APUNTES PARA EL CURSO DE DERECHO ROMANO I. FUENTES, ACCIONES Y BIENES. PROF. E. DARRITCHON POOL.

PRIMERA UNIDAD: INTRODUCCION Y NOCIONES PRELIMINARES: INTRODUCCION: Se ha dicho con certeza que el derecho es en s un fenmeno histrico lo que conlleva que la inteligencia o entendimiento de una norma jurdica exige el conocimiento de su origen y de su evolucin. De esta forma, si no se conoce esta evolucin, una regla hoy en da vigente puede aparecer muchas veces como arbitraria o artificial. Lo expuesto, aplicable a todas las ramas del derecho, toma un relieve particular en el derecho privado en razn de la gran permanencia de las situaciones que debe organizar y la gran estabilidad de las instituciones creadas con esa finalidad. En este sentido, nuestro curso se refiere a las principales instituciones del derecho privado romano. En efecto, lo que se intentar en este curso es exponer el sistema y analizar los conceptos jurdicos elaborados por los romanos para regular la vida social y econmica de quienes forman parte de la comunidad poltica romana, la que, en las diferentes fases histricas, va evolucionando gradualmente desde una organizacin ciudadana que, al surgir en un territorio restringido, concentra y gobierna a grupos originariamente autnomos, dedicados al pastoreo y a la agricultura, hasta llegar a ser la compleja organizacin de los numerosos sbditos de un gran imperio que domina regiones muy extensas de Europa, Africa y Asia. El derecho privado, segn Kaser, es, entre las materias que son parte del Derecho romano, el elemento por as decirlo, nuclear que por su valor y eficacia supera a los derechos de aquella poca y de los de pocas posteriores. Segn este autor, la magnitud del Derecho romano privado y su importancia histrica se deben a las dotes del pueblo de Roma para el derecho, a su constante atencin a las realidades vitales y a un sentimiento jurdico educado, depurado con el transcurso del tiempo. Finalmente, el profesor Peter Stein seala que cuando se piensa en el legado de la Antigedad clsica, lo primero que aparece es el arte griego, el teatro griego y la filosofa griega; en cambio, cuando dirigimos la mirada hacia Roma, lo que viene a nuestra mente es, adems de las calzadas y acueductos romanos, el Derecho Romano, destacando que los romanos no prestaron mucha atencin ni la Teora del Derecho ni a la Filosofa del Derecho, centrando su atencin en las reglas que gobernaban la propiedad individual y las acciones derivadas de sta.

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PRECISIONES TERMINOLOGICAS: A)SENTIDOS DE LA EXPRESION DERECHO: Sin pretender agotar el tema sobre el concepto de derecho y para efectos de entender adecuadamente el sentido que le podemos dar o atribuir a la expresin Derecho romano, no debemos dejar de considerar que la palabra derecho admite distintas acepciones. As, slo a modo ejemplo, la dogmtica moderna considera que la expresin derecho se puede utilizar entendida como derecho objetivo o bien como derecho subjetivo. En lo referen En lo referente a la terminologa latina tendramos que destacar que la expresin latina ius designara, segn algunos, tanto el derecho en sentido objetivo, entendido como norma u ordenamiento jurdico, cuanto el derecho en sentido subjetivo, esto es, como facultad o poder reconocido por el ordenamiento jurdico a un sujeto. As, Gayo nos seala que todos los pueblos que se rigen por leyes y costumbres usan en parte su propio derecho y en parte el que es comn a todos los hombres. Aqu, la expresin derecho se toma en su sentido objetivo. Por su parte, Ulpiano nos indica que nadie puede transmitir a otro ms derecho que el que uno tiene, utilizando la expresin derecho en su sentido subjetivo. En todo caso, Alejandro Guzmn Brito considera que los romanos no habran utilizado la palabra ius en el sentido de derecho subjetivo sino exclusivamente en su sentido objetivo, pero precisando que la expresin derecho objetivo l la entiende no como norma o conjunto de normas jurdicas sino ms bien rgimen jurdico, esto es, al ordenamiento positivo vigente en Roma, destacando que el Derecho romano no es slo norma puesta por el Estado sino que tiene muchas otras fuentes, entre las que se puede destacar la respuesta de los prudentes o jurisprudencia.Volterra seala que, si bien los juristas romanos no formularon nunca tericamente el concepto de derecho subjetivo, el examen de los textos de los juristas clsicos lleva a la persuasin de que conceban el otorgamiento a una persona de la facultad de exigir de otros un determinado comportamiento. En todo caso, este romanista destaca que en las fuentes jurdicas romanas ius, en el singular y sin aadir calificaciones, es usado con el significado general de derecho objetivo, o en referencia a una norma particular, o tambin con el significado de derecho subjetivo (ej. ius in re aliena). Por su parte, Miquel advierte que en las fuentes romanas la expresin ius aparece en una tercera acepcin, que coincide, parcialmente, con las de derecho objetivo y derecho subjetivo. As, por ejemplo, cuando en la Ley de las XII Tablas se dice ita ius esto (tal sea derecho), no se trata ni de derecho objetivo ni de derecho subjetivo, sino ms bien, de derecho en el sentido dinmico de posicin justa, tal como lo destaca Alvaro dOrs.

Finalmente, la expresin derecho puede ser utilizada en otros sentidos, as en ciertos casos se quiere aludir al derecho como ciencia jurdica, y, otras veces, se utiliza la expresin derecho como sinnimo de justicia y otros valores jurdicos.

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B)CONCEPTO DE DERECHO ROMANO: Fernando Betancourt seala que se puede, entre otras alternativas, dar dos conceptos segn se atienda a una perspectiva histrica o a una institucional. C.1)Concepto histrico: sistema jurdico, esto es, el conjunto de normas, costumbres e instituciones, por el cual se rigi Roma desde la fundacin de la ciudad en el ao 753 a.C. hasta la muerte del Emperador Justiniano en el ao 565 d.C.Al respecto, el profesor Eduardo Volterra seala que la tarea que se propone esta disciplina es dar una nocin, lo ms completa posible, del Derecho privado romano, de sus instituciones, de su formacin y desarrollo y que el objeto es la reconstruccin del ordenamiento jurdico de la comunidad poltica romana, en las diferentes pocas de su historia, destacando que, convencionalmente, se suele citar esta historia entre la fundacin de Roma y la muerte del emperador Justiniano. Al respecto, los profesores Ghirardi y Alba, precisan que este gran perodo, ms de un milenio de extensin, corresponde a lo que vulgarmente se denomina la primera vida del derecho romano.

C.2)Concepto institucional: conjunto de soluciones que la antigua sociedad romana dio a los conflictos patrimoniales entre particulares.Volterra destaca que desde poca antigua los romanos advirtieron que el conocimiento del derecho deba basarse necesariamente en el estudio ordenado del sistema jurdico y as son los nicos, entre todos los pueblos antiguos, que elaboraron manuales elementales llamados institutiones, donde se exponen brevemente, de forma sencilla y fcil, segn un orden y una distribucin sistemtica los institutos del derecho privado y se sintetizan principios generales, conceptos y definiciones (institutiones viene de instituere que significa instruir, educar, ensear, iniciar en una determinada disciplina).

El estudio de las instituciones de derecho privado romano corresponde a lo que se designa como historia interna, que es, sin duda alguna, el objeto de este curso, pero resulta imprescindible entregar nociones sobre la organizacin poltica de Roma y las fuentes formales del derecho, parte del curso que se suele designar bajo el ttulo de historia externa. Con la enseanza de la historia del Derecho romano lo que se pretende es demostrar que existe una conexin entre historia jurdica y evolucin social. En este sentido Latorre seala que conocer la realidad social de una poca ayudar a comprender no slo su realidad jurdica, sino los cambios que en sta se producen como consecuencia del dinamismo de aqulla. PRINCIPALES CARACTERISTICAS DEL DERECHO ROMANO: El profesor Alfredo Di Pietro le atribuye las siguientes rasgos que, en su concepto, permiten destacar al Derecho Romano entre los otros derechos de la antigedad y que, de una forma u otra, aseguraron su permanencia. 1)Prudente armonizacin de la libertad con el principio de autoridad. La plena regulacin de la vida social permite el juego autnomo de la libertad individual. 2)Continuidad en la evolucin jurdica. Como resultado de una combinacin de reverente tradicionalismo y de apertura a los nuevos requerimientos sociales. Las instituciones que comienzan a ser obsoletas no se destruyen sino que se las mantiene al lado de las que van surgiendo. Esto lleva a un acumularse de experiencias y resultados, a la convivencia y estratificacin de fuentes y sistemas de derecho.

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3) Pluralidad de fuentes y sistemas jurdicos. Es necesario reconocer en el sietema jurdico romano la coexistencia de estructuras jurdicas distintas y contrapuestas entre s, en su campo de aplicacin, origen o fundamento: un ius civile (exclusivo de los ciudadanos romanos) contrapuesto a un ius gentium (derecho para las relaciones de y con extranjeros); Por su parte, ese mismo ius civile, proveniente de la interpretacin, jurisprudencial y de la legislacin, y enriquecido con instituciones del ius gentium, aparece enfrentado al ius honorarium, originado en la funcin jurisdiccional del pretor; las leges (producto del poder legislativo del emperador) como antinomia de los iura, expresin, a travs de las obras de juristas, de todo el derecho anterior, etctera. 4)Derecho de juristas. Tiene su base en el hecho de que la fuente ms importante del derecho preclsico y clsico son las opiniones y dictmenes de individuos privados, sin otro fundamento que el de su prestigio y la adecuacin de sus soluciones a la vida social, las que adquiran directamente valor normativo y vinculatorio para los rganos judiciales sin necesidad de pasar previamente por los rganos legislativos estatales. El profesor Javier Barrientos Grandon precisa que un derecho puede calificarse como de juristas cuando, tanto los criterios jurdicos conforme a los cuales deben ser resueltos los conflictos, cuanto la validez de tales criterios emana de los juristas, quienes, por lo tanto, adems de producir el contenido de las disposiciones, con su elaboracin dan existencia vlida, vigente y vinculante a dicho contenido. Sobre el particular precisa que la validez y vigencia vinculante de un derecho de juristas se funda en la auctoritas de los mismos jurisconsultos, vale decir, en su saber socialmente reconocido, que es el que determina el grado de aceptacin de sus opiniones. De esta forma, en los derechos de juristas, por estar cimentados en la autoridad, que por esencia acta por grados y no en forma unitaria, la vigencia y validez de los criterios jurdicos en casos controvertidos (ius controversum) depender precisamente del nivel ms alto de autoridad reconocida a ciertos juristas, y en aquellos otros en que no exista discrepancias sino acuerdo, ser la autoridad de todos los autores la que determine su vigencia como criterio socialmente aceptado (communis opinio doctorum). La actividad de los jurisconsultos en un derecho de juristas tiene por nico sustento de contenido y validez la propia autoridad, no vinculada al poder y, por lo tanto, se desenvuelve libremente y se expresa sin la necesidad de cumplir requisitos formales, en sus opiniones orales o escritas. El profesor en referencia ensea que en la historia del derecho no se presentan casos puros de derechos de juristas, sino que se los califica como pertenecientes a los de esta categora en atencin al predominio que alcanzan los juristas como principal fuente de creacin del derecho, as en el Derecho Romano Clsico, que es una de las ms claras manifestaciones de un derecho de juristas, tambin se presentaban expresiones del derecho legislado emanado de la potestad pblica, tales como las leges y los edicta. En el caso de los que podran denominarse derechos legislados, en ellos la validez y vigencia vinculante de las disposiciones emana del poder pblico que es denominado legislador, pues su contenido puede proceder no slo del propio legislador, sino tambin de los juristas. La validez y vigencia vinculante de un derecho legislado se deriva de la potestas pblica que sanciona formalmente determinado contenido como derecho, es decir, su validez y fuerza vinculante se basan en el poder socialmente reconocido. En un derecho legislado, las disposiciones que contienen los criterios jurdicos para resolver los conflictos, necesariamente deben expresarse en una forma preestablecida, cumpliendo ciertos requisitos, como su escrituracin, promulgacin, publicacin, etc.

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El derecho romano de la poca postclsica correspondi al modelo de un derecho legislado, pues su principal fuente de creacin fue el emperador a travs de las diversas formas de constituciones imperiales 5)Sentido de la realidad. Los juristas mantenan contacto constante con la realidad y la conciencia social, situndose al margen de ideologas y utopas. 6)Tipicidad de las instituciones. Los romanos, de espritu real y concreto, si bien superaron el tratamiento casustico, no llegaron a las formulaciones extremadamente abstractas de las teoras generales, sino que centraron su atencin en el estudio de los tipos, es decir, de cada tipo de institucin. Esto signific un razonable trmino medio entre un emprico casuismo y un abstracto conceptualismo generalizante. 7) Falta de codificacin. Una codificacin que cubriera la totalidad de la vida jurdica hubiera parecido a los romanos cristalizar o anquilosar un proceso de desarrollo que su experiencia les mostraba incesante. 8) Tendencia a la universalidad. Como producto de la expansin poltica y cultural romana y la paulatina integracin con tantos pueblos. IMPORTANCIA Y UTILIDAD DEL DERECHO ROMANO: Si bien las razones que justifican impartir un curso de Derecho romano muchas, slo a modo de ejemplo mencionaremos las siguientes:

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1.-La trascendencia del Derecho romano: El estudio del Derecho romano y de sus instituciones nos reporta importante informacin sobre el contenido de las instituciones de nuestro ordenamiento jurdico. En nuestro pas la influencia del Derecho romano se ha hecho sentir especialmente en el derecho civil y sin duda los conductos han sido el derecho espaol (Las siete partidas (Alfonso X El Sabio), la nueva y novsima Recopilacin y algunos preceptos de las Leyes de Indias; el derecho francs (aqu destaca de manera prominente el Cdigo de Napolen de 1804); el Corpus Iuris Civilis y la influencia de la pandectstica y la autoridad cientfica de los romanistas alemanes del siglo XIX. En concreto, el Derecho romano es la base de la mayor parte los ordenamientos vigentes en los pases latinoamericanos y en Europa continental. En nuestro caso el derecho romano lo recibimos de Espaa a travs de las recopilaciones de leyes castellanas, como el Fuero Juzgo, el Fuero Real, el Ordanamiento de Alcal, las Leyes de Toro, y particularmente, de las Siete Partidas (1348), la Nueva Recopilacin de Castilla (1567), la Novsima Recopilacin (1805) y la Recopilacin de Indas. Posteriormente, con ocasin de la llamada codificacin (durante el siglo XIX) se da una nueva recepcin del Derecho Romano, a travs de los proyectos y cdigos elaborados por juristas de profunda formacin romanista, como Andrs Bello en Chile, Augusto Texeira de Freitas en Brasil y Dalmacio Velez Sarsfield en Argentina. De esta forma, al estudiar el derecho privado romano estamos estudiando nuestro propio derecho privado.

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2.-El Derecho romano tiene un valor formativo de primer orden. Una prueba de ello es que se ensee en numerosos pases cuyos sistemas jurdicos no fueron influenciados por las estructuras romanas (Inglaterra, Estados Unidos, Japn) o que quisieron desprenderse de las tradiciones jurdicas occidentales (Europa del Este). El Derecho romano ofrece un cuadro completo de instituciones, en nuestro caso fundamentalmente de derecho privado y que, por lo general, se entrega a un alumno que no conoce y menos maneja el vocabulario jurdico. Estas instituciones se destacan por la simplicidad y plasticidad de sus estructuras y por la economa en los medios utilizados.Miquel sostiene que el Derecho romano es la base de la terminologa jurdica, lo cual explica su importancia en la introduccin al estudio del Derecho. En este mismo sentido, Margadant sugiere que el estudio del derecho romano proporciona entre otras cosas una cultura histrico-jurdica, una introduccin al estudio del derecho y un panorama de las instituciones bsicas del derecho privado contempornea, que permiten al alumno adquirir un criterio jurdico.

Por otra parte, el Derecho romano, adems de servir de una suerte de introduccin al derecho privado y entregar un panorama de las instituciones bsicas del derecho civil, permite al alumno adquirir criterio o sentido comn jurdico. 3.-El estudio del Derecho romano permite apreciar la evolucin de reglas jurdicas bajo la presin de factores sociales y polticos que van variando. As, en sus principios regula las relaciones que se dan en una pequea ciudad hasta llegar a regir todo un imperio, que luego entra en decadencia. En este sentido, segn veremos, es posible distinguir distintos perodos en la evolucin del Derecho romano. De esta forma, el estudio del Derecho romano permite apreciar el sentido de la evolucin y la relatividad de las instituciones jurdicas.Miquel seala que el Derecho romano ayuda a comprender que el Derecho es primordialmente producto histrico y cita a Albanese quien sostiene que el Derecho es esencialmente historia, en cuanto fenmeno humano en el tiempo, en cuanto fenmeno social. Pugliese postula que la nica forma de conocer completamente el Derecho es considerarlo en su devenir histrico, pues de esta forma se adquiere el sentido de su relatividad y se aprende, por otra parte, cuanto haya en l de instancias y medios tcnicos permanentes, superando la impresin de arbitrariedad y de artificio que procura el examen esttico de un Derecho vigente. Ricardo Panero seala que el Derecho romano sirve como vehculo adecuado para ir creando en el estudiante una conciencia histrica.

4.-Finalmente, frente a quienes cuestionan el aporte del Derecho romano, el profesor Juan Iglesias nos recuerda que ellos dijeron cosas como stas:-El derecho proviene de la justicia que le da nombre y es definido por Celso como arte de lo bueno y de lo justo (D.1.1.1. pr.). Justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo (D. 1.1.10 pr). Estos son los preceptos del Derecho: vivir honestamente, no daar a los dems y dar a cada uno lo suyo (D.1.1.10.1). Las leyes no se establecen para cada persona en particular, sino para todas en general (D.1.3.8). La libertad es cosa inestimable, la ms apreciable de todas (D.50.17.106). Rechazamos la violencia y la injusticia. Y puesto que la naturaleza estableci entre nosotros cierto parentesco, se desprende que es ilcito atentar un hombre contra otro (D.1.1.3). Las leyes deben interpretarse en el sentido ms benigno, de suerte que se respete la voluntad que es propia de ellas (D.1.3.18). En los casos dudosos conviene seguir el parecer ms humano (D.50.17.56). La razn de la equidad no tolera que alguien sea condenado sin ser oda su causa (D.48.17.1). No todo lo lcito es honrado (D.50.17.144). Es justo, por derecho natural, que nadie se enriquezca con detrimento y perjuicio de otros (D.50.17.206). Tengamos por consejera la equidad cuando falle el derecho (D.39.3.2.5).

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CONCEPTOS JURIDICOS ROMANOS RELEVANTES O PRECISIONES SOBRE IUS, IURISPRUDENTIA, IUSTICIA, AEQUITAS, FAS, MORES O BONI MORIS Y LOS TRIA IURIS PRECEPTAE. A)IUS (DERECHO): Celso define al ius como el arte de lo bueno y lo equitativo. Esta definicin es criticada por no deslindar adecuadamente el campo de lo moral y de lo jurdico, pues involucra la practica del bien lo bueno, como un elemento del derecho, sin perjuicio de que segn algunos al utilizar esta expresin lo que pretendi Celso fue hacer referencia a lo ajustado a la ley, a los principios procesales o bien, como sugieren otros, contiene una referencia a lo que hoy se denomina bien comn (lo que beneficia a la comunidad). Para algunos ius se puede traducir como lo justo segn las concepciones sociales y las decisiones de los expertos en justicia. En todo caso, para algunos esta confusin tendra su explicacin en la influencia del estoicismo griego, doctrina filosfica que entenda que el derecho era una moral restringida. Por otra parte, al utilizar la expresin arte, nos est delatando que se trata de un saber, una ciencia y as se dice que los juristas desarrollan la tcnica de la justicia, lo cual logran por medio del conocimiento de las cosas divinas y humanas, ciencia de lo justo y de los injusto, vale decir, mediante la jurisprudencia. Al destacar el carcter cientfico lo que se estara, segn algunos, destacando es que el derecho emana de la razn. En todo caso para algunos como Koschaker el derecho no es ciencia sino precisamente arte; un arte en cuyo cultivo se aprovechan los resultados de la investigacin cientfica de carcter histricojurdico, sociolgico, psicolgico, etc. PRECISIONES TERMINOLOGICAS SOBRE IUS Y DERECHO: Ulpiano considera imprescindible saber de donde deriva el termino ius; as, seala: Conviene que el que ha de dedicarse al derecho conozca primeramente de dnde deriva el trmino ius. Es llamado as por derivar de iusticia, pues como elegantemente define Celso, el derecho es la tcnica de lo bueno y de lo justo. En razn de lo cual se nos puede llamar sacerdotes; en efecto, rendimos culto a la justicia y profesamos el saber de lo bueno y de lo justo, discerniendo lo lcito de lo ilcito, anhelando hacer buenos a los hombres no slo por el temor de los castigos, sino tambin por el estimulo de los premios.. En todo caso, existen diversas teoras sobre el origen de la expresin ius. Alrespecto, el profesor Volterra sostiene que la etimologa de la palabra ius, cuidadosamente estudiada por los lingistas, no ofrece, a primera vista, una gua segura para entender plenamente su significado. As, Fernando Betancourt seala que el sustantivo ius parece tener relacin con Iouis Iuppiter, el dios que castiga el perjurio y, por tanto, posiblemente surgi en un entorno eminentemente religioso, pero que luego se fue secularizando. En cambio, Alejandro Guzmn destaca que originalmente ius no era un sustantivo sino un adjetivo, como en la expresin ius est, para atribuir a algo la calidad de ajustado y agrega que la forma arcaica es ious y que de ella se derivan: iustus, iusticia, iudex, iuridictio y otras.

Por su parte, en cuanto a la expresin derecho, que utilizamos para designar lo que los romanos entendieron por ius, derivara del adjetivo latino derectum o directum, expresin que es ms bien judeo-cristiano. Con esta expresin se denota un importante contenido moral que se atribuye al derecho, correspondindole la funcin de sealar el camino de la rectitud de las conductas humanas, obedeciendo a la idea judeo-cristiana de que conducta justa es la que sigue el camino recto.

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ACCION Y DERECHO SUBJETIVO: Segn algunos autores, existira una estrecha relacin entre el ius entendido como derecho subjetivo y la actio o accin, ya que sta era el instrumento procesal por cuyo intermedio el ordenamiento jurdico garantizaba a las personas la proteccin de sus derechos. En este sentido Celso nos seala que la accin no es ms que el derecho de perseguir en judicialmente lo que le deben a uno. Algunos autores consideran que la distincin entre derechos reales y derechos personales derivara de la distincin entre actiones in rem (acciones reales) y de la actiones in personam (acciones personales). Volterra destaca que los juristas romanos preferan examinar la relacin jurdica desde el punto de vista de la accin y, por tanto hablar de actiones in rem o in personam en lugar de derechos subjetivos reales o de derechos subjetivos de obligacin (personales), sin perjuicio de entender que eran dos cosas distintas la accin y el derecho subjetivo. La razn que explicara la relevancia dada por los romanos a la actio y, por tanto, su preferencia en considerar bajo este aspecto, y no bajo el de derecho subjetivo, las situaciones jurdicas, se encontrara en la actividad jurisdiccional del pretor, quien en algunos casos negaba a titulares de un derecho subjetivo la actio, mientras que, por otra parte, conceda en otros casos la actio a otros que, no siendo titulares de un derecho subjetivo, se encontraban en una situacin de hecho no reconocida por una normas del ius civile. De esta forma, para los romanos tena mayor importancia, antes que afirmar que se tena un derecho subjetivo, el poder afirmar que se tena una actio, esto es, el encontrarse en una situacin jurdica o de hecho que el pretor haba tutelado judicialmente Al respecto Di Pietro destaca que los juristas romanos no determinaban si en un caso dado una persona tena un derecho subjetivo, sino si le era otorgada o no una accin. As, el pretor no conceda o negaba derechos sino acciones; su edicto era un repertorio de acciones para las distintas situaciones que se podan presentar. En todo caso, corresponde al derecho pretorio la definitiva estructuracin del orden jurdico como sistema de acciones tpicas para cada situacin jurdica, facilitando de esta forma la posibilidad de contemplar las diferentes situaciones jurdicas desde el punto de vista del derecho real o personal presente en las mismas, debiendo, eso si, reconocer la existencia de situaciones en las que se produce una confluencia de relaciones, reales y personales, que dan lugar a una diferente sancin procesal. En concreto, y as lo destacan Beatriz Bernal y Jos de Jess Ledesma, la concepcin clsica de la facultas (derecho en sentido subjetivo) va inseparablemente unida a la idea de actio; esto es, como poder de acudir a los tribunales en demanda de justicia, de tal manera que no hay verdadera facultas sin su actio respectiva, de aqu que el derecho clsico se presente ms como un sistema de acciones que de derechos subjetivos.

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B)IURISPRUDENTIA (JURISPRUDENCIA): Ulpiano la define como el conocimiento de las cosas divinas y humanas, ciencia de lo justo y de lo injusto. Al respecto Alejandro Guzmn Brito nos seala que la determinacin de qu o cul sea el ius pertenece al orden estrictamente intelectual, por lo cual constituye una ciencia. El ius en cuanto ars (tcnica) encuentra su presupuesto moral en virtud de la prudencia o conocimiento de las cosas que se deben hacer y de las que no se deben hacer o evitar. La prudencia es la virtud de realizar actos buenos y rechazar las acciones malas. La iurisprudencia es propia de los juristas o jurisconsultos jurisprudentes. En todo caso, es necesario destacar que el principio de la ciencia jurdica romana se encuentra en la actividad del colegio de los pontfices organismo al cual le corresponda la custodia e interpretacin de las normas sagradas y jurdicas con carcter exclusivo lo cual termina en gran medida al publicar Gneo Flavio, secretario de Apio Claudio Ceco, alrededor del ao 300 a.C, una obra conocida como ius flavianum en la cual se publicitan el calendario pontifical y los formularios procesales, cuyo conocimiento, conservado siempre en el secreto, era la clave principal del poder pontifical, lo que luego es complementado en el ao 280 a. C por Tiberio Coruncanio, primer pontfice mximo plebeyo, al crear un consultorio completamente pblico. Tampoco se puede desconocer el efecto de la publicacin de la Ley de las XII Tablas (451-450 a. C.) que permiti conocer a la colectividad los principios que orientaban al derecho. Lo anterior determin el surgimiento de juristas laicos, conocidos luego como iurisprudentes. EL JURISTA ROMANO, NOTAS CARACTERISTICAS DE SU ACTIVIDAD: En Roma el artfice de la ciencia jurdica es el jurisconsulto. Al respecto el profesor Schulz ha destacado que la denominacin iurisconsultus se reservaba siempre para los juristas laicos, pero que dicho ttulo no expresaba ninguna distincin de rango ni de grado, slo se trataba del apelativo naturalmente adaptado a una persona que da su parecer previa consulta en calidad de experto en derecho, vale decir, de quien ejerca la actividad de consejero jurdico, debiendo destacarse el hecho de que los juristas no disponan de potestad, a diferencia de los magistrados, pero eran considerados por el pblico como tcnicos fiables, gozando de esta forma de una suerte de autoridad y para poder comprender adecuadamente esto es necesario es necesario destacar ciertas caractersticas. 1.-Su actividad es esencialmente prctica y con vas a dar respuestas o soluciones prcticas, justas e tiles. Su actividad no est orientada por un fin especulativo. 2.-La virtud suprema del jurista es la prudencia. 3.-Los juristas son creadores del Derecho. Su actividad general y comprensiva de todo mbito jurdico, la interpretatio prudentium, es a la vez creadora, integradora e inspiradora del Derecho. Son ellos los que proporcionan a los jueces el derecho que estos utilizaban para resolver sus fallos. 4.-Como corolario de las caractersticas anteriores, las decisiones de los juristas llegan a formar un conjunto de principios y reglas de Derecho, que pueden aplicarse en todo tiempo y lugar. As, partiendo del rgido Derecho Quiritario, valindose del Derecho de Gentes, llegan a crear un sistema universal y de efectos permanentes.

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RESPONDERE, AGERE Y CAVERE: Los juristas romanos son expertos en el arte del respondere, el agere y el cavere. El respondere consiste en contestar a las consultas que se le formulan sobre casos reales y debatidos. Carlo Cannata precisa que el parecer del jurista concerna a un acto ya celebrado y lo que haca era explicar sus efectos. La actividad del agere consiste en la direccin del proceso, dando a la parte una nota escrita de las legis actio o formula, o acompaando al interesado ante el magistrado y sugirindole las palabras a pronunciar o los actos a cumplir (derecho estricto, formal, ritualista). Dicho de otra forma consiste en asesorar jurdicamente a las partes y sobre todo a sus abogados durante un proceso Finalmente, mediante el cavere, los juristas intervienen en el trfico jurdico sealando a quien le consulta como debe actuar de forma tal de evitar ciertos perjuicios en el ambito de sus negocios. Cannata seala que aqu el parecer del jurista tendra una funcin de precaucin. En todas estas actividades lo que prima es la prudencia, basando su actuacin en un proceder recto y una actitud firme que, como virtud moral, ha de regir todas las vicisitudes y azares de la vida. La prudencia es una actividad intelectual y moral encaminada al logro de lo justo y de lo til en el recto desenvolvimiento de la vida social y jurdica. La prudencia se estructura sobre la base de los justo y de lo til, de forma tal de satisfacer una necesidad, lo que explica el carcter eminentemente prctico del jurista romano (No se preocupa de elaborar teoras, pero mediante su tarea de elaboracin en base a casos o consultas, supo crear reglas e instituciones jurdicas que han servido de fundamento al Derecho de todos los tiempos). IMPORTANCIA DE LA JURISPRUDENCIA Y SU RELACION CON LAS DEMAS FUENTES (Extracto de comentarios del profesor Alejandro Guzmn Brito): El profesor Guzmn Brito destaca es que la jurisprudencia puede ser considerada como fuente autnoma y directa de derecho en lo que respecta al ius civile, sin perjuicio de que sus responsa carecan de valor vinculante, ya que los jurisconsultos carecan de potestas. La eficacia que alcanzaran derivaba nada ms que de la personal auctoritas de que gozara el jurista emisor. En todo caso, las opiniones vertidas por los juristas en el curso de un dilatado tiempo podan llegar a uniformarse, y en tal caso resultaba muy difcil a los rganos aplicadores del derecho apartarse de ellas. Desde comienzos del principado los juristas tendieron a distribuirse en dos corrientes jurisprudenciales, que se remontan al magisterio de Nerva y Prculo, por un lado, y de Masurio Sabino y Casio, por otro, debido a lo cual se denomin proculianos y sabinianos a los juristas seguidores de una u otra tradicin. En todo caso, no obstante existir un fuerte debate respecto de las diferencias bsicas ente ambas escuelas, Stein sugiere que ellas se refieren ms a cuestiones de mtodo que sustantivas. As, los sabinianos tendan a justificar sus opiniones, basndose en la prctica tradicional y la autoridad de los primeros juristas. Por su parte, los proculeyanos defendan la estricta interpretacin de todos los textos e insistan en que las palabras y las frases deberan tener en todos los casos un significado nico y constante. Al respecto, Guzmn Brito destaca que no obstante haber sido Salvio Juliano proclive a los sabinianos, l mismo tendi a superar las controversias que separaban a ambas escuelas, por lo que despus se disolvieron.

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Por otra parte, otra va de intervencin jurisprudencial dice relacin con la actividad del pretor, quien, siendo por lo general una suerte de poltico al cual se una la funcin militar, careca de conocimientos y experiencia en el mbito jurdico, se haca asesorar al efecto por juristas, un consilium de juristas, en cuyo seno se preparaba y redactaba el edicto ao a ao, conforme con criterios tcnicos. Al respecto, se destaca que la renovacin formal ao a ao del edicto, e incluso la posibilidad de modificar en cualquier tiempo el edicto inicial, fue una razn ms de la eficacia de esta fuente: daba la ocasin para examinar y revisar el contenido del edicto anterior que deba quedar incorporado en el nuevo, a la luz de la experiencia y de los avances de la ciencia jurdica, lo cual permita perfeccionar el material recibido. Adems, permita ensayar nuevas soluciones con facilidad, en contraste con las dificultades que ofreca la tramitacin de una ley, y sin el riesgo de tener que soportar por mucho tiempo una solucin que despus se mostrara mala o ineficaz. En este sentido, el profesor Cannata destaca que la introduccin del procedimiento formulario permiti a los juristas introducir importantes reformas al derecho privado, innovaciones que si bien era formalmente competencia de los magistrados, ya que implicaban el ejercicio del poder jurisdiccional, atendido su carcter tcnico determin la asistencia cotidiana y decisiva de juristas profesionales, consejeros necesarios de un poltico que cumpla su oficio anual. En todo caso es conveniente destacar que en los albores del siglo II, bajo el mandato de Adriano, se termin con esta suerte de renovacin del edicto, al drsele una forma permanente por parte del jurista Juliano. A fines del perodo clsico alto, el derecho comienza a recibir la influencia reformadora de las constituciones imperiales del tipo rescripta y decreta, donde tambin puede apreciarse la influencia de la jurisprudencia. En efecto, los emperadores conservaron la vieja tradicin republicana que exiga la asesora de un consilium para el ejercicio de las potestades pblicas, integrado por personas de reconocida autoridad. De esta manera, los juristas tuvieron oportunidad de ejercer influencia en el despacho de asuntos jurdicos por medio de rescriptos y decretos. A partir de Adriano, cuando el consilium empieza a ser sustituido por un organismo burocrtico como la cancillera imperial, los cargos ms importantes fueron servidos por juristas por lo cual se acrecent su influencia en la formacin del nuevo derecho en razn del carcter oficial de su interpretacin. En lo referente a las leyes, plebiscitos y senado consultos, en ninguna poca la jurisprudencia tuvo influencia en su formacin, pero la palabra definitiva acerca del destino de estas normas generales la tenan los juristas pues, una vez emanadas, ellos eran los encargados de interpretarlas, labor que estos realizaban con gran libertad por lo cual el material original (ley, plebiscito o senado consulto) resultaba totalmente reelaborado y transformado. En todo caso la interpretacin de los juristas no se limitaba a las normas generales, pues tambin tocaba al propio edicto y a las constituciones imperiales.

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LA LITERATURA JURDICA CLSICA: La literatura jurdica ofreci un variado panorama de gneros. Uno de los ms importantes fue el de los comentarios, sea sobre derecho civil (comentarios ad Sabinum), sea sobre derecho pretorio (comentarios ad edictum). Tambin est la literatura de los responsa, en que se coleccionaban las respuestas dadas por el autor; de quaestiones, en que se trataba de casos reales, pero la mayor parte de las veces imaginarios, resueltos por el jurista; y los digesta, en que se combinaban el comentario y la casuistica.En todo caso, si bien la primera gran obra de literatura jurdica sera la de Quintus Scaevola, quien alrededor del ao 100 a.C. public un pequeo tratado sobre el Derecho Civil, los autores estn contestes en que hubo que esperar hasta la mitad del siglo II para que se produjera un avance sustancial en el campo del derecho privado, pero que no fue percibido ms all del mbito puramente acadmico, con la obra de un jurista conocido simplemente como Gayo, que se estima era profesor de Derecho y que se habra dedicado en exclusiva a la enseanza y que por ello no era reconocido en su tiempo. La obra en cuestin son las Instituciones que se estructuraba sobre la base de una clasificacin del Derecho en tres partes : personas, cosas y acciones. La primera categora se refiere a los distintos status (libertad, ciudadana y familia). La segunda, cosas, inclua todo aquello susceptible de tener un valor econmico y comprenda tanto las cosas corporales como incorporales. La tercera parte estaba dedicada a las acciones, tanto aquellas que podan ser ejercidas contra cualquiera como aquellas que slo cabra interponer contra algn individuo determinado.

C)IUSTITIA (JUSTICIA): Ulpiano nos dice que es la voluntad firme y continuada de dar a cada uno lo suyo. La definicin de Ulpiano conlleva el problema de determinar que es lo que a cada cual corresponde. D)AEQUITAS (EQUIDAD): Segn Aristteles es la justicia aplicada al caso concreto. El concepto de equidad manejado por los juristas romanos clsicos difiere de esta concepcin, pues por tratarse de hombres esencialmente prcticos, concibieron a la equidad como el fin til y justo al que debe adaptarse el derecho. En este sentido, se dice que la equidad, inspiradora de los magistrados y juristas, influye as sobre la evolucin de las reglas e instituciones jurdicas, permitiendo la acomodacin del ius a las nuevas exigencias, constituyendo un paliativo al excesivo rigor que resulta de aplicar una determinada norma jurdica. As, Antonino Pio seala: Aunque las solemnidades judiciales no deben alterarse fcilmente, hay que poner remedio cuando la evidente equidad as lo aconseje.. El profesor Sabino Ventura Silva seala que la aequitas fue para los romanos el modelo a que deba adaptarse el derecho, la finalidad a que la norma jurdica deba tender; cuando ello no era as, la norma jurdica resultaba iniqua, por separarse de la aequitas, pero destaca que ella siempre es referida a un determinado momento en la conciencia social. Finalmente, debemos destacar que el Derecho Justinianeo, influido por la equidad cristiana, asigna a la aequitas el significado de humanitas, pietas, benignitas, benevolentia.

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E)FAS: En su estado inicial, las civilizaciones tienden a mezclar reglas de naturaleza religiosa, moral y jurdica, pero los romanos comenzaron tempranamente a distinguir los distintos rdenes de reglas, confiando a autoridades diferentes la funcin de asegurar su observancia. As, el dominio religioso fue reservado a los pontfices. Los censores vigilaban el respeto de la moral. La administracin de justicia fue confiada a los pretores. Esta divisin de campos representa, para el progreso del derecho, una doble ventaja: a)el derecho al ser privado de un carcter sacro poda ser objeto de discusiones y crticas y, b)su conocimiento poda ser transmitido y perfeccionado gracias a una enseanza accesible en principio a todos los ciudadanos. En los albores del derecho es difcil distinguir el fas de las reglas o normas jurdicas (ius), si bien pronto van diferencindose. En efecto, en un primer tiempo las expresiones ius y fas expresan la licitud de un determinado acto o comportamiento, es decir, su conformidad con la voluntad de los dioses. En cambio, en pocas siguientes, se comenz a diferenciar un ius divinum destinado a regular las relaciones de los hombres con los dioses; y un ius humanum que regula las relaciones de los hombres entre s. De esta forma, en los ltimos siglos de la Repblica fas slo significa lo lcito religioso, equivale a la norma divina en su origen y en el objeto sobre la que recae y nefas sera aquello prohibido por el ius divinum, pudiendo conceptualizar el fas como aquellos preceptos o normas que ordenan las relaciones humanas con los dioses, sancionado con penalidades religiosas. F)MORES MAIORUM Y BONI MORIS: Con el trmino boni moris se alude a las normas morales, vale decir, una serie de reglas o normas de conducta que deban ser observadas para obrar rectamente en la esfera jurdica pblica y privada, y cuya inobservancia acarreaba para los ciudadanos romanos el poder ser tachados con nota infamante en el censo. Los negocios jurdicos celebrados en contra de ellas constituan un negocio inmoral. En este sentido se dice que la moral regula los deberes del hombre consigo mismo y su conciencia. Miquel ensea que la contraposicin entre ius y mores maiorum, apunta, ms que a la formacin de un Derecho a partir del uso social (mos), a la relacin del Derecho y una tica social conservadora. De esta forma, las mores maiorum actan como freno a la arbitrariedad y abuso de los derechos subjetivos. As, aun cuando el pater familias tenga el derechode vida y muerte sobre sus hijos (ius vitae necisque), las mores maiorum contribuyen eficazmente a que no ejercite ese derecho. De esta forma tambin se entiende que, no obstante ser el legtimo matrimonio romano (iusta nuptia) disoluble, son muy pocos los divorcios en la poca primitiva, lo cual slo se explica por la tica social imperante. Al respecto, el profesor Juan de Churruca ensea que el pueblo romano tena una imagen altamente favorable del pasado, que bsicamente haba sido de continuo xito militar y engrandecimiento con las correspondientes ventajas. Los antepasados (maiores) eran los artfices de esos xitos espectaculares, que la literatura se haba encargado de ensalzar y adornar con rasgos mticos y legendarios, siendo impresionante la abundancia de pasajes de autores latinos que hacen referencia a los maiores como ejemplo positivo a imitar, siendo variado el objetivo de esas referencias. De esta forma, al perder fuerza esa conciencia colectiva de xito el argumento se debilit.

Por otra parte, sin pretender abordar el tema de las relaciones entre derecho y moral estimo necesario destacar que el profesor Escandn ensea que sobre el particular existen distintas opiniones.

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G)LOS TRIA IURIS PRECEPTAE: HONESTAE VIVERE (VIVIR HONESTAMENTE), ALTERUM NON LAEDERE (NO DAAR A OTRO) Y SUUM CUIQUE TRIBUERE (DAR CADA UNO LO SUYO): Estos son preceptos o postulados que segn Ulpiano, determinan el contenido del derecho. Se trata de reglas prcticas, que sintetizan el objetivo del derecho, establecidas para facilitar la convivencia en sociedad y que sin ser formalmente normas jurdicas son el fundamento de todos los deberes jurdicos. El primero, vivir honestamente, ms que jurdico pareciera ser un principio moral, y ello se explica por cuanto los romanos entendan que el derecho tena un alto contenido moral (recordar concepto de derecho de Celso). La aplicacin de este precepto se traduce en que el hombre debe evitar de realizar aquellos actos que violen las reglas establecidas por la moral que se encuentren reconocidas y protegidas por el derecho. As, se entiende el castigo al adulterio, al incesto, la bigamia, etc. El segundo, no daar a otro, tiene por finalidad consagrar el principio de la seguridad jurdica, prohibiendo las ofensas o amenazas contra una persona o sus bienes, lo cual explica, por ej. el castigar las injurias y los atentados contra la persona o bienes de otro. Finalmente, el tercero, dar a cada uno lo suyo, est ntimamente relacionado con el concepto de justicia. En este sentido se puede mencionar como ejemplo los derechos que se confieren al acreedor para obtener el cumplimiento por parte del deudor. As se ha dicho que atribuir a cada uno lo suyo, es, por ejemplo, aplicar al delincuente la pena que merece en proporcin a su crimen; imponer una pena de muerte a quien mata a otro, traduciendo lo suyo como lo merecido. DISTINTAS CLASIFICACIONES DEL IUS: 1)IUS CIVILE: Esta expresin presenta cierta dificultad pues admite distintos significados, los cuales slo se pueden entender oponiendo esta expresin a otras. 1.1.)IUS CIVILE Y IUS HONORARUM: En este caso, la expresin ius civile sera el derecho establecido en la ley de las doce tablas y la doctrina interpretativa de los juristas. En este sentido se dice que el ius civile es un derecho de juristas y en este sentido, en la poca de la repblica se traduce en leges y plebiscitos, luego en el imperio en las constituciones imperiales al contener en ellos las decisiones sugeridas por la jurisprudencia. Por su parte, el derecho honorario es aquel que emana de los magistrados romanos en uso del ius edicendi, especialmente aqul que emana de actividad del pretor y que viene a constituir un ordenamiento paralelo concerniente a los hechos que el ius civile no considera. As, Papiniano nos dice que es el que por utilidad pblica introdujeron los pretores con el propsito de corroborar, suplir o corregir el ius civile. De lo expuesto se desprende que el ius civile y ius honorarium constituyen dos sistemas jurdicos que difieren en cuanto a su origen, efectos y en su forma, lo cual determina una coexistencia o dualismo de gran importancia en la evolucin del Derecho romano. Sin embargo con la compilacin de Justiniano todo se funde en un solo cuerpo y, por ende, esta distincin pasa a tener una connotacin de carcter histrico.

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En relacin a esta coexistencia de dos sistemas jurdicos se seala que ello se explica por el sentido eminentemente prctico de los romanos, los que con muy pocos reparos tericos para marginar sin derogarlos los elementos de la tradicin que les estorbaban, toleran el funcionamiento simultneo en paralelo de dos sistemas jurdicos (civil y pretorio) y para desnaturalizar instituciones parcialmente aprovechables. 1.2.)IUS CIVILE-IUS GENTIUM: Aqu se utiliza la expresin ius civile para referirse a aquel derecho que rige exclusivamente para los ciudadanos romanos, utilizando como sinnimo la expresin derecho quiritario y en este sentido comprende el ius civile en el sentido antes mencionado y el ius honorarium, contenindose por tanto ese derecho en leyes, plebiscitos, senado consultos, constituciones imperiales y tambin en las respuestas de los prudentes. En este contexto, ius gentium se entiende como aquel derecho aplicable a todos los pueblos, vale decir, aquel derecho que resulta de las necesidades de adaptacin del derecho civil a las nuevas exigencias, en especial cuando Roma inicia su expansin. Es un derecho que nace para responder a las nuevas circunstancias, siendo un derecho con reglas simples y flexibles, desligadas de las antiguas formas solemnes y basadas en la buena fe y en la equidad. Las relaciones comerciales que se establecieron entre Roma y los grandes mercados del Mediterrneo no habran podido llevarse a la prctica en caso de seguir el rgido criterio primitivo segn el cual toda norma jurdica slo contemplaba a los ciudadanos. En este sentido, el ius gentium es derecho positivo romano, pero no exclusivista o personalista, llamado a regir entre romanos y extranjeros. Peter Stein destaca su concepcin permiti a los romanos afrontar los problemas cotidianos que presentaban los peregrinos viviendo bajo el gobierno de Roma.Lo expuesto complica un poco el panorama pues as entendido el ius gentium es derecho civil en el primer sentido y tambin derecho honorario, especialmente si se considera la figura e importancia del pretor peregrino.

1.3.)IUS CIVILE-IUS NATURALE: Para poder formular precisiones sobre el sentido que vamos a atribuir en este contexto a la expresin ius civile, es conveniente formular ciertas precisiones en torno a los sentidos que pueden darse a la expresin ius gentium. Un primer sentido fue el sealado al formular la distincin entre ius gentium y ius civile, entendiendo en ese contexto al ius como derecho establecido en Roma pero aplicable a ciudadanos y extranjeros. Otro sentido es que se le da cuando se utiliza para designar a las instituciones jurdicas que se utilizan por todos los pueblos, lo cual resulta de la comparacin de los derechos. As, podemos mencionar como propias del jus gentium la esclavitud, el dominio, la compraventa, la permuta, el arrendamiento, la ocupacin, la accesin, la tradicin, el matrimonio, etc. En este entendido, el derecho de gentes contendra aquellas instituciones comunes a todos los pueblos que el Derecho romano acept se aplicara a sus ciudadanos y a los extranjeros que habitaran su territorio. En este sentido, si bien el matrimonio es una institucindel derecho de gentes, en el caso de Roma, la iusta nuptia o legtimo matrimonio romano es slo privilegio o permitido a los ciudadanos romanos y a aquellos que gocen del ius conubium, por tanto, propia del ius civile, por lo tanto no pueden celebrarlo los extranjeros que carezcan de ese derecho. El matrimonio entre extranjeros no se regula por el ius civile sino por el derecho del pueblo de lo contrayentes o bien por el derecho de gentes.

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Por ltimo, tambin se utiliza la expresin ius gentium como sinnimo de ius naturale y ello se explica por algo lgico. En efecto, si una institucin resulta usada por todos los pueblos, ello se debe a que es natural y precisamente es ello lo que justifica que sea utilizada por todos los pueblos. Esto no es tan efectivo, pues, por ejemplo, la esclavitud es una institucin del derecho de gentes y no del derecho natural, pues segn la naturaleza todos los hombres son libres. Sobre esta asimilacin Stein seala que cuando se especul sobre por qu las reglas del iusgentium eran reconocidas universalmente, se sugiri que la causa deba estar en que estas normas no procedan de la prctica tradicional sino del sentido comn o de la razn natural que todos los hombres compartan como parte de su naturaleza humana. El profesor Barry Nicholas destaca que la asimilacin se puede entender en el sentido que los dos trminos representan dos aspectos de la misma idea. El trmino ius naturale se refiere a su origen en la razn natural, y el trmino ius gentium a su aplicacin universal. Pero, esto mismo autor, precisa que, desde nuestra forma de pensar, existe aqu una falta de lgica. El ius naturale es un derecho que deb ser observado por toda la humanidad, en tanto que el ius gentium es un derecho que de hecho es obersvado por toda la humanidad. En su concepto, la confusin de los juristas romanos se explica por cuanto stos no habran hecho esta distincin entre el derecho que se aplica y el derecho como en realidad debera ser, salvo escasas excepciones como la de los juritas que se sostuvieron que el hombre era libre por naturaleza y que la esclavitud es, por tanto, contraria al derecho natural.

Conviene destacar que por ius naturale se ha entendido a aquel que la razn natural ha establecido para todos los hombres, el cual segn Paulo es siempre equitativo y bueno, y, en un sentido ms moderno, aquellos datos prejurdicos cuya estructura se impone al jurista y al legislador y que, el derecho, al acogerlos, no los crea sino slo los reconoce. En este contexto, vale decir, al contraponer ius civile a ius gentium entendido como derecho natural la expresin ius civile significa lo que hoy entendemos por derecho positivo, distincin que los juristas no habran desarrollad. De esta forma el derecho civil sera tanto el quiritario como el derecho de gentes en su primera acepcin. 2)IUS PUBLICUM-IUS PRIVATUM: En su sentido moderno, el derecho pblico es aqul que mira al inters del estado y sus instituciones, vale decir, trata o se refiere a la res romana, se refiere a la constitucin yadministracin del Estado romano, su organizacin poltica, magistraturas, poderes de los magistrados, etc., as como el Derecho sagrado o sacerdotal. y, por su parte, el derecho privado, dice relacin con aquel que regula las relaciones de los particulares entre si, vale decir aquel derecho que se refiere al particular y que regula sus relaciones patrimoniales y de familia.

Di Pietro destaca que lo que se puede reconocer en Roma es una distincin entre lo pblico y lo privado, que supone distinguir entre lo que es de todos y lo que es propio de los particulares, pero solo recin con la aparicin de los organismos administrativos, como la Cancillera imperial, lo relativo a la administracin en general, la administracin de las provincias, los temas fiscales y criminales se tornan ms claramente pblicos, ya en un sentido ms cercano al moderno. En otro sentido, que resultara de ciertos textos romanos, la expresin ius publicum es utilizada para designar al derecho que rige las relaciones entre particulares pero que emana de rganos estatales, normas que se caracterizan por su carcter imperativo y que las partes no pueden voluntariamente modificar, esto es, su eficacia no puede ser alterada por convenciones o pactos entre los particulares (lex publica). Esto se explica por cuanto es lo que ha sido decidido por todos y, muy especialmente, porque, adems, interesa a todos. En este contexto, con la expresin ius privatum se designa a aquellas normas que los particulares se imponen, esto es, el conjunto de relaciones y vnculos creados por efecto de actos y negocios jurdicos, y en virtud de la autonoma del individuo (lex rei sua dicta, lex privata).

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3)IUS SCRIPTUM-IUS NON SCRIPTUM: Contrariamente a lo que pudiera pensarse, aqu la diferencia no radica en la escrituracin. En efecto, ius scriptum es aqul derecho que emana de la autoridad publica, esto es, de las fuentes constitucionalmente idneas para producir derecho en cada momento dado como rganos del Estado, como las Asambleas Populares o Comicios, el Senado, Magistrados, Emperadores. En este sentido se comprenden dentro del ius scriptum las leyes, los edictos, los plebiscitos, los senado consultos, las constituciones imperiales. Por su parte, ius non scriptum era aqul que emana de otras fuentes distintas de la autoridad pblica. En este sentido, dentro del ius non scritum se mencionan las normas consuetudinarias y las respuestas de los prudentes (discutido). 4)IUS COMUNE-IUS SINGULARE: Los romanos visualizaron que las normas jurdicas normalmente son principios o reglas generales y que en algunos casos la aplicacin de una regla general a un caso particular puede conducir a situaciones de injusticia, por lo cual se dictan normas particulares que constituyen una excepcin al principio general o una derogacin de ste. Al conjunto de estas normas particulares se les designa con el nombre de ius singulare, en oposicin al ius comune que corresponde al derecho comn, que Juan Iglesias define como aquel integrado por normas vigentes con carcter general, esto es, con referencia a una serie ilimitada de casos prefijados genricamente. De esta forma, el derecho comn, que podra ser llamado derecho general, rige en forma abstracta para una serie ilimitada de casos contenidos por el mismo, pero como en ciertas ocasiones es necesario alterar el sentido del derecho comn para ciertas hiptesis, por resultar conveniente para el inters general, nace el derecho singular. En este entendido podramos definir al ius singulare como las normas o reglas especiales que se introducen en el derecho comn, o dicho de otra forma conforma el derecho introducido por razones de utilidad particular, en apreciacin de las circunstancias concurrentes, contra la razn general, con autoridad de los que lo constituyen. Juan Iglesias lo define como aquel que por motivos morales, tiles o de bien pblico, excluye, para determinadas situaciones, las reglas comunes. 5)BENEFICIUM-PRIVILEGIUM: En ciertos casos, disposiciones comprendidas dentro del ius singulare se designan con la expresin benefia o beneficium (beneficio), los que suponen una disposicin acordada en inters de determinadas situaciones jurdicas para mitigar la aplicacin de un principio, tratndose de un derecho que puede solicitar cualquiera que se halle en las condiciones objetivas previstas, pero no se da si no se solicita del pretor o del emperador. Dicho de otra forma, son ventajas concedidas a ciertas personas a condicin de que soliciten aprovecharse de ellas. En todo caso, no todos los autores estn de acuerdo en orden a sostener que los beneficios sean ius singulare. Por su parte, respecto de privilegia o privilegium (privilegios), slo diremos que se diferencian de los beneficios en cuanto carecen de un fundamento racional o de justicia y adems cabe destacar que no necesariamente corresponde a una ventaja, vale decir, se trata de una norma que contempla ventajas o desventajas no justificadas respecto de una o mas personas, vale decir, significa un trato desigualdad en sentido desfavorable o favorable. En el lenguaje de los juristas clsicos la palabra privilegio puede serentendida como norma establecida respecto de determinadas clases o grupos de personas. As se habla de privilegio a propsito del testamento militar. En todo caso, no siempre se le puede entender de esta forma. Podra afirmarse que ya en el derecho clsico se impone la concepcin del privilegio tal como lo concebimos hoy: una situacin favorable que hace excepcin a la norma comn.

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6)IUS COMMUNE-IUS PROPIUM: Finalmente es necesario destacar que la expresin ius commune se utiliza tambin en otro sentido y ello ocurre cuando se contrapone a la expresin ius propium. Al respeto, se entiende al ius commune como aqul que es comn a todos los pueblos (pudiendo entenderlo como ius gentium o ius naturale) y por ius propium se alude al derecho privativo o propio de cada pueblo. As para los romanos es ius propium el ius civile en el sentido que esta expresin tiene al contraponerla a la expresin ius gentium.

PERIODIFICACION DE LA HISTORIA DEL DERECHO ROMANO: Cabe advertir que los grandes perodos histricos, sean de la historia poltica, de la historia del Derecho u otro, nunca principian y terminan en fechas exactas, sino que en perodos ms o menos amplios de tiempo. En este sentido se ha dicho que una de las ms claras enseanzas que nos proporciona la historia del derecho es que la humanidad no avanza ni cambia en fechas fijas, por lo cual toda divisin que se haga resultar arbitraria . 1.-DISTINTOS CRITERIOS DE PERIODIFICACION: Bsicamente se pueden mencionar los siguientes: 1)Criterio poltico: considera las distintas formas de gobierno. 2)Criterio social: alude a los profundos cambios sociales o transformaciones experimentados por la sociedad romana. 3)Criterio jurdico: atiende a sucesos relevantes en la evolucin del sistema jurdico romano. En razn a esta pluralidad de criterios los historiadores actuales del Derecho tienden a dividir de manera distinta los diversos perodos de la Historia del Derecho Romano y al efecto podemos mencionar:A)Eugene Petit: considera primordialmente las formas de gobierno que conoci Roma. 1.-De la fundacin de Roma a la Ley de las XII Tablas. 2.-Desde la Ley de las XII Tablas hasta el fin de la Repblica o advenimiento del Imperio. 3.-Desde el advenimiento del Imperio hasta la muerte de Alejandro Severo. 4.-Desde la muerte de Alejandro Severo hasta la muerte de Justiniano. B)Aldo Topasio Ferreti: considera factores jurdicos directamente relacionados con las llamadas fuentes formales del derecho romano. 1.-Perodo antiguo o arcaico o quiritario: desde la fundacin de Roma (ao 753 a.C.) hasta la creacin del pretor urbano (ao 367 a.C.). 2)Perodo pre-clsico: desde el ao 367 a.C. hasta el inicio legal del procedimiento formulario (siglo II a.C). 3)Perodo clsico: desde la vigencia del procedimiento formulario hasta la muerte del emperador Alejandro Severo (ao 235 d.C.). 4)Perodo post-clsico: desde el ao 235 d.C. hasta la muerte de Justiniano (ao 565 d.C.). C)W Kumkel. a)Epoca arcaica: Desde la fundacin de Roma hasta la mitad del siglo III a.C., sita el fin de esta etapa en torno al ao 241 a.C. fecha que marca el trmino de la primera guerra pnica. b)Epoca clsica: va desde mediados del siglo III a.C. hasta los tiempos del Emperador Dioclesiano (ao 286 d.C., siglo III d.C.). c)Epoca tarda: va desde Dioclesiano hasta la muerte de Justiniano (ao 565 d.C., siglo VI d.C.) D)Gustavo Hugo: Infancia: desde la fundacin de Roma hasta la Ley de las XII Tablas. Corresponde al nacimiento del derecho y lento proceso de independizacin de la religin. La juventud: Desde laLey de las XII Tablas hasta Cicern (106 a 43 a.C.). La madurez: Desde Cicern hasta el emperador Alejandro Severo. La vejez: Desde los tiempos de Alejandro Severo hasta el fallecimiento de Justiniano.

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2.-PERIODIFICACION SEGUN ALEJANDO GUZMAN BRITO. 1)poca arcaica, que ira desde la dictacin de la ley de las doce tablas (aos 450451 a.C.) hasta fines del siglo II a.C., tiempo en que se produce una reforma en el derecho procesal romano, establecindose el llamado procedimiento formulario. El derecho de esta poca resulta apropiado a las caractersticas de la comunidad romana, bsicamente agrcola y escaso trfico jurdico.Es de suyo necesario tener en cuenta que hasta antes de la dictacin de la ley de las doce tablas el derecho que utilizaban los romanos era bsicamente un conjunto de costumbres no escritas que se transmitan oralmente de una generacin a otra y cuya interpretacin en caso de conflicto corresponda al colegio de los pontfices, los que eran bsicamente patricios. Los plebeyos estimaron que si el derecho consuetudinario se encontrara escrito con anterioridad a los casos, ello evitara abusos o arbitrariedades al quedar el poder de los pontfices limitado por la letra de la ley. De esta forma en el ao 451 a.C. se nombra una comisin de diez ciudadanos (los decenviros) encargados de preparar un texto que recogiese por escrito las normas consuetudinarias, surgiendo de esta forma la llamada Ley de las doce tablas. Este cuerpo legal no se ocupaba de lo conocido y aceptado como Derecho, sino que ms bien se concentra en aquellos aspectos que haban generado algn tipo de disputas. En los primeros tiempos de la Repblica la interpretacin de la Ley de la doce tablas segua correspondiendo a los pontfices, los que podan interpretarla en forma amplia, pudiendo incluso llegar a crear instituciones desconocidas por el Derecho anterior (ejemplo: la forma de emancipar a los hijos). En concreto lo que ocurra era una adaptacin de la norma que contena la Ley de las doce tablas. Posteriormente y ya con mayor fuerza a partir de la segunda mitad del siglo III a. C. esta funcin es asumida por juristas laicos, centrndose su actividad en el Derecho Privado.

2)poca clsica, que ira desde el ao 130 antes de Cristo hasta el primer tercio del siglo III de nuestra era, dentro de la cual es posible distinguir tres perodos: a)perodo clsico inicial que se extiende hasta el advenimiento del Imperio, que fija en el ao 31 a.C., cuando Augusto asume el poder, perodo en el cual se destaca fuertemente la actividad creadora del pretor a travs de sus edictos. b)perodo clsico alto que llega hasta el gobierno de Adriano (aos 117-138 d.C.), que corresponde a la poca de oro de la jurisprudencia romana, destacndose la existencia de dos escuelas la sabiniana y la proculeyana. c)Perodo clsico tardo, que termina con la muerte de Ulpiano en el ao 224 de nuestra era. Es una etapa menos creativa que la anterior pero con una gran labor sistematizadora por parte de los juristas de la poca. 3)poca post clsica la cual cubre todo el tiempo posterior a la muerte de Ulpiano y llega hasta Justiniano. Dentro de esta etapa es posible distinguir tres perodos: a)perodo dioclecianeo que llega hasta el ao 306, al asumir Constantino. b)perodo constantiniano, que termina con la llegada al poder de Justiniano, y c)el perodo justinianeo (aos 527 a 565), que se destaca por su obra compiladora, esto es el Corpus Iuris Civile. Comentario: Pudiera resultar conveniente, para evitar confusiones, tener presente que son dos cosas distintas la divisin en perodos de la historia de Roma y la de la historia del derecho romano. La primera bastante simple: monarqua, repblica e imperio (subdividido en alto y bajo imperio). En cambio, la segunda, como ya se advirti al mencionar los distintos criterios y autores, bastante ms compleja.

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PRECISIONES BASICAS SOBRE HISTORIA EXTERNA: 1.-DISTINCION ENTRE HISTORIA EXTERNA E HISTORIA INTERNA: Para enfrentar el estudio del derecho romano se han propuesto distintos criterios y uno de los primeros fue propuesto por Gottfred Wilhelm Leibnitz quien consider necesario distinguir entre historia externa e historia interna. La historia externa se refiere al estudio de las fuentes y su evolucin. Por su parte la historia interna se concentra en el estudio de las instituciones jurdicas romanas y su evolucin. Como ya se seal, nuestro curso de derecho romano se refiere fundamentalmente a la llamada historia interna. El estudio de la historia externa se reducir fundamental a una breve referencia de la historia poltica de Roma, sus rganos de poder y sus fuentes formales. 2.-LA HISTORIA EXTERNA DEL DERECHO ROMANO O LAS FUENTES DEL DERECHO ROMANO: Entendida la historia externa del derecho romano como exposicin sistemtica de las fuentes del derecho romano y los acontecimientos que influyeron en su aparicin, modificacin o extincin, debemos destacar que ella dice relacin con las llamadas fuentes formales, esto es, las formas o maneras que tiene el derecho de expresarse, vale decir, las normas jurdicas vistas en relacin con su origen. Sin perjuicio de ello, el estudio de las fuentes formales supone considerar otra clase de fuentes (materiales, de produccin y de conocimiento). En concreto, el estudio de las fuentes formales del derecho se reduce a esta simple pregunta: dnde est contenido el derecho romano?. Al respecto, Gayo en su obra Instituciones nos seala que el derecho del pueblo romano est contenido en las leyes, los plebiscitos, los senado consultos, las constituciones de los prncipes, los edictos de los que tienen el poder de hacer edicto, y en las respuestas de los prudentes. La enumeracin gayana no considera la costumbre lo cual se explicara por el hecho de que en los tiempos de Gayo (perodo clsico) la costumbre no tena mayor importancia. En todo caso, segn veremos, en el derecho romano las fuentes formales del derecho variaron con el tiempo, segn variaron las fuentes productoras, de all que para efectos de entender adecuadamente las fuentes formales del derecho romano es necesario disponer de nociones generales sobre la historia poltica y constitucional de Roma, vale decir conocer los rasgos generales de la organizacin poltica romana, determinar y estudiar las distintas fuentes formales y distinguir los distintos perodos de la evolucin del derecho romano Al respecto, el profesor Hernn Valencia seala que el estudio de las fuentes del derecho es un metfora retrico-jurdica, con la cual se designa el estudio del origen material y formal de las normas de un determinado ordenamiento. En este entendido, la denominacin fuentes formales es ambigua e imprecisa, debiendo delimitarse o, al menos, dilucidar su alcance. As, en esencia apunta a tres fenmenos interdependientes: 1)A los modos como se manifiestan las normas jurdicas, 2)A los rganos que producen las normas jurdicas, y 3) A las entidades en donde se encuentran las normas.

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Sin perjuicio de lo antes referido, el profesor Francisco Samper en su manual de Derecho Romano al introducirnos al estudio de las fuentes del Derecho Romano precisa que en si el estudio del Derecho Romano comprende el conocimiento de los libros que directa o indirectamente nos han transmitido los criterios a que se atenan los jueces para dar solucin a aquellos conflictos que surgan entre particulares en lo relativo al aprovechamiento privado de las cosas. Al efecto precisa que tales libros son, en primer lugar, los fragmentos de obras escritas por personas a la que en Roma se les atribua un especial conocimiento que los capacitaba para discernir, en cada caso, la forma adecuada de solucin a tales conflictos (iuris prudentes); luego, algunas obras de profesores que pretenden presentar a sus alumnos esa casustica jurisprudencial segn un esquema sistemtico, distribuyendo la materia en torno a instituciones; adems el conjunto de leyes que los diversos emperadores dieron sobre materias que podan dar lugar a alguno de aquellos conflictos particulares y que complementariamente podan servir a los jueces como un criterio de solucin; por ltimo las referencias que en escritos de no juristas literatos, retricos, historiadores, etc.-, pueda haber al contenido de los anteriores. Ello determina la clasificacin que este destacadsimo profesor hace de las fuentes al distinguir entre directas e indirectas. Las primeras destinadas a la ilustracin del juez (libros jurisprudenciales, libros de enseanza y colecciones de leyes). Las segundas, permiten al historiador conocer los anteriores. Finalmente, habindose ya advertido que el derecho no es algo esttico, su evolucin a travs del tiempo se manifiesta tanto en cuanto a lo referente a su origen (fuentes de produccin) como en lo relativo a la forma como se manifiesta (fuentes formales) y, adems, segn lo advierte el profesor Italo Merello, tambin ello se percibe en sus modos de fijacin (fuentes de conocimiento) y en su estilo. 3.-HISTORIA POLITICA Y CONSTITUCIONAL DE ROMA Y FUENTES FORMALES DEL DERECHO ROMANO: Bsicamente lo que el alumno debe conocer son las distintas formas de gobierno que conoci Roma a lo largo de su evolucin histrica y en cada caso las funciones y principales caractersticas de los distintos rganos de poder. As, es posible reconocer, en primer lugar la Monarqua, que principia en el ao 753 a.C., fecha mtica de la fundacin de Roma, hasta el ao 509 a.C., con la expulsin de Tarquino el Soberbio. Luego aparece la Repblica que se extiende hasta el advenimiento de Augusto, primer prncipe, en el ao 29 a.C.. Con Augusto empieza el Imperio respecto del cual se distinguen dos pocas o formas: la primera que se extiende desde el ao 29 a.C. hasta la primera mitad del siglo III d.C., que corresponde al Principado o alto imperio y, luego se instaura el Dominado o bajo imperio que en Occidente dura hasta la cada del Imperio de Occidente en el ao 473 d.C., y en Oriente hasta mediados del siglo XV. En cuanto a las fuentes formales, el objetivo de la lectura de este material es conocer las distintas fuentes formales que conoci el derecho romano en las distintas pocas de su desarrollo histrico, debiendo el alumno poder precisar cuales son y sus aspectos relevantes. Esta materia se estudiar en base a la lectura de textos seleccionados por el profesor y puestos a disposicin de los alumnos.

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5.-PRECISIONES EN TORNO A LA DISTINCION ENTRE LEGES IURA:

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En el Dominado desaparece la diversidad de fuentes del derecho, pudiendo sostenerse que las constituciones imperiales seran la nica fuente creadora de nuevo derecho en la poca postclsica. Sobre el particular, Valencia destaca que, en este perodo, el principio quod principi placiut legis habet vigorem se entendi literalmente , excluyendo toda otra fuente que no fueran las constituciones imperiales. Estas recibieron, con exacta valoracin constitucional, el mismo nombre que, en los tiempos antiguos, se diera a las normas votadas por el pueblo en sus comicios; es decir de leges. En oposicin a ellas, se designaba con el nombre de ius (y con ms frecuencia en su plural iura) todo el antiguo derecho que no hubiera sido modificado por las constituciones imperiales, pero como en las escuelas jurdicas y por los tribunales no se acuda ya a las fuentes antiguas originales, leyes y edicto del pretor, sino que el conocimiento del derecho civil y del honorario se obtena mediante las obras de los juristas clsicos, el nombre de iura sirvi, en esta nueva poca, para designar tcnicamente los escritos jurisprudenciales que se haban conservado. 6.- BREVE REFERENCIA SOBRE LAS COMPILACIONES: Lucrecio Jaramillo destaca que el derecho de la ltima poca de Roma est fundamentalmente contenido en la literatura clsica (iura) y en la legislacin imperial (leges) y ambas fuentes eran tan prodigiosamente vastas que era casi imposible saber con certidumbre en donde se encontraba el derecho. En este sentido, Valencia destaca que al iniciarse el dominado, la prctica jurdica se hallaba perpleja, sumida en un caos de incertidumbre, debido a que el elevado nmero de constituciones imperiales y la ingente masa jurisprudencial haban convertido el orden jurdico vigente en un laberinto inabarcable, aun para los juristas. Lo anterior determin la tendencia post clsica de redactar resmenes y a coleccionar textos que facilitaran un tanto la prctica, y la intervencin del legislador deba preocuparse de un estado de cosas tan grave, siendo necesaria una compilacin del derecho vigente. As nacieron los cdigos Gregoriano y Hermogeniano (ambos de carcter privado y de finales de siglo III d.C.) que haban tenido su antecedente en varias colecciones de pocas del principado y que fueron la base para la realizacin del Cdigo Teodosiano (de carcter pblico y promulgado en el 426 d.C.). En este mismo sentido, podemos destacar una constitucin del ao 426, debida a Valentiniano III y Teodosio II, contenida en el Cdigo Teodosiano, denominada Ley de Citas, mediante la cual se otorg fuerza de ley a las obras de cinco jurisconsultos clsicos: Papiniano, Ulpiano, Paulo, Gayo y Modestino (Tribunal de los muertos), debiendo los jueces atenerse al criterio mayoritario y en caso de empate hacer prevaler la opinin de Papiniano (varn de excelente ingenio, que as como vence la opinin de uno cualquiera, cede ante la de dos). En caso, de omisin por parte de Papiniano, el juez poda atenerse a la opinin que le parezca ms adecuada. Por su parte el profesor Samper seala que una fuente directa de la mxima importancia es la recopilacin de fragmentos jurisprudenciales y leyes imperiales, precedidos de un tratado elemental de enseanza o Instituciones, que orden componer a fines del primer tercio del siglo VI d.C. el emperador bizantino Justiniano, coleccin conocida bajo el nombre de Corpus Iuris.

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Al respecto Jorge Adasme Goddard seala que la doctrina que los juristas elaboraron se transmiti por medio de los libros que escribieron, parcialmente recogidos en una obra antolgica llamada Digesto (Digesta) que orden hacer el emperador Justiniano y que fue publicada el ao 533 d.C. El mismo emperador orden hacer una coleccin de las leyes dictadas por los emperadores precedentes y por l mismo, que se conoce con el nombre de Cdigo de Justiniano (Codex Justiniani), y elabor un libro elemental para la enseanza del Derecho conocido como Instituciones de Justiniano (Justiniani Institutiones). Estos tres libros, Digesto, Cdigo e Instituciones, constituyen las fuentes principales, aunque no las nicas, para el conocimiento del Derecho Romano. La compilacin de Justiniano se complet posteriormente con una coleccin de leyes imperiales, no contenidas en el Cdigo de Justiniano, emitidas por l mismo y sus sucesores. Esta coleccin se denomin leyes nuevas o Novelas (Novellae) y se aadi como un cuarto libro. En la Edad Media se denomin a estos cuatro libros Cuerpo de Derecho Civil (Corpus Iuris Civilis), para distinguirlo del derecho de la Iglesia o Cuerpo de Derecho Cannico (Corpus Iuris Canonici).

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SEGUNDA UNIDAD: PERSONAS, FAMILIA Y SUCESION PRIMERA PARTE: PERSONAS. INTRODUCCION: En las Instituciones de Justiniano se nos da a entender que el derecho por entero se refiere bien a personas o cosas, bien a acciones. Las personas son entes, humanos o artificiales, capaces de derechos y obligaciones. Por su parte, las cosas son los derechos y obligaciones en s mismos. Finalmente, las acciones son los recursos a travs de los cuales los derechos y obligaciones se hacen cumplir. Todo derecho, entendido como derecho subjetivo o facultad, supone necesariamente un titular, utilizndose para designar a ste, entre otras, las expresiones, sujeto de derecho o persona. En este sentido, se seala que el derecho moderno dispone de dos conceptos que en realidad vienen en coincidir en cuanto no se concibe el uno sin el otro: sujeto de derecho y capacidad de goce. Por tales entendemos al ente hbil y a la habilidad, respectivamente, para contraer activa y pasivamente relaciones jurdicas. (Capacidad de goce: aptitud legal para ser titular de derechos). Por otro lado, existe tambin el concepto de capacidad de ejercicio, esto es la aptitud legal de la cual puede disponer un sujeto de derecho para poder ejercer los derechos de los cuales es titular, sin el ministerio o autorizacin de otra persona. El sujeto de derecho o ente con capacidad de goce puede disponer o no de capacidad de ejercicio, pero no se concibe sta sin tener la de goce. Por ltimo, hoy en da los conceptos de sujeto de derecho, persona y ente con capacidad de goce, son conceptos sinnimos, en cuanto toda persona por ser tal es sujeto de derecho y por tanto tiene capacidad de goce, sin perjuicio de que no todas las personas o sujetos de derechos son individuos de la especie humana, pues existen las llamadas personas jurdicas o morales, sobre los cuales nos referiremos ms adelante. ORIGEN, SENTIDO Y CONCEPTO DE PERSONA: ORIGEN: Al respecto se nos seala que etimolgicamente, viene de la denominacin que se daba a la mscara de la cual se servan en escena los actores para hacer ms vibrante y sonora su voz, de all que se la empleara para designar el papel que un individuo poda representar en la sociedad (per-sonare: sonar fuerte, resonar). Algunos juristas (Paulo) utilizan el trmino caput (cabeza), en el sentido genrico de hombre o individuo humano. SENTIDO: los romanos no desarrollaron una teora de la personalidad, lo cual permite explicar, entre otras cosas, que para los romanos la palabra persona no tena un significado tcnico preciso. En efecto, por una parte poda ser empleada de acuerdo con el significado que corrientemente se le atribuye, esto es, ser humano. Al respecto, Alejandro Guzmn Britodestaca que en el derecho clsico el ser humano es designado con la palabra persona y, en este sentido, se opone a res (cosa) y era desconocido para ellos el trmino de persona jurdica, aunque en la poca post-clsica las corporaciones solan ser llamadas personae vice (hacer las veces de personas). Por su parte, Gayo nos ensea que la principal divisin a propsito del derecho de las personas consiste en que, entre todos los hombres, unos son libres y otros son esclavos. De esta forma, fundado en la posicin que el hombre ocupa en el orden jurdico, el concepto primitivo de persona es sinnimo al de hombre.

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En este orden de ideas, todo hombre y nadie ms que l, debiera ser persona; pero esta identidad de concepto no fue reconocida por las leyes romanas, las cuales, restringiendo o ampliando la idea primitiva, negaron por una parte la calidad de sujeto o de persona a ciertos individuos humanos, y se la concedieron, por otra, a seres no humanos, segn se explicar ms adelante. As, Guillermo Margadant seala que el protagonista del drama jurdico no es el ser humano, sino la persona,,concepto que por una parte es ms estrecho, dado que, como se dijo, el derecho romano niega la personalidad a los esclavos, pero por otra parte ms amplio pues reconoce la existencia de personas que no son seres humanos. Para los efectos del curso de Derecho Romano, vamos a utilizar la expresin persona como sinnimo de sujeto de derechos, pero teniendo presente que en el derecho romano ni todos los hombres son personas, pues existe la esclavitud (Los esclavos sonconsiderados cosa, esto es, son objetos de derecho. Los Derechos de la Antigedad no reconocen personalidad jurdica al ser humano en cuanto tal), ni todas las personas son individuos de la especie humana, puesto

que al lado de las personas fsicas existen las personas jurdicas. Por otra parte, el derecho romano clsico, para los efectos de la personalidad y de la correspondiente capacidad se toma en cuenta la ciudadana del sujeto y, particularmente, en lo referente a la capacidad en el mbito del derecho privado, se consideraba a la persona no individualmente sino dentro de su familia y el status o situacin jurdica personal que ocupaba en ella. En el derecho actual no se presenta el mismo panorama dado que no existen esclavos, y a todos los individuos de la especie humana, por el solo hecho de ser tales, se les reconoce la condicin de personas y por tanto la de sujetos de derechos o dicho de otra forma de entes con capacidad de goce. Sin perjuicio de ello la expresin sujeto de derecho o el concepto jurdico de persona , como sinnimo de sujeto, no son sinnimas de la palabra ser humano. CONCEPTO: Todo ente que conforme al ordenamiento legal est dotado de capacidad de goce, esto es, aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. PRECISIONES: La dogmtica moderna designa con la expresin capacidad de goce la idoneidad para ser titular de derechos y obligaciones; con el trmino persona se alude a quien tiene esa capacidad, que corresponde a las personas fsicas y es atribuida tambin por el derecho a entes abstractos denominados personas jurdicas, pero en Roma, tratndose, por ejemplo de las llamadas personas naturales o fsicas, el orden jurdico establece ciertas condiciones para el reconocimiento de la capacidad de derecho privado.En este sentido, los esclavos, sin perjuicio de ser seres humanos no tienen capacidad de goce, no son sujetos de derechos, son objeto de derechos. Por su parte, en el antiguo derecho, tampoco tienen capacidad de goce los extranjeros, salvo concesiones especiales, sin perjuicio de que su condicin es distinta a la de los esclavos por cuanto tienen reconocida una suerte de subjetividad jurdica por derecho de gentes; ya en la poca clsica se supera esta distincin en gran medida por virtud del derecho honorario. Finalmente, tampoco tienen capacidad de goce, patrimonialmente hablando, las personas sometidas a un pater familias, mientras subsista tal potestad, sin perjuicio del reconocimiento y el desarrollo de los peculios del hijo de familia.

De lo expuesto se desprende que tratndose de las personas naturales, la calidad de sujeto de derecho en Roma est limitada a ciertas personas, las cuales necesariamente deben gozar de libertad jurdica, tener ciudadana y no estar sometido a la potestad de un pater familias.

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En conformidad al ordenamiento jurdico romano existen distintas categoras de persona en sentido jurdico y modos en que un hombre poda entrar o salir de cada categora; se trata de las diferentes categoras de status, sobre las cuales nos referiremos ms adelante (Los juristas consideran que si bien todo el derecho ha sido constituido por causa de los hombres(Hermogeniano), no todos los hombres son igualmente capaces para actuar en derecho; as, en principio, era plenamente capaz el hombre libre, ciudadano romano, y paterfamilias, sin perjuicio de que ello se va atenuando en la medida que se reconoce cierta capacidad a los esclavos para ciertos actos, a los extranjeros y a los alieni iuris).

Por su parte, en lo referente a las personas jurdicas, por ahora slo diremos que en el derecho romano tambin habra reconocido la calidad de personas a entes distintos del ser humano, entidades que no fueron agrupadas bajo una denominacin que las comprendiera a todas y tampoco elaboraron un concepto de ellas. La doctrina o teora general de las personas jurdicas no es de origen romano, se trata de algo que se puede atribuir a la ciencia jurdica moderna, pero los juristas romanos bsicamente slo reconocen su existencia sin formular mayores precisiones, conformndose con aplicar a stas, los principios que rigen a las personas fsicas. De lo expuesto resulta que, para enfrentar el estudio de las personas dividiremos a stas en: I.-PERSONAS NATURALES y II.-PERSONAS JURIDICAS. El estudio de los sujetos de derecho o personas, jurdicamente hablando, se refiere tanto a las personas naturales o fsicas y su posicin frente al ordenamiento jurdico y, por otra parte, a las llamadas personas jurdicas, entes a los cuales el ordenamiento jurdico les reconoce capacidad de ser titulares de derechos y cuyo sustrato o base puede ser un conjunto o asociacin de personas o bien un conjunto de bienes con miras a la consecucin de un fin. Ver artculos 54, 55 y 545 del Cdigo Civil I.-LAS PERSONAS FISICAS O NATURALES: COMIENZO DE LA EXISTENCIA JURIDICA DE LAS PERSONAS NATURALES: REQUISITOS: La existencia de la persona natural comienza con el nacimiento o dicho de otra forma la aparicin del hombre en la escena jurdica comienza con el nacimiento y para considerar nacido a un hombre deben cumplirse los denominados requisitos de existencia o requisitos fsicos. Sin perjuicio de lo anterior, debemos destacar de la existencia de requisitos civiles o jurdicos a los cuales hemos hecho referencia al mencionar la consideracin de los status y que estudiaremos ms adelante. Los primeros son: a)HABER NACIDO: esto es que hubiese sido expulsado o extraido del vientre materno. Ulpiano nos dice que el hijo, antes del parto, es una porcin de la mujer o de sus vsceras, vale decir, formaparte del cuerpo materno (mulieburus portio).

b)HABER NACIDO VIVO (VITALIDAD): Para los proculeyanos era necesaria la concurrencia de evidencias vitales tales como el llanto o el gemido. En cambio, para los sabinianos bastaba con que la criatura hubiera respirado o bien bastaba con acreditar cualquier signo vital, ya sea la respiracin o el movimiento. Justiniano opt por la tesis sabiniana. Paulo nos seala que los que nacen muertos no se consideran nacidos ni procreados, pues nunca pudieron llamarse hijos.

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El determinar si la criatura naci viva o no tiene importancia para efectos sucesorios. La prueba de que la criatura naci viva incumbe al que trata de fundar sobre ella derechos. Cabe destacar, que nuestro Cdigo Civil exige que la criatura sobreviva a la separacin un momento siquiera. 3.-QUE EL PRODUCTO DE LA CONCEPCION TENGA FORMA HUMANA: Los monstruos, prodigios o portentos no eran considerados personas. El nacimiento de un monstruo, aunque nazca vivo, no tiene los efectos jurdicos de un nacimiento humano. Al respecto no hay unidad de criterio. As, para Paulo, lo principal del cuerpo era la cabeza y era all donde deba presentarse la monstruosidad. Registro de Nacimientos: En los tiempos de Augusto se crea un registro pblico de nacimientos, inicialmente obligatorio para los hijos legtimos, pero, en los tiempos de Marco Aurelio se extiende tambin a los ilegtimos. SITUACION JURIDICA DEL QUE ESTA POR NACER Aunque el nacimiento determina el momento en que una persona comienza su existencia legal, ello no implica que se ignore o no se considere la situacin de la criatura que se encuentra dentro del vientre de una mujer (nasciturus-no nacido). En efecto, el concebido mientras est dentro del vientre materno es protegido tanto en su integridad fsica como en relacin con los derechos que le corresponderan en el evento de nacer. Por decirlo de una forma, por lo menos en el mbito patrimonial el nasciturus es una persona eventual, por lo cual se le reservan y tutelan determinados derechos. En estesentido Bonfante nos seala que el concebido no es actualmente persona; siendo empero una persona eventual a la cual se le reservan y tutelan aquellos derechos que desde el momento del nacimiento se le habran transmitido, y, adems, su capacidad jurdica se calcula, en cuanto sea preciso, desde el momento de la concepcin, no desde el momento del nacimiento.

En concreto, el ordenamiento tutela los derechos que sern transferidos a la futura persona en el momento de su nacimiento, pues slo entonces se estar ante un ser humano capaz de derechos. En caso de ser necesario se nombraba a un curador para velar por los bienes que puedan corresponder al que est por nacer (curator ventris). En todo caso, algunos autores consideran que estaramos ante un reconocimiento de personalidad pero que se otorga sujeta a una condicin resolutoria, vale decir, que se va a entender que no ha existido en el evento de que la criatura nazca muerta. La criatura que estaba por nacer era objeto de consideracin jurdica pues la eventualidad de crearserelaciones jurdicas referidas al que estaba en el claustro materno permita a la jurisprudencia sostener la regla conforme a la cual "el concebido se tena por ya nacido", encontrndose condicionados esas relaciones jurdicas al hecho de que la criatura naciera y cumpliera con los requisitos fsicos. De esta forma si naca muerta se estimaba como si nunca hubiera existido para el derecho.

Principales derechos del que est por nacer: 1.-Puede ser instituido heredero o legatario, permaneciendo los derechos en suspenso hasta el nacimiento. 2.-Puede designrsele un curador de sus derechos eventuales. Antes del nacimiento, la administracin de los derechos deferidos al que est por nacer se confa a un curator ventris. 3.-Est prohibido y sancionado el aborto. 4.-No se puede aplicar la pena de muerte a la mujer embarazada ni someterla a tormento. 5.-No puede ser enterrada la mujer embarazada sin antes extraerle el hijo.

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PRESUNCION DE LA EPOCA DE LA CONCEPCION