los mismos delitos y quereúnan las condiciones establecidas en el presenteartículo, también podrán acceder a los beneficios jurídicosque para ellas consagra la Ley 782 de 2002.

Inhibición respecto del artículo 69

Artículo 70. Rebaja de penas. Las personas que almomento de entrar en vigencia la presente ley cumplanpenas por sentencia ejecutoriadas, tendrán derecho aque se les rebaje la pena impuesta en una décima parte.Exceptúese los condenados por los delitos contra lalibertad, integridad y formación sexuales, lesahumanidad y narcotráfico.


Para la concesión y tasación del beneficio, el juez deejecución de penas y medidas de seguridad tendrá encuenta el buen comportamiento del condenado, sucompromiso de no repetición de actos delictivos, sucooperación con la justicia y sus acciones de reparacióna las víctimas.

Artículo declarado INEXEQUIBLE por vicios deprocedimiento.

Artículo 71. Sedición. Adiciónase al artículo 468 delCódigo Penal un inciso del siguiente tenor: "Tambiénincurrirá en el delito de sedición quienes conformen ohagan parte de grupos guerrilleros o de autodefensa cuyoaccionar interfiera con el normal funcionamiento delorden constitucional y legal. En este caso, la pena serála misma prevista para el delito de rebelión.

Mantendrá plena vigencia el numeral 10 del artículo 3de la Convención de las Naciones Unidas Contra el TráficoIlícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas,suscrito en Viena el 20 de diciembre de 1988 eincorporado a la legislación nacional mediante Ley 67de 1993".

Artículo declarado INEXEQUIBLE por vicios deprocedimiento.

Artículo 72. Vigencia y derogatorias. La presente leyderoga todas las disposiciones que le resulten contrarias.Se aplicará únicamente a hechos ocurridos conanterioridad a su vigencia y rige a partir de la fecha desu promulgación.

El Presidente del honorable Senado de la República,Luis Humberto Gómez Gallo.


El Secretario General del honorable Senado de laRepública,Emilio Ramón Otero Dajud.

La Presidenta de la honorable Cámara deRepresentantes,Zulema Jattin Corrales.

El Secretario General de la honorable Cámara deRepresentantes,Angelino Lizcano Rivera.

República de Colombia - Gobierno Nacional

Publíquese y ejecútese.Dada en Bogotá, D. C., a 25 de julio de 2005.


El Ministro del Interior y de Justicia,Sabas Pretelt de la Vega.

El Ministro de Hacienda y Crédito Público,Alberto Carrasquilla Barrera.

El Ministro de Defensa Nacional,Camilo Ospina Bernal.

Resumen de laSentencia C-370 de 2006de la Corte Constitucional

Al llevar a cabo el examen de constitucionalidad de laLey 975 de 2005, conocida también como la Ley de Justiciay Paz, la Corte analizó tanto el procedimiento seguido parasu aprobación, como el contenido mismo de muchas desus disposiciones. El presente resumen tiene como objetivodestacar los principales razonamientos que llevaron laCorte Constitucional a declararla ajustada a la Constitu-ción, así como aquellos que la llevaron a declarar laconstitucionalidad condicionada y la inconstituciona-lidad de algunas de sus disposiciones.

Inicialmente se destacan los principales razonamientosque llevaron a la Corte a declarar que el procedimientode aprobación de la Ley 975 de 2005 fue ajustado a laConstitución. En este sentido, la Corte determinó que laLey de Justicia y Paz no debió haber sido tramitada comoley estatutaria ni debió haber cumplido con el proce-dimiento establecido para la aprobación de amnistías oindultos.

Posteriormente, se hace una breve síntesis de losestándares internacionales que la Corte Constitucionaltuvo en cuenta como fundamento para el posterioranálisis de los cargos por vicios de fondo, alegados porlos demandantes. Finalmente, se destacan las considera-ciones de la Corte respecto a los principales cargos porvicios de fondo. Con tal fin, el presente resumen sigue elorden propuesto por la Corte en la sentencia, de talmanera que las disposiciones demandadas son analiza-das y en consecuencia, organizadas, según su relacióncon los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia yla reparación.


1. Examen de los cargos por vicios en el proce-dimiento de formación de la Ley 975 de 2005.

1.1. ¿La Ley 975 de 2005 debió haber sido tramitadacomo una ley estatutaria?

La Corte Constitucional, luego de remitirse a lo decididoen la sentencia C-319 de 2006, concluyó que la Ley 975de 2005 no debió haberse tramitado como una leyestatutaria, por las siguientes razones:

a. no toca el núcleo esencial de ningún derecho fundamental;b. no regula de forma "íntegra, estructural o completa"

ningún derecho fundamental;c. ni la regulación de un procedimiento penal, ni la

tipificación de delitos, ni el establecimiento desanciones deben ser aprobados mediante el trámitede las leyes estatutarias;

d. no crea una jurisdicción especial que afecte la estructurageneral de la administración de justicia, ni toca principiosgenerales o aspectos sustanciales de la Rama Judicial.La Ley simplemente crea un procedimiento especialdentro de la jurisdicción ordinaria, que debe surtirseante la Fiscalía General y los tribunales superiores.

1.2. ¿La Ley 975 de 2005 concede un indultoencubierto o una amnistía?

Para determinar si la Ley de Justicia y Paz concedía ono indultos o amnistías, la Corte Constitucionalinicialmente definió la naturaleza de estas dos figuras,de la siguiente manera:

La amnistía:

a. extingue la acción penal;b. mediante ella, el Estado olvida el delito;c. su aplicación corresponde a los jueces;d. impide que el procedimiento que ya se hubiese iniciado


y que no hubiere terminado con una sentencia, continúe;y

e. si ya existiere una sentencia, no aplica el principio de cosajuzgada y cesa la ejecución de la pena (amnistía impropia).

El indulto:

a. redime la pena correspondiente al delito;b. el Estado no olvida el delito, sino que exime de la pena;c. el poder Ejecutivo es el que la concede; yd. no exime del proceso penal, pero en caso de que exista

sentencia, impide que ésta se ejecute;

Teniendo en cuenta la naturaleza de estas dos figuras, laCorte Constitucional concluyó que los beneficios contem-plados en la Ley 975 de 2005 no podían ser consideradoscomo una amnistía o un indulto, por las siguientes razones:

a. la Ley 975 no contempla la extinción de la acción penal,de tal manera que no está concediendo una amnistía;

b. la Ley 975 no contiene una disposición que exonere aldelincuente del cumplimiento de una sanción penalimpuesta a través de una sentencia. Si bien la ley contemplaque el desmovilizado que cumpla con determinadosrequisitos, podrá acceder a una pena menos rigurosa quela contemplada en el Código Penal, ello no implica que lapena desparezca. De esta manera la Corte Constitucionalconsidera que la Ley no está concediendo un indulto;

c. la Ley 975 no establece una amnistía o indulto velado,dado que la alternatividad penal parte de la base de laimposición de una condena ordinaria a los delitos quelogren demostrarse en el curso del proceso.

2. Los estándares internacionales y la juris-prudencia constitucional en materia deverdad, justicia y reparación

Para la Corte Constitucional, el examen de la Leydemandada debía hacerse teniendo en cuenta la


naturaleza y alcances de los derechos a la paz, la verdad,la justicia y la reparación. Para tal fin considerónecesario hacer referencia a los que en el derechointernacional se ha denominado como "justiciatransicional", para evidenciar que una Ley como laanalizada generaba una tensión entre el derecho a lapaz y los derechos de las víctimas. Por esta razón, laCorte consideró necesario definir el contenido mínimode cada uno de estos derechos según el derechointernacional y la jurisprudencia constitucional einteramericana.

2.1. Naturaleza del derecho a la paz

Respecto al derecho a la paz la Corte Constitucionalconsideró que constituye:

a. uno de los propósitos fundamentales del derechointernacional;

b. un fin fundamental del Estado colombiano;c. un derecho colectivo en cabeza de la humanidad;d. un derecho subjetivo de cada uno de los seres huma-

nos individualmente considerados; ye. un deber jurídico de cada uno de los ciudadanos

colombianos, a quienes les corresponde propenderpor su logro y mantenimiento.

2.2. La justicia transicional, el derecho a la paz ylos derechos de las víctimas

Para la Corte, la comunidad internacional ha reconocidola importancia de llevar a cabo procesos de transición ala democracia en aquellos países donde existierondictaduras o de restablecimiento de la paz interna, enaquellos donde existieron conflictos armados internos.Pero de igual forma ha enfatizado que tales circuns-tancias de transición no pueden llevarse a cabo ignoran-do las obligaciones internacionales de los Estados, ladignidad humana y los derechos humanos.


Teniendo en cuenta esto, la comunidad internacionalha admitido una forma especial de administración dejusticia que ha denominado "justicia transicional" o"justicia de transición", sin dejar de exigir que las viola-ciones a los derechos humanos sean investigadas,enjuiciadas y reparadas, y que los autores de las mismascontribuyan a esclarecer la verdad de lo sucedido y quereciban algún tipo de sanción. De esta manera, la CorteConstitucional evidencia que en los procesos detransición existe una tensión entre el objetivo de lograrun tránsito hacia la paz y los derechos de las víctimas aque las violaciones cometidas sean investigadas,enjuiciadas y castigadas por el Estado, y a que se logreuna efectiva reparación.

2.3. ¿Cuáles son los estándares internacionales enmateria de verdad, justicia y reparación?

2.3.1. Estándares que se derivan de los tratadosinternacionales

La Corte Constitucional, luego de hacer un recorridopor las disposiciones que en esta materia contienen losdistintos tratados internacionales de derechos humanosy derecho internacional humanitario ratificados porColombia1, concluyó que si bien estos instrumentos noreconocen específicamente los derechos a la paz, laverdad, la justicia y la reparación, si reconocen que losEstados partes deben:

a. proporcionar recursos efectivos para la protección delos derechos humanos;

b. garantizar a las víctimas el acceso a la justicia;

1 Pacto internacional de derechos civiles y políticos; Convención americana dederechos humanos; Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles,inhumanos o degradantes; Convención Interamericana para prevenir ysancionar la tortura; Convención Interamericana sobre desaparición forzadade personas; Convención para la prevención y la sanción del delito degenocidio; y el Estatuto de la Corte Penal Internacional.


c. investigar las violaciones a los derechos humanos y lasinfracciones al derecho internacional humanitario; y

d. deben cooperar para la prevención y la sanción de losdelitos internacionales y las graves violaciones a losderechos humanos.

2.3.2. Estándares que se derivan de las sentencias dela Corte Interamericana de Derechos Humanos(Corte IDH)

Del análisis de varias sentencias proferidas por la CorteIDH, la Corte Constitucional concluyó que:

a. la obligación de prevenir las violaciones a los derechoshumanos en cabeza de los Estados partes en la Con-vención Americana de Derechos Humanos (Conven-ción Americana), es una obligación de medio queimplica la adopción de medidas concretas dirigidas aimpedir que esos atropellos tengan lugar;

b. los Estados partes de la Convención Americana tienen laobligación de investigar las violaciones a los derechoshumanos. Si bien esta obligación, al igual que la anterior,es de medio y no de resultado, cuando esta se incumpleorigina una situación de tolerancia a la impunidad quesupone la responsabilidad internacional de los Estados;

c. al derecho de las víctimas a la protección judicial queimplica el ejercicio de un recurso sencillo y eficaz, lecorresponde un deber correlativo al Estado de juzgary sancionar las violaciones a los derechos humanos;

d. las leyes o disposiciones de cualquier índole quedispongan respecto a graves violaciones a los derechoshumanos amnistías, prescripciones o causalesexcluyentes de responsabilidad son incompatibles conlas obligaciones de investigar, procesar y sancionaren cabeza de los Estados. Este tipo de leyes o dispo-siciones, por conducir a la indefensión de las víctimasy a la perpetuación de la impunidad, generan laresponsabilidad internacional del Estado y por lo tantocarecen de efectos jurídicos;


e. para que el deber estatal de investigar, procesar ysancionar judicialmente a los autores de graves viola-ciones a los derechos humanos sea cumplido a cabali-dad no basta con que se adelante el proceso judicialrespectivo, es necesario que éste se lleve a cabo en unplazo razonable. De lo contrario, no se satisface elderecho de la víctima o sus familiares a saber la verdadde lo sucedido y a que se sancione a los responsables;

f. la impunidad ha sido definida por la Corte IDH como"la falta en su conjunto de investigación, persecución,captura, enjuiciamiento y condena de los responsablesde las violaciones de los derecho protegidos por laConvención Americana". La impunidad propicia larepetición crónica de las violaciones de derechoshumanos y la total indefensión de las víctimas y desus familiares;

g. la búsqueda efectiva de la verdad corresponde al Estado,y no depende de la iniciativa procesal de la víctima o desus familiares, o de su aportación de elementosprobatorios;

h. la existencia de un conflicto armado interno no liberaal Estado de sus obligaciones en materia de verdad,justicia, reparación y no repetición;

i. la obligación de reparar implica en primer lugar, la plenarestitución de los derechos, es decir, el restablecimientode la situación anterior a la violación. De no ser posibleesto, la obligación de reparar en cabeza de los Estados,implica la adopción de otra serie de medidas queademás de garantizar el respecto a los derechosviolados, reparen las consecuencias de la infracción;entre ellas, la indemnización compensatoria.

j. el derecho a la verdad implica que las víctimas conozcanlo sucedido, conozcan quiénes fueron los perpetradores,que los hechos se investiguen seriamente y sesancionen por el Estado, y se prevenga la impunidad.En los casos de desaparición forzada, el derecho a laverdad implica además, que se conozca dónde seencuentran los restos de la persona desaparecida, locual, a su vez, constituye una medida de reparación.


k. la sociedad también tiene un derecho a conocer laverdad, que implica la divulgación pública de losresultados de las investigaciones sobre gravesviolaciones de derechos humanos.

2.3.3. Estándares que se derivan del "Conjunto dePrincipios para la protección y la promociónde los derechos humanos mediante la luchacontra la impunidad"

Luego de hacer un repaso por el Conjunto de Principios, laCorte Constitucional resaltó principalmente lo siguiente:

a. durante los procesos de transición hacia la paz a lasvíctimas les asisten tres categorías de derechos: (i) elderecho a saber, (ii) el derecho a la justicia y (iii) elderecho a la reparación;

Derecho a saber

b. el derecho a saber es imprescriptible e implica laposibilidad de conocer las circunstancias en que secometieron las violaciones y, en caso de fallecimiento odesaparición, acerca de la suerte que corrió la víctima;

c. el derecho a saber también hace referencia al derechocolectivo a conocer qué pasó, derecho que tiene su razónde ser en la necesidad de prevenir que las violacionesse reproduzcan y que implica la obligación de "memoria"pública sobre los resultados de las investigaciones;

d. el derecho a la justicia implica que toda víctima tengala posibilidad de hacer valer sus derechos beneficián-dose de un recurso justo y eficaz, principalmente paraconseguir que el agresor sea juzgado y obtenga unareparación;

Derecho a la justicia

e. al derecho a la justicia le corresponde el deber estatalde investigar las violaciones, perseguir a sus autores


y, si su culpabilidad es establecida, de asegurar susanción;

f. dentro del proceso penal, las víctimas tienen elderecho a hacerse parte en él para reclamar suderecho a la reparación;

g. las reglas de procedimiento deben responder acriterios de debido proceso;

h. la prescripción de la acción penal o de las penas nopuede ser opuesta a los crímenes contra la humanidadni correr durante el período donde no existió unrecurso eficaz;

i. las leyes que dispongan la disminución de las penasson admisibles dentro de procesos de transición a lapaz, pero no deben exonerar totalmente a los autores;

Derecho a la reparación

j. la reparación tiene una dimensión doble (individual ycolectiva) y en el plano individual abarca medidas derestitución, indemnización y rehabilitación; en elplano colectivo, la reparación se logra a través demedidas de carácter simbólico o de otro tipo que seproyectan a la comunidad;

k. dentro de las garantías de no repetición, se incluye ladisolución de los grupos armados acompañada demedidas de reinserción.

2.4. La jurisprudencia constitucional colombiana ylos derechos de las víctimas

En relación con la jurisprudencia constitucionalcolombiana en materia de derechos de las víctimas, laCorte Constitucional resaltó lo siguiente:

a. la víctima o perjudicado por un delito goza de unaprotección constitucional, que comprende, entre otros,los derechos a la verdad, la justicia y la reparación;

b. los derechos de las víctimas están estrechamentevinculados con el principio de dignidad humana;


c. el derecho de toda persona a un recurso judicialefectivo es incompatible con los mecanismos internosque conduzcan a la impunidad y al ocultamiento dela verdad de lo ocurrido;

d. el derecho a la verdad consiste en la posibilidad deconocer lo que sucedió e implica la coincidencia entrela verdad procesal y la verdad real. El derecho a lajusticia es aquel que en cada caso concreto proscribela impunidad. Y el derecho a la reparación es aquelque comprende una compensación económica, peroque no se limita a ello sino que abarca medidasindividuales y colectivas tendientes, en su conjunto,a restablecer la situación de las víctimas;

e. los términos procesales desproporcionadamentereducidos conllevan el recorte del derecho de defensadel sindicado y la denegación del derecho a la justiciade las víctimas, pues impiden establecer con claridadla verdad de los hechos y obtener una justareparación;

f. las reglas procesales que reducen el interés de lasvíctimas a obtener una indemnización en la etapa finaldel proceso penal, desconocen los derechos de lasmismas;

g. las amnistías son admisibles siempre y cuando no seconstituyan en un obstáculo para el acceso efectivo ala justicia;

h. la acción penal es imprescriptible respecto de delitoscomo el de desaparición forzada de personas;

i. los hechos punibles que impliquen graves atentadoscontra los derechos humanos y el derechointernacional humanitario y una severa puesta enpeligro de la paz colectiva permiten la participaciónde la sociedad -a través de un actor popular -, comoparte civil en el proceso penal, a fin de satisfacer elderecho colectivo a conocer la verdad.


3. Examen de los cargos por vicios de fondocontra las disposiciones de la Ley 975 de2005

3.1. El concepto de alternatividad penal y laimpunidad

Para analizar el cargo propuesto, la Corte analizópormenorizadamente los artículos 3, 19 (parcial)2, 20,24, y 29 (parcial), disposiciones que contienen y desa-rrollan el concepto de alternatividad penal introducidapor la Ley. Del análisis de los artículos mencionados, laCorte caracterizó el concepto de alternatividad penalconsagrado en la Ley de la siguiente manera:

a. implica la suspensión de la pena ordinaria (la principaly las accesorias) impuesta a través de una sentencia(art.3)3;

2 Artículo 19. Aceptación de cargos. En la audiencia de formulación de cargosel imputado podrá aceptar los presentados por la Fiscalía, como consecuenciade la versión libre o de las investigaciones en curso al momento de ladesmovilización.Para su validez tendrá que hacerlo de manera libre, voluntaria, espontánea yasistido por su defensor. En este evento el Magistrado que ejerza la función decontrol de garantías enviará inmediatamente lo actuado a la Secretaría de laSala del Tribunal Superior de Distrito judicial a la que corresponda suconocimiento.Recibida la actuación, la Sala correspondiente convocará a audiencia públicadentro de los diez (10) días siguientes para examinar si la aceptación decargos ha sido libre, voluntaria, espontánea y asistida por su defensor. Dehallarla conforme a derecho, dentro de los diez (10) días siguientes citará aaudiencia de sentencia e individualización de pena.Parágrafo 1o. Si en esta audiencia el imputado no acepta los cargos, o seretracta de los admitidos en la versión libre, la Unidad Nacional de Fiscalíapara la Justicia y la Paz remitirá la actuación al funcionario competenteconforme con la ley vigente al momento de la comisión de las conductasinvestigadas.Parágrafo 2o. Cuando exista solicitud de reparación integral, previamente sedará cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 23 de la presente ley.

3 Artículo 3o. Alternatividad. Alternatividad es un beneficio consistente ensuspender la ejecución de la pena determinada en la respectiva sentencia,reemplazándola por una pena alternativa que se concede por la contribucióndel beneficiario a la consecución de la paz nacional, la colaboración con lajusticia, la reparación a las víctimas y su adecuada resocialización. La concesióndel beneficio se otorga según las condiciones establecidas en la presente ley.


b. implica el reemplazo de la pena ordinaria por unaalternativa para aquel desmovilizado que contribuyaa la consecución de la paz nacional, la colaboracióncon la justicia, la reparación a las víctimas y suadecuada resocialización. (art. 3);

c. la concesión del beneficio se otorga una vez se hayaverificado el cumplimiento de los requisitosestablecidos en la ley (art.3), verificación que lecorresponde a la Sala del Tribunal (art. 24)4 ;

d. en la sentencia condenatoria se fijará:

(i) la pena principal y las accesorias, de acuerdo conlos criterios establecidos en la ley penal ordinaria(art. 24);

(ii) la pena alternativa prevista en la ley, consistenteen privación de la libertad por un período mínimode cinco (5) años, y no superior a ocho (8) años(art.29)5;

4 Artículo 24. Contenido de la sentencia. De acuerdo con los criterios estable-cidos en la ley, en la sentencia condenatoria se fijarán la pena principal ylas accesorias. Adicionalmente se incluirán la pena alternativa prevista enla presente ley, los compromisos de comportamiento por el término quedisponga el Tribunal, las obligaciones de reparación moral y económica alas víctimas y la extinción del dominio de los bienes que se destinarán a lareparación.La Sala correspondiente se ocupará de evaluar el cumplimiento de los requisitosprevistos en esta ley para acceder a la pena alternativa.

5 Artículo 29. Pena alternativa. La Sala competente del Tribunal Superior deDistrito Judicial determinará la pena que corresponda por los delitos cometidos, deacuerdo con las reglas del Código Penal.En caso que el condenado haya cumplido las condiciones previstas en esta ley, la Salale impondrá una pena alternativa que consiste en privación de la libertad por unperíodo mínimo de cinco (5) años y no superior a ocho (8) años, tasada de acuerdo conla gravedad de los delitos y su colaboración efectiva en el esclarecimiento delos mismos.Para tener derecho a la pena alternativa se requerirá que el beneficiario secomprometa a contribuir con su resocialización a través del trabajo, estudioo enseñanza durante el tiempo que permanezca privado de la libertad, y apromover actividades orientadas a la desmovilización del grupo armado almargen de la ley al cual perteneció.Cumplida la pena alternativa y las condiciones impuestas en la sentencia sele concederá la libertad a prueba por un término igual a la mitad de la penaalternativa impuesta, período durante el cual el beneficiado se comprometea no reincidir en los delitos por los cuales fue condenado en el marco de lapresente ley, a presentarse periódicamente ante el Tribunal Superior delDistrito Judicial que corresponda y a informar cualquier cambio de residencia.


(iii) los compromisos de comportamiento por eltérmino que disponga el Tribunal, las obliga-ciones de reparación moral y económica a lasvíctimas y la extinción del dominio de los bienesque se destinarán a la reparación (art.24);

e. cumplida la pena alternativa y las condiciones impues-tas en la sentencia se le concederá la libertad a pruebapor un término igual a la mitad de la pena alternativaimpuesta. Durante este periodo, el beneficiario secompromete a no reincidir en los delitos por los cualesfue condenado en el marco de la presente ley, apresentarse periódicamente ante el respectivo Tribunaly a informar cualquier cambio de residencia (art.29);

f. cumplidas estas obligaciones y transcurrido el períodode prueba se declarará extinguida la pena principal;

g. en caso de que el beneficiario no cumpla con loscompromisos durante el periodo de prueba se revocarála libertad a prueba y deberá cumplir la pena inicial-mente determinada, sin perjuicio de los subrogadosprevistos en el Código Penal (art. 29);

h. en ningún caso se aplicarán subrogados penales,beneficios adicionales o rebajas complementarias ala pena alternativa (art.29);

i. es factible la acumulación de procesos que se hallenen curso por hechos delictivos cometidos durante ycon ocasión de la pertenencia del desmovilizado a ungrupo armado al margen de la ley (art. 20)6 ;

Cumplidas estas obligaciones y transcurrido el periodo de prueba, se declararáextinguida la pena principal. En caso contrario, se revocará la libertad aprueba y se deberá cumplir la pena inicialmente determinada, sin perjuiciode los subrogados previstos en el Código Penal que correspondan.Parágrafo. En ningún caso se aplicarán subrogados penales, beneficios adicionales orebajas complementarias a la pena alternativa.

6 Artículo 20. Acumulación de procesos y penas. Para los efectos procesalesde la presente ley, se acumularán los procesos que se hallen en curso porhechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia deldesmovilizado a un grupo armado organizado al margen de la ley. En ningúncaso procederá la acumulación por conductas punibles cometidas conanterioridad a la pertenencia del desmovilizado al grupo armado organizadoal margen de la ley.


j. en ningún caso procederá la acumulación porconductas punibles cometidas con anterioridad a lapertenencia del desmovilizado al grupo armado almargen de la ley (art. 20).

k. procede la acumulación jurídica de penas cuando eldesmovilizado haya sido previamente condenado porhechos delictivos cometidos durante y con ocasiónde su pertenencia a un grupo armado organizado almargen de la ley. Sin embargo, establece la ley queen ningún caso la pena alternativa podrá ser superiora la prevista en la presente ley (art.20).

A partir de la descripción anterior, la Corte describió dela siguiente manera la figura de la pena alternativaregulada por la Ley:

"(i) Es un beneficio punitivo que conlleva suspensióncondicional de la ejecución de la pena determinadaen la respectiva sentencia, el cual responde acaracterísticas y propósitos específicos.

(ii) Es judicial y sustitutiva de la pena ordinaria:la autoridad judicial competente impondrá en lasentencia la pena principal y las accesorias quecorrespondan de ordinario al delito conforme alos criterios establecidos en la ley penal. Estacomprensión se deriva explícita y sistemá-ticamente de los artículos 3º, 19, 20, 24 y 29.

(iii) Es alternativa: la pena que de ordinario lecorrespondería cumplir al condenado esreemplazada por una pena inferior de tal formaque el condenado debe pagar la pena alternativa,no la pena ordinaria inicialmente impuesta.

(iv) Es condicionada: su imposición está condicionadaa que concurran los presupuestos específicosprevistos en la presente ley. Verificado sucumplimiento, el Tribunal impondrá lo que la leydenomina pena alternativa.

(v) Constituye pena privativa de la libertad de 5 a 8años, que deberá cumplirse efectivamente sin que


pueda ser afectada por otros subrogados penales,beneficios adicionales o rebajas complementarias,adicionales a la pena alternativa misma.(Par. Art.29).

(vi) Su mantenimiento depende de la libertad aprueba: una vez cumplida efectivamente la penaalternativa, así como las condiciones impuestasen la sentencia según la ley (artículo 24), seconcederá la libertad a prueba por un términoigual a la mitad de la pena alternativa impuesta,período en el cual el sentenciado debe cumplirdeterminados compromisos: no reincidir en ciertasactividades delictivas, presentaciones periódicase información de cambio de residencia (artículo29).

(vii) Extinción de la pena ordinaria inicialmentedeterminada: Cumplidas las obligacionesimpuestas en la sentencia o establecidas en la ley,y transcurrido el período de prueba, se declararáextinguida la pena ordinaria inicialmentedeterminada.

(viii) Revocatoria de la pena alternativa y ejecuciónde la pena inicialmente determinada: sidurante la ejecución de la pena alternativa o delperíodo de libertad a prueba, se establece que elbeneficiario ha incumplido alguna de lasobligaciones impuestas en la sentencia oprevistas en la ley, para el goce del beneficio, serevocará la pena alternativa y se harán efectivaslas penas principales y accesorias inicialmenteimpuestas en la sentencia".

En consecuencia, la Corte concluyó que el beneficio dela pena alternativa contemplado en la Ley demandada,no encubría un indulto pues no implicaba el perdón dela pena. Para la Corte, la imposición de una penaalternativa no anula, invalida o extingue la penaoriginaria. La extinción sólo se produce una vezcumplida, en su totalidad, la pena alternativa impuesta,


el período de prueba y cumplidas las obligacionesderivadas de todos los requisitos impuestos para elotorgamiento del beneficio. Por lo tanto, la Corteconsideró que la figura de la pena alternativa noentrañaba una desproporcionada afectación del valorde la justicia y, en consecuencia, la encontró ajustadaa la Constitución.

Sin embargo, la Corte consideró que la exigencia previstaen el artículo 3, según la cual el desmovilizado podríaacceder a los beneficios en la medida en que prestarauna colaboración con la justicia, estaba planteada deuna manera muy genérica, impidiendo la satisfacciónde los derechos de las víctimas. Por esta razón, la Cortedeclaró exequible el artículo, bajo el entendido de quedicha colaboración con la justicia "debe estarencaminada al logro efectivo de los derechos de lasvíctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la norepetición".

Frente a la acumulación de procesos que, según elartículo 20, sólo era procedente respecto a aquellos quese referían a conductas que hubieran tenido lugardurante y con ocasión de la pertenencia al grupo armado,la Corte la encontró ajustada a la Constitución.

Respecto a la acumulación de penas contempladas en elmismo artículo, la Corte consideró que la expresión "peroen ningún caso la pena alternativa podrá ser superior ala prevista en la presente ley" del inciso 2° del artículo20, era inconstitucional. Para la Corte "este segmentoelimina completamente las condenas impuestas porhechos delictivos cometidos con anterioridad a ladesmovilización, puesto que condiciona la acumulaciónjurídica de penas a partir de la cual ha de determinarseen la sentencia la pena ordinaria cuya ejecución habráde ser suspendida. Tal supresión total de la condenaprevia equivale a una afectación manifiestamentedesproporcionada del derecho de las víctimas a la


justicia y podría ser interpretado como un indultodisfrazado"7.

Respecto a la expresión "no reincidir en los delitos porlos cuales fue condenado en el marco de la presente ley"del inciso 4º del artículo 29 la Corte consideró que erainconstitucional y sostuvo que los beneficios otorgadospor la ley, serán revocados si el beneficiario de losmismos llegare a cometer un delito durante el periodode libertad a prueba. En efecto, la Corte sostuvo que

"comporta una desproporcionada afectación delvalor justicia y del derecho de las víctimas a la norepetición, por cuanto permite la coexistencia delbeneficio de reducción de pena con fenómenos dereincidencia en relación con delitos distintos aaquellos por los cuales fue condenado. Ningúnaporte a la paz o a la justicia puede hacer unamedida permisiva de esta naturaleza. Los bene-ficios otorgados deben estar vinculados al férreo

7 Las consideraciones de la Corte en esta materia no son del todo claras, en lamedida que el párrafo anterior de la sentencia contradice lo transcritoanteriormente. Por ello, a continuación se transcribe el párrafo anterior:“6.2.1.6.4. No se produce una desproporcionada afectación del valor justicia enrazón a que la acumulación jurídica de penas, determinada conforme a las reglasque para el efecto establece el código penal, opera en relación con las penasprincipales imponibles o impuestas, respecto de los diferentes delitos perpetradosdurante y con ocasión de la pertenencia del sentenciado al respectivo grupo, queson objeto de la acumulación. Lo anterior no significa que en estos casos dejen deser beneficiados por lo que la ley ha denominado alternatividad penal. De talforma que si el desmovilizado condenado con anterioridad, por hechos delictivoscometidos durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado organizadoal margen de la ley, se acoge a la Ley 975 de 2005, y cumple los requisitoscorrespondientes, dicha condena previa se acumulará jurídicamente a la nuevacondena que se llegare a imponer como resultado de su versión libre y de lasinvestigaciones adelantadas por la Fiscalía. Después de efectuada dichaacumulación jurídica, el juez fijará la condena ordinaria (pena principal yaccesorias), cuya ejecución se suspenderá y se concederá el beneficio de la penaalternativa de 5 a 8 años en relación con la pena acumulada, si se cumplen losrequisitos de la Ley 975 de 2005. Si transcurrido el tiempo de la pena alternativay el período de prueba, el sentenciado ha cumplido a cabalidad con las obligacionesestablecidas en la ley, la pena inicialmente determinada en la sentencia comoresultado de la acumulación jurídica se declarará extinguida. En caso contrario,se revocará y el sentenciado deberá cumplir la pena acumulada, inicialmentedeterminada en la sentencia (artículos 24 y 29)”.


compromiso del sentenciado de no incurrir inten-cionalmente en conductas delictivas, cualquieraque sea su naturaleza, y a la efectiva contribucióndel beneficiario a la consecución de la paz. Lospropósitos de resocialización y de reinserción queaniman estos beneficios se tornan inocuos con unaexpresión como la que se cuestiona. La comisiónintencional de un nuevo delito durante el períodode libertad a prueba, cualquiera que sea sunaturaleza, genera la revocatoria del beneficio".

3.2. La confesión plena y veraz y el derecho de lasvíctimas y la sociedad a la verdad

La Corte declaró la inconstitucionalidad del apartedemandado del artículo 25 de la Ley8. En consecuencia,los beneficios concedidos por la Ley se revocarán cuandose pruebe que el desmovilizado omitió informacióndeterminante para el establecimiento de la verdad. LaCorte precisó que para la revocatoria de tal beneficio, noes suficiente que se alegue el ocultamiento de la verdaddurante la versión libre. El ocultamiento debe ser real yen esa medida deberá ser necesario que exista unasentencia judicial que dé la certeza sobre la comisióndel delito ocultado.

8 Artículo 25. Hechos conocidos con posterioridad a la sentencia o alindulto. Si a los miembros de grupos armados al margen de la ley que recibieron losbeneficios de la Ley 782 de 2002, o que se beneficiaron con la pena alternativa deconformidad con la presente ley, con posterioridad se les llegare a imputar delitoscometidos durante y con ocasión de la pertenencia a esos grupos y antes de sudesmovilización, estas conductas serán investigadas y juzgadas por lasautoridades competentes y las leyes vigentes al momento de la comisión deesas conductas, sin perjuicio del otorgamiento de la pena alternativa, en elevento que colabore eficazmente en el esclarecimiento o acepte, oralmente opor escrito, de manera libre, voluntaria, expresa y espontánea, debidamenteinformado por su defensor, haber participado en su realización y siempreque la omisión no haya sido intencional. En este evento, el condenado podráser beneficiario de la pena alternativa. Se procederá a la acumulación jurídicade las penas alternativas sin exceder los máximos establecidos en la presenteley.Teniendo en cuenta la gravedad de los nuevos hechos juzgados, la autoridadjudicial impondrá una ampliación del veinte por ciento de la pena alternativaimpuesta y una ampliación similar del tiempo de libertad a prueba.


La Corte fundó su decisión en las siguientes conside-raciones:

"6.2.2.1.7.14. (…) la ley demandada no establececlaramente los mecanismos judiciales necesariosy suficientes para que se pueda esclarecerse elfenómeno macrocriminal que se afronta. Tampocoestablece mecanismos judiciales que aseguren larevelación de la verdad sobre los delitos concretoscometidos por los integrantes de los gruposespecíficos que se desmovilicen. En efecto, laspersonas que se acogerán a los beneficios de laley, tienen la única obligación de aceptar los delitosque el Estado este en capacidad de imputarles.Esto es importante para satisfacer los derechosafectados y reconstruir la historia de lo sucedido,pero es completamente insuficiente paragarantizar el contenido constitucional mínimo delderecho a la verdad.

(…)

6.2.2.1.7.22. En este sentido no sobra enfatizarque frente al tipo de delitos a que se refiere la leydemandada, sólo la identificación completa de lacadena de delitos cometidos por cada uno de estosgrupos armados específicos permite conocer lareal dimensión de lo sucedido, identificar a lasvíctimas, repararlas, y adoptar medidas serias ysostenibles de no repetición. El secreto sobre loocurrido, la manipulación de la verdad y lanegación de graves delitos cometidos por talesgrupos no sólo compromete los derechos de cadauna de las personas que ha tenido que sufrir eldolor de la violación de sus derechos sino elinterés de la sociedad entera en conocer loocurrido en toda su magnitud y a adoptarmedidas para que nunca más esos delitos vuelvana ocurrir".


3.3. El derecho a la verdad en los casos de desapa-rición forzada

Ante la omisión legislativa del artículo 10, donde no seincluyó como requisito de elegibilidad la revelación delparadero de las personas desaparecidas, la Corteconsideró que la obligación de liberar a las personassecuestradas es de naturaleza similar a la obligaciónconstitucional de revelar el destino de las personasdesaparecidas. En consecuencia, no encontró razónalguna que justificara tal omisión y procedió a declararla constitucionalidad condicionada de la normademandada bajo el entendido que los desmovilizados,como requisito de elegibilidad, deben informar en cadacaso sobre el paradero de las personas desaparecidas.

3.4. Los términos de investigación y el derecho a unainvestigación seria, exhaustiva, diligente y eficaz

Respecto al término de 36 horas con que dispone elmagistrado que ejerce el control de garantías para señalary realizar la audiencia de formulación de imputación,previsto en el artículo 179, la Corte sostuvo que éste no

9 Artículo 17. Versión libre y confesión. Los miembros del grupo armadoorganizado al margen de la ley, cuyos nombres someta el Gobierno Nacional aconsideración de la Fiscalía General de la Nación, que se acojan en formaexpresa al procedimiento y beneficios de la presente ley, rendirán versiónlibre ante el fiscal delegado asignado para el proceso de desmovilización,quien los interrogará sobre todos los hechos de que tenga conocimiento.En presencia de su defensor, manifestarán las circunstancias de tiempo,modo y lugar en que hayan participado en los hechos delictivos cometidoscon ocasión de su pertenencia a estos grupos, que sean anteriores a sudesmovilización y por los cuales se acogen a la presente ley. En la mismadiligencia indicarán los bienes que se entregan para la reparación a lasvíctimas, si los tuvieren, y la fecha de su ingreso al grupo.La versión rendida por el desmovilizado y las demás actuaciones adelantadasen el proceso de desmovilización, se pondrán en forma inmediata a disposiciónde la Unidad Nacional de Fiscalías de Justicia y Paz con el fin de que el fiscaldelegado y la Policía Judicial asignados al caso elaboren y desarrollen elprograma metodológico para iniciar la investigación, comprobar la veracidadde la información suministrada y esclarecer esos hechos y todos aquellos delos cuales tenga conocimiento dentro del ámbito de su competencia.El desmovilizado se dejará inmediatamente a disposición del magistradoque ejerza la función de control de garantías, en uno de los establecimientos


podía ser entendido como el término de investigación,como lo sostenían los demandantes. Para la Corte, es eneste plazo en el que el magistrado de control de garantíasdebe señalar y realizar la audiencia de formulación deimputación, previa la elaboración y desarrollo del cuadrometodológico a cargo del fiscal de conocimiento. Porconsiguiente, a juicio de la Corte, el término de las 36horas vincula las actuaciones del magistrado y no lasdel fiscal. Por todo lo anterior, consideró que el términodispuesto en el artículo 17 era constitucional "en elentendido que la puesta a disposición de la persona aórdenes del magistrado que ejerza la función de control degarantías y la solicitud de audiencia de imputación de cargos,se presentará cuando se haya desarrollado a cabalidad elprograma metodológico dispuesto en el inciso tercero delmismo artículo, y de conformidad con lo previsto en elartículo 207 del Código de Procedimiento Penal".

Sin embargo, a juicio de la Corte, la expresión que sugeríaque "recibida la versión libre, el fiscal debe poner aldesmovilizado de manera inmediata a disposición delmagistrado de control de garantías" era manifiestamentedesproporcionada respecto al derecho a la justicia. Para laCorte, dicha expresión hacía imposible que el programametodológico de la investigación se desarrollara a cabalidad,afectando de manera desproporcionada el derecho de lasvíctimas a la justicia. En consecuencia, la Corte decidiódeclarar inexequible la expresión "inmediatamente"contenida en la norma demandada y en consecuenciadeterminó que este deberá llevarse a cabo dentro de unplazo razonable. Para determinar si un procedimiento se hallevado dentro de un plazo razonable, debe entonces tenerseen cuenta: (i) la complejidad del asunto, (ii) la actividadprocesal del interesado y (iii) la conducta de las autoridadesjudiciales y (iv) el análisis global de procedimiento.

de reclusión determinados por el Gobierno Nacional de acuerdo con el artículo31 de la presente ley, quien dentro de las treinta y seis (36) horas siguientesseñalará y realizará audiencia de formulación de imputación, previa solicituddel fiscal que conozca del caso.


Respecto al término de 60 días establecido para construirlas bases para la formulación de los cargos (artículo 18)10 ,la Corte lo consideró ajustado a la Constitución en lamedida que no afectaba desproporcionadamente el derechode las víctimas a la justicia. En efecto, para la Corte estetérmino supone el desarrollo previo del programametodológico, que como lo definió la Corte al analizar elartículo 17, debe hacerse dentro de un plazo razonable.

3.5. El derecho de las víctimas a participar en lasdiferentes etapas del proceso

Al analizar los artículos 17, 18 y 19 de la ley que regulanla diligencia de versión libre11, la audiencia deformulación de imputación12 y la audiencia de aceptaciónde cargos13, la Corte consideró que "no es correcta la

10 Artículo 18. Formulación de imputación. Cuando de los elementosmateriales probatorios, evidencia física, información legalmente obtenida, ode la versión libre pueda inferirse razonablemente que el desmovilizado esautor o partícipe de uno o varios delitos que se investigan, el fiscal delegadopara el caso solicitará al magistrado que ejerza la función de control degarantías la programación de una audiencia preliminar para formulación deimputación. En esta audiencia, el fiscal hará la imputación fáctica de loscargos investigados y solicitará al magistrado disponer la detención preventivadel imputado en el centro de reclusión que corresponda, según lo dispuestoen la presente ley. Igualmente solicitará la adopción de las medidas cautelaressobre los bienes de procedencia ilícita que hayan sido entregados para efectosde la reparación a las víctimas.A partir de esta audiencia y dentro de los sesenta (60) días siguientes, la UnidadNacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz, con el apoyo de su grupo de policíajudicial, adelantará las labores de investigación y verificación de los hechos admitidospor el imputado, y todos aquellos de los cuales tenga conocimiento entro del ámbito desu competencia. Finalizado el término, o antes si fuere posible, el fiscal del casosolicitará al magistrado que ejerza la función de control de garantías la programaciónde una audiencia de formulación de cargos, dentro de los diez (10) días siguientes a lasolicitud, si a ello hubiere lugar.Con la formulación de la imputación se interrumpe la prescripción de laacción penal.”

11 Ver nota al pie n.º 6.12 Ver nota al pie n.º 7.13 Artículo 19. Aceptación de cargos. En la audiencia de formulación de

cargos el imputado podrá aceptar los presentados por la Fiscalía, comoconsecuencia de la versión libre o de las investigaciones en curso al momentode la desmovilización.Para su validez tendrá que hacerlo de manera libre, voluntaria, espontánea yasistido por su defensor. En este evento el Magistrado que ejerza la funciónde control de garantías enviará inmediatamente lo actuado a la Secretaría de


percepción de los demandantes en el sentido que lasdisposiciones acusadas excluyan una participación de lavíctima en las diligencias que allí se regulan. Una visiónsistemática de las normas relativas a las facultadesprocesales de la víctima en el marco de los principios quela animan y los desarrollos jurisprudenciales vigentes enla materia, permiten concluir que, contrario a lo afirmadoen la demanda, la ley garantiza la participación de lasvíctimas en las diligencias de versión libre y confesión,formulación de imputación y aceptación de cargos.Conclusión que resulta reforzada por la clara opción dela ley por un sistema procedimental marcadamenteacusatorio que se desarrolla a través de audiencias a lasque no se puede obstruir el acceso de las víctimas".

3.6. La asistencia legal a las víctimas por parte de laDefensoría del Pueblo

Al analizar el aparte demandado del artículo 34 de la Ley14

que regula la asistencia legal de la Defensoría del Pueblola Corte procedió a declararlo inexequible al considerarque "las víctimas integran, sin duda, uno de los sectoresmás vulnerables de la población frente al cual la Defensoríadel Pueblo, en el marco de sus competencias, puededesarrollar toda una gama de posibilidades de asesoría,

la Sala del Tribunal Superior de Distrito judicial a la que corresponda suconocimiento.Recibida la actuación, la Sala correspondiente convocará a audiencia públicadentro de los diez (10) días siguientes para examinar si la aceptación decargos ha sido libre, voluntaria, espontánea y asistida por su defensor. Dehallarla conforme a derecho, dentro de los diez (10) días siguientes citará aaudiencia de sentencia e individualización de pena.Parágrafo 1o. Si en esta audiencia el imputado no acepta los cargos, o se retractade los admitidos en la versión libre, la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y laPaz remitirá la actuación al funcionario competente conforme con la ley vigenteal momento de la comisión de las conductas investigadas.Parágrafo 2o. Cuando exista solicitud de reparación integral, previamentese dará cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 23 de la presente ley.

14 Artículo 34. Defensoría pública. El Estado garantizará a imputados,acusados y condenados el ejercicio del derecho de defensa, mediante losmecanismos de la Defensoría Pública y en los términos señalados en la ley.La Defensoría del Pueblo asistirá a las víctimas en el ejercicio de sus derechosy en el marco de la presente ley.


asistencia y protección, en desarrollo de las facultades quele han sido atribuidas por las leyes que se ocupan de estaimportante institución. La expresión "presente" del segmentonormativo impugnado en efecto introduce una severarestricción a las posibilidades de asistencia a las víctimaspor parte de la Defensoría del Pueblo, lo cual riñe con laconcepción amplia de los derechos de las víctimas (…)".

3.7. El derecho de las víctimas a la justicia y suparticipación en la etapa de juicio

Al analizar el artículo 37, numeral 38.7 (parcial)15 la Corte acogiólas consideraciones hechas al analizar la constitucionalidad delos artículos 17, 18 y 19, y por lo tanto, lo encontró ajustadoa la Constitución. Sin embargo, precisó que

"esta norma como todas las que regulan los derechosde las víctimas en el proceso penal debe ser interpretadaconforme al estado actual de desarrollo que a partir dela jurisprudencia constitucional se ha producido entorno a esta materia. (…) La adaptación de losderechos de las víctimas a los estándaresinternacionales a través de la jurisprudencia,comporta el reconocimiento de que los derechosuniversales a la verdad, la justicia y la reparación,llevan implícita la potestad de intervenir en todaslas fases de la actuación, en desarrollo del derechode acceder a la justicia en condiciones de igualdad.Este acceso, en condiciones de igualdad, se derivadel carácter bilateral del derecho a un recurso judicialefectivo en virtud del cual los derechos de lasvíctimas no pueden verse menguados en relacióncon los que asisten al procesado. La consideración

15 Artículo 37. Derechos de las víctimas. El Estado garantizará el acceso delas víctimas a la administración de justicia. En desarrollo de lo anterior, lasvíctimas tendrán derecho:(…)38.7 A ser asistidas durante el juicio por un abogado de confianza o por laProcuraduría Judicial de que trata la presente ley.


contemporánea de la víctima como protagonistaactivo del proceso, conduce al goce de estándaresde protección similares a los de otros intervinientesen el proceso".

3.8. El derecho a la justicia de las víctimas, las"zonas de ubicación" y los establecimientos dereclusión

Según el artículo 31 de la Ley 975 de 200516, el tiempode permanencia de los desmovilizados en las denomina-das zonas de ubicación podría ser computado como partede la pena. La Corte Constitucional declaró inexequiblela totalidad del artículo por considerar que el ingreso adichas zonas respondía a un acto voluntario de losgrupos armados ilegales mediante el cual lograban lasuspensión de la ejecución de las órdenes de capturaque pesaban en su contra y no a la potestad sanciona-dora del Estado. En consecuencia, para la Corte Cons-titucional el tiempo de permanencia en dichas zonas nopodría equipararse a una pena en estricto sentido.

Siguiendo la misma argumentación, la Corte declaró laconstitucionalidad condicionada del artículo 30 inciso2 de la Ley17 bajo el entendido "que dichos estableci-mientos quedan sujetos integralmente a las normasjurídicas sobre control penitenciario".

16 Artículo 31. Tiempo de permanencia en las zonas de concentración. Eltiempo que los miembros de grupos armados al margen de la ley vinculadosa procesos para la reincorporación colectiva a la vida civil, hayan permanecidoen una zona de concentración decretada por el Gobierno Nacional, deconformidad con la Ley 782de 2002, se computará como tiempo de ejecuciónde la pena alternativa, sin que pueda exceder de dieciocho (18) meses.El funcionario que el Gobierno Nacional designe, en colaboración con lasautoridades locales cuando sea el caso, será el responsable de certificar eltiempo que hayan permanecido en zona de concentración los miembros de losgrupos armados de que trata la presente ley.

17 Artículo 30. Establecimiento de reclusión. El Gobierno Nacional deter-minará el establecimiento de reclusión donde debe cumplirse la pena efectiva.Los establecimientos de reclusión deben reunir condiciones de seguridad yausteridad propios de los establecimientos administrados por el Inpec.La pena podrá cumplirse en el exterior.


3.9. El derecho a la reparación de las víctimas y laprocedencia y disponibilidad de los bienes delas personas desmovilizadas.

Al analizar los artículos 10.2, 11.5, 13.4, 17, 18 y 46 de laLey, la Corte Constitucional debió evaluar si se encontrabanajustados a la Constitución aquellos apartes que preveíanque la reparación debía llevarse a cabo con los bienes deprocedencia ilícita que tuvieran a su disposición losdesmovilizados. En primera instancia, la Corte declaróajustadas a la Constitución aquellas previsiones quedisponían que las reparaciones económicas debían estar acargo de los perpetradores al considerar que

"las normas, la doctrina y la jurisprudencia nacional einternacional han considerado que la reparacióneconómica a cargo del patrimonio propio delperpetrador es una de las condiciones necesarias paragarantizar los derechos de las víctimas y promover lalucha contra la impunidad. Sólo en el caso en el cualel Estado resulte responsable - por acción o poromisión - o cuando los recursos propios de losresponsables no son suficientes para pagar el costo dereparaciones masivas, el Estado entra a asumir laresponsabilidad subsidiaria que esto implica. Y estadistribución de responsabilidades no parece variar enprocesos de justicia transicional hacia la paz".

Ahora bien, al analizar puntualmente los artículos 10.218

y 11.519 la Corte las consideró ajustadas a la Constitución

18 Artículo 10. Requisitos de elegibilidad para la desmovilización colectiva.Podrán acceder a los beneficios que establece la presente ley los miembrosde un grupo armado organizado al margen de la ley que hayan sido o puedanser imputados, acusados o condenados como autores o partícipes de hechosdelictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia a esos grupos,cuando no puedan ser beneficiarios de algunos de los mecanismosestablecidos en la Ley 782 de 2002, siempre que se encuentren en el listadoque el Gobierno Nacional remita a la Fiscalía General de la Nación y reúnan,además, las siguientes condiciones:(…)10.2 Que se entreguen los bienes producto de la actividad ilegal.


en la medida que a su juicio dichas disposiciones sereferían a requisitos de elegibilidad o condiciones deaccesibilidad a los beneficios contenidos en la ley y ental sentido, no era dable exigirle bajo ningún título a lapersona desmovilizada que entregue los bienes deprocedencia lícita. Para la Corte, esto sólo será posiblecuando exista una condena judicial que ordene suentrega.

Por el contrario, respecto a los bienes adquiridosilícitamente, para la Corte es claro que existe el deberde entregarlos inmediatamente en la medida que "laentrega no supone un traslado de propiedad sino unadevolución a su verdadero propietario - mediante larestitución del bien - o al Estado". En esta medida, laCorte sostuvo que todos los bienes de procedencia ilícita,sin excepción, deberán ser entregados como condiciónprevia para acceder a los beneficios que concede la Ley.

Respecto a los apartes demandados de los artículos 13.420

y 1821 de la Ley, que se refieren a los bienes que pueden

19 Artículo 11. Requisitos de elegibilidad para desmovilización individual.Los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley que se hayandesmovilizado individualmente y que contribuyan a la consecución de la paz nacional,podrán acceder a los beneficios que establece la presente ley, siempre que reúnan lossiguientes requisitos:(…)11.5 Que entregue los bienes producto de la actividad ilegal, para que se repare a lavíctima cuando se disponga de ellos.

20 Artículo 13. Celeridad. Los asuntos que se debatan en audiencia seránresueltos dentro de la misma. Las decisiones se entenderán notificadas enestrados.Las audiencias preliminares se realizarán ante el Magistrado de Control deGarantías que designe el Tribunal respectivo.En audiencia preliminar se tramitarán los siguientes asuntos:(…)4. La solicitud y la decisión de imponer medidas cautelares sobre bienes deprocedencia ilícita.

21 Artículo 18. Formulación de imputación. Cuando de los elementosmateriales probatorios, evidencia física, información legalmente obtenida, ode la versión libre pueda inferirse razonablemente que el desmovilizado esautor o partícipe de uno o varios delitos que se investigan, el fiscal delegadopara el caso solicitará al magistrado que ejerza la función de control degarantías la programación de una audiencia preliminar para formulaciónde imputación.


ser objeto de medidas cautelares, la Corte los declaróinexequibles al considerar que "si los beneficiarios de laley deben responder con su propio patrimonio por losdaños producidos, lo cierto es que no existe ningunarazón para impedir que las medidas cautelares puedanrecaer sobre sus bienes lícitos". En consecuencia, parala Corte las medidas cautelares podrán recaer sobre losbienes lícitos mientras que los ilícitos deberán serentregados para acceder a los beneficios de la ley.

Finalmente, respecto a aquellos apartes de las disposi-ciones que hacían referencia a la disponibilidad efectivade los bienes por parte de las personas desmovilizadas(artículos 11.5, 17, 44 y 46), la Corte los declaróinexequibles al considerar que quienes pretendanacceder a los beneficios de la ley "debe(n) declarar latotalidad de los bienes que puede(n) aportar para reparara quienes han sufrido por su causa". Por lo tanto, será eljuez quien defina la suerte de los mismos así como deaquellos que no fueron indicados en su debido momento.

3.10. El concepto de víctima y el derecho a la reparación

Al analizar los artículos 5, 47 y 48 de la ley, la CorteConstitucional debió determinar si los términos "enprimer grado de consanguinidad" restringía de manera

En esta audiencia, el fiscal hará la imputación fáctica de los cargosinvestigados y solicitará al magistrado disponer la detención preventiva delimputado en el centro de reclusión que corresponda, según lo dispuesto enla presente ley. Igualmente solicitará la adopción de las medidas cautelaressobre los bienes de procedencia ilícita que hayan sido entregados para efectosde la reparación a las víctimas.A partir de esta audiencia y dentro de los sesenta (60) días siguientes, laUnidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz, con el apoyo de su grupode policía judicial, adelantará las labores de investigación y verificación delos hechos admitidos por el imputado, y todos aquellos de los cuales tengaconocimiento dentro del ámbito de su competencia. Finalizado el término, oantes si fuere posible, el fiscal del caso solicitará al magistrado que ejerza lafunción de control de garantías la programación de una audiencia de formulaciónde cargos, dentro de los diez (10) días siguientes a la solicitud, si a ellohubiere lugar.Con la formulación de la imputación se interrumpe la prescripción de laacción penal.


desproporcionada el concepto de víctima y el conse-cuente derecho a la reparación según la normatividad yjurisprudencia nacional e internacional. La Cortedeterminó que no existían razones fundadas paracircunscribir la noción de víctima a los familiares enprimer grado de consanguinidad. Por lo tanto, declaróla constitucionalidad condicionada de los apartesdemandados bajo el entendido de que no excluyen comovíctima a aquellos familiares que hayan sufrido un dañoreal, concreto y específico.

3.11. Las indemnizaciones y el Presupuesto Generalde la Nación

Según el artículo 56.1 del artículo 55 de la Ley22, lecorresponde a la Red de Solidaridad Social la función de"liquidar y pagar las indemnizaciones judiciales de quetrata la presente ley dentro de los límites autorizados enel presupuesto nacional". La Corte Constitucionalprocedió a declarar inexequible el aparte demandado alconsiderar que:

"esta limitación es desproporcionada, y constituyeuna afectación excesiva del derecho de las víctimasa la reparación. Una vez que se ha ordenado, comoconsecuencia de un proceso judicial adelantado conlas formalidades de la ley, que una persona que hasido víctima de una violación de sus derechoshumanos tiene derecho a recibir una determinadasuma de dinero en calidad de indemnización, seconsolida a su favor un derecho cierto que no puedeestar sujeto a posteriores modificaciones, muchomenos cuando éstas se derivan de la disponibilidad

22 Artículo 55. Funciones de la Red de Solidaridad Social. La Red deSolidaridad Social, a través del Fondo de que trata la presente ley, tendrá asu cargo, de acuerdo con el presupuesto asignado para el Fondo, lassiguientes funciones:56.1 Liquidar y pagar las indemnizaciones judiciales de que trata la presenteley dentro de los límites autorizados en el presupuesto nacional.


de recursos en el Presupuesto General de la Nación.Una vez se haya llegado a una decisión judicial sobreel monto de la indemnización a decretar para repararlos daños sufridos por las víctimas, ésta genera underecho cierto que no puede ser modificado posterior-mente por la Red de Solidaridad Social, en su funciónde liquidador y pagador de dichas indemnizaciones".

3.12.El derecho a la reparación y responsabilidadsolidaria de los grupos armados al margen dela ley

El análisis del aparte demandado del artículo 5423 llevóa la Corte a declarar su constitucionalidad condicionadabajo el entendido que "todos y cada uno de los miembrosdel grupo armado organizado al margen de la ley,responden con su propio patrimonio para indemnizar acada una de las víctima de los actos violatorios de la leypenal por los que fueren condenados; y tambiénresponderán solidariamente por los daños ocasionadosa las victimas por otros miembros del grupo armadoespecífico al cual pertenecieron". De esta forma, la Corteestableció que debe existir un orden en la afectación de

23 Artículo 54. Fondo para la reparación de las víctimas. Créase el Fondopara la Reparación de las Víctimas, como una cuenta especial sin personeríajurídica, cuyo ordenador del gasto será el Director de la Red de SolidaridadSocial. Los recursos del Fondo se ejecutarán conforme a las reglas del derechoprivado.El Fondo estará integrado por todos los bienes o recursos que a cualquiertítulo se entreguen por las personas o grupos armados organizados ilegales aque se refiere la presente ley, por recursos provenientes del presupuestonacional y donaciones en dinero o en especie, nacionales o extranjeras.Los recursos administrados por este Fondo estarán bajo la vigilancia de laContraloría General de la República.Parágrafo. Los bienes a que hacen referencia los artículos 10 y 11, se entregarándirectamente al Fondo para la Reparación de las Víctimas creado por esta ley.Igual procedimiento se observará respecto de los bienes vinculados ainvestigaciones penales y acciones de extinción del derecho de dominio encurso al momento de la desmovilización, siempre que la conducta se hayarealizado con ocasión de su pertenencia al grupo organizado al margen de laley y con anterioridad a la vigencia de la presente ley.El Gobierno reglamentará el funcionamiento de este Fondo y, en particular, loconcerniente a la reclamación y entrega de bienes respecto de terceros debuena fe.


los recursos que integran el Fondo para la Reparación,el cual definió de la siguiente manera:

"los primeros obligados a reparar son los perpetradoresde los delitos, en subsidio y en virtud del principio desolidaridad, el grupo específico al que pertenezcan losperpetradores. Antes de acudir a recursos del Estadopara la reparación de las víctimas, debe exigirse a losperpetradores de los delitos, o al bloque o frente al quepertenecieron, que respondan con su propio patrimoniopor los daños ocasionados a las víctimas de los delitos.El Estado ingresa en esta secuencia sólo en un papelresidual para dar una cobertura a los derechos de lasvíctimas, en especial a aquellas que no cuentan con unadecisión judicial que fije el monto de la indemnizaciónal que tienen derecho (inciso segundo del artículo 42 dela Ley 975 de 2005) y ante la eventualidad de que losrecursos de los perpetradores sean insuficientes".

4. Otras decisiones

Por otra parte, la Corte Constitucional declaró inexe-quibles por vicios de procedimiento los artículos 70 y71 de la Ley, que se refieren a la rebaja de penas y eldelito de sedición respectivamente, al considerar que laaprobación de estos dos artículos no siguió el proce-dimiento previsto. Así mismo, la Corte decidió inhibirserespecto a varias disposiciones demandadas que hacíanreferencia expresa a la Ley 782 de 2002, el artículo 23que hacía referencia al incidente de reparación y elartículo 55 que condiciona las funciones de la Red deSolidaridad Social a la composición del Fondo para laReparación y en consecuencia, afecta directamente lasrestituciones, entre otras. Dichas disposiciones frentea las cuales la Corte Constitucional se inhibió depronunciarse, podrán ser nuevamente demandadas.Finalmente, la Corte resolvió que la sentencia noproduciría efectos retroactivos.

Documento informativo

Decreto 3391 de 2006:Modifica la ley 975, incumple la sentenciaC-370 e impide el ejercicio de los derechosde las víctimas

El Gobierno expidió el pasado viernes 29 de septiembreel decreto 3391, que pretende reglamentar la ley 975,pero en realidad la contradice en su contenido. El decretotambién desconoce aspectos de la sentencia de la CorteConstitucional, que declaró la inconstitucionalidad denormas centrales de la ley 975. Todo esto lo hace con lafinalidad fundamental de facilitar la impunidad de loscrímenes cometidos por los grupos paramilitares, negandolos derechos de las víctimas y de la sociedad a la verdadla justicia y la reparación.

El decreto excluyó algunos aspectos problemáticos quese planteaban en los proyectos dados a conocer por elGobierno hace unas semanas. Entre ellos, se resalta queno haya expedido el decreto que avalaba como delitopolítico de sedición la conformación de gruposparamilitares, así como la eliminación de la presunciónde conexidad con la actividad paramilitar de todos losdelitos cometidos por los paramilitares. El decreto tambiénelimina la amenaza de penalización de las víctimas queno participen en el proceso por los delitos de omisión dedenuncia y encubrimiento, a pesar de que el ministrodel Interior y de Justicia dijo en el Congreso de laRepública que esperaba que las víctimas no sesometieran a esa responsabilidad penal que, en todo casotendrían, así el decreto no la mencionara.

Sin embargo, el decreto 3391 mantiene algunasdisposiciones graves dadas a conocer en el proyecto, eincluye otras nuevas que no estaban incluidas en losproyectos dados a conocer por el Gobierno.


El decreto 3391, entre otros aspectos, concede nuevasrebajas para la pena privativa de la libertad e imponenuevos obstáculos para la reparación integral de lasvíctimas. Muchas de las dificultades del decreto sederivan de la inclusión del concepto de "justiciarestaurativa" que no se encontraba previsto en la ley975. A continuación se desarrollan algunos de esospuntos.

1.Reducción de la pena hasta su posibledesaparición

El parágrafo del artículo 29 de la ley 975 señaló que enningún caso se aplicarían "subrogados penales,beneficios adicionales o rebajas complementarias a lapena alternativa". Con tal disposición se buscó garantizarque la pena fuera de 5 a 8 años y no de menos de eso1. LaCorte Constitucional declaró que el beneficio de la penaalternativa (de 5 a 8 años) no era desproporcionado, apesar de la gravedad de los delitos, siempre y cuando sesatisficieran los derechos de las víctimas a la verdad, lajusticia y la reparación, y aceptó tal reducción de lasanción penal y ninguna más.

Sin embargo, el decreto contempla varias normas quellevarían a que la pena sea reducida hasta su posibleextinción. Esto se hace a través de tres mecanismos. Enprimer lugar, a través de un concepto de "justiciarestaurativa" que no fue establecido en la ley. En segundolugar, a través de la indebida aplicación del principio defavorabilidad penal. En tercer lugar, a través de laremisión a figuras del Código Penitenciario y carcelarioque no son aplicables en el contexto de la ley 975.

1 La única “rebaja” que se aprobó fue el beneficio del artículo 31 que permitíaconmutar como pena el tiempo de permanencia en zonas de concentración.Sin embargo, tal beneficio fue declarado inconstitucional y el decreto tambiénpretende revivirlo, como se expondrá más adelante.


1.1. Reducción de la pena a través del uso del concep-to de "justicia restaurativa" que impondría unareconciliación forzada entre víctimas y victimarios

El decreto establece una nueva naturaleza de la ley 975,según la cual, esta establecería una política criminal de"justicia restaurativa" (art.2). Tal disposición contraríala ley 975 que no señala en ninguna parte la expresiónde "justicia restaurativa".

Con fundamento en tal concepto, el artículo 13 del decretoestablece la gradualidad de la pena remitiendo a losartículos 12 y 144 del Código Penitenciario y Carcelario.Tales artículos señalan que el tratamiento penitenciarioprogresivo estará integrado por un período cerrado, unperíodo semiabierto y un período abierto en relación conla privación de libertad.

El artículo 13 también señala que en "establecimientosde reclusión de los previstos en el Código Penitenciarioen los cuales se implementen programas restaurativosdirigidos a restablecer el tejido social y los vínculos entrelas víctimas, las comunidades y los ofensores, incluyendola realización de proyectos productivos de capacitaciónvocacional". Así, se remite al artículo 19 de la ley queregula los "programas restaurativos para la reconciliaciónnacional" donde se buscaría fortalecer "los vínculos entrelas víctimas, las comunidades y los ofensores". En esamisma vía, el artículo 19 del decreto señala que talesprogramas se diseñarán, entre otros, "en los estableci-mientos de reclusión para justicia y paz en los que secumpla la privación efectiva de la libertad". Así, a lasvíctimas les corresponde compartir con sus agresoresespacios de realización de proyectos productivos, que sinsaber en qué condiciones, terminarán teniéndose comopena cumplida.

Como si fuera poco, el artículo 19 de decreto señala quelos programas restaurativos estarán encaminados, entre


otros a fortalecer procesos de reconciliación queestimulen la participación "activa y responsable de lasvíctimas". La redacción parece inobjetable, pero habráque obrar con mucho cuidado cuando se solicite a lasvíctimas su actuar activo y responsable, porque resultaindispensable respetar la autonomía de las víctimas,su eventual decisión de apartarse de tales programas eincluso, de los procesos judiciales que se adelanten enel marco de la aplicación de la ley y del decreto.

1.2. Modificación del objeto y ámbito de aplicaciónde la ley para hacer viable la indebida aplicacióndel principio de favorabilidad penal aplicandonormas declaradas inconstitucionales

El artículo 1º del decreto establece el objeto de la ley975 y su ámbito de aplicación, reformando el ámbito deaplicación señalado por la propia la ley 975. En efecto,el artículo 2 de la ley 975 establece que la ley regula "loconcerniente a la investigación, procesamiento, sancióny beneficios judiciales de las personas vinculadas agrupos armados organizados al margen de la ley, comoautores o partícipes de hechos delictivos cometidosdurante y con ocasión de la pertenencia a esos grupos,que hubieren decidido desmovilizarse y contribuirdecisivamente a la reconciliación nacional". Sin embargo,el decreto señala que el Alto Comisionado para la Pazcertifica la fecha de inicio del proceso de paz "para todoslos efectos procesales", como si la fecha de inicio delproceso de paz tuviera relevancia dentro delprocedimiento penal y el ámbito de aplicación de la ley975. En otra parte, en el artículo 2, el decreto señalaque "el procedimiento integrado establecido en esta leyincluye un proceso judicial efectivo (…)". En realidad, elprocedimiento sólo incluye tal procedimiento judicial,es decir, no incluye el proceso de desmovilización quefue regulado y viabilizado, no por la ley 975, sino por laley 782.


Pero este asunto es mucho más que un tecnicismo. Confundamento en la definición de un "procedimientointegrado", del cual el proceso penal no sería sino unaparte, se pretende alegar que la ley 975 les era aplicablea todos las personas que participaron en ceremonias dedesmovilización, incluso antes de la expedición de laley en julio de 2005. Así, todos los desmovilizadospodrían acceder a los beneficios de la ley tal como fueaprobada por el Congreso y antes de su revisión deconstitucionalidad. Es decir, bajo la supuesta aplicacióndel principio de favorabilidad penal, accederían a laaplicación de normas declaradas inconstitucionales.

Si bien la ley estaba vigente desde el 25 de julio de 2005,no les era aplicable a los desmovilizados, quienes sólose constituyeron como sujetos de su aplicación conposibilidad de aspirar a recibir sus beneficios luego dela inclusión de sus nombres en las listas remitidas porel Gobierno a la Fiscalía, lo cual ocurrió el 15 de agostode 2006. Siguiendo la definición del artículo 10 de la ley975 sobre las personas que pueden entrar a ser elegiblespara acceder a los beneficios de la misma, es necesarioque estén incluidas en la lista que el Gobierno debeenviar a la Fiscalía. Así, no pueden invocar como "leymás favorable" una ley que no les era todavía aplicable.No es posible -como pretende el Gobierno con el decreto-que se hiciera aplicable a todos los desmovilizados porlos ofrecimientos hechos por el Alto Comisionado parala Paz, incluso antes de la expedición de la ley, entre loscuales se encontraba el descuento del tiempo de estadíaen Santa Fe de Ralito.

En consecuencia, el beneficio de conmutación de la pena-contenido en el artículo 31 de la ley- declarado comoinconstitucional les sería aplicable sólo a quienescumplieran con la definición de sujetos susceptibles deacceder a los beneficios de la ley que el art. 10 señala,uno de cuyos elementos definitorios es la inclusión de


sus nombres en las listas del Gobierno. Sin embargo, elGobierno lo revivió con el artículo 20 del decreto, citandoel artículo 1 del mismo decreto, es decir, acudiendo aesta teoría del "proceso integral"2.

Con este alcance indebido del ámbito de aplicación dela ley, se pretende también regular y legalizar maniobrasindebidas que se dieron bajo la negociación, que estuvofundamentada en la ley 782 de 2002 y no por la ley975.

Así, el artículo 5 del decreto prohíbe que, a partir de laexpedición del decreto, se certifique la desmovilizaciónde quienes no hayan participado de la desmovilizacióny aleguen ser miembros del grupo. Esto significa quehasta antes del 29 de septiembre combatientes que nohabían participado de ceremonias de desmovilizaciónfueron incorporadas como desmovilizadas posterior-mente y accedieron a los beneficios. Esta disposiciónresulta verdaderamente escandalosa porque avala todala incorporación en los listados y la validación como"desmovilizados" de personas que no participaron enlas ceremonias y que, muy seguramente no sondesmovilizados. Este sería el fundamento de la "ventade cupos" para acceder a los beneficios jurídicos ysocioeconómicos de la desmovilización.

2 El artículo 1º reproduce de manera velada el contenido del artículo 4 delproyecto de decreto que señalaba: “En procura del cumplimiento de su objeto,la ley 975 de 2005 consagra un procedimiento especial, de integración sucesiva,que se inicia con la decisión de desmovilizarse individual o colectivamente envirtud del proceso de paz adelantado con el Gobierno Nacional, y culmina conla sentencia judicial y otorgamiento de beneficios penales resultantes de lainvestigación y juzgamiento allí previsto. Las etapas que lo integran se surtiránde manera progresiva, ante la autoridad que corresponda, según sea el caso,y quienes, de conformidad con el artículo 1 del presente decreto, se encuentrendentro del ámbito de aplicación de los beneficios penales establecidos por lacitada ley deberán cumplir los requisitos y trámites administrativos y judicialesespecíficos establecidos por la misma para obtener en cada caso la concesiónde tales beneficios”. Con fundamento en esa norma se concedía también elbeneficio de conmutación de la pena por la estadía en Santa Fe de Ralito(parágrafo del artículo 15 del proyecto de decreto).


1.3. Regulación de formas aparentes de privación dela libertad prohibidas y peligrosas, y que permitenla evasión del cumplimiento efectivo de la pena

El parágrafo del artículo 11 del decreto señala que losdesmovilizados podrían ser ubicados: i."en los esta-blecimientos de reclusión de justicia y paz administradosy definidos por el INPE C" 3 y, ii. "en los previstos por elparágrafo 2 del artículo 21 de la ley 65 de 1993 [CódigoPenitenciario y Carcelario]", es decir en instalacionesde la fuerza pública.

La primera modalidad no encuentra ningún fundamentoen la ley 975. Al contrario, la sentencia C-370 señaló que laposibilidad de instituir establecimientos de reclusiónespeciales, como parecerían ser estos denomi-nados de"justicia y paz" no permitían la realización del derecho a lajusticia. Esto es, los establecimientos deben cumplir dosrequisitos: i. estar sometidos a las condiciones generales decontrol penitenciario del INPEC y, ii. estar sujetosíntegramente a normas jurídicas sobre control penitenciario4.Tales condiciones excluyen la creación de establecimientosde reclusión especiales para las personas que se sometan ala ley. Por esa razón la Corte declaró la inconstitucionalidadde la parte del artículo 17 de la ley que facultaba al Gobiernoa declarar establecimientos de reclusión5.

3 El INPEC es el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario.4 Por esas razones la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad

condicionada del inciso 2º del artículo 30 de la ley que señalaba que “Losestablecimientos de reclusión deben reunir condiciones de seguridad yausteridad propios de los establecimientos administrados por el INPEC”. LaCorte decidió que esta norma sólo era constitucional en el entendido deque“dichos establecimientos quedan sujetos integralmente a las normas jurídicassobre control penitenciario”. Es decir, no es suficiente que los establecimientoscumplan las normas propias de los establecimientos administrados por elINPEC, sino que además es necesario que dichos establecimientos esténsujetos a las normas ordinarias de control penitenciario (considerandos3.2.3.3.4.7, 6.2.3.3.4.8 y 6.2.3.3.4.9 de la sentencia C-370 de 2006).

5 La Corte Constitucional declaró la inconstitucionalidad de la expresión delartículo 17 de la ley que señalaba que la persona desmovilizada se privaría dela libertad “en uno de los establecimientos de reclusión determinados por elGobierno Nacional de acuerdo al artículo 31 de la presente ley” (considerando3.2.3.3.4.10). Frente al argumento según el cual tal declaratoria de


La segunda modalidad es sumamente inconveniente.El parágrafo 2 del artículo 21 del Código Penitenciario yCarcelario establece: "En los casos especiales de entregasvoluntarias de personas que abandonen sus actividadescomo miembros de grupos subversivos, cuando así losolicitaren, podrán tener como sitio de reclusión,instalaciones de la fuerza pública". No sobra recordarque los grupos paramilitares fueron creados confundamento en acciones y legislación estatales quepermitieron su surgimiento6. Las acciones de los gruposparamilitares se han llevado a cabo con la aquiescencia,omisión y colaboración de miembros de la FuerzaPública7. Por consiguiente, resulta sumamente inconve-niente que los miembros de grupos paramilitares, quedurante décadas han cometido crímenes de guerra y delesa humanidad en asocio con miembros de la fuerza

inconstitucionalidad sólo sería consecuencia de la declaratoria del artículo 31de la ley (tiempo de permanencia en zonas de concentración), tal razón no escierta porque para eso sólo hubiera bastado declarar la inconstitucionalidad dela parte final de la frase, es decir la que remite al artículo 31 de la ley. La Cortesin embargo, decidió declarar la inconstitucionalidad de toda la expresión, queademás es parte de la parte resolutiva de la sentencia (numeral 12 de la parteresolutiva).

6 Sobre el particular ver: Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentenciasde los 19 comerciantes vs. Colombia; Mapiripán vs. Colombia; Pueblo Bello vs.Colombia; Masacres de Ituango vs. Colombia.

7 Sobre el particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso delas masacres de Ituango encontró: “125.24 A partir de 1997, se ha documentadoen Colombia la existencia de numerosos casos de vinculación entre paramilitaresy miembros de la fuerza pública en relación con hechos similares a los ocurridosen el presente caso, así como actitudes omisivas de parte de integrantes de lafuerza pública respecto de las acciones de dichos grupos. Según el informe de1997 de la Oficina de la Alta Comisionada de Naciones Unidas para los DerechosHumanos, los actos cometidos por paramilitares constituyeron el mayor númerode violaciones de derechos humanos reportados en el país en 1997, incluidasmasacres, desapariciones forzadas y toma de rehenes”.“ 132. En el presente caso ha sido probado (supra párr. 125.36 a 125.40 y 25.55a 125.79), y el Estado ha reconocido, que en junio de 1996 y a partir de octubrede 1997, en los corregimientos de La Granja y El Aro, respectivamente, ambosubicados en el Municipio de Ituango, Departamento de Antioquia, Colombia,grupos paramilitares perpetraron sucesivas incursiones armadas, asesinandoa su paso a civiles en estado de indefensión. La responsabilidad del Estadopor dichos actos, los cuales se enmarcan dentro de un patrón de masacressemejantes, se deriva de los actos de omisión, aquiescencia y colaboraciónpor parte de miembros de la Fuerza Pública apostados en dicho municipio”(Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia sobre la masacrede Ituango vs. Colombia, julio 1 de 2006).


pública, cumplan su privación de la libertad eninstalaciones de las fuerzas armadas. Por las razonesexpuestas, tales instalaciones no dan garantías deindependencia para el adecuado control penitenciario ytampoco propicia las circunstancias para que se rompanlos nexos entre paramilitares y agentes estatales, y quese suspenda el actuar conjunto de la fuerza pública ylos paramilitares que han participado de ceremonias dedesmovilización8.

1.4. Amnistía para testaferros

De manera ostensiblemente ilegal, el decreto 3391reproduce el contenido del artículo del decreto 4760 queotorga amnistía a los testaferros de los paramilitares, esdecir, a quienes aparecen como propietarios o detenta-dores de los bienes adquiridos o usurpados por ellos.Un decreto presidencial no tiene jurídicamente posibili-dades de conceder tal amnistía, lo cual sería, si acaso,competencia de una ley. Pero además, el decreto trata alos testaferros como criaturas inocentes, cuando en lamayoría de los casos se trata de verdaderos cómplicesde los crímenes de guerra y de lesa humanidadcometidos por los jefes paramilitares. En algunos pocoscasos puede haber testaferros que sean subordinadosde los delincuentes, y que no podían resistirse a sus

8 A pesar de la supuesta desmovilización de más de 30.000 paramilitares, secontinúan cometiendo crímenes atribuibles a estos grupos en asocio con laFuerza Pública. La Oficina en Colombia de la Alta Comisionada de NacionesUnidas para los Derechos Humanos dijo en su informe sobre 2005: “21.Entre las graves violaciones están las que vulneran los derechos a la vida, ala integridad y seguridad personales y a la libertad. En comparación con añosanteriores, la oficina en Colombia registró un mayor número de denuncias deestas violaciones. A diferencia de años recientes, las denuncias confiablesdurante 2005, con mayor frecuencia, señalan como directamente implicadosa miembros de la Fuerza Pública. En varios casos, las conductas deparamilitares comprometieron la responsabilidad estatal por la acción uomisión de funcionarios”. (Naciones Unidas, Comisión de Derechos Humanos,Informe del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanossobre la situación de Colombia, 62 periodo de sesiones, doc. E/CN.4/2006/9, 20 de enero de 2006, párr. 21. www.hchr.org.co (consultado el 10 deoctubre de 2006).


órdenes, lo cual los exoneraría de responsabilidad penal.Pero para los restantes, el decreto autoriza al Fiscal quese abstenga de investigarlos, en aplicación del "principiode oportunidad", incorporado a nuestra legislación conla introducción del sistema acusatorio en materia penalen 2003.

Varias voces autorizadas han criticado la forma laxacomo se reguló el principio de oportunidad en aquelentonces. Este decreto agrava la arbitrariedad delprincipio de oportunidad al autorizar su aplicación, porvirtud de un decreto, a criminales de guerra y de lesahumanidad. El Gobierno ha justificado esta medidadiciendo que es la apertura de una salida para ladevolución de los bienes a las víctimas. Una salida másadecuada sería la aplicación de la figura de extincióndel dominio en relación con esos bienes ilícitamentedetentados.

El decreto reproduce además la norma que permite laaplicación del principio de oportunidad a los testaferros,es decir, la facultad discrecional de la Fiscalía de dejarde investigar esos delitos cobijándolos con una amnistíade hecho (artículo 14).

2. Persistentes dificultades para la reparación

2.1. Eliminación de la responsabilidad estatal parala reparación

La Corte Constitucional había señalado que no existía "unarazón constitucional suficiente para que, frente a procesosde violencia masiva, se deje de aplicar el principio generalsegún el cual quien causa el daño debe repararlo". Alcontrario, la Corte estableció que "la reparación económicaa cargo del patrimonio propio del perpetrador es una delas condiciones necesarias para garantizar los derechosde las víctimas y promover la lucha contra la impunidad".


Además, señaló que "Solo en caso en el cual el Estadoresulte responsable -por acción o por omisión- o cuandolos recursos propios de los responsables no son suficientespara pagar el costo de reparaciones masivas, el Estadoentra a asumir la responsabilidad subsidiaria que esoimplica"9. Esto quiere decir que, dado que el Estado esresponsable por la conformación y acción de los gruposparamilitares, debe concurrir a la reparación. Significaademás, que, aunque existiera tal responsabilidad delEstado, este entraría subsidiariamente a responder porla reparación.

Contradiciendo la sentencia, el artículo 15 del decretoseñala la responsabilidad de reparar a las víctimas y noregula de ninguna manera la responsabilidad estatal.En el artículo 18, el decreto llega a afirmar que seasignarán recursos del presupuesto general de la naciónde manera residual, no para cumplir con las obligacionesde reparación determinadas judicialmente, sino pararealizar otras acciones de reparación dirigidas a reco-nocer y dignificar a las víctimas "sin que ello impliquela asunción de responsabilidad subsidiaria del Estado".Así, se evade el deber de reparar que tiene el Estado,tanto por su responsabilidad por la conformación degrupos paramilitares, como el deber subsidiario quetendría cuando los agresores de cada caso no disponendel patrimonio suficiente para la adecuada reparación.

2.2. Introducción del concepto de "justicia restau-rativa" y otras modificaciones para evadir laobligación de reparación de los paramilitares

El decreto establece varias limitaciones a las obligacionesde reparación, centrándose en aquellas medidas dereparación simbólica o de reparación colectiva, que sonnecesarias, pero que no sustituyen la reparaciónindividual, ni medidas que tienen impacto económico.

9 Considerando 6.2.4.1.12. de la sentencia C-370 de 2006.


Esto se hace a través de medidas como la del artículo16 que señala en su inciso primero que "el carácterintegral de la reparación no se establecerá en funciónexclusiva de las acciones de naturaleza económica", locual no está mal, siempre y cuando tampoco seestablezca en función exclusiva de acciones denaturaleza simbólica. Pero el mismo artículo 16 señalaque la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación(en adelante CNRR) deberá formular criterios de"proporcionalidad restaurativa" que permitan lasostenibilidad del proceso. Con esta medida, de paso,se restringe la libertad e independencia de la CNRR paracumplir la función legal de formular criterios para lareparación. El mismo artículo, en su inciso terceroestablece que en casos de violencia masiva o sistemática-que son los más graves- "la de reparación colectiva esel mecanismo especial e idóneo que comporta elresarcimiento para todas y cada una de las víctimas detales comunidades, además de encontrarse orientado asu reconstrucción sico-social". Una disposición similarse encuentra en el inciso tercero del artículo 17. Esteúltimo artículo llega al extremo de señalar que laautoridad judicial, con fundamento en los criterios dadospor la CNRR, deberá tener en cuenta "la capacidadeconómica del bloque o frente y de los desmovilizadospenalmente responsables", con lo cual la víctima quedatotalmente desprovista de garantías que le permitan unareparación integral.

Además, con fundamento en el criterio de "justiciarestaurativa", el parágrafo primero del artículo 17 deldecreto establece como medida de reparación colectivala entrega de bienes para el desarrollo de proyectosproductivos "que beneficien a desplazados, campesinosy reinsertados que carezcan de medios económicos parasu subsistencia", de manera que se tendrá quecompartir la reparación con los desmovilizados. Con esemismo fundamento, el artículo 19 establece programasrestaurativos que obligarían a las víctimas a interactuar


y compartir espacios con los victimarios, parareconciliarse forzosamente. El perdón es un actoindividual, y la reconciliación solo debe ser producto delperdón. En un Estado de derecho, una paz firme yduradera se debe sustentar en el reconocimiento de losderechos de las víctimas.

El decreto, incluso, al establecer como medida de"reparación colectiva" la entrega de los bienes para eldesarrollo de proyectos productivos, señala que se daparticipación en la propiedad de esos bienes adesplazados y campesinos, y a "reinsertados que carezcande medios económicos para su subsistencia". Es decir,bienes que deberían ser entregados para la reparaciónsólo se comparten con las víctimas para permitirlesdesarrollar proyectos en predios de propiedad de losdesmovilizados.

También es preocupante que del fondo de reparacióntambién saldría el dinero para el emplazamiento ynotificación de las víctimas, pues así lo señala el inciso 3del artículo 8.

2.3. Reproducción de un mecanismo de informaciónsobre tierras que ya existe y que no estáfuncionando

El artículo 4 del decreto pretende establecer unmecanismo para información sobre bienes. Sin embargo,un mecanismo más integral en la protección de losderechos sobre tierras de población desplazada ya existe,y fue creado por el decreto 2007 de 2001 (reglamentariode la ley 387 de 1997 sobre desplazamiento forzado). Elmecanismo existente ha tenido graves dificultades parasu aplicación, tales dificultades no se superan con elartículo 4 del decreto.

Aunque el decreto 2007 de 2001 constituye unaherramienta para la protección de los bienes de la


población desplazada, no es el único, ya que en la mismaley 387 de 1997, en su artículo 19, se desarrolló la rutaindividual de protección de bienes, que debe activarsecon la denuncia ante el Incoder del abandono de lospredios, para que este reporte a las oficinas de registro,con el objeto de proteger los bienes de las personasdesplazadas. No obstante, no existen reportes del Incoderque indiquen cuántos predios han sido protegidos porestas vía.

Las razones principales del incumplimiento de lanormatividad son varias. En primer lugar, la normativano ha tenido suficiente difusión entre la poblacióndesplazada, ni en los comités locales encargados de laprotección de los bienes de la población desplazada. Lainformación oficial sobre los predios y propiedadesabandonadas es casi inexistente; en la mayoría de losmunicipios no existe formación catastral. El Incoder ylas autoridades locales responsables no han tenido lavoluntad política ni recursos suficientes para realizar sulabor de prevención del despojo y protección del patrimoniode los pobladores rurales. Además, la impunidad quecobija a los responsables de los desplazamientos forzadosdificulta la exigencia de los derechos por parte de lasautoridades y de las víctimas, debido al temor a lasrepresalias.

Según la Defensoría del Pueblo "los esfuerzos de lasentidades del Estado que deben velar por la propiedadde la tierra de la población en situación de desplaza-miento, siguen siendo mínimos e ineficaces. Tampoco hayun registro real de las tierras que las víctimas de estefenómeno se vieron obligadas a abandonar y, en tal virtud,es imposible adoptar medidas para su protección" 10. Porconsiguiente, para que esas medidas de protección dejende ser de imposible aplicación, deben enfrentarse las

10 Defensoría del Pueblo, documento presentado en la audiencia de la CorteConstitucional del 29 de junio de 2005.


dificultades que han obstaculizado el eficaz funcio-namiento del registro.

El mecanismo creado en virtud del artículo 4 del decreto3391 establece el deber de la Superintendencia deNotariado y Registro de coordinar e implementar un sistemaque permita la interrelación de notariado, catastro yregistro. Tal sistema es restrictivo porque la informaciónde notariado, catastro y registro no contempla en la mayoríade los caos a poseedores, tenedores y ocupantes que es lacalidad que ostenta la mayoría de la poblacióndesplazada11.

3.El decreto fue expedido en desconocimientodel principio de separación de poderes,soberanía popular y supremacía de laConstitución

Los considerándos del decreto establecen que "elborrador del decreto fue sometido a un debate públicomediante su publicación en la página web de laPresidencia de la República y se recibieron diversasobservaciones a partir de las cuales se realizaronmodificaciones significativas". Sobre tal punto se deberesaltar que el procedimiento al que se sometió taldecreto no fue democrático y, al contrario, desconoció elprincipio de separación de poderes y de soberaníapopular. En primer lugar, no se conocen los resultados

11 La posesión es una figura jurídica que reconoce el “animo de señor y dueño”de una persona sobre un bien, a pesar de no ser dueña del mismo, siempreque ejerza su posesión pacifica y públicamente y no haya un requerimiento depropiedad por parte del verdadero dueño. La posesión de un bien por untiempo permite al poseedor pedir judicialmente su reconocimiento comodueño (art. 762 del Código Civil colombiano). La tenencia de un bien es elderecho a gozar de ella, sin ser el propietario ni pretenderse propietario deella (inciso 2º del art. 669 del Código Civil Colombiano). El ocupante es lapersona que adquiere el dominio de un bien que no pertenece a alguien ycuya adquisición no está prohibida por la ley (art. 685 del Código Civilcolombiano).


de la consulta ni las razones por las que el Gobiernoconsideró o desestimó las observaciones12; en segundolugar, y más importante, el contenido de los decretosregula y restringe los derechos fundamentales de lasvíctimas a la verdad, la justicia y la reparación. Por talrazón, la mayoría de las materias del decreto debieronhaber sido reguladas a través de una ley de la República.Por último, dado que muchas de las medidas del decretocontrarían la decisión de la Corte Constitucional, sedesconoció el principio de supremacía constitucional, esdecir, el principio básico según el cual todas las autori-dades están sometidas a la Constitución y, por consi-guiente, deben respetar las decisiones que la Corte Cons-titucional tome en aplicación de la norma fundamental13.

Muchas de las normas son asuntos de procedimientopenal que regulan derechos fundamentales de lasvíctimas y el debido proceso de los eventuales procesados.Tales asuntos son privativos de ley y debieron sersometidos a debate en el Congreso de la República. Entreellos se encuentran, por lo menos, la evaluación derequisitos de elegibilidad de los postulados (art. 5), elprocedimiento a seguir en el caso de personas privadasde la libertad que quieran acceder al beneficio de la penaalternativa (art. 6), mecanismos para garantizar laoportunidad de participación de las víctimas en losproceso judiciales (art. 8), confesión completa y veraz(art. 9), acumulación jurídica de penas para efectos dela fijación de la pena ordinaria, cuya ejecución esreemplazada por la pena alternativa (art. 10), acumu-lación de procesos (art. 11), revocatoria del beneficio dela pena alternativa (art. 12), establecimiento de reclusiónpara cumplimiento de la pena alternativa (art. 13), laentrega de bienes (art. 14), la responsabilidad de reparar

12 De acuerdo a información de prensa, el Gobierno sólo recibió alrededor de30 mensajes y 13 de ellos eran de la misma persona.

13 Como se ha señalado en este documento, el decreto desconoce mandatos dela Corte, principalmente en materia de reparación y de efectivo cumplimientode la pena privativa de la libertad.


a las víctimas (art. 15), mecanismos para la reparaciónde las víctimas (art. 16), determinación judicial de lareparación (art. 17), condiciones de cumplimiento delas penas (arts. 13 y 20). Al no haberse regulado por leyestos temas se evadió un verdadero debate público enel Congreso.

Sobre la relevancia democrática del respeto de la reservalegal, la Corte Constitucional ha dicho:

"29- La voluntad constitucional de someter laacción Estatal al derecho, así como los principiosde la separación de poderes y de la soberaníapopular, tienen una consecuencia directa y es lasiguiente: la ley juega un papel trascendental enla regulación y restricción de los derechosconstitucionales. En efecto, en general la Cartaestablece no sólo una reserva de ley para la regu-lación de los derechos constitucionales sino queincluso, en relación con los derechos fundamen-tales establece una exigencia aún mayor, puestoque ciertos aspectos de los mismos sólo puedenser abordados por medio de una ley estatutaria(C.P. art. 152).

Esta reserva legal en la limitación y configuraciónde los derechos constitucionales cumple un doblepropósito: es un mecanismo para evitar la arbitra-riedad, pues no sólo los particulares conocenpreviamente el alcance de sus derechos sino queademás se evita que el gobierno los restrinjainjustificadamente. El principio de legalidad operaentonces como un desarrollo del Estado de derecho.Pero es también un desarrollo del Estado demo-crático, pues permite que las restricciones dederechos asociadas a determinadas políticas deseguridad sean ampliamente debatidas, en elescenario por excelencia de la democracia, que esel Congreso. Así, refiriéndose a la política criminal,


esta Corte hizo unas consideraciones que resultanigualmente aplicables a las estrategias de segu-ridad y defensa. Esta Corporación precisó que elprincipio de legalidad buscaba también quehubiera una representación popular y democráticaen la elaboración de estas políticas, y concluyó alrespecto:

"La finalidad de esta representación popular en laelaboración de las leyes penales deriva no sólo delrespeto de la separación de poderes, y de loscontroles que ésta supone para la protección de lalibertad individual, sino que también debe permitirun proceso público de debate y aprendizaje en laconcepción y ejecución de las políticas criminales,es decir una elaboración más democrática de laley penal. Esta discusión pública debe permitir quela respuesta penal no sea un recurso contingenteque el poder político utiliza a discreción, sin debate,para hacer frente a las dificultades del momento" 14 -15.

Por consiguiente, la apertura de un correo electrónicodurante 5 días no suple en lo más mínimo un debate enel Congreso de la República. No sobra recordar que lasupuesta intención del decreto de expedir unareglamentación "en armonía con lo dispuesto en lasentencia C-370 de 2006" y que posibilitara el "cum-plimiento adecuado del objeto de la ley" era innecesaria,

14 Sentencia C-559 de 1999. MP Alejandro Martínez Caballero. Fundamento 21.15 Corte Constitucional, sentencia C-251 de 2002, M.P: Eduardo Montealegre

Lynett y Clara Inés Vargas. En otra ocasión la Corte declaró las facultadesreglamentarias dadas a la Fiscalía para regular un aspecto procesal penal porser materia de reserva legal. En efecto, la Corte dijo: “En ese orden de ideas,es imprescindible concluir que la atribución explícitamente conferida al FiscalGeneral de la Nación por la disposición acusada dentro del contexto normativoen el cual se contiene rebasa el ámbito meramente interno de la Fiscalía y seproyecta externamente, como ya se dijo, incursionando en una regulaciónpropia del ejercicio de la función judicial del Estado, aspecto éste queconstitucionalmente compete al legislador y que genera de manera inevitablela inconstitucionalidad de la norma, tal como se declarará en la parte resolutivade esta providencia”. Corte Constitucional, sentencia C-775 de 2001, M.P.:Álvaro Tafur Galvis.


porque las sentencias de la Corte Constitucional son deejecución inmediata, es decir, no requieren de unareinterpretación para su aplicación. Si lo que el Gobiernoquería era "adecuar la ley" porque esta no le resultabaconveniente después de la decisión de la Corte Constitu-cional, entonces resulta evidente que en efecto el decretoreforma la ley vigente. En ese caso, en vez de hacerlodirectamente, ha debido promover un debate en dondecorresponde tomar tales decisiones, esto es, en elCongreso de la República.

Conclusión

A pesar de que el decreto 3391 tuvo algunas modifi-caciones importantes y positivas respecto de los proyectosde decretos dados a conocer por el Gobierno al final deagosto, sigue siendo un mecanismos de impunidad quedesconoce la sentencia C-370 de 2006 de la CorteConstitucional y desarrolla aspectos que sólo pueden serregulados por el Congreso de la República.

El decreto 3391 cambia el ámbito de aplicación de la ley975, pues pretende regular toda la negociación y no sóloel procesamiento judicial de los paramilitaresresponsables de crímenes graves. De esa manera seacude al principio de favorabilidad penal para no aplicarla sentencia de la Corte, sin que se presenten lascondiciones jurídicas que dan lugar a su aplicabilidad.

Pero además, el decreto cambia la naturaleza de la leycuando la convierte en una ley de "justicia restaurativa"para permitir que proyectos productivos desarrollados ensus propias propiedades, los paramilitares rebajen penay evadan su responsabilidad de reparar a las víctimas.Con esta y otras modalidades, el decreto llevaráprácticamente a la eliminación de la pena. En efecto, eldecreto revive la norma declarada inconstitucional porla Corte que permite a los paramilitares conmutar como


pena cumplida el tiempo de estadía en Santa Fe de Ralito;además, establece la progresividad del tratamientopenitenciario hablando de un periodo "semiabierto" y unperiodo "abierto" de cumplimiento de la pena. Por último,permite el cumplimiento de penas en instalaciones de lafuerza pública, a pesar de que los nexos entre miembrosla Policía y el Ejército, de un lado, y los gruposparamilitares, de otro, no han desaparecido. Además, eldecreto 3391, deja sin ninguna pena y sin ningunainvestigación a los testaferros de los grupos paramilitares.

El decreto también introduce nuevos obstáculos para lareparación. Además de la introducción del concepto de"justicia restaurativa", elimina la responsabilidad dereparación que constitucionalmente tiene el Estado paracon las víctimas y la sociedad.

Con estas modificaciones a la ley 975 y a la sentencia dela Corte Constitucional, el Gobierno desconoció losprincipios de separación de poderes, soberanía populary supremacía de la Constitución. Por consiguiente, eldecreto no sólo favorece la impunidad de losparamilitares, sino que además rompe elementos básicosde la democracia.

Comisión Colombiana de JuristasBogotá, octubre 11 de 2006

¿Quiénes somos?

De acuerdo con nuestro mandato buscamospor medios jurídicos el pleno respeto enColombia de los derechos humanos civiles y

políticos, económicos, sociales y culturales, así comodel derecho humanitario y reconocemos su carácteruniversal, indivisible e interdependiente.

Según nuestros estatutos, el trabajo de la ComisiónColombiana de Juristas está orientado a contribuiral desarrollo del derecho internacional de derechoshumanos y del derecho internacional humanitariode conformidad con los propósitos y principios de laCarta de las Naciones Unidas, y a la plena vigenciadel Estado social y democrático de derecho enColombia.

Concebimos los derechos humanos como un valoren sí, que no puede estar supeditado a otros propó-sitos. Constituimos una organización pluralista,aconfesional, no vinculada a partidos políticos.Somos una organización no gubernamental, conestatus consultivo ante Naciones Unidas, filial de laComisión Internacional de Juristas de Ginebra, yde la Comisión Andina de Juristas de Lima.

Para lograr nuestros objetivos, realizamos laboresde recolección y análisis de información sobrederechos humanos y derecho humanitario; hacemospública esa información; promovemos el conoci-miento y uso de los instrumentos jurídicos queprotegen los derechos humanos y el derechohumanitario; y realizamos acciones de protecciónjurídica .

Comisión Colombiana de Juristas


Iniciamos nuestras actividades el 2 de mayo de 1988y obtuvimos personería jurídica por resolución 1060del 18 de agosto de 1988 de la Alcaldía Mayor deBogotá.

Miembros de la Asamblea Generalde la Comisión Colombiana de Juristas:

Ana María Díaz, Gustavo Gallón Giraldo (director),Carlos Alberto Marín Ramírez (subdirector deprogramación), Luz Marina Monzón Cifuentes,Carlos Rodríguez-Mejía (subdirector operativo),

Humberto Sánchez Verano (fiscal),Hernando Valencia Villa.

Criterios de acción de laComisión Colombiana de Juristas

Trabajamos por los derechos humanos,la democracia y la paz

1. Trabajamos, ante todo, por el respeto que se debedar a todas las personas y a sus derechos, porparte de todo el mundo, es decir, por parte delEstado colombiano, de agentes paraestatales y deagentes contraestatales, así como de la gentecomún, además de los otros Estados.

2. Repudiamos y enfrentamos la grave responsa-bilidad que tienen los grupos guerrilleros en larealización de actos de violencia, tanto contra lapoblación civil, como contra militares, policías yotros agentes estatales, actos que causan daño ydolor, dificultan la definición democrática de lasdiferencias sociales y estimulan respuestas


abusivas y violentas por parte del Estado y dealgunos sectores de la sociedad.

3. Repudiamos y enfrentamos la grave responsa-bilidad que tienen los grupos paramilitares en larealización de actos contra la población civil, actosque son la razón de ser de su existencia y queconstituyen la mayoría de hechos causantes demuertes por razones sociopolíticas y de despla-zamiento forzado en el país, y que dificultan ladefinición democrática de las diferencias socialesy estimulan respuestas abusivas y violentas departe de algunas personas.

4. Repudiamos y enfrentamos la grave responsa-bilidad que tienen los agentes del Estado queincurren de manera masiva y sistemática enviolaciones de derechos humanos e infraccionesal derecho humanitario, bien sea por acción directao por connivencia con grupos paramilitares,acciones que también causan daño y dolor deinmensas magnitudes, dificultan la definicióndemocrática de las diferencias sociales y estimulanrespuestas abusivas de parte de algunas personas.

5. Repudiamos y enfrentamos la grave responsabi-lidad que tiene el Estado colombiano, que de unamanera u otra ha sido incapaz de proteger a lapoblación colombiana frente a las guerrillas, a losgrupos paramilitares y a agentes estatalesvioladores de derechos humanos, a lo largo de lahistoria del país y especialmente desde mediadosdel siglo XX. El Estado ha estimulado y ha sidocómplice del desarrollo y de las acciones de losgrupos paramilitares, y además ha sido incapazde enfrentar y neutralizar las violaciones dederechos humanos por parte de agentes estatales.Más grave aún, actualmente, a comienzos del siglo


XXI, hay preocupantes propuestas de debilita-miento del Estado social y democrático de derechoprevisto en la Constitución de 1991. Todo lo ante-rior causa grave daño, agudiza la dificultad paradefinir democráticamente las diferencias socialesy estimula respuestas abusivas de algunaspersonas, al tiempo que alimenta el desarrollo delconflicto armado en Colombia.

6. En consecuencia, estamos en contra de la violencia,venga de donde venga, y propendemos por elfortalecimiento de las instituciones democráticasy de la cultura democrática en Colombia, de talforma que se dé lugar a una solución negociadade los conflictos, cuando sea posible, y siemprecon garantía de los derechos a la verdad, la justiciay la reparación.

7. En síntesis, actuamos en favor de una actitudrespetuosa de las garantías de los derechos de laspersonas en todo tiempo, en todo lugar, y por partede toda persona que detente, de hecho o dederecho, cualquier atributo de poder en nuestropaís: un país que queremos que se desarrolle aplenitud, con base en el respeto, la promoción y lagarantía integral de todos los derechos civiles,políticos, económicos, sociales, culturales yambientales, que permitan y contribuyan asimis-mo a la realización de los derechos a la paz, a laautonomía y al desarrollo.

Este libro se terminó de imprimir en los talleres deOpciones Gráficas Editores Ltda, el 18 de mayo de 2007

en la ciudad de Bogotá - Colombia

Anotaciones sobre la ley de justicia y paz

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