UNIVERSIDAD CATÓLICA DE TEMUCOFACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y JURIDICASESCUELA DE DERECHODERECHO ECONÓMICO IPROFESOR: JUAN EDUARDO FERNÁNDEZ S. M.AÑO ACADÉMICO 2008, PRIMER SEMESTRE.

DERECHO DEL CONSUMIDOR 1

La transformación del concepto de libertad, pasando de ser representativa de la no sumisión del individuo a la autoridad del Estado, a concebirse como una cooperación del individuo en ésta, refleja el tránsito del liberalismo a la democracia.Kelsen, Valor y esencia de la democracia.

VI. Contrato de adhesión o condiciones generales de la contratación. 2

Antes de que la ley definiera para efectos de su aplicación el contrato de adhesión, la doctrina civilista ya había efectuado un rico análisis de esta figura jurídica, destacando sus principales características, algunas de las cuales hemos mencionado al justificar la existencia de este tipo de legislación.

Es así como se señalaba que en este tipo de contrato desaparecía la fase de libre discusión del contrato que había caracterizado al contrato decimonónico y el contrato, fuera o no bajo la forma de un contrato tipo o formulario, era impuesto unilateralmente por el proponente al adherente. Tanto así que este contrato se estudiaba dentro de una clasificación que distinguía entre contratos libremente discutidos y contratos de adhesión, con lo cual quedaba claro en qué aspecto se colocaba el énfasis. 3

Lo anterior incluso generaba la discusión entre la doctrina contractualista –liderada por Ripert- 4 y la anticontractualista –liderada por Saleilles- 5respecto si estábamos o no frente a un contrato. Hoy en día la mayor parte de la doctrina coincide en afirmar que el contrato de adhesión es efectivamente un contrato pues precisa de la voluntad de ambas partes para surgir a la vida del Derecho.

1 De este Apunte, que se entregará más adelante con motivo de esta materia, sólo se reproduce por el momento el Capítulo referido al Contrato por Adhesión.2 En lo relativo a la legislación española nos guiaremos por los Apuntes de Clases del Dr. Pablo Núñez Lozano en el Doctorado en Derecho de la Empresa de la Universidad de Sevilla.3 López S. M., Jorge. “Los contratos. Parte general”. Editorial Jurídica de Chile. Santiago. 1986. p. 105 y ss.4 “El pretendido contrato por adhesión es en verdad un acto unilateral; sólo que produce efectos a favor o en detrimento de aquellos que adherirán a él. Esta adhesión, por lo demás, está bien lejos de cambiar su naturaleza, transformándolo en un acto bilateral” Dereux, George. “De la nature juridique des contrats d’adhésion” citado por López S. M., op. cit. p. 109.5 “Poco importa que la voluntad esté sujeta si ella es consciente y libre. Para la formación del contrato, la ley exige dos consentimientos; ella no mide en el dinamómetro la fuerza de las voluntades” Ripert, George. “Traité de Droit Civil d’après le Traité de Planiol” citado por López S. M., op. cit. p. 106.

1

Sin embargo, parte de la doctrina señalaba como rasgo distintivo del contrato de adhesión no el problema de su libre discusión sino lo que antes hemos denominado como desequilibrio del poder negociador de los contratantes o asimetría de las partes. Es esto lo que permite, en definitiva, que no haya discusión del contrato y sí un mero dictado de una parte -proponente- a la otra -adherente- . 6

A las anteriores características deben añadirse otras que complementan las anteriores y que definen, eventualmente, el entorno que resulta propicio a estos contratos.

Es así como se señala que estos contratos normalmente se dan en mercados concentrados, lo que agrava aún más la situación de los adherentes, pues en un caso extremo se encuentra con sólo un proponente-oferente y en el mejor de ellos se enfrentan a un grupo más o menos reducido que ofrece idénticas condiciones contractuales.

La situación se ve agravada cuando se trata del acceso a bienes o servicios básicos o, a lo menos, respecto de bienes y servicios que en un momento determinado y para un demandante particular pueden resultar imprescindibles. Esto estrecha aún más el “cerco” que rodea al adherente al momento de enfrentarse a la proposición del proponente.

Adicionalmente la doctrina señala que la oferta en este tipo de contrato presenta ciertas particularidades que la hacen diferir de las ofertas de otros contratos y, especialmente de los contratos libremente discutidos. Es así como se señalan las siguientes características:

1. Generalidad. La oferta está destinada a un grupo anónimo de potenciales contrapartes que cumplieran ciertos requisitos mínimos. La oferta no se encuentra, por tanto, destinada a personas determinadas.

2. Permanencia. Dada la característica precedente, la oferta permanece no obstante ser aceptada por uno o más sujetos, pues no está dirigida a personas determinadas y se mantiene mientras se cumplan los requisitos más o menos amplios o abstractos señalados.

3. Minuciosidad. La posibilidad del proponente de redactar el contrato a ser celebrado, añadido a su mayor poder negociador y experiencia, hace que esta oferta sea minuciosa. Esto, sin embargo, hace efectivo el riesgo de la redacción, esto es, las cláusulas oscuras se interpretarán en contra de quien debió dar claridad a su respecto, es decir, el proponente.

Hay que destacar, nuevamente, que el sólo hecho de existir contratos de adhesión no puede hacer presumir la existencia de cláusulas abusivas en los mismos en perjuicio de los adherentes-consumidores. 7

Para superar los inconvenientes derivados de la imposición de cláusulas abusivas la doctrina recurrió a diversos mecanismos o instrumentos, tanto ex ante como ex-post, esto es, tanto a fin de evitar la generación de contratos y cláusulas abusivas como a hacer frente las cláusulas y contratos abusivos que ya se encontraran surtiendo efecto en el mundo jurídico.

a) Dirigismo contractual. En un ámbito donde hasta hace no mucho la regla general era la libertad de los sujetos para determinar el contenido de sus contratos y la existencia de normas dispositivas, surge fuertemente el intervencionismo estatal mediante la redacción imperativa de normas contractuales, estimando la existencia de otros bienes jurídicos de mayor rango o cuyo impacto social justifica dicha intervención.

6 López S.M., op. cit. p. 108.7 Véase más adelante lo señalado al respecto por la Exposición de Motivos de la ley española sobre Condiciones Generales de la Contratación.

2

Esto precisamente ha caracterizado a diversas legislaciones clásicamente tutelares como la contratación individual del trabajo o el arrendamiento de inmuebles urbanos con fines habitacionales, pero también se ha abierto paso en instituciones y prestaciones y bienes nuevos, tal cual ocurre en los seguros, las prestaciones de instituciones de salud previsional o administradoras de fondos de pensiones o contratos bancarios.

“Una de las partes ya no se adhiere a un estatuto impuesto en el hecho por la otra, en su exclusivo interés. Ambas partes adhieren a un estatuto impuesto den derecho por la autoridad pública, guardiana del interés general y conciliadora de los intereses particulares”. 8

Hay que señalar, no obstante, que esta intervención preventiva del legislador no obsta absolutamente a la aparición de disposiciones abusivas y, por tanto, tampoco obsta a la intervención jurisdiccional en caso de conflicto y de eventual declaración de nulidad de todo o parte del contrato.

b) Homologación o visación de los contratos por parte de la autoridad administrativa antes de su aplicación masiva, la cual efectúa un control de legalidad de los mismos y de evitación de cláusulas potencialmente abusivas.

En nuestro país y legislación tal intervención, por aplicación del artículo 3, inciso 3º de la ley, haría inaplicable la legislación de los consumidores, especialmente cuando tal control va aparejada do una nutrida regulación generada por estos órganos en virtud de su potestad normativa, tal cual ocurre con las diversas Superintendencias.

Este proceso, sin embargo y tal cual se señalara en el apartado anterior, no excluye la posibilidad de intervención de los órganos jurisdiccionales; en otras palabras, no existe una presunción de infalibilidad del control administrativo. 9

c) Generalización de los contratos tipos bilaterales. Esta fórmula supone la existencia de grupos de sujetos con intereses antagónicos, los cuales definen un modelo de contrato que se aplicará en lo sucesivo a las relaciones particulares que traben los integrantes individuales de cada uno de estos grupos.

Es lo que ocurre, por ejemplo, en los modelos de contratos que definen las agrupaciones de consumidores con un grupo de empresarios o comerciantes de un rubro determinado o, más cercano a nuestra realidad, lo que ocurre en los procesos de negociación colectiva y la posterior incorporación de tales contratos a los contratos individuales de trabajo.

d) Aplicación de la teoría de la lesión enorme. Por oposición a la incorporación de esta institución en nuestro Derecho nacional, en el Derecho Comparado y la doctrina se estima que su aplicación general permite declarar nulo cualquier acto jurídico por el cual alguien, explotando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de otro, obtiene para si o para un tercero, a cambio de una prestación, ventajas patrimoniales desproporcionadas con el valor de dicha prestación.

e) Finalmente, nos encontramos con la opción recogida en definitiva por nuestra ley y, como ya veremos, también por la legislación española.

De acuerdo a nuestra ley en su artículo 16, existe un conjunto de cláusulas que incorporadas a un contrato de adhesión no producen efecto alguno y respecto de las cuales, por tanto, se puede solicitar su declaración de nulidad al juez competente. En esta condición se encuentran, por regla general, las siguientes:

8 Jacques Flour y Jean-Luc Aubert. “Derecho civil. Las obligaciones”, citado por López S. M., op. cit., p. 116.9 Núñez Lozano, op. cit.

3

1. Las que otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato o suspender unilateralmente su ejecución. Nótese que en este punto existe un retorno al clásico concepto del contrato como una ley para los contratantes y, por tanto, la posibilidad de que este se modifique o deje sin efecto sólo con la concurrencia de las mismas voluntades por las cuales nació a la vida jurídica.

2. Las que establezcan incrementos de precio por servicios, accesorios, financiamiento o recargos, salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales que sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso estén consignados por separado en forma específica.

3. Las que pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores administrativos, cuando ellos no le sean imputables. En este punto no se hace sino, nuevamente, regresar a los principios generales de nuestro ordenamiento en materia de responsabilidad.

4. Las que inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.5. Las que contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al

consumidor que puedan privar a éste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afecten la utilidad o finalidad del producto o servicio.

6. Las que incluyan espacios en blanco, que no hayan sido llenados o inutilizados antes de que se suscriba el contrato.

Nótese que para lograr la nulidad de estas cláusulas habría bastado una estricta y coherente interpretación de los principios generales y normas de nuestro ordenamiento jurídico común. Sin embargo, debemos comprender que la pretensión del legislador fue generar certidumbre jurídica por la vía de establecer estas normas y no quedar entregados a los avatares interpretativos.

Por último, las recientes modificaciones a la ley y en lo que respecta a esta materia, introdujeron un causal genérica de nulidad, rescatando que la razón última de esta nulidad es que se trata de cláusulas contrarias a la buena fe y siempre que ello genere un importante desequilibrio entre las prestaciones de proveedor y consumidores y, por ende, en la justicia conmutativa del acto jurídico de consumo. Se debe atender para estos propósitos y, por ende, para efectos de la interpretación jurisprudencial que sea menester realizar, a la finalidad del contrato y a sus estipulaciones generales o especiales. Por último, a este mismo respecto, se rescata el ya citado mecanismo de corrección de los efectos de los contratos de adhesión, denominado “visación” u “homologación” de estos contratos al expresar que “se presumir que dichas cláusulas se encuentran ajustadas a exigencias de la buena fe, si los contratos a que pertenecen han sido revisados y autorizados por un órgano administrativo en ejecución de sus facultades legales”. 10

En este punto resulta interesante destacar algo a lo cual referencia al tratar de la ley española. La nulidad de una o más cláusulas no acarrea necesariamente la nulidad o ineficacia de todo el contrato, salvo una situación de abuso general. “Sin embargo, en ocasiones, pese a la eliminación de la cláusula o cláusulas abusivas, el negocio intentado, predispuesto por el oferente, de todas maneras puede consagrar la explotación del adherente, el abuso de sus derechos contractuales. En tales circunstancias... el negocio en sí mismo podrá ser declarado ineficaz o inválido ...” 11

Esta referencia fue trasladada a nuestra ley en virtud de las últimas modificaciones introducidas a la misma, mediante la inclusión de un Artículo 16 A, el cual expresamente

10 Ley Nº 19.496, Artículo 16, inciso 1, letra g).11 Holz, Eva. op. cit. p. 161.

4

señala la pervivencia del contrato en caso de declararse la nulidad de una o más cláusulas, salvo que tal pervivencia sea imposible, ya sea por la naturaleza del contrato o por la finalidad que tuvieron en mente las partes al momento de celebrarlo; esto último es de destacar porque pone de relieve, nuevamente, la voluntad de las partes que esta normativa ha tratado de depurar.

Frente a esta elaboración doctrinaria la ley Nº 19.496 estableció una definición de contrato de adhesión, señalando que se trata de “aquél cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido”. 12

Sin embargo, tal definición no deja obsoletos los antecedentes doctrinarios proporcionados, dado que este concepto sólo se aplica para los efectos de esta ley y sólo podría tener efectos ilustrativos respecto del resto del Derecho Común y, por tanto, para actos jurídicos y relaciones no cubiertos por estas normas.

En este punto resulta interesante referirse a la ley española sobre Condiciones Generales de la Contratación, la cual, complementada por otras leyes, regula la materia de que trata este apartado. 13

Antes de entrar en materia no podemos dejar de advertir que ciertos autores afirman que contrato de adhesión y condiciones generales de la contratación no son sinónimos como lo planteamos en este trabajo. Así, se señala que “la nota distintiva radica en que en el caso de las condiciones generales de los contratos lo decisivo es la predisposición, en cambio en la adhesión lo esencial es la imposición, de manera tal que los contratos de adhesión van a tener su carácter determinante en la posibilidad que asiste a un sujeto de derecho –predisponente- de imponer el contenido contractual al otro contratante”. 14

Creemos que si bien tal distinción podría efectuarse en el marco doctrinario, el tratamiento de las legislaciones chilena y española demuestra que el elemento central de ambas instituciones es el mismo y el propósito es idéntico: evitar la imposición –y no sólo la predisposición- de cláusulas abusivas respecto de un contratante más débil, estableciendo para ello un mecanismo sancionatorio común, cual es la nulidad. 15

Resulta interesante iniciar el análisis de la legislación española refiriéndose a la Exposición de Motivos de la ley, la cual, si bien no es vinculante, sí resulta ilustrativa a la hora de estudiar y aplicar esta norma.

En esta Exposición se deslindan claramente las aguas entre condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas al señalar que “cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general”. Se reitera de este modo y tal cual lo hemos señalado

12 Ley Nº 19.496, Artículo 1, Nº 6.13 Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación. Ley 26/1991, de 21 de noviembre, sobre Protección de los Consumidores en el caso de Contratos Celebrados fuera de los Establecimientos Mercantiles. Ley 26/1984, de 19 de julio, sobre Defensa de los Consumidores y Usuarios.14 García Amigo, M. “Condiciones generales de los contratos”, citado por Pizarro Wilson, Carlos. “La protección de los consumidores en materia contractual”. Editorial Jurídica Conosur. Santiago. 1999. p. 43 y ss.15 Corre en abono de esta posición la definición que el artículo 1.1 da de condiciones generales de la contratación al señalar que se trata de cláusulas “cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes”.

5

precedentemente, que no se puede calificar a estas condiciones de “intrínsecamente nocivas” sino cuando devienen en abusivas. 16

El artículo 1.1 de la ley española define las condiciones generales de la contratación como “las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una e las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos”. 17

Cuáles son las características de estas condiciones a la luz de la normativa hispana?

1. Contractualidad. Estas condiciones son predispuestas para formar parte de un contrato y sólo en el marco de éste cobran sentido y producen efectos.

2. Predisposición. Son cláusulas elaboradas con anterioridad a la fase de negociación, con independencia de su soporte físico y sin éste incluso, aunque no sea el predisponente el autor material de las condiciones.

3. Imposición. Supone que si el adherente desea el bien o servicio de que se trate debe someterse a lo predispuesto por la otra parte. Tanto es así que el artículo 1.2 de la ley señala que “el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión”.

4. Generalidad. Son cláusulas aplicables a una pluralidad de contratos, a todo o parte de los contratos que el predisponente celebra.

Las normas de esta ley se aplican a la relación trabada entre un profesional-predisponente y una persona jurídica o física adherente. Además, explícitamente el artículo 2.3 señala que el adherente podrá ser también un profesional, sin necesidad de que actúe en el marco de su actividad, esto es, no es necesario que el adherente sea consumidor o usuario (destinatario final); en caso de serlo se aplicarán las normas de la ley de Defensa de Consumidores y Usuarios.

La ley establece para estas condiciones un control de incorporación o del consentimiento y no del contenido. Es así como se señala que “las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes”. 18 Se agrega que “la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez”, todo lo cual, como hemos señalado, apunta a la forma y modo de incorporación y no a su contenido.

Para lo anterior es indispensable en el marco de la referida transparencia y de la necesaria información a que hemos hecho referencia en un apartado anterior, que las condiciones generales sean conocidas previamente por el adherente, ya sea recibiendo un ejemplar de las mismas o existiendo una copia de ellas en el establecimiento del predisponente.

16 Adviértase en este punto que el título bajo el cual se trata esta materia en la ley chilena se refiere a “normas de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesión”.17 Puede advertirse de esta definición, como lo señala también la exposición de motivos, que más que distinguirse entre imposición y predisposición, se distingue entre condiciones generales y contratos de adhesión particulares. Adviértase además que esta regulación se encuentra en una ley diversa a la de Defensa de Consumidores y Usuarios, la cual se limita a complementarla.18 Ley 7/1998, Artículo 5.1.

6

Enfatiza el mecanismo de control antes definido el hecho de existir dos clases de cláusulas que se declara no quedarán incorporadas al contrato:

1. Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la elaboración del contrato o cuando no hayan sido firmadas.

2. Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato. 19

El mecanismo de control, en cambio, tratándose de la ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios es distinto, ya que en este caso se opta por un control de contenido y se señala expresamente que “se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”.

A lo anterior se agrega que la disposición adicional 1 de la ley 26/1984 establece un total de 29 supuestos de cláusulas que, de acuerdo a lo referido en el párrafo precedente, deben ser consideradas abusivas y que, por tanto vinculan al juez en su declaración de ineficacia. Sin embargos, estos supuestos vinculan al juez, pero no lo limitan; de este modo el juzgador podrá declarar la ineficacia de otras cláusulas que sin estar en este listado cumplan los requisitos mínimos para ser declaradas abusivas. 20

Además, existen dos reglas de interpretación que el juzgador en caso de conflicto debe considerar, las cuales, sin embargo, se podrían igualmente extraer de los principios y normas generales del ordenamiento español, así como del nuestro:

1. En caso de contradicción entre las condiciones generales y las condiciones particulares específicamente previstas para el contrato en análisis, prevalecerán las segundas sobre las primeras, salvo que éstas resultaren más favorables para el consumidor.

2. Las dudas de interpretación de las condiciones generales oscuras se resolverán en favor del adherente (y por tanto en contra del predisponente). Esto, tal como lo señalamos con anterioridad, supone el riesgo de la redacción o, en otras palabras, estimar que la responsabilidad de las cláusulas oscuras es de quien las ha redactado y que, por tanto, deben interpretarse en favor de su contraparte.

Por último, resulta interesante señalar que en virtud del artículo 10Bis.2 de la ley 7/1998 aquellas partes del contrato declaradas nulas se integrarán con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil español, esto es, de conformidad al principio general de la buena fe y dispondrá, además, de facultades moderadoras de los derechos y obligaciones de las partes en aquellos aspectos del contrato que subsistan.

19 Es comprensible que estas cláusulas se ajusten a normas específicas que velen por su transparencia, pero cómo puede el adherente aceptar cláusulas que la propia ley define como “incomprensibles”.20 Núñez Lozano, Pablo. op.cit.

7