LAS REGLAS DE ROTTERDAM; SU GÉNESIS, SU ÁMBITO DE APLICACIÓN Y CIERTAS INNOVACIONES DESTACABLES JAVIER IGNACIO FERNÁNDEZ CARRERA1

I.- INTRODUCCIÓN

Actualmente, en el mundo coexisten cuatro regímenes aplicables al transporte internacional marítimo de mercancías. En primer lugar, la Convención de Bruselas de 1924 (erróneamente conocida en Chile y otros países Sudamericanos como “Las Reglas de la Haya” siguiendo la terminología anglosajona2). También en ciertos casos puede ser aplicable propia Convención de Bruselas de 1924 en conjunto con el protocolo de Visby de 1968, denominadas en Chile y en general en el mundo del Common Law como “Las Reglas de la Haya-Visby”. Debemos mencionar también las mismas reglas establecidas en la Convención de Bruselas, con la adición del protocolo de Bruselas de 1979, el que si bien ha sido ratificado sólo por una veintena de Estados no deja por eso de tener una aplicación extensa, como se explicará más adelante. Y no es posible olvidar, sobre todo porque Chile las aplicó incluso con anterioridad a su entrada en vigor internacional3, la existencia de las Reglas de Hamburgo más allá de que la idea general en el mundo del Derecho Marítimo es que éstas no cumplieron con los objetivos que se trazaron en el momento de su creación.

Además, el 3 de agosto de 2008 fue adoptado por la UNCITRAL (sigla en inglés de “Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional”) el texto definitivo del “Convenio de las Naciones Unidas sobre el contrato de transporte internacional de mercancías total o parcialmente marítimo”, el que fue aprobado por la Asamblea general de las Naciones Unidas el 11 de diciembre del mismo año, en Nueva York. Además se autorizó el inicio de la ceremonia de la firma de éste, lo que efectivamente ocurrió en Rotterdam, Holanda, el 23 de septiembre de 2009. Este convenio es conocido como las Reglas de Rotterdam, Convenio respecto del cual aún faltan algunos años, sin duda, para su entrada en vigor4.

Pero incluso, tal como, acertadamente, lo señala Tomasello Weitz5 en el tema que estudiamos, aún cuando se trata de transporte internacional de mercancías, puede ser aplicable la legislación nacional de cada Estado, lo que puede tener menor o mayor importancia según el caso concreto. En Estados Unidos, por ejemplo, se aplica la Convención de Bruselas, sin las modificaciones de Visby, a través de la COGSA

1 Abogado de la Universidad de Concepción, Master en Derecho Marítimo y del Transporte y Candidado a Doctor en Derecho Privado de la Universidad “Paul Cézanne”, Aix Marseille III, Francia.2 Expresión doblemente inexacta, ya que se trata de una convención internacional y no de reglas convencionales y de un texto adoptado en Bruselas, no en la Haya. Mas lo cierto es que efectivamente fueron basadas en la cláusula de conocimiento tipo ideada y plasmada en las Reglas de la Haya de 1921, respecto a lo cual profundizaremos más adelante en este trabajo. Ver también“TRAITÉ DE DROIT MARITIME”, BONASSIES Pierre, SCAPEL Christian, Editorial L.G.D.J., París, 2010, pág. 598 y siguientes y “ALGUNAS REFLEXIONES EN TORNO A LA NAVEGABILIDAD EN EL DERECHO MARÍTIMO CHILENO”, BARROILHET ACEVEDO, Claudio, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso nº XXIV, Chile, 2003, pág. 59-1033 Las Reglas de Hamburgo, suscritas el 30 de marzo de 1978 y ratificadas por Chile, por decreto supremo, el 6 de septiembre de 1978, fueron incorporadas, con diferencias mínimas, a la legislación nacional el 12 de julio de 1988, reemplazando el Libro Tercero del Código de Comercio. Entraron en vigor internacional, luego de cumplir con los requisitos en ella misma establecidos (ratificación por parte de 20 Estados), el primero de noviembre de 1992.4 Las reglas de Rotterdam entrarán en vigor, según su artículo 94.1, el primer día del mes siguiente a la expiración del plazo de un año, a partir de la fecha en que haya sido depositado el vigésimo instrumento de ratificación, aceptación, de aprobación o adhesión. Hasta el momento solamente España ha ratificado la Convención.5 “LA RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO MARÍTIMO”; TOMASELLO WEITZ, Leslie, Editorial Conosur, Santiago de Chile, 1995, pág. 3.

(Carriage of goods by Sea Act) de 1936 y la Ley Harter sigue teniendo una importancia significativa para cubrir aspectos no regulados por la COGSA. También otros países importantes en el concierto marítimo internacional como China y los países Escandinavos, no adhirieron a ninguna convención y más bien adoptaron un sistema en el cual los principios de la Convención de Bruselas, la Convención de Bruselas-Visby y las Reglas de Hamburgo se encuentran mezclados6.

Este evidente desorden normativo, ha traído un sinfín de problemáticas para el buen desarrollo de esta actividad, a través del cual se realiza el transporte de alrededor del noventa por ciento de las mercancías producidas y consumidas en el mundo7.

“La falta de uniformidad internacional en las leyes que rigen el transporte marítimo de mercancías no es de interés meramente abstracto o teórico. Tiene un efecto real y muy negativo. La incertidumbre acerca de las normas legales que rigen un determinado contrato genera inseguridad respecto a las probabilidades de éxito de la demanda que se interponga, lo que a su vez reduce las posibilidades de que las demandas se puedan arreglar sin necesidad de litigio, lo que aumenta el costo del proceso de liquidación de las demandas y, finalmente, todo lo anterior deriva en un alza de los costos de las primas de los seguros marítimos.”8

Hoy más que nunca es indispensable la uniformidad mundial de las normas de transporte marítimo, para lograr la absoluta fluidez de las transacciones necesarias para el desarrollo del comercio internacional, y lo cierto es que ni la Convención de Bruselas., con todas sus modificaciones, ni las Reglas de Hamburgo, de decepcionante resultado, lo han conseguido.

Las esperanzas recaen entonces, en las Reglas de Rotterdam.

II.- ORIGEN HISTÓRICO DEL CONTRATO DE TRANSPORTE MARÍTIMO Y DE SU REGLAMENTACIÓN

En los orígenes del Derecho Marítimo moderno el único contrato conocido con el fin de transportar mercancías de un puerto a otro era el fletamento de naves. Ni la famosa “Ordenanza de la Marina”, de Colbert (1681), ni el Código de Comercio francés de 1807, regulaban de modo alguno el transporte marítimo por un medio distinto al fletamento. Ni el derecho inglés ni el americano establecían alguna regulación diferente del fletamento para el transporte de mercancías por mar. Como dice nuestro estimado profesor Pierre Bonassies “el contrato de fletamento y el contrato de transporte son dos contratos en el cual el objeto material es el mismo- el desplazamiento de mercancías de un puerto al otro- pero en los cuales el régimen jurídico es diferente, habiéndose cada uno de los contratos lentamente desprendido de la historia9.”

En los años posteriores a 1830, el inicio de la Revolución Industrial, principalmente, pero sumada a varios otros factores, tuvo como consecuencia el

6 “LA GENÈSE ET LES TRAVAUX PRÉPARATOIRES DES RÈGLES DE ROTTERDAM”; BERLINGIERI, Francesco, en los Anales IMTM 2010, “Les Règles de Rotterdam: le droit des transports maritimes au XXI siècle”, pág. 31, Marseille, 2011.7 Según se expresa en el sitio web “Armateurs de France”,http://www.armateursdefrance.org/02_transport/03_marchande.php8 “HACIA UNA NUEVA CONVENCIÓNINTERNACIONAL CON RESPECTO AL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS”; DAVIES, Martín, en Cuadernos Jurídicos, agosto 2002, Universidad Adolfo Ibañez, Facultad de Derecho, Valparaíso, citado por SALGADO GONZÁLEZ, Patricio en “ALGUNOS ASPECTOS DEL CONVENIO SOBRE EL CONTRATO DE TRANSPORTE INTERNACIONAL DE MERCANCÍAS TOTAL O PARCIALMENTE MARÍTIMO”, Memoria de prueba para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Concepción, con la guía del profesor SANDOVAL LÓPEZ, Ricardo, 2008, Concepción, pág. 12.9BONASSIES, Pierre, SCAPEL, Christian, Ob.Cit. pág.499, traducción del autor.

nacimiento de líneas marítimas regulares. En estas líneas comenzaron a transportarse mercancías poco voluminosas (para las cuales evidentemente no era necesario comprometer un navío completo), encargos de pequeños comerciantes o simplemente de personas naturales. Para aquellos usuarios la póliza de fletamento (charter- party en inglés, charte- partie en francés, carta- partita en italiano10) era poco práctica y rápidamente los armadores la dejaron de lado y solamente entregaron, como un recibo de la carga, el conocimiento de embarque.

Lo cierto es que no existía un régimen particular para este transporte, y este periodo de total libertad contractual tuvo como consecuencia un genuino abuso por parte de los porteadores marítimos, que incluían en estos conocimientos cláusulas de irresponsabilidad, aceptadas sin más por la jurisprudencia de los poderosos países porteadores11.

10 Todos estos términos significan literalmente en español “carta partida”. Sin duda es interesante la historia de esta denominación. En los orígenes se suscribía en un solo escrito, aunque el texto del contrato se reproducía tanto en el lado derecho como en el izquierdo de éste. Inmediatamente después este escrito se partía en dos y cada uno de los interesados conservaba uno de los trozos. Ver BONASSIES, Pierre, SCAPEL, Christian, Ob.Cit., pág 499.11 Un ejemplo impactante de esta situación lo observamos en un fallo de la Cour de Cassation francesa de fecha 20 de enero de 1869. Se trata de un contrato de transporte marítimo en el cual, a través de una “negligence clause” se había convenido que el porteador marítimo no respondía ni por accidentes ni por fuerza mayor ni por averías de la máquina ni de una falta o negligencia cualquiera del piloto, capitán, marino, aún intencional.Durante el viaje una gran parte de la mercancía transportada (se trataba de seda embarcadda en Shangai y con destino a Marsella) se estropeó posibilemente por una falla en las tuberías, del navío, lo que fue agravado por el comportamiento negligente del capitán del buque en el cuidado posterior de las mercancías. El tribunal de Comercio de Marseille primero, y posteriormente la Cour d´Appel d´Aix en Provence intentaron establecer la responsabilidad del porteador marítimo razonando que no estaba probado que el daño sufrido por las mercancías proviniera de alguno de las situaciones expresadas en la claúsula. No obstante la Corte de Casación francesa anuló el fallo pues consideró que la claúsula era tan amplia que no existían otras situaciones de hecho que pudieran provocar el daño sufrido por la mercancía y que por lo demás el peso de la prueba en este caso no correspondía al porteador marítimo. De este modo se frenó de raíz el impulso de intentar equilibrar los derechos y obligaciones de las partes en el contrato de transporte marítimo por vía jurisprudencial y se le dio total validez a las “negligence clauses”.

No obstante, Estados Unidos de América era, y lo es aún, un país de cargadores, por lo cual fue allí donde se dio inicio a la reacción a estos abusos. En 1893 se promulgó la Ley Harter que, entre otras disposiciones, prohibió la inserción en los conocimientos de embarque de cláusulas de irresponsabilidad.

Australia en 1904, seguida por Nueva Zelanda en 1908 y Canadá en 1910 adoptaron reglamentaciones muy cercanas a la Ley Harter12 lo que finalmente forzó a Gran Bretaña, sin duda alguna el más poderoso Estado Armador de la época, a aceptar la imposición de algunos límites a la libertad contractual en el transporte de mercancías bajo el régimen del conocimiento de embarque.

Entonces en 1921, en la Haya, la International Law Association13, con la asistencia del Comité Marítimo Internacional14 – el CMI – redactó y adoptó las “Reglas de la Haya”, un conocimiento de embarque tipo, que a semejanza de las Reglas de York y de Amberes15, buscaban imponer un régimen aplicable no por la fuerza de la ley, sino por la sola voluntad de las partes contratantes.

Pero contrariamente a las Reglas de York y de Amberes, las Reglas de la Haya fueron un fracaso y no se utilizaron. A causa de esta situación el 25 de agosto de 1924 se firmó en Bruselas la “Convención internacional para la unificación de ciertas reglas en materia de conocimiento de embarque”, conocida como la Convención de Bruselas o también como las Reglas de la Haya, la cual, con las modificaciones establecidas por los protocolos de Visby de 1968 o Bruselas de 1979, sigue rigiendo la mayoría de los transportes bajo conocimiento de embarque del mundo16.

En los albores de los años 1960, se dio inicio en el seno de la Comisión de las Naciones Unidas sobre el Derecho Mercantil Internacional (conocida como UNCITRAL, sigla en inglés), como una reacción de los países del Tercer Mundo a la reglamentación internacional vigente en materia de transporte marítimo, considerada como demasiada favorable para las potencias porteadoras marítimas, a un trabajo de revisión de la normativa internacional vigente en esta materia. Este trabajo desembocaría, en el año 1978 en la creación de las Reglas de Hamburgo, integradas al derecho interno de Chile en 1988, aún antes de su entrada en vigencia como convención internacional en el año 1992.

Las Reglas de Hamburgo, aún cuando poseen una técnica jurídica superior a la Convención de Bruselas, nunca fueron capaces de cumplir con las expectativas de sus

12 Ver “DU HARTER ACT AUX RÈGLES DE ROTTERDAM » ; BONASSIES Pierre, en “les Annales du I.M.T.M. 2010, « Les Règles du Rotterdam : le droit des transports maritimes au XXIe siècle », Marseille, 2010, pág. 27 y también « TRAITÉ GÉNÉRAL DE DROIT MARITIME, AFFRÉTEMENTS ET TRANSPORTS» ; RODIÈRE, René, Dalloz, Paris, 1967, Tome II, pág. 9.13 Asociación privada, creada en 1873 y existente todavía en nuestros días, y que desde su creación se abocó al estudio de ciertas problemáticas respecto a la aplicación de la ley marítima. Según su acto de constitución sus objetivos son “estudiar, clarificar y desarrollar el derecho internacional, público y privado, reforzando la comprensión entre las Naciones y el respeto al Derecho Internacional.” Ver http://www.ila-hq.org/en/about_us/index.cfm14 “El CMI es una asociación de derecho privado- una organización no gubernamental- que reúne juristas y profesionales del conjunto de países marítimos a través de las asociaciones nacionales de derecho marítimo.” Fue fundado en Bélgica en 1897. Ver BONASSIES, Pierre, SCAPEL, Christian, Ob.Cit., pág 11.15 Reglas que contienen principalmente disposiciones sobre las avarías comunes, puramente privadas, y adoptadas en 1890 por la International Law Association, y modificadas en varias oportunidades. . Ver BONASSIES, Pierre, SCAPEL, Christian, Ob.Cit., pág 373.16 Esta convención, a través de las cláusulas paramount, puede regir en relaciones comerciales marítimas en que estén involucrados países que hayan suscrito otro convenio (Chile por ejemplo) o que no hayan suscrito convenio alguno (como Brasil).

creadores ni de sus suscriptores, más que nada por una decisión económica y política de las potencias marítimas.

Hasta el momento sólo han sido ratificadas por una treintena de países, ninguna potencia marítima entre ellas, y luego de la redacción de las reglas de Reglas de Rotterdam, es difícil esperanzarse en un resurgimiento.

Es en este contexto que desde mediados de la década de 1990, se inicia el trabajo compartido entre la UNCITRAL y el CMI, para dar a luz a una nueva reglamentación del Transporte Marítimo internacional, la que por lo menos, en principio, es apoyada por varias potencias marítimas europeas e incluso Estados Unidos, y que esperamos pueda dar lugar a la tan deseada unificación de las normas de transporte marítimo en el mundo.

III.- LAS REGLAS DE ROTTERDAM

1.- GÉNESIS17

Convencidos sus miembros de la efectividad del problema que hemos esbozado en la parte introductoria de este trabajo, ya desde el año 1988, y sobre todo luego de su conferencia realizada en París en 1990, el CMI dio inicio a ciertos trabajos con el fin de uniformar definitivamente el transporte internacional de mercancías por mar.

Ya en 1994, el Consejo ejecutivo del CMI designó un grupo de trabajo con el mandato de continuar la obra iniciada en la Conferencia de París. Se pidió la opinión de las diferentes Asociaciones Nacionales de Derecho marítimo sobre el futuro de la reglamentación marítima internacional en materia del contrato de transporte de mercancías. La comisión continuó su trabajo durante los años 1995 y 1996.

Mientras tanto, ese mismo año de 1996, la UNCITRAL dio inicio al estudio de la posibilidad de extender la reglamentación uniforme a aspectos del contrato de transporte de mercancías, regulado tanto por la Convención de Bruselas como por las Reglas de Hamburgo. Se dio comienzo también a un acercamiento entre ambas entidades y el CMI fue invitado a participar de las siguientes reuniones y conferencias sobre el tema.

A través de los años se siguió dando una franca colaboración entre estas dos organizaciones, generalmente establecidos en trincheras diferentes, ya que se ha entendido que el CMI defiende los intereses de los poderosos grupos empresariales de los armadores y los países porteadores, y que la UNCITRAL toma partido por los cargadores y los países en vías de desarrollo.

Así, desde el año 2001, y sobre la base del proyecto inicial del CMI, el Grupo de Trabajo sobre Derecho de Transportes de la UNCITRAL fue dando a luz diferentes proyectos, y finalmente al definitivo que fue aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en noviembre de 2008, Nueva York.

17 En este punto utilizamos, en forma muy sintética, como fuente principal el detallado trabajo “LA GENÈSE ET LES TRAVAUX PRÉPARATOIRES DES RÈGLES DE ROTTERDAM”; BERLINGIERI, Francesco, , en los Anales IMTM 2010, “Les Règles de Rotterdam: le droit des transports maritimes au XXI siècle”, pág. 31-70, Marseille, 2011 y también el artículo “Las Reglas de Rotterdam (I)”; LLORENTE GÓMEZ DE SEGURA, Carlos, en Cuadernos de Derecho Transnacional, marzo 2010, Madrid, pág 162-180.

Lo que nos parece extremadamente destacable, es que las Reglas de Rotterdam nacieron de la cooperación de dos entes vistos normalmente como defensores de intereses contrapuestos. Debemos recordar que la Convención de Bruselas se gestó como un esfuerzo exclusivo del CMI y la International Law Association18 y que las Reglas de Hamburgo se concibieron, justamente, como una respuesta de la UNCITRAL, y de este modo de los países en vías de desarrollo, a los supuestos abusos de la antigua convención. En consecuencia, consideramos que el trabajo consistente y concienzudo de estas dos instituciones dio como fruto un conjunto de normas que puede efectivamente lograr la unificación deseada de la actual reglamentación en materia de transporte total o parcialmente marítimo e internacional de mercancías.

2.- ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LAS REGLAS DE ROTTERDAM EN COMPARACIÓN CON LAS CONVENCIONES ANTERIORES

2.1.- EL CRITERIO TEMPORAL

De acuerdo al artículo 94 número 1 de las Reglas de Rotterdam, “el presente Convenio entrará en vigor el primer día del mes siguiente a la expiración del plazo de un año a partir de la fecha en que haya sido depositado el vigésimo instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión.”

Hasta el momento, como se ha dicho, solamente España ha ratificado el Convenio.

En cuanto a la Convención de Bruselas, tal como lo señala el profesor René Rodière19, fue firmada el 24 de agosto de 1924 por diez Estados que representaban los dos tercios del tonelaje mundial. Esta Convención entró en vigor el 2 de junio de 1931 y fue modificada por dos protocolos, uno firmado en Visby (Suecia) el 2 de febrero de 1968 y que entró en vigor el 23 de junio de 1977 y un segundo protocolo firmado en Bruselas el 21 de diciembre de 1979 y entrado en vigor el 14 de febrero de 1984.

Las Reglas de Hamburgo, por su parte, adoptadas en 1978 sólo entraron en vigencia el año 1992, luego de que fueran efectuadas las 20 ratificaciones exigidas.

2.2.- EL CRITERIO ESPACIAL

El artículo 5 de las Reglas de Rotterdam establece la regla general de la necesidad de la existencia de un contrato de transporte marítimo para la aplicación del Convenio. No obstante, es necesario también que cumpla con los requerimientos geográficos y de internacionalidad establecidos en el propio artículo 5 (puertos de carga o descarga, lugar de recepción o entrega). Por su parte, el artículo 7 asegura la protección de los terceros, de acuerdo a la interpretación actual de la Convención de Bruselas y en concordancia con el punto 3 del artículo 2 de las Reglas de Hamburgo, del cual ya hemos hablado.

Siguiendo la normativa existente en las Reglas de Hamburgo el artículo 5 número 2, establece expresamente que la nacionalidad del buque, es irrelevante para

18 Aunque no podemos olvidar que en esa época las circunstancias históricas eran diferentes, no existía la ONU ni menos la UNCITRAL, y si bien ya se había creado la Sociedad de las Naciones, esta no tenía la misma aceptación e influencia de la actual ONU19 « TRAITÉ GÉNÉRAL DE DROIT MARITIME » ; AFFRÈTEMENTS ET TRANSPORTS, TOME II, LE CONTRAT DE TRANSPORT DE MARCHANDISES » ; RODIÈRE René, Dalloz, Paris 1969, pág. 369.

la aplicación de las reglas, así como la nacionalidad del porteador, de las partes ejecutantes, del cargador, del destinatario y de cualquier otra parte interesada

En cuanto al artículo 7 asegura la protección de los terceros, en conformidad a la interpretación actual de la Convención de Bruselas en concordancia con el punto 3 del artículo 2 de las Reglas de Hamburgo.

2.3.- EL CRITERIO MATERIAL

El artículo 1º letra b de la Convención de Bruselas señala que ésta se aplica solamente al contrato de transporte “documentado por un conocimiento de embarque o cualquier documento de título similar en la medida que tal documento se refiera al transporte de mercancías por mar” y que debe ser emitido dentro de un estado miembro de la Convención de Bruselas.

Además, el Protocolo de Visby de 1968, extendió el campo de aplicación de la

Convención además a los casos en que “el transporte se efectúe desde un puerto de un Estado contratante” y “el conocimiento prevea que las disposiciones de la presente Convención u otra legislación que la ha hecho efectiva, regirán el contrato”, agregando que se aplicará la Convención de Bruselas “cualquiera que sea la nacionalidad del buque, del transportador, del cargador, del destinatario o de cualquier persona interesada.”20

20 Ver artículo 5 del Protocolo de Visby, de 23 de febrero de 1968.

La elección del conocimiento de embarque como el criterio esencial21 para la aplicación de las normas de la Convención de Bruselas, se explicaba largamente por la importancia del conocimiento como el documento de transporte marítimo de excelencia en la mayoría de los países del mundo al momento de la redacción y adopción de la convención. El Protocolo de Visby no significó ninguna modificación en este punto. Lo cierto es que el conocimiento de embarque continúa siendo indispensable en la mayoría de todos los tráficos en los cuales las mercancías son negociadas durante el transporte marítimo, o cuando el banquero, acreedor a través de un crédito documentario, exige una garantía real sobre las mercancías.

La rápida evolución del comercio internacional moderno ha traído ciertas problemáticas al sistema de transporte marítimo basado esencialmente en la emisión y tenencia del conocimiento de embarque. La velocidad actual de los buques, y las demoras que pueden ocurrir en la tramitación de los créditos documentarios, ha significado que sea normal que las mercancías lleguen a destino antes que el conocimiento de embarque, y se produce un grave problema en cuanto a la entrega de las mercancías. Esto ha dado origen a la práctica de entregar las mercaderías sin el conocimiento pero resguardándose a través de una carta de garantía, exonerando al porteador marítimo de su responsabilidad por una entrega errónea. En general, esta situación ha sido largamente criticada.

Tanto la Convención original como el Protocolo de 1968 excluyen el contrato de fletamento del ámbito de aplicación de la Convención de Bruselas, agregando en su artículo 5: “pero si se emiten conocimientos de embarque de un buque sujeto a un contrato de fletamento, quedarán sometidos a los las condiciones de estas reglas”.

Este artículo ha dado lugar a ciertos problemas de interpretación. Es lógico que

el contrato de fletamento esté excluido de la reglamentación del transporte marítimo. Existe una diferencia histórica, jurídica y práctica entre ambas instituciones. La extensión del imperio de la Convención de Bruselas a los conocimientos de embarque emitidos en virtud de un contrato de fletamento tiene como objetivo claro el proteger a los terceros portadores de un conocimiento que no había negociado las condiciones del contrato de fletamento con el armador. Sin embargo, el artículo 1º letra b de la Convención de Bruselas no prescribe claramente que se trate necesariamente de un tercero. Esto dio lugar a litigios y problemas prácticos, la doctrina siendo en general de la opinión de que esta norma debía sólo aplicarse en protección de terceros y la jurisprudencia, francesa sobre todo, interpretando que todo contrato de fletamento en el que se había emitido un conocimiento debía ser regido por la Convención de Bruselas. Si bien actualmente, se ha ido avanzando hacia un reconocimiento pleno de la postura doctrinaria, es innegable que la normativa de la Convención de Bruselas al respecto no es lo suficientemente clara y precisa.22

Por su parte, las Reglas de Hamburgo evitaron utilizar un criterio “documental” para establecer su ámbito de aplicación. El criterio de la Convención de Bruselas tiene una doble desventaja, en primer lugar, permite al porteador marítimo escapar del régimen imperativo de la Convención de Bruselas al elegir un documento de transporte distinto al conocimiento y de someter, eventualmente, a la convención, contratos para los cuales no había sido pensada.

21 En inglés se le ha llamado “Documentary aproach”, podría traducirse al español como “criterio documental.” Ver STURLEY Michael, TOMOTAKA Fujita y VAN DER ZIEL, Gerjan, Ob.Cit,pág. 23 y siguientes.22 Para profundizar, ver “Les conaissements émis sous l´empire des chartes parties”; LAUZON Yves, en R.J.T., vol.8, nº1, 1973, pág 65-96 y “Responsibilities of Owner and Charterer to Third Parties- Consequences under Time and Voyage Charter”; BAUER Glen, en Tulane Law Review, vol.49 (1975), pág 995-1020.

Las Reglas de Hamburgo adoptan un criterio “contractual”, como se puede ver en su artículo 2 punto uno, sin basarse en la naturaleza del documento de transporte emitido, sino que en la existencia de un contrato de transporte por mar. Por lo demás, este contrato de transporte debe hacerse efectivo entre los puertos de dos Estados distintos, sea que el puerto de carga o descarga esté situado en un Estado parte en la convención o bien que uno de los puertos facultativos de descarga previstos en el contrato de transporte por mar sea efectivamente el puerto de descarga y esté situado en un Estado contratante. Además, el conocimiento de embarque u otro documento que haga fe de la existencia del contrato de transporte por mar debe haber sido emitido en un Estado miembro, o, debe prever que las disposiciones de la convención o de una legislación nacional dándole efecto a ésta, regirán el contrato.

El punto 3 del mismo artículo 2 excluye expresamente los contratos de fletamento del ámbito de aplicación de la convención, pero agrega, clarificando de este modo las normas de la Convención de Bruselas sobre el tema: “no obstante, cuando se emita un conocimiento de embarque en cumplimiento de un contrato de fletamento, las disposiciones del Convenio se aplicarán a ese conocimiento de embarque si éste regula la relación entre el porteador y el tenedor del conocimiento que no sea el fletador.”

Si bien las normas y el criterio aplicado respecto al ámbito de la aplicación de las Reglas de Hamburgo parecen superiores a las establecidas por la Convención de Bruselas, el Convenio de 1978 no ha estado exento de críticas en este aspecto. La principal se refiere al temor de que las Reglas de Hamburgo puedan accidentalmente extender su régimen de aplicación a situaciones funcionalmente equivalentes a transacciones tradicionalmente excluidas del campo de aplicación del derecho imperativo.

En todo caso, la casi nula aceptación por las potencias marítimas mundiales de las Reglas de Hamburgo, ha hecho que su aplicación sea muy baja, infinitamente menor a la aplicación de la Convención de Bruselas.

En cuanto a las Reglas de Rotterdam desde un principio hubo una coincidencia entre los distintos participantes en las discusiones preparatorias, en cuanto a cuáles transacciones debían ser incluidas en la esfera de aplicación del Convenio. El desacuerdo se producía respecto a cuál era el mejor método para cumplir con el objetivo. Se concibió entonces un llamado “criterio comercial”23, el cual se basaría, principalmente, en dilucidar en qué tipo de trato comercial el transportista está inmerso. Así, el transporte en línea regular se regiría por las Reglas de Rotterdam y no así el transporte por vía del fletamento marítimo. Las razones de esto serían que en materia de transporte de línea regular hay, por regla general, una inequidad entre el poder económico de las partes en beneficio del porteador marítimo, lo que no ocurre en el fletamento de naves24.

Como ya hemos visto, no son argumentos realmente nuevos y fueron las razones que llevaron a intentar al Legislador nacional e internacional ya desde la Ley Harter americana de 1893, a regular de un modo imperativo el contrato de transporte marítimo de mercancías. Se ha dicho que lo que se logró en forma indirecta por la Convención de Bruselas a través de la diferenciación entre Conocimientos de Embarque para el transporte marítimo y póliza de fletamento para el contrato de fletamento, se logra de una manera directa y más completa en las Reglas de Rotterdam a través de este “criterio comercial”.

Indudablemente la aplicación de este “criterio comercial” no ha sido exclusiva ni excluyente. Se ha combinado con ciertos aspectos del criterio documental clásico y sobre todo el criterio contractual.

En conclusión, podemos decir que el ámbito de aplicación material de las Reglas de Rotterdam mezcla tres tipos de criterios, el contractual, el documental y el comercial. El interés de este último es que permite dejar fuera de la aplicación del Convenio a contratos de transporte marítimo que no cumplen con este criterio (contratos de volumen por ejemplo) y que permite, en principio, solucionar la mayor crítica al criterio contractual de las Reglas de Hamburgo, esto es, que podría llegar a aplicarse accidentalmente a transacciones que estaban realmente fuera de su campo de aplicación25.

23 Traducción no literal del autor de la expresión inglesa “Tradde Approach” , ver STURLEY Michael, TOMOTAKA Fujita y VAN DER ZIEL, Gerjan, Ob.Cit, pág. 26 y siguientes.

24 ? Pero cuando esta inequidad desaparece, aún cuando se trate de un contrato de transporte marítimo, no existe razón para que las partes no puedan, en virtud de la existencia de la autonomía de la voluntad, convenir cláusulas contractuales distintas a las reglas impertativas que, en principio rigen el contrato. Podría ser la base argumental de la creación de los contratos de volumen, a través de los cuales se puede escapar a la aplicación de las reglas del Convenio y que estudiaremos, en forma más profunda, más adelante. 25 Por ejemplo los “heavy lift contracts” (contrato de carga de bultos muy pesados en buques) no está específicamente excluído de las Reglas de Hamburgo. ¿Pero pueden realmente considerarse más cercanos al transporte marítimo que al fletamento de naves? No se suscribe en ellos ni una póliza de fletamento ni un

2.4- LOS TRANSPORTES EXCLUIDOS

Primeramente se permite la exclusión de la aplicación de las Reglas de Rotterdam26, al igual que en el caso de la Convención de Bruselas, del transporte de animales vivos, las que en principio y con ciertos requisitos eran aceptadas por las Reglas de Hamburgo. “Estas exclusiones o limitaciones ceden frente al dolo o la culpa inexcusable. Esta innovación puede ser mal vista y cuenta con el gran mérito de su simplicidad27.”

En el caso del transporte de mercancías peligrosas las tres convenciones tienen prácticamente las mismas reglas. Si las mercancías peligrosas son embarcadas sin el consentimiento del porteador este las puede desembarcar o destruir, y el cargador no tendrá derecho a indemnización alguna. No obstante si el porteador ha elegido libremente el transportar mercancías peligrosas, es responsable de éstas según el régimen de responsabilidad común. Pero si las mercancías se transforman en un peligro para el buque o para el resto de la carga, el porteador podrá también desembarcar o destruir las mercancías sin soportar la responsabilidad, salvo en el cuadro de la avería común. La novedad de las Reglas de Rotterdam es simplemente la imposición expresa para el cargador del marcaje de las mercancías peligrosas.

El transporte sobre cubierta, el contrato de volumen, ambos tipos de transportes excluidos de la aplicación general de la Convención, serán tratados al momento de hablar de ciertas innovaciones de las Reglas de Rotterdam.IV.- CIERTOS ASPECTOS DESTACABLES E INNOVADORES

Por el alcance mismo de este trabajo no nos será posible tratar todos los aspectos de las Reglas de Rotterdam, por lo cual elegiremos simplemente algunos que consideramos más destacables e innovadores, en comparación con las otras convenciones existentes en materia de transporte marítimo internacional de mercancías.

1- UNA VOCACIÓN UNIFICADORA

Las Reglas de Rotterdam tienen sin duda una vocación unificadora. Unificadora en dos aspectos. Primeramente su objetivo es unificar los distintos regímenes jurídicos aplicables al transporte marítimo internacional de mercancías por mar. Hemos hablado largamente de la confusión que existe actualmente en el mundo en materia de regulación del contrato de transporte marítimo de mercancías.

En segundo lugar busca adaptarse a la actual realidad existente en el mundo del transporte marítimo y regular de cierto modo no sólo el transporte por mar, sino que en

conocimiento de embarque, pero en principio podría considerarse que debería estar también excluido de las Reglas, por tener más similitudes con los contratos de volumen o con el fletamento de naves. Sin embargo algunos Tribunales han entendido que al no estar expresamente excluidos, deben aplicarse las normas de las Reglas de Hamburgo. Ver STURLEY Michael, TOMOTAKA Fujita y VAN DER ZIEL, Gerjan, Ob.Cit, pág. 28 y siguientes.26 Artículo 81: No obstante lo dispuesto en el artículo 79 y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 80, el contrato de transporte podrá excluir o limitar las obligaciones o la responsabilidad tanto del porteador como de una parte ejecutante marítima, siempre y cuando: a) Las mercancías transportadas sean animales vivos, si bien dicha limitación o exclusión carecerá de efecto si el reclamante prueba que la pérdida o el daño de las mercancías o el retraso en su entrega son resultado de algún acto u omisión del porteador o de alguna de las personas mencionadas en el artículo 18, cometido con la intención de causar la pérdida o el daño de las mercancías, o la pérdida derivada del retraso, o temerariamente y a sabiendas de que dicha pérdida o daño, o la pérdida ocasionada por el retraso, probablemente se produciría.”27 BONASSIES, Pierre, SCAPEL, Christian, Ob.Cit pág.629.

ciertos casos, también aspectos del transporte que no se desarrollen por vía marítima. Su propio nombre así lo da a entender28.

28 “Convenio de las Naciones Unidas sobre el contrato de transporte internacional demercancías total o parcialmente marítimo”

En este aspecto las Reglas de Rotterdam se diferencian notablemente con respecto a sus predecesoras. La Convención de Bruselas y las Reglas de Hamburgo buscaban regular en forma exclusiva el transporte marítimo y no se preocupaban de lo que ocurriera con anterioridad o posterioridad a éste.

Pero en el presente, era necesario hacerlo. Y esto es una consecuencia evidente de la evolución del transporte de mercancías en los últimos cincuenta años, no sólo en el aspecto marítimo. La utilización masiva de contenedores, artefactos que sirven tanto para el transporte terrestre como marítimo ha dado origen a la necesidad de una cierta unificación o coordinación entre estas dos ramas del transporte, que por su propia naturaleza, obviamente necesitan también regulaciones diferentes en ciertos aspectos.

Por lo demás, esta misma evolución ha traído consigo el desarrollo del denominado transporte “de puerta a puerta” en reemplazo del transporte “de puerto a puerto”. Este fenómeno sin duda ha obligado a que las Reglas de Rotterdam regulen de algún modo situaciones que se refieren no solamente a transporte marítimo, sino que terrestre o aéreo y en consecuencia multimodal.

Se define el transporte multimodal como “un transporte en que se realiza un desplazamiento de mercancías por al menos dos modos de transporte diferentes, regulado por un contrato único que cubre el transporte de inicio a fin, bajo la responsabilidad de un operador único (...)29.”

No obstante, no hay que engañarse, las Reglas de Rotterdam no son una Sin embargo no hay que engañarse, las Reglas de Rotterdam no son un convenio cuyo objeto principal sea regular el transporte multimodal. El profesor Philippe Delebecque30

expresa con mucha convicción: “realmente, la nueva convención no es una convención multimodal y nunca tuvo esa ambición31.” El artículo 82 de las Reglas de Rotterdam es bastante claro en cuanto a que ninguna disposición de la convención afectará la aplicación de las convenciones internacionales vigentes en materia de transporte aéreo, transporte por carretera, transporte por vía férrea o de transporte por vía fluvial interna. No se hace mención a una convención que regule el transporte multimodal, que como es sabido, existe, y es conocida como la Convención de Ginebra de 1980, que fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 24 de mayo de 1980. Sin embargo, ésta no ha entrado en vigor, y al parecer jamás lo hará, ya que no fue ratificada por el número de países necesarios, lo cual fue establecido en la misma convención.

Por su parte, el artículo 26 de las Reglas de Rotterdam expresa que las normas del Convenio no se aplicarán con preferencia sobre los mandamientos de otra Convención internacional aplicable si es que se ha celebrado un contrato independiente y separado respecto a la parte del viaje que no es realizado por mar.

29BONASSIES, Pierre, SCAPEL, Christian, Ob.Cit., pág 829, traducción del autor.30 Philippe Delebecque es profesor de la Facultad de Derecho de la Unversidad de París I, Panthéon Sorbonne e interviene como docente en el Master en Derecho Marítimo y del Transporte del Centro de Derecho Marítimo de la Universidad “Paul Cézanne”, Aix Marseille III. Es además presidente de la Chambre Arbitrale Maritime de París y de la Societé Française de Droit Aérien et Spatial, y participó activamente como delegado del Estado francés en las discusiones, en el seno de la UNCITRAL, que dieron como fruto las Reglas de Rotterdam.31 “RÈGLES DE ROTTERDAM, RÈGLES DE LA HAYE-VISBY, RÈGLES DE HAMBOURG, FORCES ET FAIBLESSES RESPECTIVES”; Delebecque, Philippe, en los Anales IMTM 2010, “Les Règles de Rotterdam: le droit des transports maritimes au XXI siècle”, pág. 81, año 2011, Marseille (traducción del autor).

Además se introduce un sistema que se ha denominado “de red”32, ya que se establece que la aplicación de las normas específicas a cada tramo modal de transporte dependerá justamente del intervalo de transporte en que se produjo el hecho dañoso (carretera, aire, tramo ferroviario etc.). No obstante, existe una situación que no fue reglada, y se refiere a qué reglamentación se aplicará cuando no se tenga la seguridad de en qué tramo del transporte se produjeron los daños. Nuestra opinión es que en ese caso deberán aplicarse las normas de las Reglas de Rotterdam como una especie de legislación subsidiaria.

32 Ver BONASSIES, Pierre, SCAPEL, Christian, Ob.Cit., pág. 836 y siguientes, y “Las Regla de Rotterdam (I)”; LLORENTE GÓMEZ DE SEGURA, Carlos, en Cuadernos de Derecho Transnacional, marzo 2010, Madrid, pág 178 y siguientes. .

Lo cierto es que los redactores de las Reglas de Rotterdam desearon, en un primer momento, regular el transporte multimodal de un modo más completo e imperativo de lo que finalmente ocurrió. No obstante, por razones políticas, sobre todo por la intención de obtener rápidamente la aprobación de los países europeos (países regidos por distintas convenciones internacionales en materia de transporte aéreo, carretero, ferroviario y fluvial), fue necesario sacrificar estas convicciones para dar lugar a una aplicación alternativa o subsidiaria del régimen de Rotterdam respecto a las otras convenciones internacionales en materia de transporte no marítimo.33

2.- DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS DE TRANSPORTE34

A pedido del cargador, el porteador marítimo está obligado a entregarle un conocimiento de embarque al momento de tomar a su cargo las mercancías. Así lo prescriben la Convención de Bruselas (artículo 3 nº 3) y las Reglas de Hamburgo (artículo 14 nº 1). En los 96 artículos de las Reglas de Rotterdam, no se menciona ni una sola vez el término “conocimiento de embarque”. En este sentido el nuevo Convenio lleva a cabo una ruptura total con siglos de tradición en el Derecho Marítimo. Así, sólo se utiliza el concepto de “documento de transporte”, el cual puede ser o no negociable, escrito o electrónico.

Más allá de las numerosas críticas35 al respecto, consideramos esta reforma o modificación del régimen del conocimiento de embarque, muy de acuerdo a los tiempos actuales. Si bien el sistema actual basado en el conocimiento de embarque funciona, en principio, de buena forma, y cuenta con el respaldo de muchos años de práctica, si se estaba redactando una nueva reglamentación para el contrato de transporte marítimo, no se podía cerrar los ojos ante la innegable importancia que los documentos y contratos electrónicos han tomado en el mundo del comercio internacional actual. De hecho, UNCITRAL ya había aprobado la ley modelo de Comercio Electrónico en 1996 y la ley modelo de Firma Electrónica el año 2002. También existe una Convención de las Naciones Unidas del año 2005 sobre utilización de los medios electrónicos en los contratos internacionales, y lo cierto es que la mayoría de los países del mundo han regulado en su derecho interno el documento electrónico, la firma electrónica y los servicios de certificación de dicha firma36. Por otro lado no debemos olvidar que algunos

33 Para profundizar este tema ver “EXCLUSIVE OR ALTERNATIVE RULES?”; SCHELIN Johan, en los Anales IMTM 2010, “Les Règles de Rotterdam: le droit des transports maritimes au XXI siècle”, Marseille,año 2011 pág. 84-91 y STURLEY Michael, TOMOTAKA Fujita y VAN DER ZIEL, Gerjan, Ob.Cit pág. 59-75.34 Para profundizar este tema ver GASKELL,Nicholas ; « BILLS OF LADING IN AN ELECTRONIC AGE » , Lloyd´s Maritime and Commercial Law Quarterly, 2009, informa law, UK, London, pág.233-284.35“PARTICULAR CONCERNS WITH REGARD TO ROTTERDAM RULES”; Álcantara, José y otros en “Cuadernos de Derecho Transnacional, Octubre 2010, Vol.2 nº1, pág. 8. y 9, y punto 7 de la Declaración de Montevideo, firmada por varios especialistas en Derecho Marítimo de distintas nacionalidades, en la cual le solicitan a sus respectivos Estados que no firmen ni ratifiquen las Reglas de Rotterdam, ver en http://www.revistapoliza.com/especial/declaracionMontevideo.pdf36 En Chile, por ejemplo, la ley 19.799, de 12 de abril de 2002, regula estas materias.

de los principales armadores del mundo han establecido un sistema de conocimiento de embarque electrónico37y que no ha tenido problemas para cumplir con dos de sus principales usos: recibo de la mercancía y prueba del contrato de transporte. Sin embargo, no ha sido posible su utilización como un título negociable representativo de la mercancía respecto a terceros que no forman parte del sistema. Como lo señala Nicholas Gaskell en su excelente artículo sobre los documentos electrónicos de transporte: “Debe señalarse que ni BOLERO ni el ESS-Datrabridge remplazan enteramente los documentos de papel y ambos sistemas han tenido problemas para producir documentos en papel aptos para utilizar en las relaciones comerciales con un usuario final que no es parte del sistema cerrado en sí38”.

Seguramente el conocimiento de embarque se seguirá utilizando, pues no porque las Reglas de Rotterdam no lo mencionen específicamente significa que lo prohíba, pero existen innovaciones importantes respecto al sistema actual.

El artículo 8 de las Reglas de Rotterdam establece que todo lo que deba figurar en un documento de transporte, conforme al convenio podrá ser consignado en un documento electrónico de transporte, siempre y cuando la emisión y el subsiguiente empleo se hagan con el consentimiento del porteador y del cargador. La letra b) del mismo artículo agrega que la emisión, el control exclusivo o la transferencia del documento electrónico de transporte surtirán el mismo efecto que la emisión de un documento de transporte.

Por su parte, el artículo 9 de las Reglas de Rotterdam establece la necesidad de la realización de ciertos procedimientos para el empleo de un documento electrónico de transporte39.

37 Ver BONASSIES, Pierre, SCAPEL, Christian, Ob.Cit., pág. 674 y también « BILLS OF LADING IN AN ELECTRONIC AGE » ; GASKELL,Nicholas, Lloyd´s Maritime and Commercial Law Quarterly, 2009, informa law, UK, London, pages 233-284. Entre los sistemas utilizados sin duda los más conocidos son el BOLERO y el más reciente ESS-Databridge.38 « BILLS OF LADING IN AN ELECTRONIC AGE » ; GASKELL,Nicholas, Lloyd´s Maritime and Commercial Law Quarterly, 2009, informa law, UK, London, pág. 26, traducción del autor. 39 Artículo 9Procedimientos para el empleo de los documentos electrónicos de transporte negociables1. El empleo de un documento electrónico de transporte negociable deberá observar ciertos procedimientos que prevean:a) El método para la emisión y la transferencia del documento al tenedor previsto;b) Las medidas para asegurar que el documento electrónico de transporte negociable emitido conserve su integridad;c) La forma en que el tenedor podrá probar su condición de tal; yd) La forma en que se dará confirmación de que se ha realizado la entrega al tenedor, o de que, conforme a lo previsto en el párrafo 2 del artículo 10, o en los apartados a) ii) y c) del párrafo 1 del artículo 47, el documento electrónico de transporte ha perdido su eficacia o validez.2. Los procedimientos exigidos en el párrafo 1 del presente artículo deberán figurar en los datos del contrato y ser de fácil comprobación.

Finalmente, el artículo 10 del Convenio regula la sustitución de un documento de transporte negociable o de un documento electrónico de transporte negociable, para el caso en que se haya emitido un documento de transporte negociable y el porteador y el tenedor acuerden sustituirlo por un documento electrónico de transporte negociable o viceversa.

El desafío entonces, respecto al documento electrónico de transporte, es transformarlo en la práctica en un instrumento confiable, negociable y representativo de la mercancía. Aquellas son justamente las más destacables características que actualmente tiene el conocimiento de embarque, y que deben resguardarse, con el fin de continuar dinamizando el transporte marítimo de mercancías en el mundo y el comercio internacional en general.

3.- CARÁCTER IMPERATIVO Y LIBERTAD CONTRACTUAL

La regulación internacional e imperativa del contrato de transporte de mercancías por mar nació como una respuesta a los abusos constantes de los porteadores marítimos contra los cargadores, en una época en que la libertad contractual era total en las relaciones entre ellos. Las cláusulas convencionales de exoneración de responsabilidad, insertas en el conocimiento de embarque y conocidas como “negligence clauses”, fueron el método utilizado para otorgar una total impunidad al porteador marítimo frente a su actuar negligente.

En consecuencia tanto la Convención de Bruselas como las Reglas de Hamburgo establecieron un régimen imperativo dentro del ámbito de aplicación de sus disposiciones. Tanto el criterio documental de la Convención de Bruselas como el contractual de las Reglas de Hamburgo hacían algo más simple la solución de este problema.

Sin embargo el nuevo Convenio, como ya se ha dicho, establece como un criterio importante de aplicación el “Tradde Approach”, o aproximación comercial. Por lo tanto la pregunta a hacerse no es solamente si se ha utilizado o no un conocimiento de embarque como título de transporte de las mercancías o si se trata o no de un contrato de transporte marítimo, sino si existe o no la inequidad entre las partes que caracteriza, por regla general, el contrato de transporte marítimo de mercancías en relación a la igualdad de poder de negociación normal existente entre las partes en el contrato de fletamento marítimo.

Y es allí donde se encuentra el fundamento para otorgar las partes la posibilidad de derogar las disposiciones del Convenio, en el denominado “contrato de volumen”, definido en el artículo 1 punto 2 y regulado en su capítulo 16, especialmente en su artículo 80. Se trata, se colige de su misma definición, de un contrato de transporte marítimo, pero la inexistencia de una desigualdad entre el poder de negociación de las

partes permite aceptar la celebración de un contrato individualmente negociado y con disposiciones derogatorias respecto a las reglas del Convenio.

Tratándose de estos contratos, el artículo 80 de las Reglas de Rotterdam restituye a las partes su libertad contractual en cuanto a sus “derechos, obligaciones y responsabilidad”, aunque exigiendo el cumplimiento de ciertos requisitos.

En primer lugar es necesario que en el contrato de volumen conste de manera visible que incluye condiciones que se apartan del régimen del Convenio, además, este contrato debe haber sido individualmente negociado, o especificar de manera visible cuáles de sus cláusulas o secciones contienen tales condiciones.

También hace falta que se dé al cargador la oportunidad de concertar un contrato de transporte cuyas condiciones sean conformes al régimen del presente Convenio, sin que ninguna de ellas se aparte de dicho régimen al amparo del artículo 80, y se le dé aviso de dicha oportunidad.

Por último, el texto precisa que la derogación de las reglas del Convenio no debe ser incorporada al contrato por remisión a otro documento ni figurar en un contrato de adhesión no sujeto a negociación.

El cumplimiento de estos requisitos permitirá que el contrato de volumen rija libremente las relaciones entre el cargador y el porteador marítimo. No obstante, nos preguntamos inmediatamente qué es lo que ocurre con el destinatario, quien no concurrió con su voluntad a la celebración de esta convención y a quien por lo tanto sus clausulas deberían serle inoponibles.

Lo cierto es que el contrato de volumen podría serle oponible si se dan los supuestos establecidos en el artículo 80 número 5:

“Siempre que se cumplan los requisitos del párrafo 2 del presente artículo, las condiciones del contrato de volumen que se aparten del régimen del presente Convenio serán aplicables entre el porteador y una persona distinta del cargador si:a) Dicha persona recibió información que indicaba de manera visible que el contrato de volumen contenía tales condiciones y consintió expresamente en quedar vinculada por ellas; yb) Su consentimiento no está recogido únicamente en una lista pública de precios y servicios del porteador, en un documento de transporte o en un documento electrónico de transporte.”

El contrato de volumen ha sido uno de los aspectos del Convenio más abiertamente criticados40, e incluso fue uno de los puntos que más controversias

40 “PARTICULAR CONCERNS WITH REGARD TO ROTTERDAM RULES”; Álcantara, José y otros, en “Cuadernos de Derecho Trasnacional, Octubre 2010, Vol.2 nº1, pág. 12 y 13, y puntos 4 y 9 de la Declaración de Montevideo,

produjo entre los redactores durante la discusión de las Reglas de Rotterdam41. Los críticos de este contrato lo ven como una forma simple a través de la cual los transportistas podrán evadir la aplicación de las normas imperativas en materia de responsabilidad de las Reglas de Rotterdam.

Sin embargo, existen ciertos puntos que no pueden ser dejados sin efecto, aun en el contrato de volumen, sea cual sea la voluntad de las partes. Entre ellas podemos mencionar la obligación de buena navegabilidad del buque, la necesidad de veracidad en los datos inscritos en los documentos o el deber de información del cargador respecto a las mercancías peligrosas. Igualmente no es posible derogar por la voluntad de las partes la aplicación del artículo 61, privando al porteador marítimo de la posibilidad de limitar su responsabilidad en el caso de falta intencional o inexcusable.

Como se puede ver, la libertad contractual está ciertamente limitada al cumplimiento de requisitos copulativos y a la no infracción de normas de órden público.

Por otro lado, muchas veces se olvida que la Convención de Bruselas establece también un contrato de régimen derogatorio, que ha sido muy poco utilizado en la práctica y que no ha dado lugar a los problemas que se podrían haber temido, en el sentido de transformar en letra muerta los supuestos imperativos de responsabilidad del porteador marítimo.

El artículo 6º de la Convención de Bruselas expresa que:

“ No obstante las disposiciones de los artículos precedentes, un transportador, capitán o agente del transportador y el cargador están en libertad, con relación a mercancías determinadas, cualesquiera que sean, de hacer cualquier contrato con cualesquiera que sean, de hacer cualquier contrato con cualesquiera condiciones concernientes a la responsabilidad y a las obligaciones del transportador con esas mercancías, como también a los derechos y a las exoneraciones del transportador con respecto a esas mercancías, o a su obligación con respecto al estado de navegabilidad del buque, en tanto en cuanto tal estipulación no sea contraria al orden público, o al cuidado o diligencia de sus dependientes o agentes con relación a la carga, manipulación, estiba, transporte, custodia, cuidado y descarga de las mercancías transportadas por mar, con tal de que en este caso no haya sido expedido ni se expida ningún conocimiento de embarque, y que las condiciones pactadas se hagan figurar en un recibo que será un documento no negociable, y llevará constancia de ese carácter. Cualquier convenio celebrado en esta forma tendrá pleno efecto legal.

firmada por varios especialistas en Derecho Marítimo de distintas nacionalidades, en la cual le solicitan a sus respectivos Estados que no firmen ni ratifiquen las Reglas de Rotterdam, ver en http://www.revistapoliza.com/especial/declaracionMontevideo.pdf.? En Chile la ley 19.799, de 12 de abril de 2002, regula estas materias.41 Ver STURLEY Michael, TOMOTAKA Fujita y VAN DER ZIEL, Gerjan, Ob.Cit, pág.375 y siguientes.

Sin embargo se ha convenido que este artículo no se aplicará a los cargamentos comerciales ordinarios efectuados en el curso normal del tráfico, sino solamente a otros cargamentos en los que el carácter y la condición de los bienes a transportar y las circunstancias, los términos y las condiciones en las que debe hacerse el transporte sean de naturaleza tal que justifiquen un convenio especial.”

La vaguedad del texto es notoria, y podría haber dado lugar a una serie de abusos, pero lo cierto es que su aplicación ha sido prácticamente nula.

Más allá de estas consideraciones, es evidente que cuando las Reglas de Rotterdam entren en vigencia será motivo de atención el uso que se le dará a los contratos de volumen.

4.- TRANSPORTE SOBRE CUBIERTA Y CONTENEDORES

Un punto, sin duda alguna, positivo de las Reglas de Rotterdam es el establecimiento de una reglamentación específica para el transporte sobre cubierta de los contenedores.

“En el año 2000 el número de contenedores transportados por mar sobrepasó los cien millones. El año 2007 llegó a los doscientos millones. En el año 2015 los trescientos millones debieran ser sobrepasados, mientras que actualmente se están utilizando ya ciertos portacontenedores de 14000 TEU y ya se planifica la construcción de buques de 18000 TEU42.” Es evidente que el transporte de contenedores tiene una importancia capital en el actual cuadro del transporte marítimo mundial de mercancías.

No obstante la Convención de Bruselas no da una respuesta a esta problemática, lo que parece evidente si tomamos en consideración que en el momento de adopción de este Convenio los contenedores aún no habían sido inventados. Pero el protocolo de Visby, en 1968, no osó realmente dar una solución, a esa altura ya necesaria, a esa materia.

El problema es conocido. La Convención de Bruselas excluye de su campo de aplicación el transporte sobre cubierta. No está prohibido, sino que simplemente le da la posibilidad al porteador marítimo de excluir el transporte sobre cubierta del régimen imperativo de la Convención, si la mercancía se declara cargada sobre cubierta y efectivamente se embarca de esta manera.

Es evidente que en los primeros años de utilización de la Convención de Bruselas transportar una mercancía sobre cubierta era, a lo menos, audaz. Pero en los

42 « LE DROIT DE TRANSPORT MARITIME DE CONTENEURS A L´OREE DU 21E SIECLE » ; BONASSIES, Pierre, Droit Maritime Français, janvier 2009, pág. 7. Estas cifras son de un estudio realizado por el Comandante Tonellot en su memoria del Master en Derecho Marítimo del Centro de Derecho Marítimo y del Transporte de la Universidad Paul Cézanne, Francia.( “Les megaships. A propos des mega porte-conteneurs”; Aix en Provence, 2008).

años actuales, con la existencia de los contenedores la situación ha cambiado. “En efecto, los contenedores por sus características protegen la mercancía aún si ésta ha sido cargada sobre cubierta, por lo cual no se justifica atenuar la responsabilidad de porteador en este caso. Además los buques portacontenedores especializados, cuyo número y tamaño no cesa de crecer, no permite hacer ya una distinción neta entre la carga sobre cubierta o en cala43.”

Y sin embargo, bajo el régimen de la Convención de 1924, cada vez que se transporta un contenedor sobre cubierta, sería necesario solicitar el consentimiento del cargador. Y en ese caso ¿Cuál es la cubierta de un buque portacontenedores?¿Cómo probar el consentimiento del cargador? En Francia, esta problemática ha dado lugar a una nutrida jurisprudencia44.

Las Reglas de Hamburgo son aplicables al transporte sobre cubierta, aunque este convenio hace una diferencia entre la “cubierta regular” y la “cubierta irregular.” El transporte sobre cubierta es considerado regular cuando existe acuerdo del cargador o, en caso de que éste no exista, cuando es exigido por la reglamentación o efectuado de acuerdo a los usos del comercio. En los demás casos el transporte sobre cubierta es irregular. Las Reglas de Hamburgo aportan también una regla nueva, el porteador marítimo tiene la obligación de mencionar en el conocimiento de embarque cuando el transporte sobre cubierta es regular.

En cuanto a las Reglas de Rotterdam, éstas son más precisas todavía. Su artículo 25 expresa: “Las mercancías sólo podrán transportarse sobre la cubierta de un buque si: a) Así lo exige alguna norma aplicable; b) Las mercancías se transportan en o sobre contenedores o en o sobre vehículos adecuados para su transporte sobre cubierta, que viajen sobre cubiertas especialmente equipadas para el transporte de tales contenedores o vehículos; o c) El transporte sobre cubierta se hace conforme a lo estipulado en el contrato de transporte, o conforme a la costumbre o los usos del comercio o a la práctica del tráfico”.

“Aún cuando el nuevo texto no es perfecto, es evidente que tiene la capacidad para resolver un problema urgente, él del régimen aplicable al cargamento sobre cubierta de los contenedores45” señala muy sabiamente el profesor Bonassies.

5.- DE LA RESPONSABILIDAD DEL PORTEADOR MARÍTIMO

43 BONASSIES, Pierre, SCAPEL, Christian, Ob.Cit., pág 629, traducción del autor44 Sólo como ejemplo ver buque Cam Iroko Express, DMF 2003.377, obs. R.Achard; Buque Ville de Tanya, DMF 2007.1002, obs. Philipe Delebecque y DMF 2008.538, obs. Yves Tassel.45 « LE DROIT DE TRANSPORT MARITIME DE CONTENEURS A L´OREE DU 21E SIECLE » ; BONASSIES, Pierre, Droit Maritime Français, janvier 2009, pág. 15 traducción del autor.

Los principios básicos de la responsabilidad en el contrato de transporte marítimo de mercancías poseen ciertas diferencias sustanciales con los principios generales del Derecho Común en esta materia. Esta es una de las razones principales de la particularidad del Derecho Marítimo.

Debemos entender que la misma reglamentación del contrato de transporte marítimo como un régimen imperativo de responsabilidad para el porteador, nació como un ejercicio de concesiones mutuas de las dos partes involucradas en el contrato. Así, el porteador soporta una responsabilidad de culpa presumida que no puede aligerar o dejar sin efecto por tratarse de normas de orden público. Sin embargo, cuentan con la posibilidad de exonerarse de esta responsabilidad en ciertas situaciones bastante más amplias que en el Derecho Común y sobre todo cuentan con el derecho de limitar el monto indemnizatorio a pagar en caso de causar un perjuicio, lo que se ha denominado la “limitación de responsabilidad del porteador marítimo”.

Más allá de las apariencias o de algunas interpretaciones en otro sentido46, consideramos que la Convención de Bruselas de 1924 instituye la “responsabilidad de pleno derecho” o “de culpa presumida” del porteador en caso de daño en las mercancías transportadas por mar como uno de sus pilares principales. Como ha dicho nuestro profesor Pierre Bonassies: “el principio fundamental del transporte marítimo, se traduce en que el porteador marítimo es responsable de pleno derecho del daño soportado por la mercancía, salvo que él mismo pruebe la ocurrencia del caso de excepción preciso que haya sido causa del perjuicio, lo que deja necesariamente a su cargo todo daño de origen indeterminado.47”

Por lo tanto, para exonerarse de esta responsabilidad el porteador marítimo deberá probar la ocurrencia de alguno de los 17 casos de excepción establecidos en la lista de exoneración de responsabilidad del artículo 4 nº2 de la Convención de 1924.

Demás está decir que muchas de estas causales se superponen unas a otras y podrían fusionarse bajo un principio de responsabilidad más abstracto, pero se trata de la típica técnica legislativa de los países del Common Law, denominada “casuística”.

Importante es señalar que en la Convención de Bruselas el porteador no es responsable por el retraso en la entrega de las mercancías transportadas sino en caso

46 “CONVENIO DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE EL CONTRATO DE TRANSPORTE INTERNACIONAL DE MERCANCÍAS TOTAL O PARCIALMENTE MARÍTIMO”; SANDOVAL LÓPEZ, Ricardo pág. 20 y siguientes; en www.uncitral.org/pdf/english/texts/.../Sandoval-analysis.pdf y también “DERECHO MARÍTIMO”; CONTRERAS STRAUCH, Osvaldo, segunda edición, Editorail Lexisnexis, año 2006, Santiago de Chile, pág. 198 y siguientes y también TOMASELLO WEITZ, Leslie, Ob.Cit., pág. 57 y siguientes47“LE DROIT POSITIF FRANÇAIS EN 1997, COMMENTAIRES DE JURISPRUDENCE”; BONASSIES, Pierre en “Droit Maritime Français”, 1998, hors serie nº2, nº109, pág. 71. Traducción del autor.

de que éste afecte el estado físico de las mercancías48. Pero si se trata de un daño inmaterial la respuesta no será tan enfática.

Las Reglas de Hamburgo, en su el artículo 5º párrafo 1º, establecen un sistema por el cual el porteador es responsable “de los perjuicios resultantes de la pérdida o el daño de las mercancías, así como del retraso en la entrega, si el hecho que ha causado la pérdida, el daño o el retraso se produjo cuando las mercancías estaban bajo su custodia(...) a menos que pruebe que él, sus empleados o agentes adoptaron todas las medidas que razonablemente podrían exigirse para evitar el hecho y sus consecuencias.”

Esta nueva concepción, más abstracta y concordante con la filosofía jurídica continental o romanista que inspiraba las Reglas de Hamburgo, se inspiraba directamente en el artículo 20 de la Convención de Varsovia del 12 de octubre de 192949 sobre transporte aéreo. Sólo se establecieron dos causales explícitas de exoneración de responsabilidad: el incendio, por la gravedad que éste tiene cuando ocurre en un buque; y el salvamento o asistencia marítima, por su carácter humanitario evidente.

Algunos autores50 consideraron, basándose en el artículo 5 donde se expresa que el porteador es responsable del daño pérdida en la mercancía y en el retardo en su entrega “a menos que pruebe que él, sus empleados o agentes adoptaron todas las medidas que razonablemente podrían exigirse para evitar el hecho y sus consecuencias”, que no se trata de una “responsabilidad de pleno derecho” o “de culpa presumida”, sino que de un régimen de responsabilidad basado en la ausencia de culpa, o más bien lo que los anglosajones denominan, “due dilligence” lo cual sería bastante perjudicial para el cargador, puesto que en definitiva se aligeraría el régimen de responsabilidad de los porteadores marítimos. En definitiva, a éstos sólo les bastaría probar que actuaron con la debida diligencia, como “un buen padre de familia”, para exonerarse de responsabilidad. En este mismo sentido, el profesor Georges Ripert había escrito, refiriéndose al artículo 20 de la Convención de Varsovia, lo siguiente: “El porteador no está obligado a producir la prueba del caso fortuito o de la fuerza mayor. Sólo debe establecer que hizo todo lo que estaba en su poder, y que en consecuencia, ninguna falta le puede ser reprochada.51”

48Ver BONASSIES, Pierre, SCAPEL, Christian, Ob.Cit., pág.730 y siguientes” y también “TRAITÉ GÉNÉRAL DE DROIT MARITIME- AFFRETEMENTS ET TRANSPORTS, TOME II « LE CONTRAT DE TRANSPORT DE MARCHANDISES »; RODIÈRE, René, Dalloz, Paris, 1968, pág.248 y siguientes.49 Ver BONASSIES, Pierre, SCAPEL, Christian, Ob.Cit., pág.724.50 “DROIT MARITIME”; REMON-GOUILLOD, Martine, 2ª Edición, 1993, París, pág. 382.51 “L´UNIFICATION DU DROIT AÉRIEN”; RIPERT, Georges en Revue Générale du Droit des Assurances, pág. 264, citado por SCAPEL, Christian en “LES REFORMES APPORTÉES PAR LES RÈGLES DE HAMBOURG À LA RESPONSABILITÉ DU TRANSPORTEUR MARITIME”, en Actas del Encuentro Internacional organisado por el I.M.T.M. el 25 de noviembre de 1992, pág. 55, Marsella, 1993.

Pero una firme negativa para la aceptación de esta corriente se encuentra al final de las Reglas de Hamburgo, en un “Consenso de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Transporte Marítimo de Mercancías: Queda entendido que la responsabilidad del porteador en virtud del presente Convenio se basa en el principio de la presunción de culpa o negligencia. Esto significa que, por regla general, la carga de la prueba recae en el porteador, pero que, en ciertos casos, las disposiciones del Convenio modifican esa regla.52”

Así la mayoría de la doctrina, tomando como punto de partida la interpretación jurisprudencial y doctrinal del artículo 20 de la Convención de Varsovia (norma en la cual ya hemos dicho que se basó la redacción del artículo 5 nº 1 de las Reglas de Hamburgo) ha entendido que se aplica la responsabilidad de pleno derecho de culpa presumida del porteador marítimo. Evidentemente el porteador marítimo siempre tendrá la posibilidad de desvirtuar esta presunción.

Agregamos que la jurisprudencia en materia aérea como de las Reglas de Hamburgo ha interpretado estos artículos del modo siguiente: “El porteador aéreo no está obligado a probar su ausencia de culpa, sino sólo en la medida que debe aportar la prueba de la causa del daño, y del hecho que éste no le es imputable. En cambio, no puede exonerarse si la causa del daño se mantiene desconocida53.” Se concluye que la responsabilidad del porteador se presume de pleno derecho, toda vez que es responsable por el solo hecho de la no ejecución del contrato. No puede escapar a esta responsabilidad sino por la prueba de una causa exterior determinada y que no le sea imputable, y no por la sola prueba de la “due dilligence” o deber de cuidado.

Esta interpretación, sin duda alguna, cuadra de una manera más lógica y razonable con las intenciones y fundamentos jurídicos de la redacción de las Reglas de Hamburgo. Sus redactores siempre quisieron agravar la responsabilidad del porteador marítimo y, en ningún caso, aligerarla. Lo cual no significa que se haya transformado la obligación de transportar en una obligación de resultado.

Por su parte, las Reglas de Rotterdam en materia de responsabilidad del porteador marítimo intentan de cierto modo mezclar la fórmula abstracta establecida en las Reglas de Hamburgo, con una lista de casos exceptuados, del mismo modo que lo hace la Convención de Bruselas, aunque con la eliminación de la falta náutica, de la que hablaremos al tratar los cambios en la lista de exoneraciones.

52 La traducción de este consenso al francés ha traído ciertos problemas de interpretación que no trataremos acá por exceder largamente los objetivos de este trabajo. Para profundizar ver “LES REFORMES APPORTÉES PAR LES RÈGLES DE HAMBOURG À LA RESPONSABILITÉ DU TRANSPORTEUR MARITIME”, SCAPEL, Christian, en Actas del Encuentro Internacional organisado por el I.M.T.M. el 25 de noviembre de 1992, Marsella, 1993, pág. 51-69.53 BONASSIES, Pierre, SCAPEL, Christian, Ob.Cit., pág. 725, traducción del autor.

Para algunos54, la base de de la responsabilidad del porteador también se encuentra basada en la presunción de culpa de éste, siguiendo la tradición en este sentido en la regulación del transporte internacional de mercancías por mar. No obstante, otras opiniones55 consideran que el análisis de los artículos correspondientes puede perfectamente llevar a ciertas interpretaciones distintas. El artículo 17 nº 2 expresa que el porteador marítimo podrá liberarse de su responsabilidad si acredita que no ha existido culpa ni por parte suya ni de sus dependientes. Esa redacción recuerda, de algún modo, el polémico artículo 5 nº1 de las Reglas de Hamburgo del que ya hemos hablado. ¿Podría darse entonces la posibilidad de que las Reglas de Rotterdam aligeren el principio de responsabilidad del porteador? No creemos que ese haya sido el espíritu de los redactores del Convenio, así como consideramos que el artículo en cuestión es bastante más restrictivo que la norma de las Reglas de Hamburgo, ya que no es sólo necesario probar que se ha actuado diligentemente, como un buen padre de familia o con la “due dilligence”, sino que acreditar fehacientemente que no ha existido culpa, que no se ha actuado en forma negligente (lo que normalmente se podrá llevar a cabo acreditando el acaecimiento de alguno de los hechos enumerados en la lista de exoneraciones del art. 17 nº 3).

En cuanto al peso de la prueba del daño, el artículo 17 nº 1 puede ser engañoso, por cuanto exige al reclamante probar que el hecho que causó la pérdida, daño o retraso ocurrió durante el periodo de responsabilidad del porteador. Pero lo cierto es que la Jurisprudencia siempre ha entendido que la prueba de que de los daños ocurrieron durante el transporte incumbe al reclamante, toda vez que según el principio general en materia de prueba, la prueba de los hechos incumbe a quien alega su ocurrencia.

6.- DEL PERIODO DE RESPONSABILIDAD DEL PORTEADOR MARÍTIMO

Un asunto ligado con el principio de responsabilidad y con las obligaciones del porteador marítimo es el periodo de responsabilidad durante el cual el porteador será responsable de las mercancías puestas bajo su cuidado.

Las Reglas de Rotterdam establecen ciertas innovaciones que han dado lugar a un gran número de críticas, siendo este uno de los aspectos más polémicos del Convenio.

54 SALGADO GONZÁLEZ Patricio, Ob.Cit., pág 58 y siguientes y “CONVENIO DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE EL CONTRATO DE TRANSPORTE INTERNACIONAL DE MERCANCÍAS TOTAL O PARCIALMENTE MARÍTIMO”; SANDOVAL LÓPEZ, Ricardo pág. 22 y siguientes; en www.uncitral.org/pdf/english/texts/.../Sandoval-analysis.pdf55 BONASSIES, Pierre, SCAPEL, Christian, Ob.Cit.,pág. 725 y siguientes, y “RÈGLES DE ROTTERDAM, RÈGLES DE LA HAYE-VISBY, RÈGLES DE HAMBOURG, FORCES ET FAIBLESSES RESPECTIVES”; Delebecque, Philippe, en los Anales IMTM 2010, “Les Règles de Rotterdam: le droit des transports maritimes au XXI siècle”, , año 2011, Marseille, pág. 81 (Los autores exponen esa opinión sin estar de acuerdo con ella).

La nueva Convención establece la posibilidad, en su artículo 13 nº 2 de que: “No obstante lo dispuesto en el párrafo 1 del presente artículo, pero a reserva de lo dispuesto en el resto del capítulo 4 y en los capítulos 5 a 7, el porteador y el cargador podrán estipular que las operaciones de carga, manipulación, estiba o descarga de las mercancías sean efectuadas por el cargador, el cargador documentario o el destinatario. Dicha estipulación deberá constar en los datos del contrato.”

En consecuencia, podríamos entender que una simple cláusula inserta en el contrato de transporte, sin aceptación particular, transformaría en obligatoria esta convención al destinatario. Esto significaría una transferencia de los riesgos del cargamento y descarga desde los transportistas (tal como está expresamente establecido en la Convención de Bruselas y con menos claridad en las Reglas de Hamburgo) al destinatario o a quien tenga derechos sobre la mercancía.

Porque si bien la Convención de Bruselas es bastante clara en cuanto a que la mínima imposición para el porteador es la de proceder a la carga y descarga de la mercancía (lo que significa que su periodo de responsabilidad se inicia y termina, al menos, con estos hechos), las Reglas de Hamburgo no establecen una obligación del mismo tenor a este respecto, lo que es extraño, pues se trata de una Convención que nace de una reacción de los cargadores contra los supuestos abusos de los transportistas.

Las Reglas de Hamburgo en su artículo 4 nº 2, establecen la opción de para el porteador de que las mercancías sean puestas a disposición del destinatario, “de conformidad con el contrato”. La jurisprudencia, incluso la chilena56, ha entendido que estas disposiciones permiten al porteador, lícitamente, poner un término a su responsabilidad desde la puesta a disposición de la mercancía a una empresa de manutención marítima, esto es en un periodo anterior a la descarga. 57

En consecuencia, las Reglas de Rotterdam no hacen sino profundizar el camino iniciado por las Reglas de Hamburgo en cuanto la disminución del lapso de periodo imperativo de responsabilidad del porteador.

56 Ver fallo de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia de Chile, donde aplicando el libro cuarto del Código de Comcercio chileno (que en materia de transporte marítimo es simplemente la transcripción de las R.H. al derecho nacional), el supremo Tribunal considera que en virtud de una claúsua FIOS (free in out stowed), se puede considerar que el periódo de custodia de la mercancía, y en consecuencia el de responsabilidad del porteador marítimo, se inicia con posterioridad a la carga de ésta en el buque y puede finalizarse con anterioridad a la descarga. Fallo del 21 de septiembre de 2009, rol de ingreso 1883-2008, caratulado “Compañía de Seguros Generales Cruz del Sur con Naviera Chilena del Pacífico.”57 Ver BONASSIES, Pierre, SCAPEL, Christian, Ob.Cit., pág. 706 y siguentes, también “RÈGLES DE ROTTERDAM, RÈGLES DE LA HAYE-VISBY, RÈGLES DE HAMBOURG, FORCES ET FAIBLESSES RESPECTIVES”; Delebecque, Philippe, en los Anales IMTM 2010, “Les Règles de Rotterdam: le droit des transports maritimes au XXI siècle”, pág. 81, año 2011, Marseille pág. 76 y siguientes y por último dos fallos de la Corte de Cassation Française del 7 de diciembre de 1999, “Vasili Klochkov” y “Klim Voroshilov”, en Droit Maritime Français, año 2001, Hors-série nº5, nº84, pág 67, comentarios de BONASSIES Pierre.

Sin embargo, esta situación da lugar a un problema grave de interpretación lógica de las Reglas de Rotterdam. El artículo 12 del Convenio dispone que “para la determinación del período de responsabilidad, las partes podrán estipular el momento y el lugar de la recepción y la entrega,” pero sólo unas líneas más abajo, el texto impone a esa libertad contractual un límite infranqueable: “pero será nula toda cláusula del contrato de transporte en la medida en que disponga que: a) El momento de la recepción de las mercancías es posterior al inicio de la operación inicial de carga con arreglo al contrato de transporte; ob) El momento de la entrega de las mercancías es anterior a la finalización de la operación final de descarga con arreglo al contrato de transporte.”

Algunos autores58, relacionando el artículo 12 y 13, han llegado a una inconfortable conclusión en la cual se preguntan ¿Si el cargador o el destinatario pueden proceder al cargamento y descarga de las mercancías, en conformidad al artículo 13, en qué momento debe entenderse que ocurren efectivamente la recepción de las mercancías y la entrega? ¿No sería esa clausula nula por infringir una clara norma imperativa?

El origen de esta problemática se debe a la distinta aplicación jurisprudencial que se ha dado de la cláusula FIOS (free in out stowed), entre los países del Common Law y los de tradición romanística, especialmente Francia. A través de la aplicación de esta cláusula se ha entendido por los Tribunales del Common Law que la responsabilidad de la carga y descarga no recaía en el porteador sino en el indicado en virtud de ese linaterm, cargador o destinatario. Los Tribunales Continentales han considerado que esa decisión no está ajustada a derecho, y que sólo pueden transferirse los gastos de carga o descarga, pero no la responsabilidad, toda vez que la Convención de Bruselas prohíbe un pacto de este tipo59.

Pero al interpretar la Convención de esta manera, olvidamos ciertos puntos extremadamente importantes. En un comentario de jurisprudencia aparecido en el Droit Maritime Français de marzo de 201160, el profesor Philippe Delebecque, delegado de Francia ante CNUDCI durante la génesis de las Reglas de Rotterdam., expresa ciertas reflexiones interesantes.

Al interpretar en su conjunto el artículo 12 y 13 de las Reglas de Rotterdam no debemos olvidar la existencia del artículo 17.3.i., donde se establece como causal de exoneración de responsabilidad del porteador marítimo la “Carga, manipulación, estiba

58 BONASSIES, Pierre, SCAPEL, Christian, Ob.Cit., pág 706-708.59 Para profundizar en este tema se recomienda revisar el artículo “RÈGLES DE ROTTERDAM, ARTICLES 6 ET 12, RÈGLES CLAIRES OÙ OBSCURES?”, de ESTRELLA FARIA ,Jose Angello, en los Anales IMTM 2010, “Les Règles de Rotterdam: le droit des transports maritimes au XXI siècle”, pág. 92-114, Marseille, 2011 60 “QUELLE PORTÉE ET QUELLE VALIDITÉ RECONNAITRE À UNA CLAUSE FIOS EN DROIT FRANÇAIS?; DELEBECQUE Philippe, en “Droit Maritime Français”, marzo 2011, nº723, pág. 261-266.

o descarga de las mercancías efectuada con arreglo a un pacto concluido conforme a lo previsto en el párrafo 2 del artículo 13, salvo que el porteador o una parte ejecutante sea quien ejecute dicha tarea en nombre del cargador, del cargador documentario o del destinatario.”

La interpretación correcta parecer ser la que sigue: el periodo de responsabilidad del porteador marítimo se inicia con el momento de recepción de las mercancías, que no puede ser posterior a la carga de la mercancía, y se termina con la entrega que no puede ser anterior a la descarga. Pero la cláusula FIOS permite desplazar la responsabilidad durante el periodo de carga o descarga en los intereses de quien efectivamente realiza estas operaciones. Es en este cuadro que el artículo 17.3.i, permite al transportador exonerarse de su responsabilidad si prueba la culpa del cargador o destinatario, o en su caso de quien efectivamente realice la carga o descarga. Y los intereses de la mercancía podrán siempre neutralizar este caso de exoneración probando la culpa del transportador.

7.- DE LA LISTA DE EXONERACIONES

Se sabe que las Reglas de Hamburgo no establecieron una lista de exoneraciones sino que una presunción de culpabilidad del porteador en caso de pérdida, daño o retraso en la entrega de la mercancía.

La utilización de una lista de exoneraciones de responsabilidad es típica de la “casuística”, característica del derecho de los países del Common Law. En derecho continental “es la concisión lo que se busca. Al contrario el sistema inglés pone hincapié en la precisión más que en la concisión.”61

La lista de exoneraciones, en comparación con aquella establecida en la Convención de Bruselas cuenta con tres interesantes innovaciones.

En primer lugar la causa de exoneración del artículo 17.3.i, del que ya hemos hablado en el número anterior.

Pero, la más importante de todas sin duda, es la eliminación de la falta náutica. Se puede decir que esta exoneración de responsabilidad para el porteador marítimo es un residuo de las antiguas negligence clauses, de las que ya hemos tenido la ocasión de hablar en este trabajo. Para nadie es un misterio que la Convención de Bruselas nació como una legislación de compromiso, entre porteadores y cargadores, la falta náutica fue una de las concesiones que fue necesario hacer por parte de los cargadores.

En derecho común, el empleador o empresario es responsable por el hecho de sus dependientes. No obstante, en materia marítima, la falta náutica permite que el

61 BONASSIES, Pierre, SCAPEL, Christian, Ob.Cit., pág. 733, traducción del autor.

porteador pueda exonerarse de su responsabilidad por: “Los actos, negligencia o falta del capitán, marinero, práctico o los empleados del transportador, en la navegación o en el manejo del buque.” De la norma se colige que la aplicación de la falta náutica como exención de responsabilidad para el porteador tiene como conditio sine qua non que el error o negligencia se produzca durante la gestión náutica del navío y no en la gestión comercial.

Con los años la aplicación de esta causal de exoneración de responsabilidad se ha considerado como abusiva y los Tribunales y la Doctrina han intentado limitarla a la menor cantidad de casos. Ya había sido eliminada de las Reglas de Hamburgo por lo cual no es sorprendente que haya ocurrido lo mismo en las Reglas de Rotterdam62, aunque con una indiscutible reticencia por parte de los representantes de los porteadores.

La otra exoneración que fue eliminada se refiere a la posibilidad que otorgaba la Convención de Bruselas al porteador marítimo para eximirse de su responsabilidad en caso de innavegabilidad sobreviniente del buque durante el viaje. Esta posibilidad es eliminada por las Reglas de Rotterdam al establecer éstas la obligación continua del porteador marítimo de mantener la navegabilidad de la nave durante toda la travesía marítima.

8.- DE LA LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD

La llamada “limitación de responsabilidad”, en realidad debería conocerse como “limitación de la reparación”, si tenemos presente que no es la responsabilidad lo que se limita sino que el monto de dinero por el cual el porteador marítimo debe responder en el caso de daño, pérdida o retardo (en las Reglas de Hamburgo y las Reglas de Rotterdam) de las mercancías por su culpa.

No debemos confundir la limitación de responsabilidad que favorece al porteador marítimo y la que favorece al armador. La del porteador se calcula por bulto o unidad y la del armador tiene un carácter global y se calcula por evento o por nave. La limitación del porteador está regulada por la Convención de 1924 (con o sin sus protocolos adicionales) o por las Reglas de Hamburgo mientras que el texto aplicable a la limitación del armador es la Convención de Londres de 197663.

Se debe tener claro que la limitación de responsabilidad procede, en la Convención de Bruselas y las Reglas de Hamburgo, respecto de los daños y pérdidas de la mercancía transportada, y también en caso de retraso en la entrega64. No

62 Para profundizar ver BONASSIES, Pierre, SCAPEL, Christian, Ob.Cit., pág. 750 y siguientes y “REQUIEM POUR LA FAUTE NAUTIQUE”; MOLFESSIS Nicolas, en “MÉLANGES BONASSIES”, Editorial Moreaux, año 2001, pág. 207 y siguientes.63 Para profundizar ver ver BONASSIES, Pierre, SCAPEL, Christian, Ob.Cit.,, pág. 276 y siguientes.64 En las R.H. el monto de la limitación por retraso se señala expresamente, mientas que en la C.Br. se colige de lo

obstante, una innovación interesante de las Reglas de Rotterdam es que en su artículo 59.1 se establece que la limitación de responsabilidad puede beneficiar al porteador marítimo por “el incumplimiento de las obligaciones” con arreglo a esa Convención.

Esto significa que daños que antes no estaban cubiertos por la limitación, como por ejemplo los perjuicios que podrían causarse por entregar una mercancía sin que el supuesto destinatario entregara a su vez el conocimiento de embarque al transportador, podrían ser limitados de acuerdo a las Reglas de Rotterdam.

La Convención de Bruselas estableció un sistema de limitación de responsabilidad basado en la Libra Esterlina oro. El protocolo de Visby de 1968 modificó esta unidad monetaria al Franco Poincaré (también basado en la convertibilidad de la moneda en oro). No obstante, el Fondo Monetario Internacional (FMI), en 1978, estableció la desmonetarización del oro para sus Estados miembros, y ordenó el uso del denominado Derecho Especial de Giro (D.E.G.), que puede definirse como “un activo de reserva internacional creado en 1969 por el FMI para complementar las reservas oficiales de los países miembros. Su valor está basado en una cesta de cuatro monedas internacionales fundamentales. Los DEG se pueden intercambiar por monedas de libre uso”65. En consecuencia, el protocolo de Bruselas de 1979, actualizó de acuerdo a esta normativa la Convención de 1924. Si bien pocos Estados ratificaron este protocolo, el uso del D.E.G. se hizo obligatorio, en principio y con algunas excepciones, por la imposición del F.M.I.

La Convención de Bruselas (después del protocolo de 1979) establece un monto de limitación de responsabilidad de 666,67 D.E.G por bulto y 2 D.E.G. por kilo de mercancía dañada o perdida.

Las Reglas de Hamburgo aumentaron estos montos de limitación de responsabilidad de una manera bastante mediocre, 835 D.E.G. por bulto y 2,5 D.E.G. por kilo de mercancía perdida o dañada. En cuanto al retraso, el artículo 6 b) expresa que la responsabilidad del porteador “estará limitada a una suma equivalente a dos veces y media el flete que deba pagarse por las mercancías que hayan sufrido r e t r a so, pero no excederá de la cuantía total del flete que deba pagarse en virtud del contrato de transporte marítimo de mercancías.”

En cuanto a las Reglas de Rotterdam establecen un monto de 875 D.E.G. por bulto o unidad de carga y de 3 .G.E. por kilo, como se puede ver, una innovación no demasiado profunda en la materia. Por su parte, respecto a la limitación de la responsabilidad por el retraso, establece la misma norma y la misma cifra (2,5 veces el valor del flete) que las Reglas de Hamburgo. No obstante, en estas ultimas reglas se

que se expresa en el artículo 4.5: “El transportador y el buque no serán responsables en ningún caso de las pérdidas o daños causados a la mercancía, o concernientes a las mismas por una suma que exceda de (...).” El retraso en la entrega “concierne” a las mercancías. Sin embargo esta situación puede ser discutible.65 Según la página http://www.imf.org/external/np/exr/facts/spa/sdrs.htm, del Fondo Monetario Internacional.

señala que el monto de 2,5 veces el valor del flete no puede superar el valor total de las mercancías transportadas, lo que no ocurre en las Reglas de Hamburgo.

Las tres Convenciones expresan que en el caso concreto se aplicará el método de cálculo (por kilo o por bulto) que beneficie a la parte que ha sufrido el daño en la mercancía.

La limitación de responsabilidad puede ser excluida en caso de la existencia de una “declaración de valor” realizada por el cargador en el conocimiento de embarque. Será utilizada en el caso de que el cargador tenga la conciencia del valor muy superior de la mercancía en relación con los límites de reparación. Pero en la práctica es poco utilizada, toda vez que esta declaración si bien excluye la limitación de reparación, no evita que en caso de que la pérdida o daño de la mercancía se encuadre en un caso en el que el porteador no sea responsable, se aplique la exención de responsabilidad a favor de éste. Una solución más práctica es asegurar las mercancías por su valor real.

También puede ser excluida en el caso de dolo o falta intencional del porteador y, además, por lo que se ha denominado en la doctrina francesa “faute inexcusable”66, falta o culpa inexcusable. Las Convención de Bruselas-Visby, las Reglas de Hamburgo y las Reglas de Rotterdam se refieren a esta falta cuando hablan de un acto u omisión personal imputable al sujeto que invoca la responsabilidad cometida temerariamente y a sabiendas de que la pérdida o el daño se producirían.

V.- CONCLUSIÓN

Las Reglas de Rotterdam han sido fuertemente criticadas. Se ha dicho, por ejemplo, que el Convenio “no proporciona la equidad y provecho recíproco en el comercio internacional, constituyendo un instrumento jurídico sumamente complejo, reglamentarista, lleno de remisiones entre sus disposiciones, con definiciones tautológicas e introduciendo un neo lenguaje marítimo, que deja sin valor la abundante jurisprudencia internacional desde 1924 a la fecha y que provoca por su deficiente técnica legislativa interpretaciones muy disímiles.”67

Consideramos esas críticas algo exageradas. Es cierto, estamos ante una nueva reglamentación del contrato de transporte marítimo que trae innovaciones de incierto resultado, y sin duda se trata de un texto complejo de 96 artículos, frente a los 10 artículos de la Convención de Bruselas y de los 34 de las Reglas de Hamburgo. Podríamos agregar que en ciertas ocasiones, con la intención de conciliar el Derecho

66 Ver BONASSIES, Pierre, SCAPEL, Christian, Ob.Cit., pág.766 y siguientes y “LA NOTION DE FAUTE INEXCUSABLE ET LE PRINCIPE DE LA LIMITATION DE RESPONSABILITÉ”; CORBIERE, Isabelle, en “MÉLANGES BONASSIES”, Editorial Moreaux, año 2001, pág.103-127.67 Punto 2 de la Declaración de Montevideo, firmada por varios especialistas en Derecho Marítimo de distintas nacionalidades, en la cual le solicitan a sus respectivos Estados que no firmen ni ratifiquen las Reglas de Rotterdam, ver en http://www.revistapoliza.com/especial/declaracionMontevideo.pdf..

Continental con el del Common Law y ciertos principios de la Convención de Bruselas con otros existentes en las Reglas de Hamburgo se puede llegar a soluciones confusas imaginando su hipotética aplicación.

Pero tampoco podemos desconocer que el mundo marítimo, el derecho en general y el comercio se han vuelto más complejos en los últimos años. Además el Convenio tiene una vocación de aplicación más amplia que las reglamentaciones anteriores, regulando, por ejemplo, ámbitos anteriormente desconocidos, como los documentos electrónicos de transporte o, bajo ciertas condiciones, tramos no marítimos del transporte de mercancías.

Nos parece que esta es la última oportunidad para lograr la deseada unificación de los distintos regímenes regulatorios del contrato de transporte de mercancías por mar y que la calidad de la normativa es la adecuada como para que sea adoptada, en la forma más extendida posible, entre los países marítimos del mundo.

Será tarea de la práctica, de la doctrina y de la jurisprudencia, interpretar y aplicar la normativa de las Reglas de Rotterdam del mejor modo para que éstas se puedan transformar en un verdadero aporte para el desarrollo del comercio internacional y de este modo pavimentar el camino hacia el progreso de todas las naciones de la Tierra.

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