APELA

S.J. DE GARANTA (8)

ALEJANDRO PEA CEBALLOS, abogado, actuando en representacin de la sociedad VIDRIERAS LA ARGENTINA S.A. y de don JORGE CHARBIN LAUTARIS, en causa RUC 1400637392-6, RIT 6873-2014, seguida por delitos tributarios y otros, a SS, con el debido respeto, digo:

De conformidad a lo establecido en el artculo 149, en relacin a lo previsto en los artculos 352 y 370, todos del Cdigo Procesal Penal, vengo en interponer recurso de apelacin en contra de la resolucin de 07 de marzo de 2015, dictada en audiencia de formalizacin, verificada los das 4, 5 y 6 del mismo mes, solo en cuanto no dio lugar, previo debate de estilo, a decretar la prisin preventiva del imputado MANUEL ANTONIO TOCORNAL BLACKBURN, por constituir su libertad un peligro para la seguridad de la sociedad y que fue solicitada por este interviniente, con el objeto que la ILTMA. CORTE, la revoque y en su lugar decrete esta medida cautelar personal en contra de dicho imputado.

FUNDAMENTOS DE HECHO

A mediados del ao pasado, se inici por el Ministerio Pblico la presente investigacin por delitos tributarios, lavado de activos, cohecho, soborno y otros, decretndose diversas diligencias intrusivas, debidamente autorizadas por el Juez de Garanta.

Con fecha 23 de enero del presente ao, en este RIT 6.873-2014, se dedujo por parte de mis representados una querella criminal en contra de CARLOS ALBERTO DLANO ABOTT, CARLOS EUGENIO LAVIN GARCA-HUIDOBRO, HORACIO PEA NOVOA, HUGO BRAVO LOPEZ, y en contra de todos aquellos que resulten responsables, sea como autores, cmplices o encubridores de los delitos de ASOCIACIN ILCITA, ESTAFA y APROPIACIN INDEBIDA, REITERADOS cometidos en su contra, SIN PERJUICIO DE LAS DEMS INFRACCIONES PENALES, QUE SE CONFIGUREN DURANTE EL CURSO DE LA INVESTIGACIN.

Ese mismo da, veintitrs de enero de dos mil quince, don Sergio Crdova Alarcn, Juez del Octavo Juzgado de Garanta de Santiago, resolvi textual: A lo principal: Atendido lo dispuesto en los artculos 111 y 113 del Cdigo Procesal Penal, se admite a tramitacin la querella interpuesta. Remtase al Ministerio Pblico, dejando copia de la misma en los soportes digitales del Tribunal.

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Adems se decret, a solicitud de este interviniente, en esa misma resolucin, tener la querella incoada por acumulada a el RIT de la referencia..

La mencionada querella y la respectiva resolucin sobre la cual recay, se notificaron por correo electrnico a todos los intervinientes, includas las defensas letradas de los imputados, el da 24 de enero de 2015.

Tal como consta en el sistema informtico, en contra de dicha resolucin, dictada fuera de audiencia, ninguno de los intervimientes dedujo recurso de reposicin, por lo que en ese aspecto qued ejecutoriada.

En tal calidad y desde esa fecha, hemos efectuado diversas presentaciones al tribunal, respecto de las cuales el tribunal se ha pronunciado, se nos han entregado copias de los antecedemtes judiciales y de la respectiva carpeta investigativa, sin que ningn interviniente objete nuestra comparecencia, ni en sede judicial, ni ante el ministerio pblico.

En esa querella criminal, acumulada a esta investigacin, se indic que, a comienzos de la dcada del 50, don Alejandro Charbin Charbin form La Vidriera La Argentina. Jorge Charbin Lautaris, mi representado, hijo de don Alejandro Charbin Charbin, trabaj con su padre desde 1970 hasta 1979, ao en que este ltimo falleci, quedando a cargo de Jorge toda la responsabilidad de La Vidriera.

Ese negocio familiar, lleg a facturar ms de 800 millones de pesos netos al mes y tener un capital humano de ms de 140 trabajadores, la gran mayora de ellos, muy calificados.

Hacia fines del ao 2002, Jorge empez a pensar seriamente en la posibilidad de buscar un socio con el que potenciar la empresa para internacionalizarla, y comenz a conversar el tema con varios asesores y amigos empresarios.

Producto de esas conversaciones, a mediados de 2003, recibi una llamada de un sujeto que se identific como miembro de la firma de CONSULTORES DELOITT AND TOUCH, que le manifest que un importante grupo de inversores, denominado PENTA, tena inters en buscar empresas productivas para potenciarlas y luego venderlas y que Vidrieras La Argentina daba el perfil perfecto de lo que se esperaba.

Pareca un excelente socio. Por esos aos, PENTA ya era uno de los conglomerados financieros ms importantes del pas.

Horacio Pea Novoa juega un papel relevante, es un socio importante de los controladores DLANO y LAVN, tiene participacin en tal calidad, al menos en PENTA INMOBILIARIA y muy marcadamente en el SUB HOLDING PCR (Actualmente PENTA INF).

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Se cre PH GLASS, empresa que naci con los activos de VIDRIERAS LA ARGENTINA. PENTA se quedaba con el 70% y Jorge con el 30%, simulando un nimo societario que NUNCA EXISTI.

Con ello, PENTA CAPITAL DE RIESGO no solo adquiri la mayora de la empresa, sino que virtualmente se hizo de su control total, con porcentajes accionarios que le permitan anular completamente la voluntad de su socio.

Se procedi de inmediato a formar el directorio de la misma, el que qued compuesto por cinco miembros. Jorge tom una silla por derecho propio y PENTA las otras cuatro. Dado que todo el resto de los directores, lo eran tambin de otras empresas del GRUPO PENTA, se le solicit a Jorge llevar a cabo los Directorios en la oficinas del GRUPO.

Los Directorios se tornaron intiles, porque de facto, Jorge no reciba la informacin que solicitaba. As y bajo el argumento de la crisis sub prime, finalmente en septiembre del ao 2009, se llev a cabo el primero de varios aumentos de capital que se han hecho hasta ahora, los que han reducido la participacin de Jorge a un valor cercano al 1% de la hoy redenominada y exitosa PCR GLASS (antes PH GLASS y antes Vidriera La Argentina).

Se demand en sede arbitral el incumplimiento del pacto, atendida la dilucin de la que Jorge fue vctima. El rbitro de la causa fue el muy destacado y reconocido profesor, ex presidente del Consejo de Defensa del Estado y del Colegio de Abogados, entre muchos otros cargos, don Sergio Urrejola Monckeberg, quien en definitiva sancion con una multa de U.F. 6.500, el incumplimiento del pacto de accionistas que hemos referido anteriormente, sancin que fue ratificada por la Ilustrsima Corte de Apelaciones de Santiago.

Jorge, detect que dentro de los gastos que haban aumentado, existan partidas que no tenan ningn sentido y que, por lo tanto, haba reclamado mientras particip del Directorio.

Se pagaba un arriendo de oficinas para el Gerente General y para la Secretaria de Cobranza, en el edificio corporativo de PENTA de Av. El Bosque N 0440, en la comuna de Providencia, por cerca de $10.000.000 (diez millones de pesos) todos los meses. El arrendador de esas oficinas era otra empresa del grupo PENTA (PENTA INMOBILIARIA), en la que segn se ha dicho, el querellado Horacio Pea tiene una participacin, tambin significativa, con los imputados en esta causa Dlano y Lavn.

Como US. entender, no tena ninguna lgica gastar esa tremenda suma de dinero, todos los meses, para arrendar los privados del Gerente General y de algn personal administrativo en la comuna de Providencia, cuando la Vidriera y todo su negocio se encontraba, desde siempre, en la comuna de Padre Hurtado, incluidas obviamente dependencias de gerencia y administrativas.

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Se contrataron y pagaron, tambin en forma mensual, asesoras financieras por valores cercanos a los $15.000.000 (quince millones de pesos) mensuales y el prestador de los servicios, era, UNA VEZ MS OTRA EMPRESA PENTA.

PCR Glass no tena productos financieros que administrar y tena dentro de su planilla mensual de gastos, el sueldo de un Gerente de Finanzas, con dedicacin exclusiva a la empresa, de forma que no se vislumbraba de manera alguna, la necesidad de contratar y pagar estas asesoras.

Ms an, pareca completamente descabellado gastar todos los meses esta gran cantidad de recursos destinados a GASTOS POR SERVICIOS INEXISTENTES percibidos por terceros relacionados, si en el Directorio se reportaban problemas financieros.

Toda esta informacin fue camuflada, ocultada, parcelada y evitada a Jorge. Los directores se negaron sistemticamente siquiera a discutir del tema.

Dada la falta de liquidez, estas partidas fueron generando cuentas por pagar a terceros relacionados (como se ha dicho, con PENTA).

Tan pronto se llev a cabo el primer aumento de capital, PENTA pag con ese aumento, las cuentas con esos terceros relacionados, tal como qued establecido en el fallo del Tribunal Arbitral, que fue confirmado por la Ilustrsima Corte de Apelaciones de Santiago.

En enero de 2011, enterados de que PENTA segua usando del mismo expediente, esto es, contabilizar gastos por servicios inexistentes reduciendo maliciosamente su utilidad tributaria como empresa, retirando estas utilidades va pago de servicios inexistentes, falsamente prestados por sus empresas relacionadas, perjudicando al Fisco y de paso, generando una cuenta por cobrar con la que pagar los aumentos de capital con arreglo a los cuales se fue materializando la sustraccin de facto de los porcentajes de quienes se haban asociados con ellos.

ES FUNDAMENTAL ACLARAR QUE ESTAS CUENTAS POR COBRAR DE LAS EMPRESAS RELACIONADAS AL GRUPO PENTA, NO FUERON CAPITALIZADAS EN LOS AUMENTOS DE CAPITAL ACORDADOS SINO QUE EL AUMENTO DE CAPITAL SE ENTER EN DINERO POR OTRAS SOCIEDADES DEL GRUPO PENTA, DE MANERA TAL QUE PRODUCIDO EL AUMENTO DE CAPITAL, DICHOS RECURSOS SE DESTINARON CASI EN SU INTEGRIDAD A PAGAR LAS CUENTAS POR COBRAR QUE SE ADEUDABAN A LAS EMPRESAS RELACIONADAS POR LOS SERVICIOS INEXISTENTES.

Jorge decidi denunciar estos hechos (de la existencia de cuantiosos gastos por servicios inexistentes que se haban incorporado maliciosamente a la contabilidad de la empresa como gastos verdaderos), ante el departamento de fiscalizacin del Servicio de Impuesto Internos Regional Oriente, sin conocerse

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sus resultados. En esa reparticin trabajaban, ENTRE OTROS, los imputados lvarez y Martnez.

Es decir, EL MISMO MODUS OPERANDI para la comisin de delitos a travs de la CONTABILIZACIN MALICIOSA DE GASTOS POR SERVICIOS INEXISTENTES, en perjuicio de PH GLASS y EL FISCO.

En este contexto, en la sealada audiencia de formalizacin, al comienzo una de las defensas, plante la falta de legitimacin activa de este querellante, para participar de la audiencia, ya que, no se formalizara por ninguno de los delitos por los cuales nos habamos querellado, luego del debate, el seor Magistrado rechaz dichas solicitudes por cuanto haba precludo el derecho de hacerlo.

Luego, al rechazar las incidencias previas, comenz la comunicacin de rigor por parte del ministerio pblico, el que a continuacin solicit se decreten medidas personales cautelares en contra de los formalizados.

En cuanto al imputado MANUEL ANTONIO TOCORNAL BLACKBURN, se le formaliz por TRES HECHOS, constitutivo del delito tributario previsto en el artculo 97 N 4, inciso 1, del Cdigo Tributario, en carcter de reiterado.

Por los hechos 6, 17 y 18, en cuanto concertadamente emple desde el 2009, procedimientos dolosos destinados a burlar impuestos, al rebajar gastos inexistentes disminuyendo base imponible. Son en este punto 34 boletas y 8 facturas exentas, ideolgicamente falsas que dieron cuenta de servicios que jams se prestaron, con un perjuicio de 195 millones; respecto a 5 contratos de Forwards para el pago de bonos a ejecutivos que dependan de l y aportes a polticos; y, adems, por pagos a ejecutivos del HOLDING mediante: 329 BOLETAS y 386 FACTURAS EXENTAS, por servicios que nunca prestaron para ocultar pago de bonos y remuneraciones, junto a los imputados DELANO, LAVIN, BRAVO y CASTRO, todos los cuales quedaron en prisin preventiva, por constituir su libertad un peligro para la seguridad de la sociedad, SALVO EL IMPUTADO TOCORNAL.

Pese a lo anterior, el ministerio pblico solicit como medida cautelar personal en contra del imputado TOCORNAL, la medida de arresto domiciliario, argumentando, que si bien se reunan los requisitos de la letras a), b) y c) del artculo 140 del CPP., no peda prisin preventiva, ya que, tena un acuerdo con la defensa del imputado TOCORNAL, en cuanto a que si solicitaba esa medida y no la prisin preventiva, a su vez, la defensa no cuestionara, el delito, ni la participacin, ni la necesidad de cautela, lo que fue refrendado por el abogado del aludido imputado indicando que ms adelante durante la investigacin acompaara antecedentes que desvirtuaran las imputaciones.

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Extramente, el Consejo de Defensa del Estado y el SII se adhirieron a la peticin del encargado de la persecucin.

Esta parte, se adhiri, a las solicitudes del ministerio pblico, salvo respecto al imputado TOCORNAL, ya que para l esta parte solicit se decretara la medida de prisin preventiva por constituir su libertad un peligro para la seguridad de la sociedad, no solo por lo expuesto por la fiscala, en cuanto a necesidad de cautela, sino que en cuanto a TOCORNAL, ADEMS de lo expuesto por el ministerio pblico, sealamos QUE se configurara incluso otro ilcito de conformidad a los hechos de la formalizacin.

No obstante, lo anterior, el seor magistrado no nos dio lugar a nuestra peticin, por carecer de legitimidad activa para solicitarla, por cuanto la querella interpuesta no contemplaba los delitos materia de la formalizacin y el imputado TOCORNAL no estaba incluido expresamente en el libelo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1.- Legitimacin activa

En primer lugar, como se ha sostenido, esta querellante, no tendra legitimacin activa, para solicitar medidas cautelares personales para el imputado Tocornal, sobre la base de no haberse formalizado investigacin, por los delitos materia de la acusacin.

Tal como se indic y consta, se tuvo por interpuesta la querella, admitida a tramitacin y ordenado acumularla a este ingreso. Esto es, en este punto, al no haberse impugnado dicha resolucin, ella qued firme y oper a su respecto el desasimiento por tratarse de una sentencia interlocutoria.

Decisin que fue ratificada al comienzo de la audiencia de formalizacin, previo debate.

Por ello, no se advierten razones legales, ni fundamentos normativos para que el juez a quo, nos hubiere discriminado, al sealar que VIDRIERAS LA ARGENTINA no tena legitimidad activa para solicitar medidas cautelares, por el hecho que nuestra querella versa por otro delito que aun no se encuentra formalizado el imputado TOCORNAL y que por esas circunstancias no poda decretar la prisin preventiva, ya que NO SE LO HABA SOLICITADO NINGUNA OTRA ACUSADORA Y NO PODA ACTUAR DE OFICIO EN ESTA MATERIA.

El fundamento entregado por el juez a quo, para soslayar el pronunciamiento frente a la solicitud de este interviniente, a nuestro juicio es errada y discriminatoria, la que indefectiblemente debe ser enmendada por la ILTMA. CORTE, en virtud, entre otras razones, de lo siguiente:

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1.- Exista desasimiento del tribunal en lo que se refiere a nuestra participacin como interviniente y representante de la vctima.

2.- De acuerdo al texto expreso de la querella presentada por VIDRIERAS LA ARGENTINA, se seal, en las peticiones que se efectuaron en forma expresa, lo siguiente: en contra de CARLOS ALBERTO DLANO ABOTT, CARLOS EUGENIO LAVIN GARCA-HUIDOBRO, HORACIO PEA NOVOA, HUGO BRAVO LOPEZ, y en contra de todos aquellos que resulten responsables, sea como autores, cmplices o encubridores de los delitos de ASOCIACIN ILCITA, ESTAFA y APROPIACIN INDEBIDA, REITERADOS cometidos en su contra, SIN PERJUICIO DE LAS DEMS INFRACCIONES PENALES, QUE SE CONFIGUREN DURANTE EL CURSO DE LA INVESTIGACIN.

Tal como se advierte, este querellante si bien denuncia otras infracciones penales, indic que era sin perjuicio, DE LAS DEMS INFRACCIONES PENALES, QUE SE CONFIGUREN DURANTE EL CURSO DE LA INVESTIGACIN.

En virtud de esa peticin y encontrndose los hechos formalizados en ntima relacin con los hechos expuestos en la querella, es que se aprecia que el juez a quo, al no pronunciarse sobre nuestra peticin de prisin preventiva, por una supuesta falta de legitimidad para plantearla, ha incurrido en un error que debe ser enmendado.

3.- Lo dispuesto por el artculo 140 inciso primero del CPP.

La norma indica, que formalizada la investigacin, el querellante podr solicitar la prisin preventiva, cumplindose los requisitos que la misma disposicin seala.

No se le exige, por cierto al querellante, al efectuar esta peticin, por una parte coincidir en la calificacin jurdica que efectan los otros acusadores de los hechos materia de la formalizacin, y por otra, que deba estar formalizada la investigacin por los delitos por los cuales present su libelo la vctima para que pueda ejercer sus derechos.

Como el articulo 140 no distingue, no cabe al intrprete distinguir, como pretende el seor juez de la instancia.

4.- Ms an, ratifica este aserto, la disposicin del artculo 261 letra a) del CPP, que faculta al querellante, a formular acusacin particular y plantear una distinta calificacin de los hechos, extendindola a otros distintos, siempre que hubieren sido objeto de la formalizacin, cuyo es justamente el caso. Esta es el etapa procesal en que se depura el inters de un querellante, en cuanto su posibilidad de actuar en lo que sigue de una causa, segn el inters que demuestra.

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Dicho de otro modo, SU LEGITIMACIN ACTIVA PARA PROSEGUIR EN LA CAUSA SE DETERMINA EN LA ETAPA INTERMEDIA, NO EN FASE DE FORMALIZACIN.

5.- En este mismo sentido, adems, el artculo 12 del CPP, que contiene uno de los principios bsicos del proceso penal, indica que se consideran intervinientes, entre otros, a la vctima y al querellante, esto es, ante nuestra ley adjetiva penal, SE ES O NO SE ES interviniente en una causa y no existen limitaciones, de ninguna naturaleza, en este cuerpo de normas, que tiendan a fraccionar o parcializar la participacin de un interviniente en el proceso.

De otro modo, si se sigue el criterio del Juez, en la habida audiencia de formalizacin, esta parte querellante nunca habra podido plantear peticin alguna, pues desde antes de su inicio se saba que los delitos planteados en su querella no seran objeto de formalizacin alguna. Todo lo anterior, de conformidad a lo dispuesto en el artculo 231 del Cdigo Procesal Penal.

6.- Por fin, hay que sealar que nuestra Constitucin Poltica, en su artculo 83 inciso 2do, faculta expresamente al ofendido por el delito, esto es, la VCTIMA para ejercer la accin penal, lo que desde ya, incluye su participacin completa en todos los actos del procedimiento, incluida por cierto la solicitud de medidas cautelares, y en este caso, de prisin preventiva.

2.- Necesidad de Cautela

a) Tal como se manifest en audiencia, respecto del imputado TOCORNAL se configuran todos los requisitos establecidos en el artculo 140 del Cdigo Procesal Penal, para su procedencia, circunstancias no discutidas por la defensa letrada.

b) Se encuentra formalizado por haber cometido el delito previsto en el artculo 97 N 4 inciso 1 del Cdigo Tributario, teniendo adems el dominio de los conductas desplegadas, en carcter de reiterados.

c) Estos delitos, al ser reiterados, por una parte, pueden llegar a pena de crimen, por lo que es posible entender que concurre el presupuesto de gravedad de la pena asignada al delito, y por otra dan cuenta de la multiplicidad de ilcitos imputados y el carcter de los mismos, todo lo anterior lo tuvo en cuemta el magistrado en su resolucin.

d) Adems, tal como alegamos, fueron cometidos los ilcitos imputados por un grupo o pandilla.

e) Y en la audiencia de formalizacin, el magistrado dej en claro el criterio de que, si existe pena de crimen, hay peligro pra la seguridad de la sociedad, al aplicarse el criterio legal correspondiente, y que si se cumple este requisito y, adems, algn interviniente acusador pide la prisin preventiva, sta se aplica. Ello lo llev a aplicar a seis imputados la medida

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cautelar comentada. NO SE DIVISA RAZN, para, en el caso del imputado Tocornal, se haga una excepcin a esta forma de razonar. A la misma razn misma solucin.

En consecuencia, la resolucin que se impugna, en lo que se refiere a este interviniente, debe ser dejada sin efecto, en cuanto a la supuesta falta de legitimidad activa para sostener la solicitud de prisin preventiva, por lo que la falta de pronunciamiento del fondo de lo pedido, carece de fundamentos, todo lo cual debe ser enmendado.

POR TANTO, en mrito de lo expuesto y de las disposiciones legales citadas,

SRVASE SS. ILTMA, tener por interpuesto el presente recurso de apelacin en contra de la resolucin de 07 de marzo de 2015, dictada en audiencia de formalizacin, verificada los das 4, 5 y 6 del mismo mes, solo en cuanto no dio lugar, previo debate de estilo, a decretar la prisin preventiva del imputado MANUEL ANTONIO TOCORNAL BLACKBURN, por constituir su libertad un peligro para la seguridad y que fue solicitada por este interviniente, lo conceda y ordene elevar los antecedentes a la ILTMA. CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, para que este tribunal, conociendo del recurso, la revoque en este punto y en su lugar decrete la prisin preventiva del imputado en la forma solicitada.

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