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Aportes del Señor Carlos Fernández Sessarego

EL PREÁMBULO DE LA CONSTITUCIÓN: SU SIGNIFICADO Y ALCANCES

Sumario1.- ¿ Una nueva Constitución ?2.- Respuesta a una vocación principista3.- Alcances del preámbulo de la Constitución4.- Ideología y Constitución5.- Naturaleza jurídica del preámbulo constitucional6.- El paradigmático preámbulo de la Constitución de 19797.- Posición de los miembros de la Comisión creada para el estudio de las bases de una reforma constitucional8.- El preámbulo de la Constitución del 79 y las modificaciones propuestas por la Comisión de Estudio de las Bases Constitucionales de la Reforma Constitucional del Perú

8.1.- Primer parágrafo: la primacía de la persona humana 8.1.1.- Primer párrafo: la dignidad de la persona humana y los derechos que le son inherentes 8.1.2.- Segundo párrafo: la familia como célula básica de la sociedad

8.1.3.- Tercer y cuarto párrafos: libertad, justicia y trabajo8.2.- Segundo parágrafo: la economía al servicio de la persona humana8.3.- Tercer parágrafo: fortalecimiento del Estado constitucional, democrático y social8.4.- Cuarto parágrafo: promoción de una sociedad abierta8.5.- Quinto parágrafo: exclusión de la violencia8.6.- Parágrafos sexto y séptimo: evocación del pasado

histórico

1.- ¿ Una nueva Constitución ?

Antes de reflexionar sobre el tema relativo a la significación y alcances del preámbuloconstitucional consideramos oportuno expresar nuestra opinión sobre la conveniencia de derogar laConstitución de 1993 y restablecer aquella de 1979 con las modificaciones que se estimenpertinentes. Al respecto, resulta inútil manifestar la evidente necesidad de incorporar en laConstitución de 1979 ciertas válidas instituciones que, contenidas en la Carta de 1993, noaparecían en su texto así como elaborar las disposiciones transitorias que fuesen oportunas para elefecto de respetar los derechos adquiridos al amparo de esta última, siempre que éstos no atentencontra el orden público. En síntesis, optamos por un texto renovado de la Constitución de 1979 1.

En la Constitución de 1979, que debería tomarse como base para llegar a la redacción deun nuevo texto, deberían incorporarse, como está dicho, los aportes positivos que trajo la Carta de1993. Nos referimos a las disposiciones referidas a la participación directa del pueblo en la toma dedecisiones que, por su trascendencia, comprometen a toda la ciudadanía como es el caso delderecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos mediante el referéndum, la iniciativalegislativa, la remoción o revocación de autoridades y la demanda de rendición de cuentas.

1 Lo expresado en los siguientes párrafos fue escrito antes de conocerse la decisión del Congreso de laRepública de suprimir la firma del Ing. Fujimori del texto de la Carta del 93 y del acuerdo por el cual laComisión de Constitución propondrá un proyecto de reforma total de la Constitución, tomando en cuentala Constitución histórica del Perú y en particular la Constitución del 79. Tras su aprobación por elCongreso el texto constitucional será sometido a un referéndum.

Una institución que debería ser asumida por la Constitución de 1979 renovada es la delConsejo Nacional de la Magistratura, aunque debería reflexionarse en lo atinente a su composición.Es también el caso de la Defensoría del Pueblo. De otro lado, resulta conveniente manteneraquellos nuevos derechos fundamentales de la persona que, como el de la identidad personal y lasalud, no aparecían en la Constitución de 1979.

Casi no vale la pena resaltar que en el texto renovado y actualizado de la Constitución de1979 se introducirían aquellas otras modificaciones que se considerasen de interés a fin deperfeccionar nuestro ordenamiento constitucional.

2.- Respuesta a una vocación principista

Consideramos que debe derogarse la Constitución de 1993 por su origen golpista, contrarioa las normas vigentes para la modificación o sustitución de los textos constitucionales. La del 93 fueuna Carta elaborada, en última instancia y más allá de sus aciertos y desaciertos, para pretenderlegitimar la permanencia en el poder de un gobierno de facto.

La historia y el origen de la Carta de 1993 avala, por consiguient, su derogación. Es undecisión que estimamos recomendable si es que en el Perú queremos, realmente, hacer docenciacívica destinada a cambiar la mentalidad autoritaria de un sector de nuestro pueblo por otralibertaria y democrática. Derogar la Carta del 93 tendría el significado de constituir un mensajehistórico dirigido a las nuevas generaciones que aspiran limpieza y transparencia en los actos de losgobernantes así como de respeto a los principios jurídicos y a los éticos que le sirven de sustento.Es un legado histórico al que nuestra generación está obligada después del inmediato pasado que,lamentablemente, hemos vivido.

Derogar la Carta de 1993, volver a la de 1979 con las indispensables modificaciones quenecesariamente habrá que introducir, tendría así el sentido de un gesto que sería muy bien recibidopor los amantes de la libertad, de los derechos humanos y, especialmente, por la juventud y poraquellos que, bajo su imperio, se constituyeron en víctimas de un gobierno autoritario. Rompamos,al menos formalmente, el histórico continuismo autoritario, abramos nuevas sendas de esperanzapara los que todavía creen en la libertad, el respeto a la vida y a los ideales que la dignifican.Derogar la Carta del 93 tiene el significado de constituir una reafirmación de los principios libertariosy democráticos que no deben ser desconocidos o negados en ninguna circunstancia.

Derogar la Carta del 93 adquiere el simbólico sentido de una sanción moral que, al menosen esta dimensión, impediría la impunidad de los actores del atropello constitucional y de todo loque de él se derivó.

Lo prescrito en el artículo 46° de la Carta del 93, al consagrar el derecho de insurgencia endefensa del orden constitucional, facilita a la ciudadanía impedir, por la vía de los hechos, el respetode los derechos violados y reponer la vigencia de la Constitución que el pueblo democráticamentese dictó y que sus mandatarios juraron solemnemente respetar.

Si la propia Carta de 1993 franquea el derecho a la insurgencia para restablecer el ordenconstitucional violado de facto, con cuanta mayor razón cabe una sanción ética contra losusurpadores. Sanción ética que se concretaría en el gesto de derogar una Carta de raízinconstitucional y sustituirla, precisamente, por la que fue violada, con todos los ajustes que elmomento exige. Una razón de formal consecuencia con nuestros principios y nuestras conviccionesexige, por consiguiente, no dejar impunes aquellos actos que la historia condena y la ciudadaníademocrática repudió en calles y plazas.

Está demás decir que respetamos, como no podría ser de otra manera, cualquier otradecisión que se adopte diversa a la que planteamos en este trabajo si ella, tarde o temprano y porcualquier vía constitucional, está destinada, finalmente, a derogar la Carta del 93. Nuestra posiciónes enteramente principista, por lo que no asume el análisis de las bondades o desaciertos de lostextos constitucionales del 79 o del 93.

3.- Alcances del preámbulo de la Constitución

Se suele entender por la expresión preámbulo aquello que es introductorio o que precede aun determinado texto con la intención de fundamentarlo, de expresar su sentido y significación, dedejar constancia de su razón de ser. Tratándose de la Constitución, el preámbulo adquiere unaespecial importancia pues contiene el pensamiento rector, las líneas maestras o las directrices quehan inspirado la redacción de sus normas. Es decir, el planteamiento ideológico del que se ha validoel legislador para la elaboración del texto constitucional. De ahí que en el preámbulo hallemos elsentido histórico de una determinada Constitución.

El preámbulo de la Constitución se constituye en la savia vivificante de su articulado, por loque ilumina y unifica la comprensión de los objetivos y propósitos de sus textos normativos.Interpretación que, en última instancia, significa encontrar el sentido valioso o desvalioso de lasconductas intersubjetivas a partir de la comprensión que emana de dichos textos. Es decir, que loque se interpreta no es la norma en sí - que no es otra cosa que una forma del pensamiento - sinolas conductas por ellas axiológicamente reguladas.

En síntesis, el preámbulo constitucional tienen un preciso objetivo como es el deconstituirse, a través de un cuerpo de ideas y de propósitos, en un instrumento de capitalimportancia para la integración nacional así como para inferir de su texto el conjunto de fines queuna determinada comunidad nacional intenta alcanzar y realizar y el de establecer los valoresprioritarios que inspiran la Constitución.

Lo expuesto en precedencia, que intenta expresar brevemente la razón de ser delpreámbulo constitucional denota, con absoluta nitidez, la importancia que él tiene para comprenderla voluntad del legislador al resumir su decisión política en torno al sentido que debe tener laconvivencia de las gentes del país y el propósito y dirección de su actividad. En su textoencontramos resumida la visión proyectada hacia el futuro de los ideales que deberían servivenciados por los ciudadanos del país. Por ello, podríamos decir que el preámbulo se yerguecomo un proyecto de vida colectivo destinado a asegurar la integración nacional que el legisladoraspira alcanzar, alrededor de un determinado cuerpo ideológico destinado a convertirse enpropósitos de acción comunes de los miembros que integran la comunidad nacional.

El preámbulo constitucional cobra mayor importancia en un país que, como el Perú, requierede un constante y decidido esfuerzo de integración pues se trata de un país en formación ypluricultural. Por ello, las metas y propósitos constitucionales deben ser claros y definidos en unpreámbulo a imagen y semejanza del de la Constitución de 1979.

De todo lo expresado se desprende que no cabe confundir el preámbulo con un TítuloPreliminar o con una Exposición de Motivos de la Constitución. Más adelante desarrollamos ladiferencia conceptual existente.

4.- Ideología y Constitución

Si bien la norma jurídica, en cuanto objeto ideal-formal, es neutra al valor, el Derecho, encambio, si tiene un sentido axiológico. Sólo el ser humano vivencia y realiza valores. Las normasjurídicas, por ello, no son ni justas ni injustas. Sólo de la conducta humana intersubjetiva podemospredicar justicia o injusticia. Las normas prescriben formalmente lo que está permitido o lo que estáprohibido luego de que se ha producido una valoración o estimación axiológica de la conductahumana. Si Caín mata a Abel lo primero que sucede frente a esta interferencia de conductashumanas es el preguntarse si es justo o injusto que ello sucediera. Es decir, se produce de parte delobservador o del juez una estimación axiológica de aquellas conductas. Luego, se busca la normadel ordenamiento jurídico que debe prescribir, en consecuencia, que un ser humano no debe causarla muerte de otro ser humano. Y, en la hipotética situación de estar frente al primer caso, se crearápor la comunidad la norma jurídica que prohíba el causar la muerte de otra persona.

La valoración axiológica de las conductas humanas intersubjetivas de parte de cualquierser humano se hace a partir de un cierto horizonte ideológico. Cada ser humano tiene una escala devalores que le sirve para orientar su vida y comprender el mundo exterior. La vivenciapreponderante de un valor o de algunos valores por una persona es el resultado de un profundo

llamado interior, de una determinada vocación. Es desde esta dimensión que cada ser humanotiene una particular concepción o visión del mundo.

Por lo expuesto en los dos párrafos precedentes podemos sostener que valoración eideología son dos expresiones del ser humano esencialmente vinculadas. Por ello, cada personatiene una propia escala de valores de la que surge una cierta ideología, una manera de vivir y deconcebir el mundo donde se halla temporalmente instalado. El Derecho es un producto de estacultura a escala comunitaria. Por ello, es inconcebible que el Derecho sea neutro al valor o quecarezca de una dirección ideológica en el sentido que del contenido valioso de sus normas sepuede inferir una cierta concepción del mundo.

Cuando una comunidad nacional tiene claro el sistema de gobierno que quiere darse asícomo en cuanto a sus valores y principios rectores, no existiría razón válida para no recogerlos enel preámbulo de la Constitución. La ausencia de dichos postulados significaría o todo lo contrario alo afirmado o un deliberado propósito de eludirlos por inconfesables razones que habría queanalizar en cada caso. El país debe tener claro el rumbo a seguir en el futuro.

Un caso por lo demás demostrativo de lo sostenido en el párrafo precedente surge de lacomparación de las Constituciones de 1979 y de 1993. En la primera, surgida del consenso de ungrueso sector de la ciudadanía representado por los partidos políticos que tuvieron protagonismo enla Constituyente que le dio origen, existe un claro, definido y excelente preámbulo que señala, contoda nitidez conceptual, el sistema de gobierno que se deseaba para el Perú así como los idealesperseguidos por la comunidad nacional. Se trataba, a todas luces, de un país que surgía a la vidademocrática después de largos años de un gobierno militar surgido de un golpe de Estado.

Mientras ello ocurría con la Constitución de 1979, aquella forjada en 1993 para legitimar unadictadura nacida también de un sui generis golpe de Estado, utilizó el concepto preámbulo para, consentido pragmático, vaciarlo de contenido, eviscerarlo de toda directriz axiológica. Es, por ello,impropio el que la Carta de 1993 utilizara el concepto preámbulo, que tiene una significación muyprecisa - a la que se ha aludido en precedencia - para desvirtuarlo con una simple declaracióncarente de sentido. En efecto, en dicha “declaración” , que no es un preámbulo, la mayoría delCongreso, bajo la inspiración de un gobierno autoritario sustentado en la fuerza de las armas, sólonos dice - como si no lo supiéramos los lectores de la Carta - que el “Congreso Constituyente,invocando a Dios Todopoderoso, obedeciendo el mandato del pueblo y recordando el sacrificio detodas las generaciones que nos han precedido en nuestra Patria, ha resuelto dar la siguienteConstitución : ”.

Como se desprende de la lectura de esa breve declaración, después de invocar a Dios, alpueblo y a los sacrificados peruanos que nos precedieron en el tiempo, el único “mensaje” quecontiene es “que se ha resuelto dar la siguiente Constitución”. No hay, por lo tanto ningúnpreámbulo que marque las pautas necesarias para conocer cuáles son los ideales constitucionalesy el sistema de gobierno que se pretende. Este vacío, esta carencia de un auténtico preámbulo,permitió que luego se desvirtuaran muchos de los más importantes aspectos de la propiaConstitución como es el caso, por ejemplo, de la reelección presidencial, del referéndum, delTribunal Constitucional, del Consejo Nacional de la Magistratura. En todas estas situaciones, por laausencia de directrices claras que debieron estar contenidas en el preámbulo, no fue difícil para elPoder Legislativo desinterpretar el texto constitucional, desvirtuarlo, falsearlo. Por lo expuesto, eslícito sospechar - pues de lo contrario se pecaría de ingenuidad - que la ausencia del preámbulo enla Carta del 93 fue un hecho premeditado, deliberado, para poder tergiversar el sentido originario dela Carta una vez que ésta cumplió su finalidad de legitimar(sic) al gobierno de facto ante la OEA.

Después de lo expuesto, los actuales congresistas de la República deberán afrontar eldilema de la conveniencia o no de mantener, con los imprescindibles agregados que se le puedanhacer, el enjundioso y preciso preámbulo de la Constitución de 1979 que abre un nuevo derroteroen la consolidación del Estado al que pertenecemos.

Cabe señalar que, a pesar que el Perú ha contado con numerosas Constituciones - hechodemostrativo de la precariedad de nuestras instituciones y de la ausencia de ideales nacionalesprecisos - no aparece en ninguna de ellas un texto que trasunte la significación conceptual de lo quese entiende por preámbulo, tal como lo hemos referido en su lugar, salvo en la Constitución de

1979. Esto no significa que en ellas no existieran simples textos introductorios o declarativos que nomerecen ser calificados de preámbulos desde que carecen de las connotaciones propias de estosúltimos.

Después de lo expresado, pareciera que a partir del amanecer democrático de 1979 seiniciara en el país un proceso de clarificación de los fines que la comunidad nacional deberíaperseguir. Ello es un síntoma importante de la existencia de un proceso de maduración colectivaque empezaría a darse en el país. Se trata, por consiguiente, de una razón más para mantener, conlos añadidos que se crea convenientes, el texto del preámbulo de la Constitución de 1979.

5.- Naturaleza jurídica del preámbulo constitucional

Como es sabido, el preámbulo de la Constitución no adquiere el sentido de unaprescripción. No constituye, por ello, una norma jurídica. No es una regla de conducta intersubjetivade observancia obligatoria, es decir, no es vinculante. Carece de un valor jurídico, en sentidoestricto pero, en cambio, adquiere un trascendente valor político en la medida que el preámbuloexpresa la decisión del constituyente de preferir una entre varias alternativas ideológicas.

Si bien la norma jurídica, en cuanto tal, es neutra al valor, en cambio el Derecho expresasiempre una alternativa ideológica. Lo jurídico traduce, como recordaba el comparatista francésRené David, la idiosincrasia de un pueblo, su cultura, su concepción del mundo. Mediante el atentoestudio integral del contenido de las normas jurídicas, sobre todo de aquellas de rangoconstitucional, es posible señalar la orientación axiológica y política de una determinada comunidadnacional. El Derecho es, pues, una expresión de la cultura de una determinada comunidad. O mejordicho, en cuanto creación del ser humano es, de suyo, un producto cultural. Nos referimos, y enesto debemos estar atentos, al Derecho en su expresión unitaria tridimensional y no a una de susdimensiones, como es la normativa que, de suyo y como se ha anotado, es neutra al valor.

De lo expuesto resulta que el preámbulo no sólo sirve, como se apuntó en precedencia,para interpretar, a partir de las normas, el sentido axiológico de las conductas intersubjetivas queintegran el Derecho - es decir, para encontrar su sentido valioso o desvalioso - sino paracomprender la cultura de un pueblo y conocer su opción política-axiológica. En lo expresado reside,en síntesis, la importancia del preámbulo, el que consideramos indispensable para comprender, acabalidad, los alcances del texto constitucional y despejar, por consiguiente, cualquier duda o malinterpretación al respecto. Nos libraremos también, y en gran medida, de las caprichosasinterpretaciones auténticas de ingrata recordación.

Como señalamos con anterioridad, no cabe confundir el preámbulo constitucional con unTítulo Preliminar o con una Exposición de Motivos. El Título Preliminar, en tanto supone unconjunto de normas de carácter general o de principios generales del Derecho, tiene un específicovalor jurídico. Sus normas son obligatorias y, por tanto, vinculantes. En lo que se refiere a unaExposición de Motivos, ésta pone de manifiesto la voluntad del legislador ínsito en las normas de undeterminado texto jurídico. Se erige como una explicación de aquello que llevara al legislador apreferir una determinada opción sobre otras así como, a través de ella, se puede encontrar elsentido axiológico de las conductas normativamente reguladas.

6.- El paradigmático preámbulo de la Constitución de 1979

Los constituyentes de 1979 comprendieron, con lucidez digna de elogio, la importancia deque la Constitución que deberían elaborar contara con un auténtico preámbulo. Fue así que seconstituyó una subcomisión especial para que lo redactase. Integraron dicho grupo losconstituyentes Héctor Cornejo Chávez, Andrés Towsend Escurra, Roberto Ramírez del Villar yJorge del Prado. Como se aprecia, se trató de un selecto elenco de personas de reconocida eindiscutible calidad intelectual que, además, representaba diversas tendencias ideológicas ypolíticas que iban desde la conservadora, pasando por la social democracia y el social cristianismo,hasta el comunismo marxista. Fue, por ello, un preámbulo nacido del consenso.

Ningún constituyente se opuso a la incorporación del texto del preámbulo tal como apareceen la Constitución de 1979 sino que, por el contrario, lo elogiaron. Sólo una minoría consideró, sinque ello significara disentir del texto del mismo, que no existía una básica concordancia entre sus

postulados con el de algunos aspectos de la normatividad constitucional que, a su criterio, eran decorte capitalista mientras que el preámbulo respondía a una inspiración humanista.

Es importante que las nuevas generaciones y los actuales constituyentes conozcan orecuerden, según el caso, las circunstancias antes referidas en las que se elaboró el preámbulo deamplio consenso de la Constitución de 1979. Si evalúan debidamente tales circunstancias podránapreciar que dicho preámbulo significó un esfuerzo de profunda reflexión de parte del grupo queredactó sus bases, las mismas que fueron ampliamente debatidas en el pleno de la Constituyente.Ello es ejemplar. Se trata de un valioso precedente que no debería olvidarse ni desaprovecharsecuando se deba encarar el problema pendiente de fijar los rumbos constitucionales de la comunidadnacional.

7.- Posición de los miembros de la Comisión creada para el estudio de las bases de unareforma constitucional

Como es sabido, el gobierno transitorio del doctor Valentín Paniagua Corazao, siendoMinistro de Justicia el doctor Diego García Sayán, por el Decreto Supremo N° 018-2001-JUS,publicado el 26 de mayo del 2001, creó la “Comisión de Estudio de las Bases Constitucionales de laReforma Constitucional del Perú”. La finalidad de esta Comisión era la de proponer las normasconstitucionales que podrían ser reformadas así como el procedimiento para llevar a cabo lasreformas que se planteasen.

Mediante Resolución Suprema N° 232-2001-Jus, del 31 de mayo del 2001, se designó a laspersonas que deberían integrar la mencionada Comisión2. Se trató de un grupo de destacadosjuristas, mayoritariamente expertos en el conocimiento de la ciencia y la experiencia constitucional.La presencia de juristas que no cultivaban esta especialidad como constante tarea académica sinoque se dedicaban preferentemente a otras disciplinas, le otorgó a la Comisión un carácter denecesaria interdisciplinariedad jurídica. De otro lado, se contó con la valiosa presencia de juristasprovenientes de los centros académicos de Arequipa y Trujillo, lo que confirió a la Comisión unmatiz descentralizador.

La Comisión en referencia consideró, en forma unánime, que era “importante” que laConstitución contase con un preámbulo y que éste debería elaborarse sobre la base del preámbulode la Constitución de 1979.

El preámbulo, en opinión de la Comisión, “debe reconocer la posición central de la personahumana; establecer la forma de Estado democrático y social; precisar que la economía social demercado está al servicio de la persona humana; y, proteger al medio ambiente y los recursosnaturales, como compromiso social con las presentes y futuras generaciones”.

Confiamos que los congresistas que se han de dedicar en un próximo futuro a la delicadatarea de diseñar la Carta Constitucional no desestimen esta recomendación, la misma que provienede un selecto y destacado grupo de veintiocho expertos juristas de diversas tendencias ideológicasy no contaminados por el virus autoritario.

En concordancia con los principios antes enunciados, la Comisión aprobó el texto quedebería tener el preámbulo de la Constitución, en el que se han producido sólo algunos limitadosagregados al texto base de la Constitución de 1979.

8.- El preámbulo de la Constitución del 79 y las modificaciones propuestas por la Comisiónpara el Estudio de las Bases Constitucionales de la Reforma Constitucional del Perú

2 Los miembros designados fueron los siguientes: Samuel Abad, Javier Alva Orlandini, Jorge AvendañoValdéz, Martín Belaunde, Enrique Bernales, Alberto Borea, Carlos Blancas, Ernesto Blume, RogerCáceres Velásquez, Jorge Danós, Patricia Donayre, Ernesto de la Jara, Javier de Belaunde L. De R.,Francisco Eguiguren, Eloy Espinosa Saldaña, Gerardo Eto Cruz, Carlos Fernández Sessarego, RaúlFerrero Costa, Magdiel González, Domingo García Belaunde, Baldo Kresalja, César Landa, BeatrizMerino, Sefisgredo Orbegoso, Víctor Julio Ortecho, Jorge Santistevan de Noriega, César Valega yArmando Zolezzi Moller.

La “Comisión de Estudio de las Bases para la Reforma Constitucional”, antes mencionada,elaboró un preámbulo que recoge, en lo fundamental, el texto de aquel que precede a laConstitución de 1979. En las páginas siguientes intentaremos resaltar brevemente tanto el sentidode cada uno de los parágrafos del preámbulo de la Constitución del 79 así como las modificacionespropuestas por la Comisión en referencia. Para una mejor comparación reproduciremos ambostextos, destacando con negrita los cambios producidos excepto aquellos de redacción que, en lapráctica, no significan modificación alguna.

8.1.- Primer parágrafo: la primacía de la persona humana

Las referencias a la temática del primer parágrafo del preámbulo de la Constitución del 79 ysu comparación con los textos propuestos por la antes mencionada Comisión de Estudio, seformulan separadamente en relación a cada uno de los cuatro párrafos que integran dicho primerparágrafo.

8.1.1.- Primer párrafo: la dignidad de la persona y los derechos que le son inherentes

En la Constitución del 79 se precisa:

“CREYENTES en la primacía de la persona humana y en que todos los hombres, iguales endignidad, tiene derechos de validez universal, anteriores y superiores al Estado;”

En la propuesta de la Comisión se anota:

“CREYENTES en la primacía de la persona humana y en que todos son iguales endignidad, tienen derechos inherentes a ella de validez universal, anteriores y superiores alEstado;”

Este párrafo describe una realidad indestructible e innegable como es la primacía de laprotección jurídica de la persona humana en relación con cualquier otro u otros bienes que le soninstrumentales. La persona humana es un fin en sí misma y el patrimonio es el instrumento del queella se vale para realizarse como tal. No se puede, por consiguiente, invertirse el orden de esta claray definitiva jerarquía para intentar colocar al patrimonio en el centro del Derecho, lugar sóloreservado para la persona humana.

El Derecho y el Estado, como bien sabemos, son productos culturales, creados por lapersona humana. Ellos son la respuesta a una exigencia existencial de un ser libre, temporal ycoexistencial, como es el ser humano, que requiere del Derecho y del Estado para regular supacífica convivencia y poder cumplir su respectivo proyecto de vida.

Como se observa de la lectura comparativa de los párrafos transcritos, en la propuesta de laComisión se ha agregado el concepto de “derechos inherentes” a la persona. De esta manera sereconoce la existencia de intereses existenciales o derechos naturales que son propios einseparables de la naturaleza misma del ser humano y que, por lo tanto, no pueden serdesconocidos o negados por el ordenamiento jurídico positivo. Es por esta razón, y no porque loatribuya el ordenamiento jurídico positivo, que esos derechos tienen validez universal. La validezuniversal es una consecuencia de la calidad de los derechos en tanto son “inherentes” al serhumano. Era necesaria una precisión de este tipo para que se conociera cuál era, en opinión de laComisión, el sustento del concepto “validez universal” de los mencionados derechos.

La calidad de derechos inherentes al ser humano determina no sólo su validez universalsino, también y por consiguiente, el que tales derechos sean anteriores y superiores al Estado, porlo que éste no puede, vanamente, conculcarlos. El Estado, a través del respectivo ordenamientojurídico positivo, no tiene otra opción que protegerlos. Lo contrario sería simplemente undespropósito en cuanto supondría negar el sentido mismo del Derecho, su razón de ser. Es decir,un imposible jurídico.

En síntesis, este primer párrafo encierra una concepción humanista o personalista delDerecho que debe preservarse por la comunidad. Lo contrario significaría retroceder en la historia,

pretender retornar a una concepción individualista-patrimonialista ya superada por una de raízhumanista.

8.1.2.-Segundo párrafo: la familia como célula básica de la sociedad

En la Constitución del 79 se lee:

“Que la familia es célula básica de la sociedad y raíz de su grandeza, así como ámbitonatural de la educación y la cultura” ;

En la propuesta de la Comisión se escribe:

“que la familia es la célula básica de la sociedad y raíz de su grandeza, así como ámbitonatural de la educación, la cultura, la paz y la solidaridad;”

La familia es el núcleo básico de la organización social por lo que ella es la raíz de sugrandeza. La protección de la familia supone la tutela de ese ámbito donde la persona, en susprimeros años de vida, se forma integralmente a fin de integrarse como ser útil dentro del contextosocial. Es, por ello, que la familia se constituye en el importante y decisivo ámbito donde el serhumano se educa, se culturiza y se sensibiliza en los valores de la paz y la solidaridad. Es éste elespacio de vida que hay que proteger y preservar.

Como se observa de la lectura de la propuesta de la Comisión, a los conceptos deeducación y cultura se han agregado los de la paz y la solidaridad, en tanto estos últimos sonvalores que se aprehenden en el hogar al observar e imitar la conducta y el proceder pacífico ysolidario de los miembros de la familia donde se desarrolla el niño. Hay que enfatizar, por lo tanto,que la educación y la cultura se hallan vinculadas no sólo al desarrollo integral de la personahumana sino que se trata también de una educación y una cultura para la paz y la solidaridad entrelos seres humanos. Es decir, de una educación y una cultura desplegadas en la dimensióncoexistencial. Es necesario, dada las circunstancias por las que atraviesa la humanidad, dejar muyen claro la necesaria observancia de estos valores básicos para la convivencia humana.

8.1.3.- Tercer y cuarto párrafos: libertad, justicia y trabajo

En la propuesta de la Comisión se ha invertido la numeración de los parágrafos tercero ycuarto. Así el tercero de la Constitución del 79 corresponde al cuarto de la propuesta de laComisión, mientras que el cuarto de la Constitución es el tercero del la proyecto de la Comisión.Empezaremos por comparar, en primer término, el tercer parágrafo de la propuesta de la Comisión:

“ que la libertad y la justicia son valores primarios de la vida en comunidad y que elordenamiento social se cimienta en el bien común y la solidaridad;”

El cuarto parágrafo de la Constitución del 79, correspondiente al tercero de la Comisión, seexpresa:

“Que la justicia es valor primario de la vida en comunidad y que el ordenamiento social secimienta en el bien común y la solidaridad;”

La inversión de la ubicación de los parágrafos antes transcritos obedece a la necesidad deseguir, como esta dicho, un orden lógico en el enunciado de los derechos inherentes al ser humano.Ello, en cuanto al hecho que la protección primaria del Derecho se centra en la protección primariade la libertad para lo que resulta indispensable la vivencia del valor la justicia. La libertad, en suinstancia subjetiva, es nada menos que el ser mismo del hombre y, en su dimensión fenoménica oinstancia objetiva, es la realización del proyecto de vida.

De otro lado, el proyecto de vida, en tanto ejercicio de una decisión libre de la personahumana, tiene el significado de la realización de su íntima vocación y, en él, la persona cifra sudestino. El cumplimiento del proyecto de vida tiene el sentido, por ello, de la realización misma delser humano. Todo lo que atente contra el proyecto de vida repercute negativamente en surealización personal. El peor daño que le puede suceder a la persona es la frustración, total o

parcial, o el retardo en el cumplimiento de su proyecto de vida. Es decir, de lo que el ser humanodecidió ser y hacer en su vida terrena. Por lo expuesto, el proyecto de vida, en cuanto libertadfenoménica, merece radical y prioritaria tutela jurídica.

La justicia, por su parte, es el valor supremo o cimero del Derecho. Sin protección de lalibertad y sin realización del valor justicia es imposible el trabajo digno, mediante el cual se realiza lapersona. Libertad y justicia

El cuarto parágrafo en la propuesta de la Comisión, correspondiente al tercero de laConstitución prescribe:

“que el trabajo es deber y derecho de toda persona y representa la base de la realizaciónhumana y de la creación de la riqueza, el bien común y la justicia social;”

El tercer párrafo de la Constitución del 79 enuncia:

“Que el trabajo es deber y derecho de todos los hombres y representa la base del bienestarnacional;”

Mediante el trabajo, básicamente, la persona cumple una doble función. Es un deber detodo ser humano el de contribuir con su trabajo personal al desarrollo integral de la sociedad. Nadieque se halle en situación de trabajar debe eludir este deber. El trabajo, por lo demás, es la inserciónnatural de la persona en la comunidad. Pero, simultáneamente, toda persona tiene el derecho derealizarse personalmente mediante el trabajo. Trabajar, de acuerdo con el íntimo llamado de lavocación interior, es el instrumento con que cuenta toda persona para el cumplimiento de suproyecto de vida o, como se suele decir en algunas Constituciones, al “libre desarrollo de lapersonalidad”. En realidad el “libre desarrollo de la personalidad” está enderezado a la realizacióndel personal proyecto de vida.

De otro lado, se establece que el trabajo, en su dimensión social, es el medio lícito e idóneono sólo para la subsistencia digna de la persona sino que mediante el trabajo se contribuye a lacreación de la riqueza de la comunidad nacional así como para alcanzar el bien común, que es elbien de todos y el de cada uno. El trabajo permite, así mismo, dar cumplimiento al postulado de lajusticia social.

8.2.- Segundo parágrafo: la economía al servicio de la personahumana

En la Constitución del 79 se expresa que:

“DECIDIDOS a promover la creación de una sociedad justa, libre y culta, sin explotados niexplotadores, exenta de toda discriminación por razones de sexo, raza, credo o condición social,donde la economía esté al servicio del hombre y no del hombre al servicio de la economía; unasociedad abierta a formas superiores de convivencia y apta para recibir y aprovechar el influjo de larevolución científica, tecnológica, económica y social que transforma al mundo;”

En el proyecto de la Comisión el segundo parágrafo de la Constitución del 79 equivale altercer parágrafo de la propuesta de aquella con el siguiente texto:

“RESUELTOS a promover la creación de una sociedad justa, libre y solidaria, sin explotadosni explotadores, exenta de toda discriminación por razones de sexo, raza, credo, condición social ocualquier otra índole, donde la economía esté al servicio de la persona y no la persona al serviciode la economía;”

El texto de los parágrafos antes transcritos contiene una decisión de suma importanciacomo es la voluntad para la construcción una sociedad justa, libre y solidaria. Este es el ideal quedebe inspirar e iluminar todo el articulado de la Constitución, el mismo que deberá estar orientado alcumplimiento de este propósito colectivo. Una sociedad que persiga la justicia, la libertad y lasolidaridad como formas superiores de convivencia no admite, obviamente, la existencia deexplotados y explotadores ni ningún tipo de discriminación. Así mismo, y esto es muy importante en

los tiempos que corren, deberá tenerse siempre presente que la economía está al servicio de lapersona y no ésta al servicio de la economía. O, dicho en términos más actuales, el mercado está alservicio del ser humano y no éste al servicio del mercado. Se trata, sin duda, de un principio claveen la construcción de una sociedad humanista que otra cosa no es sino aquella en la que priman aplenitud la libertad, la justicia y la solidaridad.

Tal como apreciara el lector, en la propuesta de la Comisión existen dos cambios enrelación con el texto del preámbulo de la Constitución del 79. El primero consiste en la sustitucióndel término “hombre” - que se refiere específicamente al varón de la especie humana - por elconcepto “persona”, que alude tanto a hombres como a mujeres. No podemos olvidar, así mismo,que “persona” es el vocablo que denota al “sujeto de derecho” del ordenamiento jurídico. “Persona”es la manera en que el Derecho, convencional y tradicionalmente, designa al “ser humano”.

De otro lado, se observará que se ha eliminado del texto de la propuesta la segunda partedesde que él es tratado, como corresponde, en un parágrafo autónomo del preámbulo y al cual nosreferiremos más adelante.

8.3.- Tercer parágrafo: fortalecimiento del Estado constitucional, democrático y social

La Constitución del 79 tiene el siguiente texto:

“DECIDIDOS así mismo a fundar un Estado democrático, basado en la voluntad popular yen su libre y periódica consulta, que garantice, a través de instituciones estables y legítimas, laplena vigencia de los derechos humanos; la independencia y la unidad de la República; la dignidadcreadora del trabajo: la participación de todos en el disfrute de la riqueza; la cancelación delsubdesarrollo y la injusticia; el sometimiento de gobernantes y gobernados a la Constitución y la ley;y la efectiva responsabilidad de quienes ejercen función pública;”

En la propuesta de la Comisión se lee:

“DECIDIDOS a fortalecer un Estado constitucional, democrático y social, basado en lavoluntad popular y en su libre y periódica consulta, que garantice el pluralismo y la toleranciapolítica y social a través de instituciones representativas y legítimas, la plena vigencia de losderechos humanos; la independencia y la unidad de la República: la integridad territorial; la dignidadcreadora del trabajo; la participación de todos en la satisfacción de las necesidades básicasespirituales y materiales; la superación del subdesarrollo y la injusticia; el sometimiento degobernantes y gobernados a la Constitución y la ley; y, la efectiva responsabilidad de quienesejercen función pública;”

La propuesta de la Comisión contiene, como advertirá el lector, varias modificaciones enrelación con el texto del preámbulo de la Constitución del 79, aunque ninguna de ellas lo desvirtúeni varíe su sentido.

a) Se utiliza el verbo “fortalecer”, en vez de “fundar” el Estado, desde que éste ya fuehistóricamente fundado. Por ello, de lo que se trata, en cambio, es el de fortalecer sus estructurasdentro de los principios referidos en el preámbulo.

b) Se ha agregado el que el Estado que nos toca fortalecer no sólo es uno democrático sinoque, también, es constitucional y social. Es decir, se trata de dos notas que completan o redondeanel concepto de Estado “democrático”.

c) Se ha añadido al texto del preámbulo de la Constitución del 79 el que es deber del Estadogarantizar “el pluralismo y la tolerancia política y social”. Ello, en tanto se trata de dos maneras devivir en democracia sin admitir, de un lado, la prevalencia de grupos dominantes o hegemónicos depoder y, del otro, que la coexistencia comunitaria debe desarrollarse en un ambiente en el queprime la necesaria tolerancia política y social, la misma que permita una convivencia civilizada,pacífica y segura.

d) En el texto de la propuesta de la Comisión se precisa que las instituciones republicanas no sólodeben ser legítimas sino, además, representativas. Se trata de una nota de ineludible observanciadentro de un sistema democrático de gobierno.

e) En el texto de la Comisión se señala la participación de todos los integrantes del Estado en lanecesaria y previa satisfacción de las necesidades básicas, tanto espirituales como materiales.Superadas estas necesidades primordiales del ser humano, en un país como el nuestro connotorias carencias económicas, será posible el disfrute comunitario y justo de la riqueza que lasociedad haya creado con su trabajo perseverante e inteligente.

f) Finalmente, se ha sustituido el término “cancelación”, que aparece en el preámbulo de laConstitución del 79, para referirse al subdesarrollo y la injusticia, por el más adecuado, por realistay preciso, de “superación” de esta situación.

8.4.- Cuarto parágrafo: promoción de una sociedad abierta

En la Constitución del 79 se señala:

“CONVENCIDOS de la necesidad de impulsar la integración de los puebloslatinoamericanos y de afirmar su independencia contra todo imperialismo;”

En el proyecto de la Comisión se enuncia:

“CONVENCIDOS de la necesidad de promover una sociedad dinámica y abierta a formassuperiores de convivencia así como de la integración de los pueblos, apta para recibir y aprovecharel influjo de la revolución científica, tecnológica, económica, social y cultural que transforma elmundo, enmarcada en el respeto y promoción de los derechos humanos.”

En este cuarto parágrafo, la propuesta de la Comisión fusiona el postulado que aparece enla última frase del parágrafo segundo del preámbulo de la Constitución del 79 con aquel que espropio del parágrafo cuarto de esta Carta. Esta decisión se justifica por tratarse de contenidos queapuntan a la mima finalidad. Se trata de promover una sociedad dinámica y abierta a formassuperiores de convivencia para el logro de la integración de los pueblos y, ciertamente, para recibiry aprovechar los aportes de la revolución contemporánea en las diversas áreas referidas en el textobajo comentario.

8.5.- Parágrafo quinto: exclusión de la violencia

En la Constitución del 79 se lee:

“CONSCIENTES de la fraternidad de todos los hombres y de la necesidad de excluir laviolencia como medio de procurar solución a conflictos internos e internacionales;”

La Comisión recoge en su integridad el contenido de este parágrafo, sin proponermodificación alguna. El texto es de suma actualidad en un mundo convulsionado como el actual.Promover la no violencia es un deber de todos los pueblos y de todas las gentes.

8.6.- Parágrafos sexto y séptimo: evocación del pasado histórico

En el parágrafo sexto de la Constitución del 79 se expresa lo siguiente:

“ANIMADOS por el propósito de mantener y consolidar la personalidad histórica de la Patria,síntesis de los valores egregios de múltiple origen que le han dado nacimiento; de defender supatrimonio cultural; y de asegurar el dominio y la preservación de sus recursos naturales; y”

Texto del parágrafo séptimo de la Constitución del 79:

EVOCANDO las realizaciones justicieras de nuestro pasado autóctono; la fusión cultural yhumana cumplida durante el virreinato; la gesta de los Libertadores de América que inició en el PerúTupac Amaru y aquí culminaron San Martín y Bolívar; así como las sombras ilustres de Sánchez

Carrión, fundador de la República, y de todos nuestros próceres, héroes y luchadores sociales, y ellargo combate del pueblo por alcanzar un régimen de libertad y justicia.”

Los parágrafos sexto y séptimo de la Constitución del 79 se han fusionado, por su afinidadconceptual, en el parágrafo sexto y último de la propuesta de la Comisión, según el siguiente texto:

“EVOCANDO las realizaciones de nuestro pasado pre-inca e inca; la fusión cultural yhumana cumplida durante el virreinato hispánico y la República ; la gesta de los Libertadores deAmérica que inició en el Perú Tupac Amaru y aquí culminaron San Martín y Bolívar así como lasegregias sombras de los ilustres fundadores de la República y de todos nuestros próceres, héroes yluchadores sociales; así como el largo combate del pueblo por alcanzar un régimen de libertad yjusticia social”.

En este último parágrafo del preámbulo propuesto por la Comisión, al igual que losparágrafos sexto y séptimo de la Constitución de 1979, se alude a la continuidad histórica del país yse evocan los momentos cumbres de nuestra existencia como nación a través del tiempo. Es decir,se hace patente, a través de la historia, la identidad del Perú. Es, a partir de esta identidad, queestamos obligados a construir un futuro digno de nuestro pasado histórico.

En el parágrafo aprobado por la Comisión, como se observa, se respeta el texto delparágrafo séptimo de la Constitución del 79. Se introducen tan sólo dos modificaciones como son lade sustituir el concepto “autóctono” por lo que él realmente significa: nuestro pasado pre-inca e inca.De otro lado, se suprime la alusión a Sánchez Carrión a fin de no hacer distingo alguno entre lospróceres de la Independencia y la República.

Se ha suprimido el parágrafo sexto del preámbulo de la Constitución del 79 pues losconceptos que en él se mencionan ya están incorporados en el segundo parágrafo de la propuestade la Comisión. Nos referimos tanto el propósito de consolidar y mantener nuestra personalidadhistórica así como a la defensa del patrimonio cultural del país. De igual modo, en el mencionadosegundo parágrafo, se incorporan el respeto humano al medio ambiente y el asegurar lapreservación de sus recursos naturales.

Confiamos, de conformidad con lo expuesto en el presente trabajo y con el respeto quemerecen las opiniones discrepantes, que la nueva Constitución que se elabore sobre la base de laConstitución de 1979 reincorpore su importante y definitorio preámbulo, introduciendo en él lasmodificaciones que sugiere la Comisión - si se estimase oportuno - , así como aquéllas que surjandel pertinente debate constitucional. Volveríamos, así, a contar con un cuerpo macizo de ideas quesustenten e iluminen el texto constitucional. El país conocería de este modo, en pocos y concisosparágrafos, el seguro rumbo a seguir en el futuro.

BREVES Y PRELIMINARES COMENTARIOS AL ANTEPROYECTODE LEY DE REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN

Los comentarios a que se refiere el presente texto se contraen tan sólo a los derechosfundamentales considerados hasta el punto 24 del artículo 1° en tanto que a ellos se refirió elanteproyecto formulado con la participación del doctor Aníbal Torres Vásquez y de quien estoescribe y que sirviera de base para el debate del tema en el Sub Grupo 01.

ARTICULO 1°

PUNTO 1

La libertad

FUNDAMENTACIÓN

a.- El Derecho tiene como fin primordial proteger al ser humano en cuanto es un serlibertad. La libertad es el propio ser del hombre, su centro espiritual. Para proteger la libertadel Derecho propende al vivenciamiento y cumplimiento de los valores tales como la justicia, laseguridad, la solidaridad. La libertad sólo puede convertirse en acto, conducta ocomportamiento en una sociedad donde se vivan y respeten los valores jurídicos. Sin surealización la libertad no encuentra el ambiente propicio para fenomenalizarse. El derecho es,por ello, libertario.

b.- La libertad, siendo una, tiene dos instancias: la libertad en cuanto capacidadsubjetiva de decidir por sí mismo y la libertad en cuanto expresión del cumplimiento de susdecisiones.

c.- El Derecho protege la libertad en cuanto ser mismo del hombre a fin de que puedadecidir por sí mismo. Esta protección es indirecta pues al proteger la vida se está protegiendoaquello que la hace posible: su libertad. La vida es la vida de la libertad.

d.- El Derecho protege la realización de las decisiones del ser humano en cuanto serlibertad, las mismas que se hacen realidad a través actos, conductas o comportamientos queadquieren unidad y coherencia en el “proyecto de vida”. El Derecho debe protegerexpresamente este proyecto de vida.

e.- En el primer párrafo del punto 1 se declara que la persona tiene derecho “a su libredesarrollo”. Pues bien, este libre desarrollo es el de su libertad en cuanto realización delproyecto de vida. El término “desarrollo” no es suficientemente expresivo para dejar constanciaque de lo que trata, en última instancia, es la protección de la libertad fenoménica del serhumano. Más que el “desarrollo” – que puede ser físico, espiritual, etc. – lo que el Derechoprotege es nada menos que la libertad para realizar su proyecto de vida.

f.- La protección del daño al “proyecto de vida” ha sido recogido por la CorteInteramericana de Derechos Humanos desde 1998. Así aparece en las sentencias referidas alos casos “María Elena Loayza Tamayo” y “Cantoral Benavides” con el Estado peruano y al de“Los Niños de la Calle” con el Estado de Guatemala.

g.- El punto 25 del artículo 1° se refiere a la “libertad personal”. Si se atiende alcontexto de los items de este punto se comprenderá que esta libertad es la que se conocecomo “libertad ambulatoria” en tanto que la temática del punto 25, salvo los incisos a) y b) quese refieren a la libertad en general por lo que deberían trasladarse al punto 1.

h.- El punto 25 a) del artículo prescribe que: “Nadie está obligado a hacer lo que la leyno manda, impedido de hacer lo que ella no prohíbe”. Este axioma jurídico nos muestra que loprotege el Derecho es la libertad. La libertad es un prius. Lo permitido, por justo, es la regla. Loprohibido la excepción. El tema, como se advierte, se refiere a la libertad en sí misma y no a lalibertad “personal” bajo cuya denominación se tratan en el punto 25 asuntos referidos a lasgarantías procesales, el derecho a la defensa, a la detención de la persona y otros a ellosvinculados.

i.- En el punto 25 b), se prescribe que no se permite forma alguna de restricción de lalibertad personal, salvo los casos previstos por ley. Por ello se prohíbe la esclavitud, laservidumbre y la trata de seres humanos. Esta declaración, por su propia naturaleza,trasciende la temática tratada en el punto 25.

CONCLUSIÓN: a.- Proponemos sustituir “ y a su libre desarrollo” por “y a la realizaciónde su proyecto de vida”.

b.- Proponemos trasladar al punto 1, en la parte referida a la libertad, lo tratado enlos incisos a) y b) del punto 25.

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El genoma y el embrión

FUNDAMENTACIÓN

a.- Se ha omitido la protección del genoma humano y del embrión así como frente a todoexperimento genético. Nadie puede ser sometido contra su voluntad a este tipo de experimentos.No se hace referencia a la clonación del ser humano, en cuanto tal, que es diferente a la de susórganos.

b.- Si se protege la vida del concebido es importante extender esta tutela a losembriones, que también participan de la vida. Se hace indispensable la protección del genomaen la medida que significa nuestra propia identidad, la misma que debe ser preservada.

c.- La clonación del ser humano, en cuanto tal, es un imposible. No es concebibleduplicar lo que es idéntico a sí mismo. Aparte del atentado a la dignidad, habría quepreguntarse si pueden existir dos seres humanos con la misma clave genética y, exactamente,con la misma biografía. La clonación supone la existencia de un ser humano que, por ser libre,debería decidir siempre de la misma manera que lo hace el original. ¿ Es esto posible ?. Lalibertad o centro espiritual, que es el ser mismo de la persona, no se puede duplicar. Ello podráocurrir, tal vez, con alguna de la partes de naturaleza que somos en cuanto animalesmamíferos.

CONCLUSIÓN: Proponemos la inclusión de un párrafo que, en términos generales, exprese losiguiente: “Los embriones, sus células, tejidos no podrán ser cedidos, manipulados odestruidos, salvo casos excepcionales señalados por ley. Está permitida la disposicióngratuita para trasplantes de órganos y tejidos de fetos muertos.

Todo experimento médico o científico debe contar con el asentimiento informadode la persona.

Está prohibida la clonación del ser humano en cuanto tal”.--------------------

La identidad

FUNDAMENTACIÓN

a.- Proteger la identidad personal significa tutelar la “verdad personal”, es decir, lo quehace que cada uno “sea lo que es y no otro”. Atentar contra la identidad es desnaturalizar esaverdad en cualquier aspecto del ser humano. Esta desnaturalización implica, por ejemplo,expresar inexactitudes sobre la ideología, la ocupación, el estado civil, la tendencia política delas personas.

b.- Proteger la identidad personal significa preservar la “verdad personal”, por lo que sedebe prescribir normativamente que el lesionado con informaciones inexactas debe tener elderecho a la rectificación.

c.- El derecho de rectificación que se concede a los que son lesionados en su honor,con los alcances fijados en el segundo párrafo del punto 7 del artículo 1, debe, con mayorrazón, hacerse extensivo a los que sufren la desnaturalización de su identidad personal.

CONCLUSIÓN: Proponemos incluir, en el punto 1 del artículo 1°, el derecho de rectificaciónque tiene la persona lesionada en su identidad a través de informaciones inexactas encuanto a su verdad personal.

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El honor

FUNDAMENTACIÓN

a.- El derecho al honor, incluido en el punto 7 del artículo 1°, no guarda mayor afinidadcon los derechos a la imagen y a la voz. La imagen y la voz, como el nombre, son derechosque se han desarrollado autónomamente. Ello, sin embargo, no significa que integren el amplioespectro de la persona protegido por el derecho a la identidad. Ellos, en efecto, son signos quecontribuyen a configurar la identidad de la persona.

b.- El honor, que es un derecho fundamental de la persona”, pese a la desvalorización enque caído en la actualidad, guarda mayor afinidad con los derechos fundamentales a la vida, lalibertad, la identidad, la integridad psicosomática enunciados en el punto 1 del artículo 1°.

CONCLUSIÓN: El derecho al honor debe excluirse del punto 7 del artículo primero paraintegrar la enumeración de los derechos fundamentales considerados en el punto 1 de dichonumeral.

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El concebido

a.- La expresión “en todo cuanto le favorece”, referida al concebido, crea confusión ydudas porque nadie sabe, a ciencia cierta, todo aquello que puede favorecer o no al concebido.Hay deberes que favorecen al concebido como pagar los impuestos de los bienes que posee atítulo de sucesión o de donación así como la contratación de seguros o reconstrucción orefacción de dichos bienes.

b.- Se supone que, en cada caso, frente al caso concreto, el juez determinará sideterminada acción favorece o no al concebido.

c.- En el proceso conducente a formular algunas enmiendas al articulado del CódigoCivil de 1984, la Comisión respectiva ha suprimido dicha expresión.

CONCLUSIÓN: Proponemos eliminar “en todo cuanto le favorece”.---------------

PUNTO 2

La discriminación

FUNDAMENTACIÓN

a.- La discriminación, en nuestros odias, se origina también sobre la base de lascaracterísticas genética. El conocimiento del genoma permite saber el tipo de enfermedades ode riesgos de la persona, lo que puede ser tomado en consideración para discriminar a lapersona en diversas actividades, sobre todo en el acceso al trabajo o empleo.

b.- Por lo expuesto se hace necesario prohibir dicha modalidad de discriminación sobrela base de las características genéticas de la persona.

CONCLUSIÓN: Proponemos agregar en la prohibición de toda forma de discriminación aquellaque tiene por motivo “las características genéticas”

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Anular el goce o el ejercicio de los derechos de la persona

FUNDAMENTACIÓN

a.- El “goce” o posesión de los derechos fundamentales de la persona es inherente asu ser. Desaparece tan sólo con la muerte de la persona. La “capacidad de goce” no es ni unatributo ni un agregado sino que participa de la calidad ontológica del ser humano.

b.- El Derecho, al proteger la vida, está protegiendo su ser, que es libertad, y losderechos que naturalmente goza y que le son inherentes. Ellos son idénticos para todos losseres humanos. Lo único que el Derecho debe y puede proteger, por consiguiente, es el“ejercicio” de los derechos de que goza la persona en tanto ser humano.

c.- El Derecho no puede “anular” ni el goce ni el ejercicio de los derechosfundamentales de la persona. Para anular el goce de los derechos, inherentes a su ser, deberíamatarse al ser humano. Tampoco es posible anular - que equivale a suprimir - el ejercicio delos derechos sino tan sólo cabe jurídicamente limitarlo o restringirlo. Es el caso de los esclavosque, siendo libres y gozando de todos sus derechos naturales sólo se restringía o limitaba elejercicio de estos derechos, pero era imposible la anulación de los mismos porque elloequivaldría a la extinción de la vida del esclavo.

CONCLUSIÓN: Por lo expuesto, proponemos sustituir la frase “anular o menoscabar elreconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de la persona” por “desconocer omenoscabar el ejercicio de los derechos de la persona”.

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PUNTO 8

La intimidad

FUNDAMENTACIÓN

a.- Integran la intimidad de la persona las convicciones ideológicas, religiosasfilosóficas, políticas, por lo que deben merecer protección a nivel constitucional.

b.- En el punto 20 del artículo 1° se protege la reserva de las convicciones religiosas,ideológicas, políticas, filosóficas y otras de similar índole. Estas convicciones caen bajo laprotección del derecho a la intimidad personal.

b.- En sintonía con el desarrollo científico actual y sus proyecciones futuras, se debetutelar la confidencialidad de los datos genéticos de la persona.

CONCLUSIÓN: Proponemos excluir del punto 20 e incluir en el punto 8 del artículo 1° laprotección de las convicciones de la persona antes enunciadas u otras de similar índoleasí como aquella referida a los datos genéticos.

-----------------Sistemática

FUNDAMENTACIÓN

a.- Desde nuestra perspectiva entre los derechos fundamentales de la personaencontramos dos niveles. De un lado, los derechos fundamentales fundantes y. del otro, losderechos fundados.

b.- Los derechos fundantes, como su nombre lo indica, sirven de fundamento a losdemás derechos fundamentales. Se trata de la libertad y la vida. El derecho, como se haanotado, tiene como finalidad última proteger la libertad para que cada ser humano pueda darcumplimiento a su proyecto de vida o realización personal sin dañar a los demás.

c.- Derechos fundados son todos aquellos que requiere el ser humano, en cuanto serlibertad, para proyectar su vida, para realizarse. Se trata, por ejemplo, de la educación, eltrabajo, la salud, que son indispensables para cumplir con dicha finalidad.

d.- El artículo 1°, referido a los derechos fundamentales, debería sistematizarse paraagrupar a los diferentes derechos fundamentales de conformidad a su naturaleza siguiendo,para ello y hasta donde es posible y conveniente, la pauta señalada en la Constitución de 1979y en la Carta de 1993.

CONCLUSIÓN: Proponemos hacer un esfuerzo para sistematizar el artículo 1° a fin deracionalizarlo, hacerlo más didáctico facilitando su lectura.

EL “PROYECTO DE VIDA” Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALESEN EL ANTEPROYECTO CONSTITUCIONAL

SUMARIO

1.- Replanteo de la sistemática del Anteproyecto2.- Una innecesaria preocupación3.- Anecdótica observación preliminar4.- Distinción entre los derechos fundamentales fundantes y fundados como premisa para una adecuada sistematización5.- ¿ Cuáles son los derechos fundamentales fundantes ?6.- ¿ Qué es lo que del ser humano protege primariamente

el Derecho?7.- Protección jurídica de la libertad

7.1.- Las instancias de la libertad7.2.- El “proyecto de vida” o la libertad fenoménica7.3.- Fundamentos del “proyecto de vida”7.4.- Modos de protección de la libertad7.5.- El ejercicio de un derecho subjetivo no es absoluto

8.- La protección del “proyecto de vida” en las Bases de la Reforma Constitucional del 20019.- El “proyecto de vida” en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

9.1.- El caso “María Elena Loayza Tamayo”9.2.- El caso de los “Niños de la Calle”9.3.- El caso “Cantoral Benavides”

10.- El “proyecto de vida” en la doctrina, la jurisprudencia y la legislación comparadas

10.1.- El “proyecto de vida” en la jurisprudencia argentina10.2.- El “proyecto de vida” en la jurisprudencia nacional

11.- Propuesta de nueva sistemática12.- ¿ “Proyecto de vida” o “libre desarrollo” de la persona ?1.- Replanteo de la sistemática del Anteproyecto

Después de una lectura del Capítulo I del Título I sobre “Derechos Fundamentales” delAnteproyecto de Ley de Reforma de la Constitución, sugerimos, a partir de nuestras convicciones,reflexionar con más detenimiento sobre la sistemática de dicho Capítulo I. El contenido de esteCapítulo es valioso y pertinente pero, en nuestro concepto, merece un profundo repensamiento encuanto a su sistemática y a alguno de sus contenidos básicos. Ello lo consideramos indispensablepor tratarse de cuestiones de capital importancia para la protección integral de la persona humana,creadora, protagonista y destinataria del Derecho.

Estimamos que debería sistematizarse, con coherencia, el tratamiento de los derechosfundamentales enunciados en el Capítulo I, separándolos en Secciones según los aspectos de lapersona humana que se desea proteger a través del reconocimiento de los pertinentes derechossubjetivos fundamentales. No nos parece que, técnicamente, la solución más acertada sea, comoactualmente ocurre, proyectar un elenco de más de 74 artículos sin una sistemática adecuada parasu mejor comprensión. Sistematizar el vasto articulado atinente a los derechos fundamentalescontribuirá, asimismo, al logro de una exposición más didáctica del tema.

Optar por una sistemática de los derechos fundamentales contribuirá, también, a ver cadavez con mayor nitidez y precisión que lo más importante para el ser humano es la protección de sulibertad y la de su fenomenalización como “proyecto de vida” . Ello, sin desmedro de los otrosderechos fundamentales que son, precisamente, indispensables para que el ser humano puedavivir su libertad. Es decir, para que pueda dar cumplimiento en la realidad a sus raigales e íntimasdecisiones.

Cabe señalar que en la ponencia que presentáramos en calidad de Asesores de laComisión de Constitución del Congreso de la República planteábamos una sistemática que, luego,fue dejada de lado. Lamentablemente, no estuvimos presentes, por encontrarnos de viaje en elextranjero, en la sesión o sesiones del Sub Grupo de trabajo que tuvo a su cargo la redacciónpreliminar de esta parte medular del Anteproyecto de Constitución, razón por la cual no nos fueposible desarrollar con más detenimiento nuestra posición en un tema de suyo delicado por suprofundidad existencial. Se prefirió, por lo que apreciamos posteriormente, agrupar todos losderechos fundamentales en un mismo capítulo sin distinción alguna. Distinguir unos de otros, porrazones sistemáticas, no significa preferir algunos de ellos en detrimento de los demás. Todostienen el mismo carácter de fundamentales, pero ello no impide sistematizarlos para distinguir, almenos, cuáles son los derechos fundamentales fundantes de los fundados.

2.- Una innecesaria preocupación

Pareciera que en la mente de los integrantes del grupo - o de la mayoría de ellos - queredactó el texto del Anteproyecto, en un comprensible y legítimo afán por establecer que losderechos económicos, sociales y culturales son derechos tan fundamentales como lo son la vida ola libertad, no procedieron a la debida sistematización del articulado que se refiere a los derechosfundamentales. No sistematizarlos equivaldría, dentro de este planteamiento, el colocar a todosellos en un mismo nivel. Esta “sábana” de 74 artículos fundamentales, sin orden ni concierto, sería,siempre bajo la misma percepción, la prueba más convincente de que no existen unos derechosfundamentales superiores a los otros. Metafóricamente hablando, podemos decir que lo que sepretendería construir es, a nuestro parecer, un tren que cuenta tan sólo con vagones, pero quecarece de una locomotora.

La mencionada explicable preocupación por igualar en importancia y jerarquía todos losderechos fundamentales se encuentra ya expresada, de alguna manera, en las Bases de laReforma Constitucional del Perú. En efecto en dichas Bases se sostiene que “es importante que elCapítulo I esté referido a los derechos fundamentales”. Para ello “se dejaría de lado la sistemáticautilizada por la Carta de 1993 que ubica en capítulos distintos a los derechos fundamentales y queafecta la unidad de estos derechos” 3.

En cuanto a lo expresado en las mencionadas Bases, que hemos glosado en el párrafoprecedente, cabe señalar que lo que proponemos no es ubicar los derechos fundamentales en

3 Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú, Ministerio de Justicia, Lima,julio del 2001,pág. 22.

distintos capítulos sino que, dentro de un mismo capítulo, se sistematice en tantas secciones comointereses o exigencias existenciales se pretende tutelar mediante los derechos fundamentales. Esdecir, qué aspectos del ser humano se desea tutelar, ya que no es lo mismo proteger intereseseconómicos que culturales, sociales, políticos, de disfrute de un ambiente sano o de un debidoproceso, por ejemplo.

Sistematizar, dentro del planteamiento propuesto, no significa preferir unos derechosfundamentales sobre otros. ¿ Qué sentido tendría, dentro de esta postulación, agrupar todos losderechos fundamentales sin una debida vertebración sistemática ?. Si todos ellos se encontrasenubicados en un mismo Capítulo, aunque cada uno de ellos se sitúe en secciones diferentes, sedesvanecería toda preocupación por afirmar la idea central de la igualdad de todos ellos. Unaigualdad, sin embargo, en la que existen matices entre unos y otros derechos fundamentales, losmismos que no pueden desaparecer simplemente porque los coloquemos unos al lado de otros.

Cabe señalar, al efecto, que cada uno de los derechos fundamentales, no obstante suunidad esencial en cuanto todos se refieren al “yo”, es técnicamente autónomo en relación con losdemás. Desde esta perspectiva, los derechos fundamentales, sin desmedro de su igualdadesencial, no poseen las mismas características desde que protegen aspectos o exigenciasdiferentes del ser humano. Además, no puede perderse de vista - y esto es lo medular - que todosellos confluyen en la suprema finalidad de proteger la libertad en lo atinente a la efectiva realizacióndel “proyecto de vida”. No son lo mismo, desde esta vertiente conceptual, los derechosfundamentales que tutelan la salud, la educación o el trabajo que aquellos otros que protegen elmedio ambiente o el debido proceso.

Cada uno de los derechos fundamentales antes mencionados, siendo iguales enimportancia para la “vida de la libertad”, poseen, como está dicho, características diferentes, lasmismas que encuentran sustento en el tipo específico de intereses o exigencias existenciales quees necesario proteger en cada caso. Sobre la base de lo expuesto, la pregunta de orden técnico quese debe formular se dirige, por lo tanto, a saber si es posible, para su mejor comprensión, hacer unaseparación técnico-didáctica entre el plexo técnicamente heterogéneo de derechos fundamentalesque protegen al ser humano o si, por el contrario, ellos deben estar agrupados en un mismoCapítulo, uno detrás del otro, sin distinción alguna y sin una adecuada sistematización.

3.- Anecdótica observación preliminar

Antes de retomar el hilo de nuestras reflexiones en cuanto al tema propuesto, cabe referirse,casi como un tema anecdótico por lo marginal - pues de otra cosa no se trata - el que,probablemente por la premura con que fueron aprobados ciertos aspectos del Anteproyecto - queno es el caso de los temas de carácter económico - se hayan considerado en el punto 1 del Artículo1° del Capítulo I, bajo la sumilla de “Derecho a la vida”, otros diferentes pero capitales derechoscomo son los que tutelan la libertad (bajo la equívoca denominación de “libre desarrollo”), que serefiere al ser mismo de la persona, la identidad, que tiene que ver con la mismidad de su ser, o laintegridad de su unidad psicosomática, que es el instrumento inmediato con que cuenta la persona,en tanto ser libre, para realizar su “proyecto de vida”. Además de dicha unidad psicosomática, lapersona, bien lo sabemos, cuenta con elementos mediatos para alcanzar tal fin como son los “otros”seres humanos que se encuentran en la dimensión coexistencial del ser humano y las cosas delmundo exterior o de su personal “circunstancia”, al decir de Ortega y Gasset.

Se debe pues a un descuido - sin trascendencia cuando él es advertido oportunamente - elque haya ocurrido tal gazapo en un instante previo al debate final del Anteproyecto. Aparentementesorprende, sin embargo, cómo el tema económico ha sido discutido y debatido durante un largoperíodo de tiempo mientras que a los derechos fundamentales se les dedicó menos atenciónhoraria, salvo el caso, por supuesto, del derecho al trabajo.

Si lo pensamos dos veces, la mencionada sorpresa se desvanece desde que ello se explicaporque, en la vida y la mente de un sector muy numeroso e importante de la población, loeconómico tiene mayor incidencia en un país subdesarrollado y empobrecido como el nuestro, quela temática referida a la vida de la libertad. Ello, sin embargo, no deja de preocupar, aunque nos

alienta la esperanza que, cuando dejemos nuestro subdesarrollo integral, la situación antes referidadebería variar 4.

4.- Distinción entre los derechos fundamentales fundantes y fundados como premisa parauna adecuada sistematización

Consideramos, como cuestión preliminar en relación con la sistemática del Anteproyecto enlo que se refiere a los derechos fundamentales, distinguir, desde un punto de vista técnico ydidáctico, si es conveniente y posible la sistemática agrupación, en un sólo Capítulo, sin distinciónalguna, de aquellos derechos fundamentales que tienen ontológicamente la calidad de fundantescon aquellos otros que en éstos encuentran su fundamento, es decir, los fundados. El problema esprecisar si es necesario y recomendable diferenciar sistemáticamente aquellos derechos que, por suintrínseca calidad, son supuestos ineludibles y fundamento de los demás derechos fundamentalesque de los que en aquéllos hallan su sustento y razón de ser. Nos parece razonable, al respecto,una respuesta afirmativa como trataremos de demostrarlo.

Los derechos fundamentales son interdependientes, es cierto. Pero no podemos ignorar quelo son en tanto todos ellos tienen un mismo y único fundamento por el cual adquieren sentido, razónde ser, y en el cual se sustenta su unidad dentro de la variedad. Todos los derechos fundamentalesse refieren al “yo”, es decir, al núcleo ontológico existencial del ser humano. Este núcleo es lalibertad, la misma que hace posible nuestra vida como seres humanos 5. Es en la protección de lalibertad que somos que los derechos fundamentales encuentran su justificación.

Los derechos fundamentales fundados están en función de los derechos fundamentalesfundantes. En éstos encuentran, como está dicho, su razón de ser, su sentido y su unidad. Todoslos derechos fundamentales fundados protegen diversos aspectos del ser humano - que es “vida dela libertad” - con la finalidad de que la libertad ontológica, que es pura decisión, pueda cumplirse yrealizarse en la realidad como “proyecto de vida”. Es decir, que la libertad que somos, se proyecteal mundo exterior como acto, conducta o comportamiento, dada su vocación de realizarse, deconcretarse. Esta fenomenalización de la libertad es el “proyecto de vida”. Todos los derechosfundados encuentran su sentido en la función protectora de la libertad. Sin ella, obviamente, todoslos derechos fundamentales carecerían de razón de ser. Son “fundamentales” en cuanto o enrelación con la protección de la vida de la libertad. En esto radica su “fundamentalidad”.

Lo dicho no debe sorprendernos ni desconcertarnos pues el Derecho ha sido creado,precisamente, para proteger la libertad que somos a fin de que podamos realizarnos comopersonas. La justicia, la seguridad, la solidaridad y todos los demás valores que otorgan sentido anuestras vidas, tienden a asegurar, a través de su vivenciamiento, las “condiciones exteriores”necesarias para que nuestra libertad pueda proyectarse sin obstáculos o con el menor númeroposible de ellos. Al respecto, es ilustrativo citar lo prescrito en el segundo párrafo del artículo 3° dela Constitución italiana de 1947 que a la letra dice: “Es deber de la República remover losobstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de losciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana (...)”. Es decir, en otras palabras,que es deber del Estado, mediante la aplicación de los derechos fundamentales, el asegurar laefectiva realización del “proyecto de vida”.

Es por ello justo y necesario que se declare como derechos fundamentales fundados, todosaquellos derechos económicos, sociales, civiles, culturales y políticos que han de permitir lacreación y establecimiento social de dichas condiciones exteriores, las mismas que son

4 Pensamos al respecto en el caso paradigmático de la Unión Soviética donde la población, teniendoasegurado el empleo y contando con un régimen eficiente de educación y de atención de la salud - comolo comprobáramos personalmente en un viaje que hicimos en los años setenta- , añorara la libertaddespués de casi medio siglo de totalitarismo.5 Entendemos como seres humanos, de acuerdo con los aportes de la Ciencia y de la AntropologíaFilosófica más reciente, que el ser humano no es sólo un ente “racional” sino que es un ser libertad. Elser humano es, desde la vertiente de la naturaleza a la cual pertenece, un ser racional pero su existenciacomo ser humano – persona para el Derecho -no se agota en esta característica de su psiquismo sino quecuenta con un plus que, precisamente, lo diferencia de los demás mamíferos: su ontológica libertad, laque hace posible su dimensión espiritual.

indispensables para que cada ser humano pueda realizar y cumplir su propio e intransferibledestino. Estas “condiciones” se aseguran por el Estado comúnmente con las denominadasgarantías constitucionales o, simplemente, “libertades” 6.

En síntesis, los derechos fundamentales fundantes otorgan sentido a los derechosfundamentales fundados. Estos últimos, como está dicho, encuentran en aquéllos su razón de ser ysu unidad. Los derechos fundados son una exigencia existencial. El ser humano no puede ser librey realizarse como tal sin educación, salud, trabajo, igualdad, bienestar, debido proceso, acceso a lapropiedad, posibilidad de informarse y emitir sus opiniones, participar de la vida pública, y otrosderechos de similar importancia y jerarquía. Todos estos derechos, al asegurar y permitir que el serlibre realice su “proyecto de vida”, son de ineludible exigencia existencial. Los derechos fundados secomprenden y explican en tanto existe un ser libre, coexistencial e idéntico a sí mismo, pleno dedignidad, que requiere de ellos para vivir, que no es otra cosa que realizar su “proyecto de vida”.

De lo expuesto resulta que los derechos humanos reconocidos por el Derecho integran el“proyecto de vida” personal pues, sin su vigencia, éste sería un imposible existencial.

5.- ¿ Cuáles son los derechos fundamentales fundantes ?

Los derechos fundamentales fundantes, en nuestro concepto, son los atinentes a la vida, ala libertad, a la identidad y a la intgridad psicosomática7. La libertad del ser humano, en cuantosustento ontológico de la vida, de la unidad psicosomática y de la identidad, es el fundamento detodos los derechos de la persona. Todos ellos, como se ha apuntado, se encuentran en función dela libertad que somos y del “proyecto de vida”.

Un ser humano, para vivir y ser “quién es”, exige la presencia de un plexo de derechosfundamentales que se fundan en este requerimiento existencial. No se puede vivir en libertad y serel que se “decide ser” si se carece, por ejemplo, de igualdad, de salud, de educación, de un trabajo,de un debido proceso, de un ambiente saludable, de cultura, de acceso a la propiedad.

Todos los derechos fundados, como se ha señalado y vale la pena reiterarlo, encuentran suunidad, su razón de ser y su sustento en los derechos fundantes a la vida, a la libertad, a laidentidad y a la integridad. Todos los derechos fundamentales se hallan esencialmente vinculadospor poseer un único y mismo fundamento: la protección de la libertad de la existencia hecha“proyecto de vida”. Todos los derechos fundamentales se refieren siempre al ser humano - a cadaser humano - libre e idéntico a sí mismo. Todos ellos son interdependientes, precisamente, por queencuentran un único y común fundamento en el ser humano.

En síntesis, los derechos fundantes son los que justifican y hacen posible la indispensablepresencia de todos los derechos fundados. Los derechos fundantes son teóricamente preexistentes.Sin libertad, vida, identidad y unidad psicosomática, carecerían de sentido los otros derechosfundamentales destinados a proteger todo aquello que ha de permitir que la libertad que somos seconcrete, de ser posible, en un determinado “proyecto de vida”.

6.- ¿ Qué es lo que del ser humano protege primariamente el Derecho ?

Después de todo lo anteriormente expresado parece obvio insistir que el ordenamientojurídico positivo, presidido por la Constitución, tiene como finalidad básica la protección de lalibertad del ser humano en cuanto sustento de su vida, de su identidad y de su unidadpsicosomática. Esta protección es indispensable para que cada ser humano pueda cumplir con sudestino, con su personal “proyecto de vida”. Por eso se dice y se repite que la persona es el centro yel eje del Derecho y que el Estado y la sociedad están a su servicio.

La protección del ser humano a través de los derechos fundamentales fundados esindispensable para que cada persona pueda vivir, dentro de lo posible, como decidió ser según su

6 No pretendemos adentrarnos en elucidar el significado y la diferenciación existente entre ambosconceptos por estar ello fuera de nuestro propósito.7 Bastaría, sin embargo, con referirse a la vida del ser humano, pues ésta es la de un ser libertad con sucorrespondiente unidad psicosomática. La vida del ser humano es, por ello, “vida de la libertad”.

íntima vocación. Cada persona tiene un destino que cumplir, un determinado rol o función en la vidahumana social. El Derecho tiende a proteger, a través de su aparato normativo, el “proyecto de vida”en cuanto fenomenalización de la libertad. Éste es el sentido último del Derecho.

El Derecho es, por ello, libertario. Ha sido creado por el ser humano para protegerbásicamente su libertad. De ahí que el axioma jurídico, que refleja y traduce esta finalidad medular,propone, en términos positivos, que: “Todo está permitido, salvo aquello que prohíba expresamenteel ordenamiento jurídico o que atente contra el orden público o las buenas costumbres”. Es decir, setrata de aquel axioma jurídico fundamental, en cuanto traduce la función del Derecho, queencontramos semiperdido y redactado en sentido negativo en el inciso a) del punto 24 del Artículo2° de la Carta de 1993 y que también es recogido, en igual preterida ubicación, en el inciso a) delpunto 25 del Artículo 1° del Anteproyecto bajo comentario. Es decir, en su tradicional versiónnegativa de que “todo lo que no está prohibido está permitido”.

Decimos que dicho axioma jurídico fundamental está “semiperdido” porque siendo, de suyo,de tal importancia para comprender el sentido del Derecho, en vez de aparecer en el punto 25 delArtículo 1° debería, en cambio, abrir la Constitución. La proyectada ubicación del axioma jurídicofundamental pareciera, dado el contexto donde se encuentra, circunscribirse a la “libertad personal”que se refiere a la libertad de movimiento de aquellas personas cuya libertad ambulatoria estárestringida.

7.- Protección jurídica de la libertad

La libertad ontológica o la libertad que somos se protege conjuntamente con la tutela de lavida a la que le sirve de sustento. En cambio, la libertad fenoménica, la que aparece como “proyectode vida”, es decir, el vivir mismo, es protegida autónomamente por el ordenamiento jurídicomediante los derechos fundamentales. Del tema nos ocuparemos más adelante.

Para comprender a cabalidad lo anteriormente enunciado es de rigor referirse brevemente, yhasta donde ello es posible, a la libertad como ser de la persona.

7.1.- Las instancias de la libertad

La libertad, que es una, se hace presente en dos tramos o instancias: la subjetiva uontológica y la objetiva o fenoménica. La libertad es el ser de la persona. En la instancia subjetiva lalibertad supone la capacidad de la persona de decidir por sí misma. Pero, esta decisión conllevauna ineludible vocación de hacerse realidad a través de actos, conductas o comportamientos del serhumano en su vivir en sociedad.

La decisión radical del ser humano se traduce en una proyección de su vida, la misma quetrata de realizar en el transcurso de su existencia comunitaria para cumplir con su destino personal.La pura decisión no basta: ella exige su cumplimiento en la realidad. Es decir, su fenomenalización.

7.2.- El “proyecto de vida” o la libertad fenoménica

Todo ser humano concibe, consciente o inconscientemente, en determinada altura de sutrayectoria existencial, un “proyecto de vida”. Es decir, dicho con otras palabras, el ser humano trazaun plan vital, un programa de vida, una trayectoria existencial desde el instante en que es capaz dehacerlo. Estas expresiones son, como se puede apreciar, diferentes maneras de referirse al“proyecto de vida”.

El “proyecto de vida” supone el ejercicio mismo de una decisión libre del ser humano. El“proyecto de vida” significa la presencia de la libertad que somos en la realidad o experiencia de lavida comunitaria. Es su expresión fenoménica. A través del “proyecto de vida” se vive una decisiónlibre, se cumple un destino, se justifica una razón de ser: “soy el que decidí ser”, “vivo como decidívivir”, “hago lo que decidí hacer” 8.

8 Sobre el proyecto de vida puede verse Fernández Sessarego, Carlos, Daño al proyecto de vida, en larevista “Derecho PUC”, N° 50, órgano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica

El “proyecto de vida”, por ser el resultado de una valoración axiológica del ser humano, quele posibilita escoger entre varias opciones, le otorga a su vivir un sentido, un rumbo, una razón deser. Se vive para, en lo posible, cumplir con el “proyecto de vida”. Si ello ocurre, el ser humano sesiente “realizado” desde que ha cumplido con su “proyecto de vida” superando casi todos o muchosde los obstáculos que se le han presentado para hacer realidad su decisión. Es decir, la persona haalcanzado hacer realidad en la vida, en cierta manera y medida, su “proyecto de vida”. De no ocurriresta realización, el ser humano se sentirá, también en cierta medida, como un sujeto frustrado.

7.3.- Fundamentos del proyecto de vida

Para formular un proyecto de vida se requiere de la presencia simultánea de un ser libertad,que convive con otros en una dimensión coexistencial y que, además, es tiempo. Sólo proyectaquien, por ser libre, tiene capacidad de decidir. Sólo proyecta aquel ser cuya vida es convivencia,realización con y por los demás. Sólo proyecta quien es tiempo, por lo que cuenta con un futuro enel que se despliega el “proyecto de vida”. Libertad, coexistencialidad y temporalidad son losfundamentos del proyecto de vida.

En efecto, la persona9, en cuanto es un ser libertad, decide su propio “proyecto de vida”, esdecir, traza su destino, formula su meta existencial, y tiende a realizarlo en la experiencia. Pero, porser el ser humano un ente coexistencial o social, el “proyecto de vida” se cumple con los demás ypor los demás seres humanos en la comunidad. Finalmente, el “proyecto de vida” es posible por queel ser humano es un ser temporal, que cuenta con un pasado, un presente y un futuro. Nosreferimos al “tiempo existencial”, que es el de cada persona, desde que es concebida hasta sumuerte. El tiempo existencial se halla dentro del “tiempo cósmico” que es el tiempo de los días y loscalendarios. Sin tiempo existencial es imposible proyectar, pues todo proyecto tiene como horizonteel futuro existencial.

Lo dicho significa que el ser humano es el único ser que decide sobre un “proyecto de vida”.Y ello no podría ser de otra manera desde que el ser humano reúne en sí los tres supuestos, antesmencionados, que hacen posible decidir un cierto o determinado “proyecto de vida”. En efecto, elser humano es libre, coexistencial y temporal.

7.4.- Modos de protección de la libertad

La libertad, en cuanto ser del hombre, como está dicho, se protege jurídicamente mediantela tutela de la vida, en cuanto ésta es la “vida de la libertad”. Al tutelarse la vida se está tambiénprotegiendo su ser libertad, su núcleo existencial. La libertad que somos se pierde conjuntamentecon la vida en cuanto aquélla constituye su propio ser.

El “proyecto de vida”, en cuanto expresión fenoménica de la libertad ontológica, puedecumplirse o frustrarse total o parcialmente, sufrir impedimentos, menoscabos o retardos por laacción ilícita de terceros. Corresponde al Derecho proteger, hasta donde ello es posible, el“proyecto de vida” de cada cual. Proteger el “proyecto de vida” significa, consiguientemente,proteger la libertad en cuanto realización personal. Ella es la tarea primaria y la razón de ser delDerecho.

7.5.- El ejercicio de un derecho subjetivo no es absoluto

La protección del “proyecto de vida” es, por todo lo expuesto, un derecho fundamentalfundante, que otorga sentido a todos los demás derechos subjetivos. Pero, como el ejercicio de tododerecho no es absoluto, ello significa que en cada uno de los derechos que se atribuyen al serhumano subyace un deber genérico y fundamental. Este deber genérico se hace patente a travésde la expresión de que “en el ejercicio de un derecho subjetivo cualquiera no se debe dañar a losdemás”.

del Perú, Lima, diciembre de 1996. y en ¿ Existe un daño al proyecto de vida ?, en el volumen “Scritti inonore di Guido Gerin”, Cedam, Padova, 1996, entre otros ensayos relacionados con el tema.9 Con la expresión “persona” el Derecho se refiere a su sujeto, que no es otro que el ser humano.

A la par que este deber genérico, que se anida en todos los derechos subjetivos propios dela persona, cada uno de dichos derechos posee, por no ser absoluto y de acuerdo a su naturaleza,uno o más deberes específicos. La no existencia de derechos subjetivos absolutos en su desplieguetemporal, como contrariamente se sostenía hasta no hace mucho, se sustenta en la dimensióncoexistencial del ser humano. Si el ser humano debe existencialmente convivir con los demás ensociedad para realizar su vida con ellos y por ellos, no pueden existir derechos subjetivos cuyoejercicio sea absoluto. Todos los derechos, en cuanto a su ejercicio, tienen un límite definido que losrelativiza. Este límite consiste, como se ha apuntado, en el deber del titular de un determinadoderecho subjetivo de no dañar a los demás en el ejercicio del mismo.

A manera de ejemplo de un deber específico cabe citar el texto del Artículo 19° del Códigocivil de 1984 que recoge esta realidad cuando expresa que: “Toda persona tiene el derecho y eldeber de llevar un nombre. Este incluye los apellidos”. Cada persona tiene, por consiguiente, eldeber de no cambiar su nombre, desde que éste es el signo de identidad más común de la persona.

Lo que anteriormente ha sido referido en torno al derecho al nombre, es aplicable a todoslos derechos subjetivos. Hace poco, por ejemplo, se dictó, con fecha 13 del mes de diciembre del2001, la Ley N° 27598 que modifica el Decreto Legislativo 716 sobre protección al consumidor. Lareciente ley tiene el propósito de reconocer y otorgar diversos derechos al deudor. Así, se prohíbeal proveedor acreedor “el uso de métodos de cobranza que afecten la buena reputación delconsumidor, que atenten contra la privacidad de su hogar, que afecten sus actividades laborales osu imagen ante terceros”.

8.- La protección del “proyecto de vida” en las Bases de la Reforma Constitucional del 2001

En las Bases de la Reforma Constitucional del Perú, formulada por la Comisión designadapor Resolución Suprema N° 232-2001-JUS, de fecha 31 de mayo del 2001, se proponedirectamente la protección del “proyecto de vida”. El Presidente Valentín Paniagua, en la ceremoniade entrega de dichas Bases, al referirse a los 28 miembros integrantes de la Comisión expresó queentre ellos había quienes “han librado batalla o han dado testimonio, siempre en la defensa de laconstitucionalidad y del Estado de derecho en el Perú”. Hay, agregó, además, “un conjunto deantiguos e ilustres maestros universitarios, jóvenes maestros - en la mejor y en la histórica acepcióndel término -, políticos y parlamentarios de fuste y hombres jóvenes que han aportado entusiasmo yfe al trabajo que ustedes han realizado” 10.

En el punto 3 del Capítulo III de las Bases antes mencionadas dedicado a los derechosfundamentales, al referirse específicamente a la libertad personal, se expresa con toda precisión yclaridad que “toda persona, en tanto ser libre, tiene derecho a la protección de su proyecto devida11 en sociedad”. En consecuencia, se dice a continuación, que “nadie está obligado a hacer loque la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe y, por tanto, cuenta con losderechos reconocidos por el artículo 2° inciso 20) de la Constitución de 1979”.

Es importante destacar que el punto 1 del citado Capítulo III de las Bases en referencia sepropone a la persona humana, al igual que lo hacía la Constitución de 1979, como “fin supremo dela sociedad y el Estado”. En el punto 2 se hace referencia a la vida humana y se propone laabolición de la pena de muerte. En el punto 6 se destaca el derecho a la identidad personal y en el8 el derecho a la integridad psicosomática. Como se aprecia, los derechos a la vida, la libertad, laidentidad y la integridad, que son derechos fundantes, no se encuentran sistemáticamentemencionados en un sólo punto o bien en puntos sucesivos como aconsejaría una buena técnicajurídica.

Como se observará más adelante, en el Anteproyecto se ha eliminado una clara y explícitaprotección a la libertad en su expresión fenoménica, es decir, como “proyecto de vida”. Ello no nosparece adecuado pues lo primordial, como se ha anotado, es la protección jurídica de la libertad encuanto ser del ser humano.

10 En la publicación “Comisión de Estudio de la Reforma Constitucional del Perú”, editada por elMinisterio de Justicia, Lima, 2001.11 El subrayado es nuestro.

9.- El “proyecto de vida” en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de DerechosHumanos

La función primordial del Derecho, como creación del ser humano para proteger suposibilidad de vivir como ser libertad, empieza a ser seria y definitivamente tratada por la doctrinajurídica de vanguardia y, lo que es más importante, es recogida tanto por la jurisprudenciasupranacional como por la nacional y se proyecta hacia la legislación comparada.

En cuanto a la jurisprudencia supranacional existen, al menos, tres sentencias dereparaciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica en lasque, directa, explícitamente y sin ambages, se protege el “proyecto de vida” y se determina sureparación cuando sufre algún menoscabo. Se trata de los casos “María Elena Loayza Tamayo”, los“Niños de la Calle” y “Cantoral Benavides”. Los citados fallos se han producido a partir del año de1998. Es ilustrativo conocer los fundamentos expuestos en dichos pronunciamientos y en algunosvotos razonados de ciertos magistrados de dicha Corte Interamericana en relación con el “proyectode vida”.

9.1.- El caso “María Elena Loayza Tamayo”

En la sentencia de reparaciones en el caso “María Elena Loayza Tamayo con el Estado delPerú”, aparte del reconocimiento de los daños materiales y del “daño moral” infligidos a la víctima, laCorte Interamericana reconoció la existencia de un “daño al proyecto de vida”. Para decirlo enbreve, María Elena fue injustamente retenida en prisión por cinco años y sometida a torturas yvejámenes, los mismos que aparecen referidos en la sentencia de fondo.

La Corte, en dicha sentencia y en cuanto al “proyecto de vida”, en el item 148, pone enevidencia que éste se “asocia al concepto de realización personal, que a su vez se sustenta en lasopciones que el sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se propone”. Esdecir, que para la Corte el “proyecto de vida” se vincula a la realización de la persona, que no esotra cosa que conducir su vida con el propósito de alcanzar el destino buscado. Estas tres facetassirven para precisar los alcances e importancia radical que tiene el “proyecto de vida” para cada serhumano.

La Corte señala, por consiguiente, que la cancelación o menoscabo del proyecto de vida“implican la reducción objetiva de la libertad y la pérdida de un valor que no puede ser ajeno a laobservación de esta Corte”12. La cancelación o el menoscabo a que alude la Corte tiene elsignificado de un daño que se comete contra la libertad fenoménica de la persona, contra surealización plena como persona humana. Es decir, que para la Corte el “proyecto de vida” eslibertad “objetiva”, que no es otra cosa que libertad fenoménica, que es la que aparece en el mundoa través de acciones o conductas que se producen como consecuencia de una decisión libreconducente al cumplimiento del destino personal. Existe, pues, un evidente, concreto e inobjetabledaño a la libertad, del cual no se hacía mención a nivel del Derecho hasta la década de los añosochenta del siglo XX 13.

Más adelante, en el item 150 del citado fallo, se precisa que el “daño al proyecto de vida”implica “la pérdida o el grave menoscabo de oportunidades de desarrollo personal en formairreparable o muy difícilmente reparable”. Es decir que, según la Corte, las consecuencias del dañoal “proyecto de vida” o libertad fenoménica son de magnitud incalculable para la vida personal. Enciertos casos, la víctima se sume en un vacío existencial que puede conducir a la persona a unaautodestrucción.

12 El subrayado es nuestro.13 En diversos ensayos relativos al daño a la persona y al daño al proyecto de vida hemos referido que ennuestro concepto el descubrimiento de la existencia de un “daño a la libertad” es posible gracias a losaportes de la filosofía de la existencia que florece en la primera mitad del siglo XX, más precisamenteentre las dos guerras mundiales. Pensadores de la talla de Sartre, Jaspers, Zubiri, Marcel, Heidegger, entreotros, “redescubren” al ser humano como un “ser libertad” y ya no sólo, como lo postulaba la tradiciónfilosófica, como un “ser racional”. Como precursor de esta hazaña de la Antropología Filosófica puedecitarse a Sören Kierkegaard quien, a mediados del siglo XIX, anuncia el mencionado aporte en su libro“El concepto de la angustia”.

Por lo expuesto, la Corte, en el item 153 del fallo, reconoce “la existencia de un grave dañoal “proyecto de vida” de María Elena Loayza Tamayo, derivado de la violación de sus derechoshumanos”.

En un voto razonado los jueces de la Corte Cancado Trindade y Abreu Burelli expresan que“el “proyecto de vida” se encuentra indisolublemente ligado a la libertad , como derecho de cadapersona a elegir su propio destino”. El indisoluble ligamen a que se refieren los magistrados de laCorte, antes citados, se explica si se tiene en cuenta que el “proyecto de vida” es la libertad mismahecha acción.

9.2.- El caso de los “Niños de la Calle”

La sentencia de reparaciones en el caso conocido como “Niños de la Calle con el Estado deGuatemala”, tiene fecha 26 de mayo del 2001. Los menores, cuyo caso se ventila en el fallo,perdieron la vida a manos de servidores del Estado demandado en condiciones inhumanas.

En su alegato, la demandante Comisión Interamericana de Derechos Humanos solicitó de laCorte la reparación de los daños causados por la eliminación y reducción de las opciones de vida,por haber limitado objetivamente la libertad, por haber ocasionado un grave perjuicio a la trayectoriade vida de las víctimas. Los familiares alegaron, por su parte, “la destrucción del proyecto de vida delos jóvenes asesinados y de sus allegados (...)”

En la sentencia, al acoger la Corte la solicitud de reparación de daños, fija una suma dedinero destinada a reparar los daños morales sufridos por las madres, abuelas y hermanas de lasvíctimas. Dentro de dichos daños, aunque sin explicitarlo claramente, la Corte comprende tambiénla reparación por la pérdida de oportunidades de las víctimas. Es decir, que como reparación ocompensación satisfactiva, bajo el rubro de daño moral, se incluye también al “daño al proyecto devida” como pérdida de chances. La Corte, además, ordenó que el Estado designara un centroeducativo con “un nombre alusivo a los jóvenes víctimas de este caso y colocar en dicho centro unaplaca” recordatoria con el nombre de todas las víctimas.

9.3.- El caso “Cantoral Benavides”

Mediante la sentencia de reparaciones en el caso “Luis Alberto Cantoral Benavides con elEstado del Perú”, de 03 de diciembre del 2001, la Corte Interamericana de Derechos Humanosreitera el reconocimiento y la protección del “proyecto de vida” en cuanto libertad fenoménica.

En el item 60 de dicho pronunciamiento, la Corte considera que “es evidente (...), que loshechos de este caso ocasionaron una grave alteración del curso que normalmente habría seguido lavida de Luis Alberto Cantoral Benavides”. Y remarca que “los trastornos que esos hechos leimpusieron, impidieron la realización de la vocación, las aspiraciones y potencialidades de lavíctima, en particular, en lo que respecta a su formación y a su trabajo como profesional”. La Corteconcluye enfatizando que “todo esto ha representado un serio menoscabo para su “proyecto devida”” 14.

Sobre la base del reconocimiento del daño producido al “proyecto de vida” de Luis AlbertoCantoral Benavides, la Corte resolvió que “la forma más idónea para restablecer el proyecto de vidade Luis Alberto Cantoral Benavides consiste en que el Estado le proporcione una beca de estudiossuperiores o universitarios, con el fin de cubrir los costos de la carrera profesional que la víctimaelija - así como los gastos de manutención de esta última durante el período de tales estudios - enun centro de reconocida calidad académica escogido de común acuerdo entre la víctima y elEstado”.

Por último, la Corte ordena que el Estado peruano “realice un desagravio público enreconocimiento de su responsabilidad en este caso y a fin de evitar que hechos como los de estecaso se repitan”.

14 El subrayado es nuestro.

Como se ha podido advertir de lo glosado en precedencia, el “proyecto de vida”, comolibertad objetiva o fenoménica, ha sido reconocido por la jurisprudencia supranacional y es, por ello,que se procede a ordenar la reparación del mismo en el caso de su frustración, menoscabo oretardo. Todo lo expuesto significa la consagración del “proyecto de vida” como objeto de protecciónprimaria por el Derecho.

10.- El “proyecto de vida” en la doctrina, la jurisprudencia y la legislación comparadas

No es sólo en la jurisprudencia supranacional que se ha reconocido la existencia eimportancia capital del “proyecto de vida” y la ineludible exigencia de su protección como funciónprimordial del Derecho, en cuanto supone tutelar la libertad fenoménica. La doctrina, a partir de losaños 80 del siglo XX, empezó a reflexionar y a desarrollar paulatinamente los alcances ysignificación del “proyecto de vida”. En igual sentido, la jurisprudencia comparada, desde hacepocos años atrás, ha acogido la protección del “proyecto de vida” y en el Proyecto de Código Civilpara la República Argentina, en su artículo 1600 b), ha incorporado la protección del “proyecto devida” al lado de aquella dispensada a los tradicionales daño emergente y lucro cesante.

10.1.- El “proyecto de vida” en la jurisprudencia argentina

En la República Argentina se han emitido varias sentencias que acogen la protección del“proyecto de vida”. Así, para citar tan sólo una de ellas, cabe referirse a aquella pronunciada por laCorte Suprema, el 12 de septiembre de 1995, en los seguidos por “Scamarcia, Mabel y otro con laProvincia de Buenos Aires y otro” por daños.

En el mencionado fallo, el menor Carlos Esteban Kuko, hijo de los demandantes, fue víctimade diversas graves lesiones como consecuencia de un disparo efectuado por un policía, en su díafranco, a raíz de una disputa ocurrida en un salón de baile de la ciudad de Buenos Aires. El referidomenor, que no intervino en la riña, sufrió una lesión en la cara anterior del muslo izquierdo quecomprometía la arteria y vena femoral con grave riesgo para su vida y para el miembro afectadocausándole una incapacidad permanente.

El mencionado menor era un destacado deportista que jugaba en el equipo del Club AtléticoPlatense que militaba en la primera división del fútbol argentino, habiendo llegado a participar en lapreparación de pre temporada del mencionado equipo. Jugaba como volante izquierdo. La víctima,en virtud de sus excelentes condiciones como futbolista, se hallaba ad portas de firmar contratocomo jugador profesional en el primer equipo del mencionado Club.

Como consecuencia de la lesión en referencia, el menor Carlos Esteban Kuko sufrió unamuy importante disminución en su capacidad deportiva ya que se produjo un “síndrome varicosocon importantes trastornos tróficos que hacen que la capacidad funcional de la pierna izquierda seamuy inferior a la derecha”.

La Corte Suprema, al reiterar el principio de que no interesa la actividad productiva de lavíctima sino las lesiones físicas o psíquicas sufridas de manera permanente para fijar unaadecuada indemnización, reconoce que, como consecuencia de las lesiones sufridas por CarlosAlberto Kuko, se han afectado “diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbitodoméstico, social, cultural y deportivo con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida”.Es decir, se alude a un daño a su bienestar personal. La Corte fijó como reparación por este daño lasuma de U.S $ 30,000.00.

De otro lado, al reconocer que las lesiones en referencia justifican que el actor reclametambién una indemnización por la frustración que el accidente ocasionó a su carrera deportiva, laCorte consideró que “la pérdida de posibilidad de desempeñarse como jugador profesional de fútbolpresenta como una probabilidad suficiente de beneficio económico que supera la existencia de undaño eventual o hipotético para constituirse en un perjuicio cierto y resarcible”. Es evidente que esteperjuicio no es otra cosa que la frustración del “proyecto de vida” de la víctima como jugadorprofesional de fútbol. Ante esta situación que compromete el destino de la víctima, la Corte fijó,como indemnización por pérdida de chance, la suma de U.S. $ 30,000.00.

Cabe advertir que dicha reparación es distinta de la que la Corte fijó para resarcir los dañosmateriales sufridos por el damnificado (indemnizados con U.S. $ 5,500.00) y de la establecida porlas consecuencias del mal llamado “daño moral” cuya reparación se fijó en la suma de U.S. $20,000.00.

Es importante destacar, a propósito de este caso, el hecho de que la Corte Suprema de laRepública Argentina considera como cierto y resarcible un daño al “proyecto de vida” de la víctima.

10.2.- El “proyecto de vida” en la jurisprudencia nacional

Por razones de espacio, tal como aconteció en el caso de la jurisprudencia argentina,citaremos tan sólo un caso a manera de ejemplo de como se ha asumido por la jurisprudencianacional la existencia del “proyecto de vida” y la necesidad de su debida protección.

La menor N.N. nació en un hospital de la ciudad de Lima. Luego del parto, que fue normal,la niña y su madre fueron dadas de alta. No obstante, al séptimo día de nacida, la menor presentóun cuadro febril, irritabilidad, hiporexia que se agrava con convulsiones focalizadas en el miembroinferior izquierdo. Luego de permanecer la menor durante tres días en dicho nosocomio se decidesu traslado al Instituto de Salud del Niño para su correspondiente hospitalización. Luego de losexámenes practicados se diagnostica que la menor sufre una meningoencefalitis, con abscesocerebral encéfalo malaria, síndrome convulsivo y otitis media aguda. Ello ha dejado huellasirreversibles en el centro regulador nervioso y psicomotriz y posteriormente a nivel de percepción.Se determinó, así mismo, que el mal fue contraído en el nosocomio donde se produjo el nacimientopor no estar la sala de partos y la sala de bebes debidamente desinfectada o aséptica.

En efecto, quedó probado en autos que, conforme al cultivo de ambientes practicado en lasala de bebes del nosocomio, en enero de 1994, se halló colonias de staphilococcus que es unabacteria transmisora del mal padecido por la menor. Las mismas bacterias se volvieron a encontraren el mismo ambiente del hospital en el mes de noviembre de dicho año.

La enfermedad adquirida y el cuadro de absceso cerebral, como se ha apuntado, handejado huellas irreversibles en el centro regulador nervioso y psicomotor de la menor que, enprimera instancia, se manifestó en el miembro inferior izquierdo y posteriormente se focalizó enambos miembros. Con el transcurso del tiempo esta situación dará lugar a una invalidez o parálisisen ciertas partes y funciones del cuerpo.

Aparte de la indemnización por los daños materiales y morales padecidos, losrepresentantes de la menor reclaman por las consecuencias de un daño a la persona de su hija “yaque se ha bloqueado, se ha anulado un proyecto de vida”. Como consecuencia de este dañoirreparable los demandantes sostienen que las insuficiencias psicomotrices le restan a su hija“alternativas para poder hacer las cosas que quiso ser”.

Los demandantes agregan que se ha colocado a la menor en desventaja con las demáspersonas, pues el daño ocasionado “dificulta su socialización, su educación, su sana diversión,debiendo sólo limitarse a aquéllos que psicomotrizmente puede hacer”.

El Juez consideró que la menor había sufrido un daño a la persona que “conforme lo definela doctrina imperante es aquél que genera la anulación de un proyecto de vida15, la que en estecaso se ha reconocido y acreditado haberse producido (...)”.

La sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima confirmó el fallo deprimera instancia.

11.- Propuesta de nueva sistemática

Estimamos conveniente reiterar que el Capítulo I del Título I, sobre los “DerechosFundamentales” del Anteproyecto de Constitución, por todo lo anteriormente expuesto, deberíadividirse sistemáticamente en diversas “secciones” para el tratamiento de cada uno de los diversos

15 El subrayado es nuestro.

derechos fundamentales que actualmente se recogen a lo largo de sucesivos 74 artículos. LaSección Primera debería dedicarse únicamente a la regulación de los derechos fundamentalesfundantes, es decir, de todo cuanto tiene que ser protegido en relación con la vida, la libertad, laidentidad y la integridad psicosomática.. En sucesivas “secciones” del mismo capítulo se trataríanlos demás derechos fundamentales fundados en la vida, la libertad, la identidad y la integridad delser humano.

12.- ¿ “Proyecto de vida “ o “libre desarrollo” de la persona?

En el punto 1 del Artículo 1° del Capítulo I del Anteproyecto, dedicado a los derechosfundamentales, bajo el epígrafe de “Derecho a la vida” se prescribe que toda persona tiene derechoa la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su “libre desarrollo”.

Suponemos que con la equívoca y ambigua expresión de “libre desarrollo” se alude, o sepretende aludir, a la libertad, tanto a la subjetiva u ontológica como a la objetiva o “proyecto devida”.

Al respecto, después de todo lo expresado en este breve trabajo, no comprendemos porqué no se prescribe, directa y claramente, que lo que se protege es la libertad o, mejor aún, el“proyecto de vida” y se deja de lado la expresión de “libre desarrollo”. Entendemos que laimportancia de esta situación existencial así lo exige.

“Libre desarrollo” no es un sinónimo adecuado de “libertad” o de “proyecto de vida”. El“desarrollo”, que puede ser físico si concurro todas las mañanas al gimnasio, o mental si disciplinomi mente estudiando filosofía o matemáticas puras, o de cualquier otra especie, no logra transmitirla idea, macizamente clara, de que lo se protege primariamente por el Derecho, sin escamoteos oambages, es la libertad. ¿ Por qué no decirlo directamente, sin innecesarios rodeos lingüísticos ?.Esta es la pregunta que, para nosotros, no encuentra respuesta.

El “desarrollo” es una consecuencia del cumplimiento del “proyecto de vida”. La personalogra un desarrollo integral si se realiza, si no se frustra, si no se trunca, si no sufre menoscabo oretardo su “proyecto de vida”. El desarrollo personal está subordinado a la realización o frustraciónde un “proyecto de vida”.

No olvidemos, por lo demás, que en el artículo 5° del Código civil vigente se hace referenciaa la libertad - así, directamente - entre los derechos inherentes a la naturaleza misma de la personamerecedores de protección jurídica.

En la ponencia que presentáramos conjuntamente con el doctor Aníbal Torres Vásquez alSub Grupo 01 de la Comisión de Constitución del Congreso, encargado de elaborar la parteconcerniente a los derechos fundamentales, nos referíamos al derecho de toda persona “a laprotección de su proyecto de vida en sociedad”. Es esta expresión la que se dejó de lado en laversión final del Anteproyecto en el que, como se ha manifestado, fue sustituida por la de “libredesarrollo”, la misma que no es descriptiva de su objeto que no es otro que la libertad.

Debemos advertir que la fuente de la expresión “libre desarrollo” se halla en el inciso 1 delArtículo 2° de la Carta de 1993, la que se ha repetido en el Anteproyecto sin un análisis previo, sinun esfuerzo crítico.

Después de lo expresado en relación al texto del punto 1 del Artículo 1° en referencia, quealude al “libre desarrollo” como sinónimo de protección a la libertad, sorprende que en el punto 25del mismo Artículo 1° se haga referencia, nuevamente, a la “libertad personal”. Si ambos términostienen el mismo significado, ¿ por qué utilizar dos expresiones diferentes para referirse a la libertaddel ser humano ?. Y si, por el contrario, ambos términos no designan los mismo ¿ cuál es ladiferencia entre ambas expresiones ?.

Si la respuesta a la primera pregunta de las anteriormente formuladas fuese afirmativa, esdecir, si es que “libre desarrollo equivale a “libertad personal”, debemos plantearnos otra pregunta:¿ por qué se trata en dos lugares diferentes del Artículo 1° el tema de la libertad fenoménica o“proyecto de vida ?.

Si leemos atentamente el texto del mencionado punto 25 del Artículo 1° observamos que enél se alude a la protección del “proyecto de vida” cuando se hace referencia al axioma jurídicofundamental al cual nos hemos referido en precedencia, es decir, a que “nadie está impedido dehacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”. En este mismo sentidode protección de la libertad fenoménica, el inciso a) de dicho punto 25 prescribe que “no se permiteforma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley “. Es asíque se prohíbe la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de susformas.

Los textos antes glosados, que se refieren a la protección de la libertad fenoménica o“proyecto de vida”, deberían sistemáticamente incorporarse al punto 1 del Artículo 1° que protegelos derechos fundamentales fundantes. No nos explicamos la razón por la cual se relegue hasta elpunto 25 de dicho artículo el tratamiento de un tema de esta importancia, separándolo del lugarprivilegiado en el cual le corresponde estar ubicado. La protección del “proyecto de vida” debe, porsu trascendencia existencial, abrir el texto constitucional. En síntesis, debe consolidarse o unificarseen una sola y misma Sección del Capítulo I el tratamiento de la protección al “proyecto de vida”,superándose el problema sistemático al que hemos hecho referencia.

De otro lado, y para finalizar este comentario, quisiéramos evitar, si estuviera a nuestroalcance, que se repitiese el error que aparece en el inciso 1 del Artículo 2° de la Constitución de1979 cuando se expresa que toda persona tiene derecho “al libre desarrollo de su personalidad”.Con este texto se pretendía también sustituir la protección al “proyecto de vida” o libertadfenoménica con la ambigua expresión de “personalidad”. La “personalidad” no es el ser del hombre,que no es otro que la libertad, sino tan sólo su “manera de ser”16. “Personalidad” es la proyecciónde la persona en sociedad, pero no puede confundirse con la persona en sí misma. La“personalidad” se tiene, en mayor o menor grado, en cambio, se “es persona”.

En síntesis, los conceptos “persona” y “personalidad” no se refieren al mismo ente por loque no son intercambiables. De ahí que la expresión “personalidad” fue desterrada a nivel delDerecho Civil peruano. Al menos, si se revisa el Libro Primero del Código Civil de 1984, dedicado al“Derecho de las Personas”, se advertirá que, a diferencia de lo que acontecía con su predecesor elCódigo Civil de 1936, no se emplea más, por inútil e innecesario, el concepto “personalidad”. Nohay, pues, “derechos de la personalidad”. Los derechos son de la “persona”.

16 Sobre la diferencia entre ambos conceptos ver Fernández Sessarego, Carlos, ¿ Qué es ser “persona”para el Derecho ?, en el volumen “Derecho Privado”, Libro Homenaje a Alberto J. Bueres, EditorialHammurabi, Buenos Aires, 2001, pág. 129 y sgts. y Persona, personalidad, capacidad, sujeto dederecho: un reiterado y necesario deslinde conceptual en el umbral del siglo XX, en “Revista Jurídica delPerú”, Año LI, N° 28, Trujillo, noviembre del 20021, pág. 59 y sgts.

Aportes del Señor Carlos Fernández Sessarego EL … · para el estudio de las bases de una...

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