APUNTES DE CLASE

DERECHO PENAL INTERNACIONAL

CRIMENES DE GUERRA

Nota: Este documento no es oficial, contiene tan sólo una síntesis de las clases que versaron sobre esta materia, y se entrega a los alumnos para el único efecto de facilitar su estudio

Rodrigo Lledó Vásquez. Profesor Ayudante.

Octubre 2007

INTRODUCCIÓN.

Durante el curso, hemos visto la antigua y clásica distinción entre la llamada “Guerra Justa” y la “Guerra Leal” o limpia. Este primer concepto, nos enfrenta al problema de la determinación de la guerra de agresión, el segundo, a la manera de hacer o conducir la guerra, con independencia de si ésta es justa o injusta, de agresión o defensiva. A este último aspecto nos dedicaremos en estas clases, porque ellos dan origen a lo que se ha convenido en llamar, crímenes de guerra.

La reglamentación de los conflictos armados atiende fundamentalmente a dos aspectos:- Las armas y métodos de hacer la guerra, determinándose además qué y cuándo puede

ser objeto de ataque. Su reglamentación se conoce como “leyes, usos y costumbres de la guerra” y da origen a lo que se ha denominado, El Derecho de La Haya.

- El tratamiento que debe brindarse a las personas No Beligerantes, entendiéndose por tales no sólo la población civil, sino que además, quienes han dejado de ser combatientes, esto es, los heridos y prisioneros de guerra. Su reglamentación se denomina Derecho Internacional Humanitario, siendo conocido también con el nombre de Derecho de Ginebra.

Sin embargo, debemos advertir en todo caso, que esta distinción tan categórica que hemos presentado aquí para efectos didácticos, en la realidad no es tan tajante, ya que es posible encontrar disposiciones que perteneciendo a un ámbito, hacen referencia al otro.

Los crímenes de guerra, son en sí los más antiguos dentro de la trilogía de Núremberg. Encontramos precedentes históricos ya desde la época de la antigüedad, particularmente en el modo de conducir las hostilidades, y el tratamiento a los soldados vencidos o prisioneros. Normas de este tipo, es posible encontrarlas en la Biblia, en Grecia, en Roma, en la antigua China y en la India. Sin embargo, su caracterización como crímenes internacionales, es relativamente reciente.

DERECHO DE LA HAYA.

Es posible encontrar algunos precedentes, ya en lo netamente internacional, desde mediados del siglo XIX. Suele citarse en primer término la Declaración de París, de 1856, suscrita una vez concluida la guerra de Crimea (1854). Esta Declaración, se refirió fundamentalmente a la guerra marítima, y prohibió el corso y las patentes que lo autorizaban; estableció casos de ilicitud del bloqueo marítimo y prohibió la captura de bienes del enemigo que se encontraban a bordo de buques neutrales, así como las mercaderías de países neutrales que se encontraran a bordo de buques enemigos, salvo que constituyeran contrabando.

En el año 1867, se celebró la Conferencia Internacional de San Petersburgo (entonces capital de Rusia), que culminó con la llamada Declaración de San Petersburgo, cuyo nombre oficial es “Declaración de renuncia al empleo, en tiempo de guerra, de proyectiles explosivos de menos de 400 gramos de peso”. El objetivo de esta declaración, era prohibir el empleo de las llamadas “Balas Explosivas”, que precisamente habían sido

inventadas por Rusia. De esta declaración, destacamos como significativo para los efectos del curso, una sección del preámbulo que señala:

“El progreso de la civilización debería producir el efecto de disminuir en la mayor medida posible las calamidades de la guerra; el único objetivo legítimo que las naciones deben proponerse alcanzar en una guerra es el de debilitar las fuerzas militares enemigas, y para este propósito es suficiente incapacitar el menor número posible de hombres: este propósito sería sobrepasado por el empleo de armas que agravaran inútilmente los sufrimientos de los incapacitados o hicieran su muerte inevitable; por lo tanto, el empleo de dichas armas sería contrario a las leyes de la humanidad”.

Si observamos bien, el preámbulo resume el principio básico que ha inspirado todas las convenciones y declaraciones posteriores, ya que el único objetivo legítimo de la guerra, es doblegar al enemigo, vencerlo, siempre con el menor daño posible.

El Zar de Rusia, convocó a otra conferencia en el año 1874, esta vez en Bruselas, cuyo fruto es el llamado Protocolo de Bruselas, destinado “a revisar las costumbres generales de la guerra, sea para definirlas con mayor precisión, o con el propósito de llegar a un acuerdo común para establecer ciertos límites que restrinjan, en cuanto sea posible, las penurias de la guerra”. De este protocolo, también nos interesa una parte del preámbulo que señala:

“La guerra regulada de esta manera significaría menos sufrimiento, tendría menos posibilidades de experimentar las agravaciones derivadas de la incertidumbre, eventos no previstos y las pasiones despertadas por la lucha; tendería seguramente a facilitar lo que debe ser el objetivo último de una guerra, esto es, el restablecimiento de las buenas relaciones, y una paz más sólida y duradera entre los Estados beligerantes”.

El protocolo de Bruselas no entró en vigencia por falta de ratificaciones suficientes, pero la mayor parte de su contenido sirvió de base a un importante documento elaborado en 1880 por el Instituto de Derecho Internacional, el llamado Manual de Oxford, cuyo nombre oficial es Manual de las Leyes de la guerra Terrestre. En su prefacio el manual señala:

“Independientemente de las leyes internacionales existentes sobre el tema, existen ciertos principios de justicia que guían la conciencia pública, que se manifiestan incluso por costumbres generalizadas, pero que convendría precisar y hacer obligatorias … Como sería prematuro o al menos difícil lograr un tratado, este manual podría servir de base para las legislaciones nacionales, ya que están de acuerdo con el progreso de las ciencias jurídicas y las necesidades de los ejércitos civilizados. No se encontrarán en él reglas brutales o extremas. El Instituto no se ha propuesto establecer innovaciones a través del manual: se ha contentado con exponer claramente y codificar las ideas ya aceptadas en nuestra época en la medida en que ha parecido posible y practicable”.

Nuevamente fue el Zar de Rusia, quien convocó a una conferencia de Paz en la Haya, en 1899. En esta conferencia se emitieron una serie de Declaraciones, y se aprobaron algunas Convenciones, las Convenciones de La Haya de 1899, que posteriormente serían revisadas y reformadas en una segunda Conferencia también en La Haya, en 1907. Estos instrumentos internacionales, constituyen propiamente el llamado Derecho de La Haya, que regulan básicamente las armas permitidas y prohibidas y el modo de emplearlas.

El Derecho de La Haya está entonces constituido por:- Las Declaraciones de La Haya de 1899;- Las Convenciones de La Haya de 1899;- Las Convenciones de La Haya de 1907.

Dentro de esta serie de Declaraciones de La Haya de 1899, cabe destacar las siguientes:- Declaración para prohibir por el término de 5 años el lanzamiento de proyectiles y

explosivos desde globos aerostáticos u otros medios similares; (hasta nuestros días, este es el único instrumento internacional que regula la guerra aérea)

- Declaración para prohibir proyectiles cuya única función sea la de difundir gases asfixiantes o tóxicos,

- Declaración para prohibir el uso de balas que se expanden o aplastan fácilmente en el cuerpo humano.

Pero, de los instrumentos internacionales aprobados en La Haya en 1899, sin duda que el más importante es la Segunda Convención, que actualmente corresponde a la Cuarta Convención de la Haya de 1907, que contiene una serie de reglamentaciones que hasta el día de hoy constituyen la formulación básica del derecho de la guerra terrestre, cuyos principios son considerados derecho consuetudinario vigente en todos los escenarios de la guerra. Lógicamente, ante la imposibilidad de regular todos los casos posibles en una guerra, habida cuenta del desarrollo constante y progresivo de la ciencia y la tecnología, las partes adoptaron la célebre Cláusula Martens:

“Hasta que se haya alcanzado un código más completo sobre las leyes de la guerra (lo que no ha sucedido hasta ahora), las Altas Partes Contratantes consideran procedente declarar que, en los casos no comprendidos en las regulaciones anexas, los habitantes y los beligerantes se encuentran bajo la protección y la vigencia de los principios de derecho de gentes, tal como resultan de las costumbres establecidas entre los pueblos civilizados, de las leyes de la humanidad y de los dictados de la conciencia pública”.

Esta cláusula, con ligeras variaciones, aparece desde entonces virtualmente en todos los tratados internacionales posteriores que reglamentan los conflictos armados. La Cláusula Martens ha ido adquiriendo cada vez mayor relevancia, con referencias a la caballerosidad, al humanitarismo y a las costumbres de general aceptación. Es una declaración expresa de la vigencia y obligatoriedad del derecho consuetudinario, que se aplica universalmente, y se acepta como expresión del derecho internacional imperativo o norma de ius congens.

Si bien las Convenciones de La Haya no contienen disposiciones expresas en relación a la responsabilidad personal en el caso de infracción a sus disposiciones, el artículo 3 de la Cuarta Convención de 1907 señala: “Una parte beligerante que viole las disposiciones, será, llegado el caso, responsable del pago de indemnizaciones. Responderá por todos los actos cometidos por las personas que formen parte de sus fuerzas armadas”. También es interesante revisar el artículo 1º, que define el ámbito de aplicación personal, que son los ejércitos, fuerzas de milicianos y de voluntarios, siempre que sean comandados por una persona responsable de la conducta de sus subordinados, tengan un emblema distintivo fijo y reconocible a distancia, lleven sus armas abiertamente, y lleven a cabo sus operaciones de conformidad a las leyes y costumbres de la guerra.

Hasta la fecha, no ha habido una conferencia internacional general para revisar el derecho de La Haya, pero sí las ha habido sobre temas específicos, como por ejemplo:- Protección de bienes de valor cultural en los conflictos (1954)- Prohibición de uso militar u hostil de técnicas de modificación del ambiente (1976)- Prohibición y restricción del uso de ciertas armas convencionales que pueden

considerarse excesivamente dañinas o tener efectos indiscriminados (1980)- Producción, almacenamiento y empleo de armas químicas.- Y probablemente la más importante, de 1977, que adoptó los protocolos I y II de las

Convenciones de Ginebra.

Los art. 22 y 23 del Protocolo I de 1977, limitaron los medios de la guerra, amplían el catálogo de armas prohibidas, prohíben la inflicción de sufrimientos innecesarios, normas que con mayor probabilidad pueden dar lugar a responsabilidad internacional.

En cuanto a le Guerra marítima. Además de las convenciones de La Haya, es importante citar la Declaración de Londres de 1909, que si bien no fue formalmente ratificada y no entró en vigencia, sus disposiciones esenciales fueron respetadas en la I Guerra Mundial. También son importantes las Declaraciones de Londres de 1922 y 1936, sobre el empleo de submarinos y gases tóxicos.

Con respecto a la Guerra Aérea. A parte de la Declaración de La Haya sobre el lanzamiento de proyectiles de globos aerostáticos, en 1922 se reunió una Conferencia de Expertos que redactó una serie de reglas sobre la guerra aérea. Estas, no fueron incorporadas en una convención o tratado, pero hoy en día se les considera derecho consuetudinario. También, son aplicables a la guerra aérea los principios básicos que inspiran las regulaciones de la guerra terrestre y marítima.

En cuanto a los Gases. Su empleo ha sido condenado desde muy antiguo, pero fueron utilizados en la I Guerra Mundial, no así en la II Guerra. En 1925, se aprobó en Ginebra el Protocolo para la Prohibición del Uso Bélico de los Gases Asfixiantes, Venenosos u Otros, y de Medios de Guerra Bacteriológica. Sus disposiciones son consideradas hoy como expresión de costumbres y principios de derecho de la guerra. Recientemente, en 1993 se ha dictado una nueva Convención, que entró en vigencia el 23 de abril de 1997, que se extiende a la fabricación, almacenamiento y empleo de toda arma química.

En relación con las Armas Nucleares. No existe un instrumento internacional que prohíba categóricamente su uso. Sin embargo, el Protocolo I de 1977 de las Convenciones de Ginebra de 1949, que se refiere al empleo de ciertas armas y métodos de combate, prohíbe las armas que dañen permanentemente el medio ambiente o destruyan los elementos materiales indispensables para la supervivencia de la población.

La Asamblea General de N.U. efectuó un requerimiento a la Corte Internacional de Justicia, acerca de la legalidad de la amenaza o empleo de armas nucleares. La Corte emitió su opinión en 1996, pero lamentablemente no respondió derechamente la consulta. Primeramente, afirma que no existe una norma convencional o tratado de alcance universal,

como tampoco una regla consuetudinaria que se refiera específicamente sobre las armas nucleares. Por ello, indica, su legalidad debe examinarse a la luz de los principios tradicionales generalmente aceptados. Los dos principios fundamentales son: 1º la protección de los civiles y no combatientes. Los Estados no pueden hacer objeto de ataque a la población civil, sino sólo a las fuerzas enemigas, por lo que no se puede emplear armas en las que no se puede discriminar entre unos y otros. 2º Se prohibe causar a los combatientes sufrimiento innecesario, siendo esta una limitación en cuanto a las armas que pueden emplear. La Corte, se refiere también a la Cláusula Martens, que tiene la virtud de poder aplicarse a nuevos métodos bélicos resultantes del desarrollo tecnológico, y hace presente su moderna formulación en el Protocolo I de 1977. La Corte da un paso más allá, y sin mencionar el concepto de jus congens, afirma que estos principios son obligatorios para todos los Estados, hayan o no ratificado las convenciones que los contienen. La Corte indica que estos principios son aplicables a las armas nucleares y a todas las armas del futuro. La corte rechaza también el argumento de que la amenaza de su uso, sea considerada como un arma “limpia” o “táctica”, porque igualmente causa un sufrimiento innecesario. Sin embargo, la Corte no declara que las Armas Nucleares sean ilegales en cualquier circunstancia, particularmente por el derecho de todo Estado a su supervivencia y por lo tanto a la defensa propia, de conformidad con el Art. 51 de la Carta de N.U. En cuanto a la amenaza de su empleo, la Corte declara que corresponde a una política de “disuasión”, la cual ha sido practicada por parte importante de la comunidad internacional por muchos años. En conclusión, la Corte declara que no ha podido llegar a una conclusión definitiva en relación son su legalidad o ilegalidad del uso de armas nucleares por un Estado, en un caso extremo de legítima defensa, en que se encuentre en juego su supervivencia misma. Tal vez advirtiendo lo insatisfactorio de su respuesta, la Corte insta a la celebración de una conferencia internacional, y recuerda a los estados su obligación de negociar de buena fe.

Para terminar, en cuanto a las últimas Convenciones, en el año 1980, se aprobó la convención sobre la Prohibición o Restricción del Uso de Ciertas Armas Convencionales, Consideradas Excesivamente Vulnerantes o de Efectos Indiscriminantes. Comprende tres protocolos. El Protocolo I prohíbe las armas cuyo propósito primario es dañar por fragmentos en el organismo humano que escapan a la detección de rayos X. El Protocolo II se refiere a los minas terrestres o artefactos similares, con el fin de proteger a los civiles y prohibir su uso contra combatientes de manera insidiosa. El protocolo III, prohíbe o restringe el uso de armas incendiarias, si el fuego es el primer efecto y no consecuencia de otro distinto. En 1995, se aprobó el Protocolo IV relativo a la prohibición de armas laser enceguecedoras. Hay asimismo otros textos que prohiben el uso de ciertas armas y tácticas militares o que protegen a ciertas categorías de personas o de bienes. Son principalmente: - la Convención de la Haya de 1954 para la protección de los bienes culturales en caso

de conflicto armado y sus dos Protocolos;- la Convención de 1972 sobre Armas Bacteriológicas;- la Convención de 1993 sobre Armas Químicas;- el Tratado de Ottawa de 1997 sobre las Minas Antipersonal;- el Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la

participación de niños en los conflictos armados.

DERECHO DE GINEBRA

1.- Derecho Internacional Humanitario. El derecho internacional humanitario (DIH) es un conjunto de normas que, por

razones humanitarias, tratan de limitar los efectos de los conflictos armados. Protege a las personas que no participan o que ya no participan en los combates. El DIH suele llamarse también "derecho de la guerra" o "derecho de los conflictos armados". No determina si un Estado tiene o no tiene derecho a recurrir a la fuerza.

El DIH se encuentra esencialmente contenido en:

- La Convención de Ginebra de 1864 para Convenio para aliviar la suerte que corren los heridos de los ejércitos en campaña;

- Las Convenciones de Ginebra de 1929;- Las Cuatro Convenciones de Ginebra de 1949;- Los Protocolos adicionales I y II de 1977.- El Protocolo Adicional III de 2005Casi todos los Estados del mundo son parte en estos tratados internacionales, incluido Chile.Actualmente, según información del Comité Internacional de la Cruz Roja, desde Agosto de este año (2006), las Convenciones de Ginebra de 1949 se encuentran ratificadas y vigentes en los 194 países del mundo.El DIH sólo se aplica en caso de conflicto armado. El DIH distingue entre conflicto armado internacional y conflicto armado sin carácter internacional. Digamos por ahora que en los conflictos armados internacionales se enfrentan, como mínimo, dos Estados. En ellos se deben observar muchas normas, incluidas las que figuran en los Convenios de Ginebra y en el Protocolo adicional I. En los conflictos armados sin carácter internacional se enfrentan, en el territorio de un mismo Estado, las fuerzas armadas regulares y grupos armados disidentes, o grupos armados entre si. En ellos se aplica una serie más limitada de normas, en particular las disposiciones del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra y el Protocolo adicional II.

El DIH, se encuentra relacionado con los derechos humanos y con el Derecho Penal Internacional, existiendo varios puntos de contacto entre ellos, pero siguen siendo ordenamientos diferentes. No toda violación a los derechos humanos es un crimen internacional, ni menos un crimen de guerra. No todas las disposiciones del DIH tienen un contenido penal, sino sólo aquellas que son caracterizadas como infracciones graves a los convenios de Ginebra o en términos generales como crímenes de guerra.2.- El Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR).Historia.

El 24 de junio de 1859, durante la guerra por la unidad italiana, los ejércitos franco-sardos se enfrentan a las tropas austriacas alrededor de la aldea de Solferino en Italia del Norte. Ese día, un ciudadano ginebrino, Henry Dunant, trata de reunirse con Napoleón III por cuestiones de orden personal. La tarde de la batalla, Dunant llega a la aldea vecina de Castiglione, en donde se han refugiado más de 9.000 heridos. Día y noche, en la Chiesa Maggiore (Iglesia Mayor) en donde se hacinan unos 5.000 heridos, Durant y las mujeres

del lugar les dan de beber, lavan y vendan sus heridas, les distribuyen tabaco, bebidas aromáticas y frutas. Dunant se queda en Castiglione hasta el 27 de junio y luego reanuda su viaje; regresa a Ginebra el 11 de julio. En 1862, publica una obra titulada Recuerdo de Solferino. En él describe la batalla, luego la situación de los heridos en la Chiesa Maggiore y, posteriormente, concluye su relato con una pregunta: "¿No se podría, durante un período de paz y de tranquilidad, fundar sociedades de socorros cuya finalidad sería prestar o hacer que se preste, en tiempo de guerra, asistencia a los heridos, mediante voluntarios dedicados, abnegados y bien calificados para semejante obra?". De esta pregunta surgió la institución de la Cruz Roja

La obra de Henry Dunant obtiene un éxito enorme; se traduce prácticamente a todos los idiomas de Europa y es leído por las personalidades más influyentes de la época. Entre ellas, el ciudadano ginebrino, Gustave Moynier, abogado, presidente de una sociedad local de beneficencia (la "Sociedad Ginebrina de Utilidad Pública"). El 9 de febrero de 1863, Moynier presenta las conclusiones de la obra de Dunant a la sociedad que preside. Ésta crea una comisión de cinco miembros a la que encarga de estudiar las propuestas de Dunant.

El 25 de agosto de 1863, el Comité Internacional decide reunir en Ginebra, bajo su propia responsabilidad, una Conferencia Internacional para estudiar los medios de remediar la falta del servicio sanitario en los ejércitos. Para ello, envía una convocatoria a todos los gobiernos de los países europeos, así como a numerosas personalidades. El 26 de octubre de 1863, el general Dufour inaugura la Conferencia. En ella se reúnen 36 personas, 14 de ellas delegados de gobiernos, 6 delegados de diversas organizaciones y 7 personas que asisten a título privado. La Conferencia de 1863 adopta como base de discusión un "Proyecto de Concordato", preparado por el Comité Internacional.

La Conferencia concluye tras haber adoptado diez resoluciones que constituyen el fundamento de las Sociedades de socorros a los militares heridos, embrión de las futuras Sociedades de la Cruz Roja y, más tarde, de la Media Luna Roja. La resolución 10 encomienda al Comité Internacional el cometido de intercambiar informaciones entre los Comités de las diversas naciones.

En los meses siguientes, se crean las primeras Sociedades de Socorros: en Württemberg, en el Gran Ducado de Oldenburgo, en Bélgica, en Prusia y, posteriormente, en Dinamarca, en Francia, en Italia, en la región de Mecklemburgo-Schwerin, en España, en Hamburgo y en Hessen.

Por su parte, el Comité Internacional prepara la etapa siguiente, una conferencia diplomática que deberá transformar las resoluciones adoptadas en 1863 en normas convencionales con fuerza de ley para las partes contratantes, es decir, los Estados. El 6 de junio de 1864, el Gobierno suizo (que había aceptado organizar la conferencia diplomática) dirige una carta de invitación a todos los Gobiernos de Europa, así como a los de Estados Unidos de América, de Brasil y de México.

La Conferencia sesiona del 8 al 28 de agosto de 1864, con la participación de delegados de 16 Estados. Adopta como base de discusión un proyecto de convenio preparado por el Comité Internacional. El 22 de agosto de 1864, firma el Convenio para mejorar la suerte

que corren los militares heridos en campaña. Acababa de nacer el derecho internacional humanitario moderno.

Antes del fin de ese año, el Convenio fue ratificado por varios países: Francia, Suiza, Bélgica, Países Bajos, Italia, España, Suecia, Noruega, Dinamarca y el Gran Ducado de Baden.

En 1906 el Primer Convenio de Ginebra fue revisado para brindar una mayor protección a las víctimas de la guerra terrestre y el año siguiente todas sus disposiciones fueron oficialmente extendidas a las situaciones de guerra en el mar.

El respeto del Convenio de Ginebra y las operaciones dirigidas por el CICR tuvo una función radical en la salvación de vidas humanas y la prevención de sufrimientos innecesarios durante la primera guerra mundial (1914-1918). No obstante, el desastroso costo en vidas humanas que tuvo el conflicto convenció a la comunidad internacional de que había que dar más fuerza al Convenio.

En ese espíritu, una conferencia celebrada en Ginebra en 1929 aprobó un convenio que contenía mejores disposiciones para el trato de los enfermos y los heridos, así como un segundo convenio sobre el trato de los prisioneros de guerra. Cuatro años antes, en una conferencia de la Sociedad de las Naciones se había aprobado un protocolo que prohibía el uso de gases asfixiantes y venenosos.

La guerra civil española (1936-1939) y la segunda guerra mundial (1939-1945) dieron pruebas convincentes de la necesidad de volver a hacer corresponder el derecho humanitario internacional con el carácter cambiante de la guerra.

Se tomó la decisión de comenzar de nuevo y se elaboraron nuevos convenios de Ginebra que trataban, respectivamente, de los heridos y los enfermos en campaña (Primer Convenio), de los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar (Segundo Convenio), de los prisioneros de guerra (Tercer Convenio) y de las personas civiles (Cuarto Convenio). Estos Convenios fueron aprobados en una conferencia diplomática internacional celebrada Estocolomo, Suecia, el año 1948, quedando disponibles para su firma en Ginebra, Suiza, en el año 1949.

Una innovación importante -común a todos los Convenios- es que establecen normas mínimas de observación en los conflictos armados internos.

Los cuatro Convenios de Ginebra todavía están en vigencia. No obstante, en los cuatro últimos decenios, han surgido nuevas formas de conflictos armados, a menudo agudos y violentos pero en zonas concretas y con la participación de números limitados de tropas y otros combatientes. El carácter cambiente de la lucha armada pedía nuevas medidas. Así pues, la Conferencia Diplomática sobre la reafirmación y el desarrollo del derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados, reunida en Ginebra de 1974 a 1977, aprobó dos Protocolos Adicionales I y II a los Convenios de 1949.

El año antepasado (2005), se acaba de adoptar el Protocolo Adicional III, referido a los emblemas de protección.

Misión del CICRTodo el actuar del CICR, está inspirado por tres principios básicos:

- Humanidad

- Imparcialidad

- Confidencialidad.

Los fundamentos jurídicos de las acciones emprendidas por el CICR son los siguientes:

o En caso de conflicto armado internacional, la comunidad internacional asigna tareas al CICR en los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y en el Protocolo adicional I, entre ellas, el derecho de visita a los prisioneros de guerra y a los internados civiles; por otra parte, se le reconoce un amplio derecho de iniciativa;

o En cuanto a las situaciones de conflicto armado que no sean de índole internacional, los Estados también reconocen al CICR un derecho de iniciativa, aunque no tan amplio, que se menciona en los cuatro Convenios de Ginebra;

o En las situaciones de disturbios interiores o de tensiones internas o en cualquier otra situación que justifique su acción humanitaria, el CICR tiene un derecho de iniciativa humanitaria que se le reconoce en los Estatutos del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja y que le permite proponer sus servicios a los Estados, sin que tal ofrecimiento sea una injerencia.

Las principales actividades que desarrolla el CICR son:- Actividades en favor de las personas privadas de libertad (La finalidad de las

visitas del CICR es exclusivamente humanitaria)- Actividades de protección en favor de la población civil- Restablecimiento del contacto entre familiares - Asistencia - Desarrollo y respeto del derecho internacional humanitario - Difusión y promoción del derecho internacional humanitario y de los principios e

ideales del Movimiento - Diplomacia humanitaria

Es importante señalar que el CICR en conjunto con la Cruz Roja Chilena, llevan a cabo un proyecto piloto educativo para jóvenes llamado “Exploremos el Derecho Internacional

Humanitario”, que cubre 15 liceos de las Regiones I, V y Metropolitana, que cuenta con el patrocinio del ministerio de Educación. Chile se convierte así en el primer país del mundo en enseñar el DIH en los colegios.

3.- Convenios de Ginebra.

GénesisLos Convenios de Ginebra tienen su origen en la Conferencia de 1948 celebrada en

Estocolmo, Suecia, organizada por el CICR. Con posterioridad, la convención fruto de dicha conferencia, quedó abierta a la ratificación de los Estados, en Ginebra, Suiza.

Algunos asuntos debatidos en dicha conferencia resultan interesantes de ser tratados. En primer término, se debatió si era mejor elaborar códigos o catálogos muy detallados que regularan minuciosamente todos los casos que pudieran producirse, o más bien establecer principios generales. El CICR se inclinaba por esta segunda solución, pero prevaleció la primera posición, ya que los delegados estatales querían recoger toda la experiencia vivida durante la II Guerra Mundial. El riesgo, es que nunca será posible reglamentar detalladamente todas las situaciones posibles en una guerra. Finalmente, hemos de decir que si bien las cuatro convenciones contienen una reglamentación bastante pormenorizada, de todos modos se contienen principios generales, que permiten cierta flexibilidad.

En segundo lugar, se discutió si era preferible un solo convenio, que abarcara todos los escenarios posibles y protegiera a todos los grupos de personas, conformado en todo caso por diferentes secciones. Se adoptó sin embargo la modalidad de establecer una convención por separado para cada situación y cada tipo de víctima de la guerra. Con todo, las convenciones tienen una serie de disposiciones comunes, que se repiten en todos ellos, que de alguna manera de dan una unidad y coherencia.

Los Convenios y sus Protocolos

Los Convenios de Ginebra de 1949, son cuatro: el primero, para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña; el segundo, para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar; el tercero, relativo al trato debido a los prisioneros de guerra; y el cuarto, relativo a la protección debida a las personas civiles. En 1977, también a instancias del Comité Internacional de la Cruz Roja, se adoptó el Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales y el Protocolo Adicional II relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional.

La primera observación que debemos hacer, es que los convenios no emplean la palabra guerra, sino que se emplea el término “conflicto Armado”, que es más amplio, ya que no sólo están destinados a aplicarse a la guerra en sentido estricto sino que en general a todo conflicto bélico. Concordantemente, el art. común 2º dispone que :

“Aparte de las disposiciones que deben entrar en vigor ya en tiempo de paz, el presente Convenio se aplicará en caso de guerra declarada o de cualquier otro conflicto

armado que surja entre dos o varias Altas Partes Contratantes, aunque una de ellas no haya reconocido el estado de guerra.

“El Convenio se aplicará también en todos los casos de ocupación total o parcial del territorio de una Alta Parte Contratante, aunque tal ocupación no encuentre resistencia militar.

“Si una de las Potencias en conflicto no es parte en el presente Convenio, las Potencias que son Partes en el mismo estarán, sin embargo, obligadas por él en sus relaciones recíprocas. Estarán, además, obligadas por el Convenio con respecto a dicha Potencia, si ésta acepta y aplica sus disposiciones.”

En segundo lugar los cuatro Convenios incorporan una norma de particular relevancia. En efecto, el artículo 1 común a todos ellos establece el compromiso de respetar y hacer respetar este ordenamiento jurídico en todas las circunstancias; esto es, independientemente de que las demás partes involucradas en el conflicto lo respeten.

Ha de señalarse que los cuatro Convenios, en los arts. I/50; II/51; III/130; y IV/147, y el Protocolo I en los arts. 11 y 85, contienen una lista de lo que en estos tratados se denomina "infracciones graves", estableciéndose en el Protocolo I que tales infracciones son "crímenes de guerra.

Los cuatro Convenios, por su aceptación universal, tienen al presente el carácter de derecho internacional general o derecho consuetudinario, debiendo recordarse al respecto la característica del derecho internacional de admitir la dualidad de fuentes. Esto es, que un determinado comportamiento puede estar regulado al mismo tiempo y para los mismos sujetos en una norma convencional y en una norma consuetudinaria de contenido idéntico.

En el artículo 49/50/129/146, respectivamente, se consagra en principio de Jurisdicción Universal. En lo medular dispone que:

“Cada una de las Partes Contratantes tendrá la obligación de buscar a las personas acusadas de haber cometido, u ordenado cometer, una cualquiera de las infracciones graves, y deberá hacerlas comparecer ante los propios tribunales, sea cual fuere su nacionalidad. Podrá también, si lo prefiere, y según las disposiciones previstas en la propia legislación, entregarlas para que sean juzgadas por otra Parte Contratante interesada, si ésta ha formulado contra ellas cargos suficientes.”

Infracciones Graves

Infracciones graves especificadas en los cuatro Convenios de

Ginebra de 1949(arts. 50, 51, 130 y 147,

respectivamente)

Infracciones graves especificadas en el III y el IV Convenios de Ginebra

de 1949(arts. 130 y 147,

respectivamente)

Infracciones graves especificadas en el IV

Convenio de Ginebra de 1949

(art 147)

- homicidio intencional;

- tortura o tratos inhumanos;

- experimentos biológicos;

- causar deliberadamente grandes sufrimientos

- atentar gravemente contra la integridad física o la salud;

- destrucción y apropiación de bienes, no justificadas por necesidades militares y efectuadas a gran escala, ilícita y arbitrariamente

(esta disposición no está incluida en el art. 130 del III Convención de Ginebra)

- el hecho de forzar a un prisionero de guerra a servir en las fuerzasarmadas de la Potencia enemiga;

- el hecho de privar intencionalmente aun prisionero de guerra o a una persona protegida de su derecho a ser juzgado legitima e imparcialmente según las prescripciones de los Convenios

- la deportación o el traslado ilegal;

- la detención ilegal de una personaprotegida;

- la toma de rehenes.

Infracciones graves especificadas en el Protocolo adicional I de 1977(art. 11 y art. 85)

- poner gravemente en peligro, mediante una acción u omisión deliberada, la salud o la integridad física o mental de las personas en poder de la parte adversa o que estén internadas, detenidas o privadas de cualquier otra forma de libertad a causa de un conflictoarmado, en particular las mutilaciones físicas, losexperimentos médicos o científicos, las extracciones de tejidos u órganos para transplantes que no estén indicados por su estado de salud o que no estén de acuerdo con las normas médicas generalmente reconocidas que se aplicarían en análogas circunstancias médicas a los ciudadanos no privados de libertad de la parte que realiza el acto;

- cuando se cometan intencionalmente y si causan la muerte o atentan gravemente a la integridad física o a la salud:

- hacer objeto de ataque a la población civil o apersonas civiles;

- lanzar un ataque indiscriminado que afecte a lapoblación civil o a bienes de carácter civil a sabiendas de que tal ataque causará muertos o heridos entre la población civil o daños a bienes de carácter civil que sean excesivos;

- lanzar un ataque contra obras o instalaciones que contengan fuerzas peligrosas a sabiendas de que ese ataque causará muertos o heridos entre la población civil o daños a bienes de carácter civil que sean excesivos;

- hacer objeto de ataque a localidades no defendidas y zonas desmilitarizadas;hacer objeto de ataque a una persona a sabiendas de que está fuera de combate;

- hacer uso pérfido del signo distintivo de la cruz roja y de la media luna roja o de otros signos protectores;

- cuando se cometan intencionalmente y en violación de los Convenios o del Protocolo:

- el traslado por la Potencia ocupante de partes de su propia población civil al territorio que ocupa, o la deportación o el traslado en el interior o fuera del territorio ocupado de la totalidad o parte de lapoblación de ese territorio;

- la demora injustificable en la repatriación de prisioneros de guerra o de personas civiles;

- las prácticas del apartheid y demás prácticas inhumanas y degradantes, basadas en la discriminación racial, que entrañen un ultraje contra la dignidad personal ;

- el hecho de dirigir un ataque a monumentos históricos, obras de arte o lugares de culto claramente reconocidos que constituyen el patrimonio cultural o espiritual de los pueblos y a los que se les haya conferido protección especial, causando comoconsecuencia extensas destrucciones de los mismos, cuando tales bienes no estén situados en la inmediata proximidad de objetivos militares o utilizados por la parte adversa en apoyo de su esfuerzo militar;

- el hecho de privar a una persona protegida por los Convenios y el Protocolo I de su derecho a ser juzgada normal e imparcialmente.

Conflicto Armado Interno

La cuestión de determinar qué debe entenderse por conflicto armado interno, no fue resuelta de manera expresa por el artículo común 3° de los Convenios de Ginebra, lo que obedeció muy probablemente al deseo de no limitar su aplicación con definiciones restrictivas, dejando entonces que la práctica misma fuera la que sedimentara este concepto.

Digamos primeramente que "un conflicto armado es internacional cuando en él intervienen al menos dos sujetos de derecho internacional, como es una contienda entre Estados o dos potencias beligerantes, mientras que no tiene carácter internacional si acontece dentro de la jurisdicción interna de un sólo Estado que es parte en los Convenios".1

Jean Pictet, comentando las discusiones que se produjeron en la Conferencia Diplomática ya aludida, sostiene que la expresión conflicto armado sin carácter internacional es tan general, “que muchas delegaciones temían que cubriese todo acto cometido por la fuerza de las armas, o sea, cualquier forma de anarquía, de rebelión, incluso de simple bandidaje". Y se preguntaban, “¿Basta, por ejemplo, que un puñado de individuos se rebelen contra el Estado y ataquen un puesto de policía para que haya conflicto armado en el sentido del presente artículo?”. Por ello, "para responder a estos interrogantes se había previsto, o bien definir el conflicto o bien, lo que viene a ser lo mismo, enumerar una serie de condiciones para que el Convenio fuese aplicable. Finalmente - continúa Pictet - se renunció a ello y nos parece que se obró atinadamente".2

Aunque estas diferentes condiciones de aplicación que fueron tenidas en cuenta en la Conferencia Diplomática no tienen ningún carácter obligatorio, constituyen criterios convenientes para precisar el ámbito de aplicación del artículo común 3°, por lo que resulta útil revisarlas, siquiera a titulo meramente ilustrativo:1. Que la parte en rebelión contra el Gobierno legítimo posea una fuerza militar

organizada, una autoridad responsable de sus actos, que actúe sobre un territorio determinado y tenga los medios para respetar y hacer respetar el Convenio.

2. Que el Gobierno legítimo esté obligado a recurrir al ejército regular para combatir a los insurrectos, que han de estar organizados militarmente y disponer de una parte del territorio nacional.

1 Hernán Montealegre, Informe en Derecho: Los Convenios de Ginebra y el caso chileno. Santiago de Chile: s.e., agosto 1979, pág.3.-2 Jean Pictet. Tomado de la página Web del CICR, qué a su vez está tomado de Comentario del Protocolo del 8 de junio de 1977 adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II) y del artículo 3 de estos Convenios, CICR – Plaza & Janés Editores Colombia S.A., noviembre de 1998.-

3. a) Que el Gobierno legal haya reconocido a los insurrectos la condición de beligerantes; o bien b) que haya reivindicado para sí mismo la condición de beligerante; o bien c) que haya reconocido a los insurrectos la condición de beligerantes exclusivamente con miras a la aplicación del Convenio; o bien d) que el conflicto se haya incluido en el orden del día del Consejo de Seguridad de la Asamblea General de las Naciones Unidas como constitutivo de una amenaza contra la paz internacional, una ruptura de la paz o un acto de agresión.

4. a) Que los insurrectos tengan un régimen que presente las características de un Estado. b) Que las autoridades civiles de los insurrectos ejerzan el poder de facto sobre la población de una fracción determinada del territorio nacional. c) Que las fuerzas armadas estén a las órdenes de una autoridad organizada y estén dispuestas a conformarse a las leyes y costumbres de la guerra. d) Que las autoridades civiles de los insurrectos reconozcan que están obligadas por las disposiciones del Convenio. 3

Según el jurista chileno Hernán Montealegre, para determinar cuando estamos en presencia de un conflicto armado sin carácter internacional, es necesario distinguir las gradaciones que éste puede tener. Según Montealegre, es posible diferenciar tres situaciones en carácter ascendente:

1. La Rebelión: Es el momento inicial en el desarrollo de un conflicto armado interno, consistente en el mero recurso de la fuerza armada por un grupo de personas en contra de la autoridad constituida.

2. La Insurrección: En este caso, la rebelión se ha desarrollado y ha logrado un cierto éxito al consolidarse mediante la retención de porciones del territorio nacional a manos de los insurrectos, dentro de los que éstos ejercen una autoridad de hecho.

3. La Guerra Civil: La insurrección, por su parte, evoluciona hacia guerra civil, cuando los insurrectos han logrado ocupar tal cantidad de territorio nacional y ejercen su autoridad sobre tal número de habitantes que constituyen, objetivamente, un desafío a la autoridad central en relación a cúal grupo es el que en verdad representa al Estado. En este último caso, se requiere que los insurrectos sean reconocidos como beligerantes por el gobierno central o por terceros Estados, pasando en ese momento el conflicto a internacionalizarse, siéndole aplicable el derecho internacional de la guerra y la neutralidad, por lo que deja de ser un conflicto armado interno para convertirse en uno de naturaleza internacional. 4

Esta opinión de Montealegre, está basada en lo sostenido por Oppenheim, para quien el articulo común 3° de los cuatro Convenios de Ginebra se aplica a los conflictos internos “en los casos en que no ha habido reconocimiento de beligerancia", ya que, "cuando se ha reconocido la beligerancia, y el conflicto tiene por esto carácter internacional, el Convenio se aplica en su totalidad.5

3 Idem.-4 Hernán Montealegre, Informe en Derecho, ob. Cit. Pág.4.-5 Hernán Montealegre, Informe en Derecho, ob Cit. Pág. 4, citando a Oppenheim, Tratado de Derecho Internacional Público, Tomo II, Vol.I, pág. 376, Ed. Boshc, Barcelona, 1961.

De lo anterior es posible concluir que no es necesario que exista una guerra civil para que entre en aplicación el artículo común 3°, como comúnmente se piensa, sino que por el contrario, cuando el conflicto interno es de tal entidad que alcanza las características de una guerra civil, deja de ser aplicable el artículo común 3°, por transformarse en un conflicto internacional. Luego, el conflicto armado interno debe ser de una menor entidad que la guerra civil, por lo que encuentra en ella su limite máximo.

En cuanto al límite mínimo del conflicto armado interno para que sea aplicable el artículo común tercero, G.l.A.D. Draper estima que, "la tendencia corriente está en considerar que existe un conflicto según el artículo 3 toda vez que una acción sostenida de las fuerzas armadas se lleva a cabo en contra de rebeldes y el control de cualquier área sean mínimos y la situación es tal que la policía no es capaz de hacer cumplir el derecho penal en un área particular debido a la acción rebelde”.6

En consecuencia, un criterio bastante aceptado para diferenciar un conflicto armado interno de un mero disturbio o desorden, consiste precisamente en la identificación de los contendientes. La parte rebelde deberá poseer aunque sea un mínimo de organización bélica, sea ésta militar o paramilitar, y el gobierno central, para hacerle frente, deberá recurrir no sólo a las fuerzas policiales, sino que a las fuerzas armadas, aplicando no el derecho penal común, sino alguna normativa especial para conflictos bélicos, como lo son la leyes de Seguridad Interior del Estado, o algún otro estatuto jurídico especial para conflictos armados.

Art. común 3º y Protocolo IILa conceptualización que hemos dado del conflicto armado interno, es la general y la que hace aplicable el art. común 3º. Sin embargo, el Protocolo II, contiene una definición un tanto más estricta, pero como contrapartida, sus estatuto protector es más amplio. El art 1º del Protocolo II lo define como:

“Artículo 1. Ámbito de aplicación material1. El presente Protocolo, que desarrolla y completa el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicación, se aplicará a todos los conflictos armados que no estén cubiertos por el artículo 1 del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I) y que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo.2. El presente Protocolo no se aplicará a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos, que no son conflictos armados.”

Infracciones Graves y Conflictos Armados Internos

6 Hernán Montealegre, La Seguridad del Estado y los Derechos Humanos, ob. Cit.,pág. 571, citando a Draper, The Geneva Conventionts of 1949, en Recueil des Cours, 1965: I, 144, La Haya.

Los convenios de Ginebra contienen lo que se denominan “Infracciones Graves”, los que en general son considerados crímenes de guerra. Adicionalmente, así lo declara expresamente el Protocolo I. Sin embargo, tratándose de conflictos armados internos, ni el art. común 3º ni el Protocolo II, contienen una caracterización penal tan expresa. De ahí que se haya planteado recientemente esta discusión, si las infracciones al artículo común tercero y el protocolo II, son también infracciones graves y por ende crímenes de guerra.

Thomas Graditzki, tímidamente afirma que “no parece descabellado afirmar que las violaciones graves del derecho humanitario aplicable en casos de conflictos internos son hoy «crímenes de guerra» según el derecho internacional y que a este ascenso en el escalafón es consustancial el principio de competencia universal.”

En nuestra opinión, la evolución más reciente, esto es, la labor desarrollada por los Tribunales para la Ex – Yugoeslavia y Ruanda, permiten concluir sin temor a equivocarnos, que en la actual opinio juris internacional, las infracciones graves al art. común 3º y al Protocolo II, son crímenes de guerra en toda su expresión. Particularmente importante resulta la sentencia interlocutoria de la Cámara de Apelaciones en el caso Tadic. (nos remitimos a su tratamiento en el texto base del curso a propósito del Tribunal de la Ex – Yugoeslavia que pueden revisar en el libro o la memoria)

Refrenda esta opinión, la definición del CICR de un crimen de guerra, contenida en su manual de preguntas y respuestas, en el que, luego de citar la normativa clásica, señala: “Cabe destacar que el Tribunal Penal Internacional para ex Yugoslavia ha reconocido que la noción de crimen de guerra se aplica, asimismo, a las violaciones graves cometidas durante los conflictos internos, a pesar de que, normalmente, en el derecho convencional sólo son admitidas en el marco de conflictos armados internacionales.”

Obligaciones de los Estados frente a las infracciones graves

Estas obligaciones, están contenidas en los artículos 49/50/129/136, 50/51/130/137, 51/52/131/138 y artículos 11 y 85 del Protocolo I.

· En primer lugar, los Estados han de tomar medidas legislativas a nivel nacional para prohibir y castigar las infracciones graves, ya sea promulgando leyes especiales o enmendando las leyes existentes. Esta legislación debe cubrir a todas las personas, sea cual fuere su nacionalidad, que cometan u ordenen cometer infracciones graves, incluidas las violaciones que resulten del incumplimiento de un deber de actuar. También ha de cubrir tanto los actos cometidos dentro como fuera del territorio del Estado.

· En segundo lugar, los Estados han de buscar y encausar a las personas acusadas de infracciones graves. Debe juzgarlas o entregarlas a otro Estado para que sean juzgadas.

· En tercer lugar, los Estados han de exigir que los jefes militares impidan, hagan cesar y tomen las medidas necesarias contra las personas bajo su autoridad que cometan infracciones graves.

· En cuarto Iugar, los Estados han de prestarse asistencia en todo lo relacionado con los procedimientos penales relativos a infracciones graves.

CRIMENES DE GUERRA

En clase, revisamos y comentamos los siguientes instrumentos internacionales, cuyos textos están a disposición en U. Cursos. Es importante destacar, que ellos recogen tanto el Derecho de la Haya como el Derecho de Ginebra. La idea es que los puedan revisar y reflexionar sobre la forma en que evoluciona su consagración normativa en el tiempo.

- Estatuto del Tribunal de Nuremberg. Art. 6 (b) Comentario: Obsérvese su vinculación con el crimen de agresión.

- Principios de Derecho Internacional del Estatuto y las Sentencias de Nuremberg. Principio 6 (b)

Comentario: Se desvincula del Crimen de Agresión.

- Estatuto del Tribunal para la Ex – Yugoeslavia. Art. 2 y 3Comentario: Art. 2,derecho de Ginebra; art. 3 derecho de la Haya (en ambos casos son crímenes de guerra)

- Estatuto del Tribunal para Ruanda. Art. 4.Comentario: En Ruanda hubo sólo un conflicto armado interno, por lo que el Estatuto sólo contempla el art. Común 3° y el Protocolo II.

- Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad. Art.20Comentario: Precursor en cuanto a su sistematización (categorías de infracciones), de la redacción definitiva de la Corte Penal Internacional.

- Estatuto de Roma CPI. Art. 5 y 8Comentario: Obsérvese la clasificación en cuanto a conflictos internacionales e internos y derecho de Ginebra (personas protegidas) y Derecho de la Haya (tácticas, armas prohibidas, usos y costumbres de la guerra).

Problema de Imputabilidad de los menores de edad.De conformidad a la gran mayoría de los derechos nacionales, y también al Derecho

Internacional, la mayoría de edad, y con ello, la plena imputabilidad, se adquiere a los 18 años. En el Derecho Penal Internacional la situación es la misma. El art. 26 del Estatuto de Roma así lo señala.

Sin embargo, de conformidad a los Protocolos I y II adicionales de 1977, pueden participar en un conflicto armado los mayores de 15 años, pero se insta a que no tomen acción directamente en las hostilidades. En general, podemos decir que la participación de menores de 15 años, no está permitida. Desgraciadamente, hay que decirlo, antes de 1977, no existía ninguna regulación sobre la participación de menores de edad en conflictos armados. De ahí que, establecer un límite a los 15 años de edad, haya significado un avance.

Se presenta entonces la paradoja que, un menor de 18 años, participe en un conflicto bélico y eventualmente pueda cometer crímenes de guerra, siendo un inimputable desde el

punto de vista penal internacional y para la gran mayoría de los ordenamientos penales nacionales.

Se acaba de aprobar en el año 2000 un Protocolo Facultativo de la Convención de los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en conflictos armados, que ya entró en vigencia, que pretende establecer la minoría de edad en 18 para participar en Conflictos armados. Sin embargo, no podemos dejar de lamentar que el Protocolo, no haya sido lo suficientemente explícito, ya que permite el reclutamiento voluntario de menores de edad, cumpliéndose ciertos requisitos.

A continuación, reproducimos los artículos más relevantes:

“Artículo 1 Los Estados Partes adoptarán todas las medidas posibles para que ningún miembro de sus fuerzas armadas menor de 18 años participe directamente en hostilidades.

“Artículo 2 Los Estados Partes velarán por que no se reclute obligatoriamente en sus fuerzas armadas a ningún menor de 18 años.

“Artículo 3 1. Los Estados Partes elevarán la edad mínima para el reclutamiento voluntario de

personas en sus fuerzas armadas nacionales por encima de la fijada en el párrafo 3 del artículo 38 de la Convención sobre los Derechos del Niño1, teniendo en cuenta los principios formulados en dicho artículo, y reconociendo que en virtud de esa Convención los menores de 18 años tienen derecho a una protección especial.

2. Cada Estado Parte depositará, al ratificar el presente Protocolo o adherirse a él, una declaración vinculante en la que se establezca la edad mínima en que permitirá el reclutamiento voluntario en sus fuerzas armadas nacionales y se ofrezca una descripción de las salvaguardias que haya adoptado para asegurarse de que no se realiza ese reclutamiento por la fuerza o por coacción.

3. Los Estados Partes que permitan el reclutamiento voluntario en sus fuerzas armadas nacionales de menores de 18 años establecerán medidas de salvaguardia que garanticen, como mínimo, que:

a) Ese reclutamiento sea auténticamente voluntario; b) Ese reclutamiento se realice con el consentimiento informado de los padres o de quienes tengan la custodia legal; c) Esos menores estén plenamente informados de los deberes que supone ese servicio militar; d) Esos menores presenten pruebas fiables de su edad antes de ser aceptados en el servicio militar nacional.

4. Cada Estado Parte podrá ampliar su declaración en cualquier momento mediante notificación a tal efecto dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas, el cual informará a todos los Estados Partes. La notificación surtirá efecto desde la fecha en que sea recibida por el Secretario General.

5. La obligación de elevar la edad según se establece en el párrafo 1 del presente artículo no es aplicable a las escuelas que las fuerzas armadas de los Estados Partes administren o tengan bajo su control, de conformidad con los artículos 28 y 29 de la Convención sobre los Derechos del Niño.“

Verdaderamente consideramos que en situación de conflicto armado, cualquier posibilidad de participación de menores de edad que quede abierta, permitida o tolerada, será usaba y abusada por los grupos armados. Sólo una prohibición categórica, absoluta y uniforme, podrá librar a los niños del flagelo de la guerra.

Recordar el ejemplo dado en Clases sobre el caso de Colombia y los menores de edad, lo que nos demuestra el este tema no es de interés puramente académico.

Imprescriptibilidad.

Sólo hemos de remitirnos a este tema, ya tratado en la parte general, recordando sin embargo que los crímenes de guerra están expresamente contenidos en la Convención sobre Imprescriptibilidad de 1968. Los crímenes de guerra son imprescriptibles.

Ello, se encuentra recogido además en el art. 29 del Estatuto de la Corte Penal Internacional.

Cuestionamiento sobre la Ratificación del Estatuto de Roma por Bélgica, por el art.31, párrafo 1, apartado c)

Sólo recordamos brevemente que Bélgica se planteó seriamente la posibilidad de No ratificar el Estatuto de Roma, por considerar que el art. 31 párrafo 1, apartado c), significaba un retroceso del Derecho Internacional Humanitario, al contemplar como eximente de responsabilidad en caso de crímenes de guerra haber actuado en defensa de un bien esencial para realizar un misión militar

El artículo 31, párrafo 1, apartado c) está redactado en los siguientes términos: "1. Sin perjuicio de las demás circunstancias eximentes de responsabilidad penal establecidas en el presente Estatuto, no será penalmente responsable quien, en el momento de incurrir en una conducta: (...) c) Actuare razonablemente en defensa propia o de un tercero o, en el caso de los crímenes de guerra, de un bien que fuese esencial para su supervivencia o la de un tercero o de un bien que fuese esencial para realizar una misión militar, contra un uso inminente e ilícito de la fuerza, en forma proporcional al grado de peligro para él, un tercero o los bienes protegidos. El hecho de participar en una fuerza que realizare una operación de defensa no bastará para constituir una circunstancia eximente de la responsabilidad penal de conformidad con el presente apartado; (...)". En la declaración realizada al ratificar el Estatuto de la Corte, Bélgica expresó: «En virtud del artículo 21, párrafo 1, apartado b), del Estatuto y teniendo en cuenta las normas del derecho internacional humanitario que son de obligado cumplimiento, el

Gobierno de Bélgica considera que el artículo 31, párrafo 1, apartado c), del Estatuto sólo se puede aplicar e interpretar de conformidad con estas normas».

DELITOS CONTENIDOS EN EL CÓDIGO DE JUSTICIA MILITAR

A continuación transcribimos los artículos pertinentes del Código de Justicia Militar. Nótese que en la mayoría de los tipos penales se exige como requisito que la conducta haya sido desarrollada incumpliendo una orden del superior, operando esta orden, a contrario sensu como eximente, en este caso, por estar expresamente contemplado, sería causal de atipicidad. Esta regulación está entonces en contradicción a toda la normativa que hemos estudiado en el curso, donde la obediencia debida está expresamente excluida, y sólo podrá atenuar la conducta cumpliéndose determinados requisitos.

CÓDIGO DE JUSTICIA MILITARTítulo III DELITOS CONTRA EL DERECHO INTERNACIONAL

Art. 259. El que sin orden o autorización competente, atacase o mandase atacar con fuerza armada a las tropas o súbditos de una nación amiga, neutral o aliada, o cometiere cualquier otro acto de hostilidad manifiesta que expusiere a la Nación a una declaración de guerra, será castigado: Con la pena de reclusión mayor en su grado medio a máximo, si del acto de hostilidad cometido resultare declaración de guerra contra Chile, o fuere causa de incendios, devastación o muerte de alguna persona; Con la pena de reclusión menor en su grado medio a reclusión mayor en su grado mínimo, en los demás casos. Si el acto de hostilidad fuere precedido de provocación, la pena será disminuida en uno, dos o más grados según la gravedad de ella.

Art. 260. El que, sin motivo justificado, prolongare las hostilidades después de recibir noticia oficial de haberse ajustado con el enemigo la paz, un armisticio o tregua, violare alguno de estos convenios o una capitulación, será castigado con la pena de presidio o reclusión menor en sus grados medio a máximo. Si con motivo del acto realizado sobreviniere una declaración de guerra, represalias u otros actos de violencia, la pena será elevada en dos o tres grados.

Art. 261. Será castigado con la pena de reclusión menor en cualquiera de sus grados: 1. El que obligue a los prisioneros de guerra a combatir contra sus banderas, los maltrate de obra, los injurie gravemente, o los prive del alimento indispensable o de la asistencia médica necesaria; 2. El que, contraviniendo las instrucciones recibidas, sin necesidad y maliciosamente, ataque hospitales o asilos de beneficencia dados a conocer por los signos establecidos para tales casos, o destruya templos, bibliotecas, museos, archivos u obras notables de arte; 3. El que, contraviniendo también las instrucciones recibidas y sin exigirlo las operaciones de la guerra, destruyere vías de comunicación, telegráficas o de otra clase; 4. El que, sin provocación, ofendiere de obra o palabra a un parlamentario.

Art. 262. Serán castigados con la pena de presidio mayor en su grado medio a máximo los militares que, faltando a la obediencia que deben a sus jefes, incendien o destruyan

edificios u otras propiedades, saqueen a los habitantes de los territorios en que operen o cometan otros actos de violencia grave en las personas. A los promotores y al de mayor empleo se les aplicará la pena como si el delito estuviere revestido de una circunstancia agravante, y si del delito hubiere resultado la muerte de alguna persona, se les aplicará la pena de presidio mayor en su grado máximo a muerte.

Art. 263. El que despoje de sus vestidos u otros efectos a un herido o prisionero de guerra para apropiárselo, sufrirá la pena de presidio mayor en cualquiera de sus grados. Si al despojar al herido le causare otras lesiones o le agravase notablemente su estado, poniendo en peligro su vida o causándole su pérdida, la pena podrá elevarse hasta la de presidio perpetuo. En las penas anteriores incurrirá también el que por crueldad y fuera del caso de legítima defensa, cometa violencias innecesarias con un militar herido o enfermo.

Art. 264. Será castigado con la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio, el que, en tiempo de guerra y en la zona de operaciones de una fuerza en campaña, use sin derecho las insignias, banderas o emblemas de la Cruz Roja.

fin