Articulos Derecho Administrativo - Christian Guzman

7/31/2019 Articulos Derecho Administrativo - Christian Guzman

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ARTCULOS SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

Por: Christian Guzmn NapurFuente: http://blog.pucp.edu.pe/blog/christianguzmannapuri

I. EL CONCEPTO DE CONSTITUCINLa Constitucin es la norma bsica del ordenamiento jurdico de un Estado, encargadade establecer la regulacin jurdica del poder poltico del Estado. En este orden de ideas,definimos Estado como la entidad jurdica ubicada en un mbito fsico determinado yque ejerce poder respecto de un conjunto de personas. En la terminologa de Jellynek, elespacio fsico en mencin se denomina territorio, al conjunto de personas se le denomina

pueblo o poblacin y al poder que el Estado ejerce se le conoce como poder poltico. Esevidente que la ausencia de cualquiera de dichos elementos establece que la entidad antela cual nos encontramos no es un Estado. Ahora bien, se define en general como poder ala capacidad que tiene una entidad o persona de influir en las conductas de las dems

personas.

Desde un punto de vista semntico, el concepto de constitucin puede determinarse desdeun punto de vista material y desde un punto de vista formal. En el primer caso, laConstitucin consiste en la organizacin, estructural y material, del Estado en cadarealidad concreta. Todo estado, entonces, posee una constitucin. Este es un concepto

poltico, que proviene del deber ser. Por otro lado, el concepto formal de constitucindefine a esta como una norma jurdica, que permite regular el poder poltico, conceptoque se enfoca en el deber ser. En este orden de ideas, mientras mayor semejanza existaentre la constitucin en sentido material y la constitucin en sentido formal de un pas,mayor ser el nivel de constitucionalismo del mismo y a su vez, mayor el respeto por el

Estado de Derecho.

La Constitucin opera entonces como la norma que justifica, limita y organiza el poderestatal, estableciendo parmetros al accionar del Estado, definidos por los derechos

fundamentales de las personas y por un conjunto de principios, conceptos e instituciones.A la vez, la norma constitucional determina la organizacin el Estado, en particular,respecto a las atribuciones y funciones de los diversos entes que lo componen.

La Constitucin asegura adems la existencia de un Estado de Derecho, que consiste enaquel Estado en el cual los derechos fundamentales de las personas se encuentrandebidamente garantizados. A su vez, el Estado de derecho descansa en tres conceptos de

particular importancia, a los cuales nos vamos a referir ms adelante, en diferentesmomentos. En primer lugar, el principio de preferencia por los derechos fundamentales,que permite que los derechos constitucionales sean preferidos ante bienes jurdicos queno lo son. En segundo trmino, el principio de separacin de poderes, por el cual las

funciones del Estado se encuentran distribuidas entre diversos detentadores de poderestatal, los mismos que se influyen mutuamente. Finalmente, el principio de legalidad,

por el cual el Estado en general y la Administracin Pblica en particular se regulan demanera directa por el ordenamiento jurdico.

1.La Constitucin como fuente de DerechoEn este orden de ideas, la Constitucin es fuente de derecho en el mbito formal y en el

mbito material. En el mbito formal en tanto define como es que el Estado puedevlidamente crear el derecho, es decir, como nacen las expresiones normativas. La
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constitucin seala los rganos legtimos para gobernar y para legislar, su estructura, lacompetencia, as como el procedimiento que dichos rganos deben seguir para la

generacin del ordenamiento jurdico. Ergo, si una norma no es aprobada segn laconstitucin, es invlida, siendo inconstitucional por su forma. Para Kelsen, dicha normano es en buena cuenta una norma jurdica.

Adems, en un mbito ms bien material, la Constitucin establece los parmetros oestndares respecto de los cuales debe encuadrarse las normas. La constitucin contiene

principios y derechos que no pueden ser vulnerados por normas de inferior jerarqua.Ejemplos de ello son conceptos como la familia, la salud, la educacin, el Estado, lapropiedad, la economa social de mercado y otras ms. En general, dichos conceptosconstituyen lo que se denomina instituciones constitucionalmente garantizadas, siendolos ms importantes los derechos fundamentales, respecto de los cuales se estableceadems un conjunto de mecanismos de proteccin denominados procesosconstitucionales.

2. Funcin articuladora de la ConstitucinAsimismo, la Constitucin es la base de la cual surgen todas las materias, as como losprincipios fundamentales de cada rama del Derecho. Por ello la norma constitucionaldesempea un rol articulador del ordenamiento jurdico de un estado. Evidentemente, los

principios ms bsicos del derecho en general se encuentran expresados en la normaconstitucional, sean el derecho civil, el derecho penal, el derecho administrativo, o elderecho tributario.

Por otro lado, la existencia de derechos fundamentales claramente definidos por lanorma constitucional configura un lmite evidente al comportamiento del Estado, pues lamisma no podra vulnerar los mismos, ni limitarlos a menos que exista ley expresa que lo

permita en uso del principio de reserva de ley, el mismo que se ha expresado enimportante jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Adems, existen determinados conceptos que reciben proteccin jurdica a travs deltexto constitucional, y que conforman lo que se ha denominado en general institucinconstitucionalmente garantizada o simplemente garanta institucional. Ejemplos de ello

son la familia, el trabajo, la educacin, la autonoma universitaria, la autonomamunicipal, la economa social de mercado o el principio de subsidiaridad.

Asimismo, la Constitucin define la denominada estructura del Estado, por la cual se

determinan las funciones y potestades asignadas a cada uno de los organismos quecomponen dicho Estado, configurando la base estructural del derecho administrativo. Enconsecuencia, la Constitucin establece la existencia del Poder Legislativo o

Parlamento, su composicin, funciones y limitaciones; la existencia del Poder Ejecutivo,su composicin y funciones, as como la organizacin del Poder Judicial. LaConstitucin adems establece las funciones de los organismos constitucionalesautnomos. Estos preceptos constitucionales funcionan no solo como normas fundantesde la Administracin Pblica, sino que adems constituyen limitaciones evidentes a laactuacin de la misma.

3. Interpretacin constitucional e interpretacin conforme a la Constitucin

La interpretacin constitucional ofrece interesantes materias de discusin, en especial siconsideramos que la citada norma debe interpretarse de manera especial a fin de


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cautelar los derechos de los particulares y tutelar el Estado de Derecho. En primerlugar, la Constitucin debe interpretarse considerando que existe en su interiorcoherencia. No pueden existir normas constitucionales que se contradigan entre s, auncuando se muestren valores contrapuestos. La Constitucin se muestra al ordenamiento

jurdico entonces como una unidad.

Asimismo, la Constitucin debe interpretarse de manera preferente al ser humano, no alEstado. Esta interpretacin, denominada favor homine, se encuentra presente en todo elderecho pblico y se basa en el principio de Preferencia por los Derechos

Fundamentales, al cual haremos referencia ms adelante. En caso de duda sobre elalcance de una norma de derecho pblico, debe emplearse la interpretacin que resulte

ser ms favorable al particular.

Por otro lado, las normas jurdicas, y en especial la Ley, mxime si las mismas seaplican a los particulares, debern interpretarse en armona con la Constitucin. Siexisten varias interpretaciones posibles de lo sealado por la ley debe escogerse la que

resulte ms consistente con lo sealado en el texto constitucional, de tal suerte que ladeclaracin de inconstitucionalidad sea en empleada como un ltimo recurso para darlecoherencia al ordenamiento jurdico.

4. La supremaca constitucional y el control de constitucionalidadLa Constitucin goza de la llamada supremaca, puesto que aquella es la norma msimportante de las existentes al interior del Estado. Ello implica que el resto delordenamiento no puede vulnerar lo sealado en la misma, ni por la forma, ni por el

fondo. Caso contrario, nos encontramos ante un supuesto de inconstitucionalidad. Eneste orden de ideas, la propia norma constitucional establece los mecanismos para

proteger dicha supremaca, lo cual se conoce como control de constitucionalidad, de loscuales se conocen fundamentalmente dos modelos.

En primer lugar, debemos considerar la tradicin constitucional norteamericana, apartir del clebre caso Marbury vs Madison, en el cual se determin no solo que laConstitucin era norma suprema, sino adems que los jueces podan inaplicar la normalegal al caso concreto cuando encontraran que la misma se encontraba en desacuerdocon la norma constitucional, no obstante que dicha prerrogativa judicial no seencontraba prevista en la norma constitucional. Dicha facultad se denomin judicialreview y conforma lo que se conoce como control difuso.

En el caso europeo la evolucin fue diferente, puesto que se determin la existencia de unente especializado que tutelara la constitucionalidad de las leyes, de tal forma que losjueces no pueden inaplicar por decisin propia una norma de rango legal. La aparicinde dicho mecanismo se dio con la Constitucin austriaca de 1920, modificada en 1929 yluego se propag a la mayor parte de Europa y de ah a Latinoamrica. El citado ente,que sera denominado Tribunal Constitucional, posee la facultad de derogar la norma encuestin, a travs del uso del denominado control concentrado.

En el caso peruano es necesario sealar que poseemos ambos sistemas de control deconstitucionalidad, por cual se considera que poseemos un sistema dual, poco comn enel derecho constitucional comparado. En control difuso se encuentra consagrado por el

artculo 138 de la norma constitucional y el control concentrado figura en los artculos200 y 202 del citado cuerpo de leyes. De hecho, el Tribunal Constitucional puede


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tambin hacer uso del control difuso cuando resuelve en ltima instancia procesosconstitucionales.

II. EL ACTO ADMINISTRATIVOSe define doctrinariamente como Acto Administrativo la decisin que, en ejercicio de sus

funciones, toma en forma unilateral la autoridad administrativa, y que afecta a derechos,deberes e intereses de particulares o de entidades pblicas, de acuerdo con la Ley delProcedimiento Administrativo General. Son actos administrativos, entonces, lasdeclaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho pblico, estndestinadas a producir efectos jurdicos sobre los intereses, obligaciones o derechos delos administrados dentro de una situacin concreta.

Dentro de la divisin tripartita de los poderes pblicos, el acto administrativo es el queprocede en ejercicio de la funcin administrativa, a diferencia del acto legislativo(conformada por resolucin legislativa o ley) y del acto judicial (resolucin judicial, seadecreto, auto o sentencia). No obstante ello, el acto administrativo no necesariamente

proviene del Poder Ejecutivo, dado que puede ser generado por cualquier otro ente enejercicio de su funcin administrativa.

Por otro lado, la autoridad o el agente ha de obrar como representante de laAdministracin publica en tanto que entidad sometida al Derecho Pblico; ya que, deproceder como si estuviera regida por el derecho privado situacin a su vez autorizadapor el derecho pblico, las relaciones encuadran dentro de las civiles o comunes sin losprivilegios que en todo caso se atribuyen al Estado y a otras entidades derivadas de suius imperium.

Prcticamente integran actos administrativos todas las resoluciones y disposiciones,verbales o escritas (singularmente stas, debido a su constancia); sean acuerdos,rdenes, decretos, instrucciones, que dicten desde el Jefe de Estado hasta los alcaldes.

En tal sentido, la definicin de entidad pblica que maneja la Ley del ProcedimientoAdministrativo General es bastante amplia, en la cual se considera, inclusive laspersonas jurdicas que se encuentran bajo el rgimen privado y que prestan serviciospblicos o ejercen funcin administrativa, en virtud de concesin, delegacin oautorizacin del Estado, conforme a la normativa de la materia.

Asimismo, debemos interpretar qu debe entenderse por Administracin Pblica: Odicho trmino se define con un criterio orgnico, identificndose con los rganos de la

Administracin Pblica como incorrectamente lo ha hecho el Artculo I del TtuloPreliminar de la Ley de Procedimiento Administrativo General; o dicho trmino se definems bien con un criterio material, identificndolo con el ejercicio de la funcinadministrativa, lo que tambin producira una definicin incompleta del actoadministrativo; o ms bien, dicho trmino se define a travs de criterios combinados deorden material, formal y orgnico, que es lo que se ha pretendido lneas arriba.

La naturaleza del acto que genera efectos respecto de particulares es un elementoadicional a tomar en cuenta. A diferencia del acto legislativo o de los actos normativosen general, el acto administrativo genera efectos individualizados o individualizables.

Los actos administrativos no producen efectos generales y abstractos, sino ms bien

operan en una situacin concreta, como establece la norma. En consecuencia, no existenlos actos administrativos de naturaleza normativa.


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III. LA FUNCIN ADMINISTRATIVALa doctrina hace referencia de manera reiterada a la distincin entre funcinadministrativa y Administracin Pblica. Y es que, existen entidades que desarrollan

funciones administrativas, que no forman propiamente parte del Estado. A su vez, existen

entidades del Estado que no ejercen funcin administrativa, sino de otra ndole. Ademsdel concepto negativo (administracin es lo que implica ni legislacin ni jurisdiccin),hay dos criterios distintos de tipo positivo que han sido propuestos para diferenciar las

funciones estatales: el criterio orgnico y el criterio material o sustancial.

En este orden de ideas es necesario sealar que la Ley de Procedimiento AdministrativoGeneral (en adelante, la Ley) seala que la misma es de aplicacin para todas lasentidades de la administracin pblica. Sin embargo, no establece que debe entenderse

propiamente por Administracin Pblica, sino que la define a travs de las entidades quela conforman, empleando un criterio ms bien orgnico.

Desde el punto de vista orgnico (a veces llamado formal), podemos hacer la distincinsegn el acto sea realizado por un rgano jurisdiccional (que es independiente),administrativo (dependiente) o legislativo (de ndole constitucional), y determinar si nosencontraramos ante una funcin de tal o cual tipo; pero este criterio es insuficiente y,tomado a la letra, resulta ser errneo, por cuanto en los rganos legislativos y

jurisdiccionales tambin se realizan funciones administrativas.

Desde el punto de vista material, es decir, atenindonos a la descripcin externa de losactos mismos, seran actos legislativos los que establecen reglas de conducta humana en

forma general e imperativa (es decir, son actos legislativos los que crean normas oreglas de derecho), son actos jurisdiccionales los que deciden con fuerza de verdad legaluna cuestin controvertida entre dos partes, determinando el derecho aplicable: y sonactos propios de la funcin administrativa aquellos que constituyen manifestacionesconcretas (por oposicin a las manifestaciones abstractas, como lo son la legislacin y la

jurisdiccin) de voluntad estatal. Pero atenerse a este criterio implicara afirmar que lostres poderes realizan las tres funciones y que no existe en suma divisin de poderes ni

sistema de frenos y contrapesos algunos, propios del esquema de separacin de poderes.

Ahora bien, puede afirmarse que administrar consiste en tomar medidas para manejar elEstado y lograr los fines por l perseguidos. A primera vista, puede considerarseentonces que la funcin pblica es propiamente funcin ejecutiva, pues resulta ser la

materializacin y puesta en prctica, por parte del Estado, de la ley emitida por elParlamento. Ello, sin embargo no es enteramente cierto puesto que existen entes que nopertenecen al denominado Poder Ejecutivo o ms propiamente, Gobierno -, y quepueden ejercer, en mayor o menor medida, funcin administrativa. Por otro lado, dentrodel Poder Ejecutivo existen entes que despean funcin gubernativa o poltica, queconsiste en la direccin de la poltica general de gobierno y la subsistencia de lasinstituciones organizadas por la Constitucin, lo cual no debe justificar que dichos actos

gubernativos no sean susceptibles de control, como veremos ms adelante.1. Caractersticas diferenciales de la funcin administrativa

La funcin administrativa posee ciertas caractersticas diferenciales, que sin embargopermiten notar que la misma en realidad transita por los ms diversos organismos

estatales, e incluso a travs de entes privados o no estatales. En primer lugar, debeconsiderarse que la funcin administrativa siempre es ejercida por el Estado, o por los


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particulares a travs de la delegacin, autorizacin o concesin de la autoridad estatal,como veremos ms adelante. Si bien es cierto, la funcin gubernativa, la funcin

jurisdiccional y la funcin legislativa son ejercidas por el Estado, las mismas no sondelegables a entes no estatales, y salvo discutibles excepciones, no resultan asignables ni

siquiera a otros entes estatales.

Asimismo, debe entenderse que la funcin administrativa opera en el mbito de laslabores cotidianas de inters general. Es decir, implica el manejo de dichas labores enmrito a las facultades concedidas al ente que las realiza. Las decisiones de la

Administracin Pblica se relacionan directamente con funciones de inters general quese deben realizar de manera permanente, es decir, con un carcter concreto, inmediato ycontinuo.

Por otro lado, la funcin administrativa tiene relacin directa con los particulares engeneral, de tal manera que las actividades que desempea la Administracin Pblica losafectan directamente. Ello no significa que toda decisin de la administracin tenga por

destinatario a particulares, puesto que en muchos casos los destinatarios pueden serfuncionarios pblicos, a travs de los llamados actos de administracin interna. Lafuncin legislativa se enfoca indirectamente en los particulares, la funcin gubernativano se enfoca sino en el Estado en su conjunto y la funcin jurisdiccional, si bien seenfoca en los particulares, pretende resolver conflictos y no es susceptible de revisin

por parte de otro poder del Estado.

Finalmente, la funcin administrativa se encuentra sometida al control de por lo menosdos Organismos del Estado que desempean funciones matrices llamadas poderes -, el

Parlamento y el Poder Judicial. El Parlamento controla la Administracin Pblica atravs de diversos mecanismos de control poltico existentes y establece un frreo control

previo a travs del principio de legalidad. El Poder Judicial controla las decisionesadministrativas a travs de la posibilidad de revisin judicial de las actuacionesadministrativas va el proceso contencioso administrativo y de la existencia de losdiversos procesos constitucionales, destacando la accin popular, destinada al control delos actos normativos de la Administracin Pblica, dado que se emplea para impugnarnormas reglamentarias, que por definicin poseen rango secundario.

IV. ELEMENTOS ESENCIALES DE LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVALa organizacin administrativa se conforma de ciertos elementos bsicos, sin los cualesla misma no existira. La existencia y alcance de dichos elementos, han sido

legislativamente tratados en trminos generales, pero adems puede establecerse atravs de un estudio detallado de la gran cantidad de normas que regulan la estructuradel Estado, en particular a travs de leyes orgnicas. Por otro lado, al funcionamiento dedichos elementos debe aplicarse el concepto de competencia, de especial importancia

para el ejercicio de la funcin administrativa.

1. El organismo administrativoSe define en general como organismo pblico a todo aquel ente que goza de autonoma,al cual se le ha encargado una actividad o varias conexas entre s, cuya regulacin

proviene del derecho pblico y cuya existencia se debe a la Constitucin o la Ley. Elorganismo es el resultado de la divisin del trabajo al interior de la Administracin

Pblica, establecindose un rgimen especializado.


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En trminos generales, la autonoma que venimos sealando es variable, puesto quepuede involucrar determinados niveles dependiendo en general de la actividad que serealiza. Como resultado, el organismo pblico goza de personalidad jurdica pblica, lamisma que le otorga determinadas prerrogativas, conforme la Constitucin y las leyesque correspondan. Finalmente, definimos como organismo administrativo aquel al cual

se ha encargado fundamentalmente el ejercicio de funcin administrativa.

Dentro de los organismos pblicos existen diversas modalidades de inters, como puedenser los organismos constitucionales, los organismos pblicos descentralizados, losministerios, los gobiernos locales; cada uno de ellos con sus caractersticas propias y surespectivo rgimen de autonoma.

2.El rgano administrativoA su vez, entendemos por rgano administrativo concepto que muchas veces seconfunde con el de organismo administrativo - toda aquella reparticin de un organismoencargada de una actividad determinada, y que se encuentra al mando de una autoridad

administrativa. Al rgano se le atribuye un conjunto de funciones para resolver ogestionar al interior del aparato organizativo, y constituye un conjunto de competenciasy medios ordenados para realizar determinadas funciones. El rgano, en consecuencia,no goza de autonoma ni de personalidad jurdica propia. El tpico ejemplo de rganoadministrativo se encuentra en la relacin entre los ministerios y las diversas direccionesque lo componen. Ninguna de dichas direcciones goza de autonoma y se encuentran

subordinadas jerrquicamente a sus superiores, dentro de lo que se denomina unorganigrama funcional.

3.Clases de rganos por su funcin genricaUna importante clasificacin de los rganos administrativos se basa en un criterio

funcional y es bastante tradicional. De ah surge la clasificacin de rganos activos,deliberantes y consultivos. Los rganos activos, que son la mayora de los existentes enla Administracin Pblica, emiten resoluciones, sin resolver conflictos. Ejemplos de estosrganos son la direccin de un ministerio, o de los organismos pblicosdescentralizados. Estos rganos pueden ser de direccin o de gestin, segn suimportancia relativa.

Los rganos deliberantes emiten decisiones resolviendo conflictos, como pueden ser lostribunales administrativos o las comisiones administrativas que existen al interior de losorganismos administrativos. Estos rganos dirigen, entre otras, la actividad

cuasijurisdiccional de la Administracin, a travs del empleo del procedimientotrilateral. Constituyen siempre rganos colegiados, es decir, conformados por unapluralidad de funcionarios.

Los llamados rganos consultivos emiten juicios, dictmenes e informes, los mismos quegeneran efectos jurdicos, sean directos o indirectos. Ejemplos de estos rganos puedenencontrarse en la oficina de asesora legal o la oficina de planificacin de algunaentidad pblica. Los rganos consultivos pueden ser permanentes o transitorios, eincluso pueden estar conformados por particulares o entes representativos de interesesdiversos, que asumen una funcin consultiva.

4.Clases de rganos por su funcin al interior de los organismos


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a) rganos de Asesoramiento y Apoyo, tambin denominados rganos staff: Son los queprestan servicios al interior de la entidad, haciendo posible la labor de los rganos delnea, orientando o administrando. Ejemplos de ello son las oficinas de asesora jurdica,de presupuesto, de planificacin, de racionalizacin, de administracin, de relaciones

pblicas, de comunicaciones, entre otras. Los rganos consultivos, segn la clasificacin

que hemos visto previamente, son siempre rganos staff.

b) rganos de Lnea o Tcnico Normativos (u rganos line): Ejecutan las tareas propiasde los organismos, segn las tareas de cada uno. Les compete velar por el cumplimientode la norma en un mbito particular y la ejecucin de las tareas asignadas por la normarespectiva. Ejemplos de ello son las llamadas direcciones nacionales o direcciones

generales o las gerencias cuando estas existen.

5. El Sistema AdministrativoPor otro lado, se entiende por sistema administrativo al conjunto de rganos uorganismos que actan de manera coordinada con la finalidad de obtener un fin comn.

Es una suma organizada de normas, rganos y procesos destinados a proveer a laadministracin de insumos para cumplir su labor de manera eficiente. Normalmente, un

sistema administrativo posee un ente rector, el cual se encuentra encargado de la laborde coordinacin al interior del sistema. Al interior del sistema administrativo se dan lasrelaciones de colaboracin entre entidades a las que haremos referencia ms adelante.

En el caso peruano, ejemplos de sistemas administrativos puede encontrarse en elSistema Electoral, conformado fundamentalmente por la Oficina Nacional de Procesos

Electorales (ONPE) y el Jurado Nacional de Elecciones, pero en el cual participatambin el Registro Nacional de Identidad y Estado Civil (RENIEC), el Poder Ejecutivo,entre otros. Tambin puede incluirse el Sistema Nacional de Control, cuyo ente rector esla Contralora General de la Repblica. En el Poder Ejecutivo encontramos mltiples

sistemas, entre los cuales destacan aquellos que conforman la Administracin Financieradel Sector Pblico: presupuesto, tesorera, endeudamiento y contabilidad.

V. LAS ACTIVIDADES DE LA ADMINISTRACIN PBLICAA fin de dotar de contenido a la funcin administrativa, es necesario definir cules sonlas actividades que la Administracin Pblica desempea en mrito a dicha funcin,dado que la misma no es en absoluto homognea. En primer lugar, las actividades

funciones de la Administracin Pblica deben configurarse como obligaciones, alamparo del principio de legalidad y teniendo en cuenta la competencia de cada uno de

los entes que la conforman. Asimismo, ninguna de dichas actividades puede considerarsepropia de la funcin gubernativa, la funcin legislativa o la funcin jurisdiccional.

En primer lugar, tenemos la llamada actividad de polica o actividad de limitacin -,que implica la obligacin de la Administracin de fiscalizar, controlar y asegurar la

seguridad y el orden, a fin de obtener la adecuacin del comportamiento particular alinters pblico, restringiendo la libertad o ciertos derechos de los particulares, pero sin

sustituir la actuacin de los mismos. Ello si tomamos en cuenta que por la naturaleza desu funcin la Administracin est autorizada a limitar ciertos derechos o intereses de losparticulares. Es en uso de la actividad limitativa que la Administracin Pblica puedeotorgar autorizaciones, licencias y permisos a fin que los particulares desempeen

determinadas actividades.


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La actividad prestacional de la Administracin es la que est referida al manejo de losservicios pblicos. En general, se entiende por servicio pblico aquel cuya prestacindebe necesariamente asegurarse, por ser la misma de inters pblico o inters comn. Esdecir, un servicio pblico es la prestacin obligatoria, individualizada y concreta debienes y servicios, para satisfacer necesidades primordiales de la comunidad.

La actividad de fomento consiste en la realizacin de determinadas acciones por parte dela Administracin Pblica a fin de promover o estimular la realizacin de ciertasactividades por parte de los particulares, actividades que son consideradas de inters

pblico. Dicha actividad de la Administracin no implica una imposicin sino una ayudapara la realizacin de la actividad econmica en cuestin. La actividad de fomento esdesempeada fundamentalmente a travs de las subvenciones y los subsidios.

La actividad normativa de la Administracin consiste en la emisin de normas jurdicasde rango secundario es decir, inferior al de la ley denominadas en forma genricareglamentos, los mismos que en principio sirven para complementar o hacer operativas

las leyes, y que incluyen los llamados reglamentos autnomos, los mismos que norequieren de una ley a la cual reglamentar. A estas normas haremos referencia msadelante al tratar del sistema de fuentes del derecho administrativo. Es necesario sealarque esta funcin no implica una intromisin en la funcin legislativa otorgadaoriginariamente al Parlamento, puesto que la actividad normativa de la Administracin

siempre va a implicar la emisin de normas de rango inferior a la ley y subordinadas asta.

La actividad sancionadora goza actualmente de especial singularidad, puesto quepermite a la Administracin sancionar a los particulares por la comisin dedeterminadas infracciones, las mismas que no poseen la calificacin de delitos. Comoveremos ms adelante, la actividad sancionadora de la Administracin posee ciertos

principios que tienen por finalidad proteger al particular de posibles actos arbitrarios.Asimismo, esta actividad no implica imparticin de justicia, toda vez que laAdministracin no penaliza delitos, ni puede aplicar penas privativas de libertad.

Adems, debemos considerar la actividad cuasijurisdiccional del estado, por la cual laAdministracin Pblica se encarga de resolver controversias entre particulares o entreestos y otras entidades del Estado, a travs del empleo del denominado procedimientoadministrativo trilateral, al cual aludiremos ms adelante. Dicha actividad se ejerce atravs de los llamados tribunales administrativos o de los entes encargados de componer

conflictos - o resolver controversias - entre particulares o entre estos y el propio Estado.Finalmente, aun se discute la existencia de actividad arbitral en la AdministracinPblica. Por actividad arbitral debemos entender aquella en la cual la autoridadadministrativa resuelve de manera definitiva una controversia suscitada entre

particulares, a travs de una decisin que resulta ser vinculante para las partes enconflicto. Esta actividad debe diferenciarse de la actividad cuasijurisdiccional en tantoesta ltima no implica el efecto de cosa juzgada que s generara el laudo arbitral.

VI. LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOSEl concepto de contrato administrativo, a primera vista, no parece diferir del concepto

de contrato en el derecho privado, pero al ser la Administracin una de las partes delmismo, con la finalidad de satisfacer necesidades pblicas posee determinadas


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caractersticas propias. Y es que la Administracin Pblica requiere la colaboracin dela actividad privada para efectuar acciones que por s misma no puede, lo cual a su vezobliga a que la contratacin administrativa posea determinadas caractersticas y unaregulacin que se encuentra sometida a constantes cambios.

En este orden de ideas, puede definirse el contrato administrativo como aquel en que laAdministracin, que se constituye en parte del mismo, ejerce prerrogativas especialesfrente al contratista, las que no poseera en el contexto de un contrato de derechoprivado. Dichas prerrogativas, que han ido disminuyendo a travs del tiempo, tienen porfinalidad permitir que la Administracin Pblica pueda salvaguardar el inters pblicocon la mayor eficiencia posible. En esta consideracin se incluyen conceptos como las

garantas, las penalidades como resultado del incumplimiento contractual, la resolucinde controversias, la posibilidad de modificar unilateralmente determinados aspectoscontractuales adicionales, reducciones - as como la posibilidad de que losincumplimientos sean sancionados administrativamente por parte del Tribunal deContrataciones y Adquisiciones del Estado.

1. Inters PblicoAhora bien, a diferencia de los contratos regidos por el derecho privado, en los contratosadministrativos la Administracin procura la satisfaccin del inters pblico. Estoexplica la gran diferencia existente en su generacin. Un contrato civil es el resultado deun proceso volitivo, en el cual la motivacin de las manifestaciones de voluntad, desde el

punto de vista jurdico, es esencialmente relevante. La decisin entonces es por completosubjetiva. En cambio, un contrato administrativo se sustenta en un procedimientocognitivo el denominado proceso de seleccin en el cual las razones por las cuales sedecide contratar con una persona determinada, sea natural o jurdica, son de particularimportancia. La decisin tomada se basa en criterios objetivos, los mismos que son

susceptibles de control, sea administrativo, sea jurisdiccional, a travs de un eventualproceso contencioso administrativo.

Las razones de la existencia de un proceso de seleccin estriban, en un primer trmino,en asegurar la debida transparencia y probidad en la determinacin de aquel con el cualla Administracin va a contratar, que se va a convertir en contratista una vez queefectivamente se celebre el contrato administrativo respectivo. Pero adems, la raznms relevante es asegurar que aquel con el que se contrate sea el ms idneo, entrminos tcnicos y econmicos, a fin de emplear de manera eficiente los recursos

pblicos en una contratacin que generar beneficios efectivos. Esto evidentemente no

pasa por contratar a aquel que brinde el menor precio, sino por escoger aquel quebrinde la mayor calidad al mejor costo posible.2. La colaboracin de los particularesUna causa fundamental de la trascendencia del contrato administrativo, proviene

precisamente de la idea de la colaboracin de los sujetos privados con laAdministracin, en donde el particular no se comporta como un contratista ordinario,sino como un coadyuvante en la satisfaccin de necesidades pblicas por parte de laAdministracin Pblica. El contrato administrativo constituye una de las ms relevantestcnicas de colaboracin de los administrados con la administracin. El contratista, noobstante que pretende un beneficio econmico, obtiene dicho beneficio cumpliendo con latarea de formar parte esencial del cumplimiento de cometidos pblicos por parte del

Estado. Caso contrario, el contratista es pasible de consecuencias negativas, que no sereducen a la resolucin de contrato y la ejecucin de la respectiva garanta, sino adems


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a la posibilidad de inhabilitacin por parte del Tribunal de Contrataciones yAdquisiciones del Estado.

En orden a la colaboracin que venimos describiendo debe conjurarse y corregirse eleventual conflicto entre quienes emplean el sistema de contratacin administrativa, razn

por la cual el ordenamiento establece mecanismos de composicin de conflictos, comopodra ser la va administrativa, con las peculiaridades que la misma posee, en el casode la etapa de seleccin del contratista; as como la conciliacin y el arbitraje en el casode la etapa de ejecucin de los contratos administrativos.

VII. LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVALa Administracin Pblica se organiza de acuerdo a un conjunto de consideraciones quepermitan hacer eficiente su labor. Como lo hemos indicado anteriormente, laadministracin pblica se compone de organismos y rganos, que se diferencian encuanto a su autonoma, a lo cual debe agregarse los sistemas administrativos.

1. La actividad organizativaLa organizacin, como actividad administrativa, consiste en disponer las partes de untodo para la obtencin de los resultados ms adecuados. Determinar la forma en que sedistribuyen las actividades a realizar. Al organizar se obtiene la organizacin que es elmedio para coordinar los recursos y las acciones de una entidad determinada.

Una entidad administrativa requiere entonces un diseo organizacional determinado,que es el proceso de seleccionar una estructura organizacional apropiada para aquella,en el contexto de una estrategia y ambientes dados. El diseo organizacional resultaentonces fundamental para toda organizacin y en especial para la Administracin

Pblica.

El concepto de estructura organizacional o simplemente estructura es el concepto clavede la actividad administrativa de organizacin. Es el que le da sentido. La estructura esla forma en que las actividades de una organizacin se dividen, organizan y coordinan.

En una entidad pblica dicha estructura est definida por las normas legales del sectorque corresponde, pero adems se encuentra definida por el denominado Reglamento deOrganizacin y Funciones (ROF), el mismo que establece de manera operativa loscontenidos organizativos de la entidad, en mrito de la potestad organizativa limitadaque posee la Administracin Pblica.

Como resultado, la doctrina establece que es necesario aplicar cinco pasos para elestablecimiento de la estructura idnea en una organizacin. En primer lugar, se divideel trabajo en actividades menores que son desempeadas por individuos o grupos. Ello eslo que se denomina genricamente divisin del trabajo. Seguidamente, se debe combinarlas actividades de la entidad de manera lgica y eficiente. Al agrupar personal yactividades efectuamos lo que se denomina departamentalizacin, que a su vez permite lacreacin de direcciones, oficinas, jefaturas y gerencias al interior de un organismo

pblico. Al mismo tiempo, elaboramos el esquema de jerarquas y niveles de la entidad,que es denominado organigrama y que se constituye a partir de las denominadas lneasde mando. La lnea o cadena de mando es el plan que especifica el nmero de

subordinados que reportan directamente a un administrador determinado.


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Asimismo, y como resultado del establecimiento de unidades especializadas, seestablecen mecanismos de integracin al interior del organismo. La citada integracinde individuos, grupos y unidades orgnicas, facilita el logro de objetivos, no obstan quela misma puede ser ms difcil conforme la entidad aumenta de tamao, dificultad que

puede corregirse a travs de mecanismos de delegacin y desconcentracin que veremos

ms adelante. Finalmente, debe controlarse la efectividad de la organizacin realizada yajustarlas a las necesidades, mecanismo que se hace efectivo a travs del denominadocontrol administrativo interno, de una importancia muy grande en la actualidad.

2.Las relaciones entre los rganos y organismos administrativosEn general, en la Administracin Pblica puede hablarse de tres categoras derelaciones entre los diversos rganos y organismos de la administracin pblica, deacuerdo con el nivel de verticalidad de la relacin y los efectos de la misma: Jerarqua,tutela y coordinacin.

a. Jerarqua

La jerarqua es la tpica relacin de naturaleza piramidal, vertical, caracterizada por lasubordinacin de los funcionarios de nivel inferior a los de nivel superior. El resultadode la jerarqua es la existencia de un organigrama donde los diversos rganos estnunidos por la materia, pero se distinguen por la diversa competencia que poseen respectode dicha materia. Ello genera que la Administracin se organice en niveles jerrquicos,mediante el empleo de la divisin del trabajo. La relacin jerrquica se establece sobrela base de una distribucin de funciones y poderes realizada de mayor a menor.

La jerarqua genera varias consecuencias en el ordenamiento administrativo. En primertrmino, el sometimiento al seguimiento de polticas determinadas por el superior

jerrquico, en trminos de poder de direccin , las mismas que configuraran actos deadministracin interna, en forma de rdenes, o ms bien disposiciones internas, en formade directivas, circulares o instrucciones.

La superioridad que venimos describiendo genera tambin que el superior puedadesempear labores de control respecto del inferior jerrquico, de tal manera quetramita, por ejemplo, la queja administrativa que pueda ser iniciada contra ste ltimo

por parte del administrado. Adems, y como veremos ms adelante, el inferior no puedesostener su competencia respecto al superior jerrquico.

Asimismo, la jerarqua administrativa se da propiamente al interior de los organismos y

no fuera de ellos, salvo excepciones derivadas de la existencia de tribunalesadministrativos. Por otro lado, el superior jerrquico resuelve los conflictos decompetencia al interior de una misma entidad. Adems, decide la separacin de inferiorde la tramitacin de los procedimientos administrativos respecto de los cuales se hadetectado la existencia de causales de abstencin.

Adems, el superior jerrquico es el encargado de declarar la nulidad del acto emitidopor el inferior. Finalmente, y en mrito de la diferencia de nivel, el rgano jerrquicosuperior resuelve los recursos administrativos que se presenten respecto a lasresoluciones emitidas por el rgano inferior, salvo el caso del recurso dereconsideracin, que es resuelto por la misma autoridad que emite la resolucin

impugnada.


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Sin embargo, hoy en da la jerarqua propiamente dicha se encuentra en un perodo dereformulacin, generada por el hecho de la existencia de mltiples organismosautnomos y descentralizados y la atenuacin de los mecanismos de control directo y deintervencin en el rol del funcionario inferior. La existencia de competenciasdesconcentradas y la excepcionalidad de la avocacin, ligadas con la existencia de un

procedimiento disciplinario sometido a las reglas del procedimiento sancionador contodas las garanta que ello conlleva y la diversidad de regmenes que regulan alpersonal al servicio de las entidades no permiten sostener, como algunos autores lohacen, que la jerarqua tradicionalmente entendida se encuentra en un sostenido perodode evolucin; siendo que ms bien, en nuestra opinin la acerca a esquemas similares alos que hoy en da se aplican a la administracin privada, en los cuales se prefiereconformar grupos de trabajo que elaborar diseos en los cuales simplemente se ejecutandirectivas.

b. Relaciones de tutelaAhora bien, la tutela es ms bien una relacin de tipo mixto, que implica cierta influencia

en el comportamiento de la entidad tutelada, pero que no implica subordinacin entreunos y otros. Una relacin de tutela tpica se muestra entre los ministros y losorganismos pblicos descentralizados adscritos a su sector. La tutela, en este caso, senos muestra a travs de varios efectos. En primer lugar, el hecho de que el organismoque tutela debe resolver los conflictos de competencia que se dan respecto del organismotutelado.

En segundo lugar, la responsabilidad del manejo presupuestario corresponde al entetutelar, como titular del pliego. Asimismo, la responsabilidad poltica no puede serasignada al ente tutelado sino al tutelar, por lo cual dicho rol se imputa al ministro del

sector, razn por la cual este ltimo desempea un rol de supervisin ciertamentebastante laxo. De hecho, los organismos pblicos descentralizados que requieren de unamayor autonoma relativa se encuentran adscritos a la Presidencia del Consejo de

Ministros, que funciona como un sector distinto, mxime si la norma constitucionalperuana y la de muchos pases - permite que el Premier pueda ser un ministro sincartera.

Finalmente, el organismo tutelar, en la generalidad de los casos, nombra y remueve aljefe del organismo tutelado o a los miembros del rgano colegiado que constituye la AltaDireccin del mismo, influencia que podra ser importante en determinados casos.

c. Relaciones de coordinacinFinalmente, en la administracin pblica moderna se da un conjunto de situaciones enlas cuales es necesaria la coordinacin de determinados entes, sean estos organismos urganos, que operan en una relacin de naturaleza horizontal, sin que exista

subordinacin o tutela entre los entes involucrados. Esta coordinacin se da por ejemploentre los entes que conforman un sistema, dado que los mismos deben funcionarcoherentemente. Pero adems, se da tambin respecto a entidades en general, deacuerdo con los mecanismos de colaboracin y cooperacin establecidos en las diversasnormas legales.

VIII. LA COMPETENCIA

La autoridad administrativa, acta en una situacin de privilegio respecto deladministrado, haciendo efectiva una situacin de subordinacin respecto a l. En


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consecuencia, la Administracin posee un conjunto de potestades que de las cuales puedehacer respecto del administrado a fin de asegurar el cumplimiento de sus finalidades.

Para ello, debe tenerse en cuenta un conjunto de principios de la actuacinadministrativa, a fin de asegurar que dicha actuacin se ajuste a derecho. La Ley

establece fundamentalmente cuales son las atribuciones de las que goza la entidadrespectiva, lo cual se conoce en el mbito administrativo como competencia.

1.Competencia Administrativa. GeneralidadesLa competencia administrativa es la aptitud legal expresa que tiene un rgano paraactuar, en razn del lugar (o territorio), la materia, el grado, la cuanta y/o el tiempo. Seentiende por competencia, entonces, el conjunto de atribuciones de los rganos y entesque componen el Estado, las mismas que son precisadas por el ordenamiento jurdico. Laimportancia de la competencia es tal, que sin ella el acto administrativo deviene en nulo.

2. Alcances de la competencia administrativa

Por una lado, la competencia administrativa es, adems de una legitimacin jurdica desu actuacin, un mecanismo de integracin de las titularidades activas y pasivasasignadas a la actividad determinada , sean estas potestades tpica titularidad activa o sean ms bien deberes pblicos y obligaciones.

Asimismo, toda entidad es competente para realizar las tareas materiales internasnecesarias para el eficiente cumplimiento de su misin y objetivos, as como para ladistribucin de las atribuciones que se encuentran comprendidas dentro de sucompetencia, distribucin que es realizada entre los diversos rganos que componen aaquella.

3.Caracteres de la Competencia AdministrativaLa competencia administrativa est sometida a determinados caracteres que ladistinguen de otras instituciones del derecho administrativo, as como de ciertosconceptos provenientes del derecho privado, que pueden ser definidos de la siguientemanera:

a. LegalidadLa competencia administrativa tiene su fuente en la Constitucin y en la Ley, y esreglamentada por las normas administrativas que son derivadas por ellas. Ello implica,de manera directa, que no podra crearse competencias a travs de normas

reglamentarias, a diferencia de cierto sector de la legislacin y doctrinas comparadasque seala que mediante reglamento podra ser posible establecer competencias.Asimismo, la Administracin solo podra ejercer aquellas facultades que se encuentrensealadas expresamente en la Ley.

Adems, y como resultado directo de lo que venimos diciendo, la Administracin nopuede, unilateralmente, crear entidades aun cuando las mismas sean empresaspblicas o entidades subsidiarias - ni asignarles competencias que no estnexpresamente sealadas en la Ley, aun cuando se encuentren sometidas a su tutela.

Finalmente, consideramos que no es posible la asignacin de competencias por

instrumento distinto a la ley formalmente considerada, es decir, por la ley emitida por elCongreso. En nuestra opinin, el principio de legalidad a nivel del concepto de


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competencia estriba en impedir que la Administracin Pblica establezca su propiacompetencia, situacin que se hara posible de permitirse el establecimiento decompetencias va decreto legislativo, de urgencia o travs de normas generales ordenanzas emitidas por los gobiernos locales y regionales. La posibilidad de que la

Administracin establezca su propia competencia implica permitir comportamientos

arbitrarios de las entidades que las conforman. Es por ello que solo un ente imparcial,denominado Parlamento, puede establecer las competencias que se asignarn adeterminado ente pblico.

b. InalienabilidadLa autoridad administrativa no puede renunciar a la titularidad de la competencia, nitampoco se puede abstenerse del ejercicio de las atribuciones conferidas a algn rganoadministrativo. La Ley seala que es nulo todo acto administrativo o contrato que

pretenda cualquiera de estas situaciones. Los mecanismos de ejercicio alterno decompetencia, a los cuales nos referiremos ms adelante, no afectan este principio

general, puesto que permiten que la entidad conserve su competencia.

Slo por Ley, o mediante mandato judicial expreso en un caso concreto se le puede exigira una autoridad no ejercer alguna atribucin administrativa. Esto refuerza la naturalezaindisponible e inalienable de la competencia administrativa. Es evidente, por otro lado,que mediante una norma de rango inferior no puede modificarse la competenciaasignada mediante una norma de rango superior. Esta afirmacin, sin embargo, vuelve acolocar en discusin la posibilidad de que la autoridad administrativa pueda evitarejercer la competencia signada indebidamente.

c. ResponsabilidadLa demora o negligencia en el ejercicio de la competencia o la falta de su ejerciciocuando ello corresponda, constituye falta disciplinaria imputable a la autoridadrespectiva, configurndose el ejercicio de la competencia como un deber pblico. Elloimplica tambin responsabilidad imputable a la Administracin como tal, si es queorigina un dao a los particulares, as como a la autoridad administrativa propiamentedicha, siendo que sta ltima no depende del rgimen laboral al que est sometido el

funcionario pblico respectivo.

d. EsencialidadLa competencia es elemento esencial del acto administrativo, y en consecuencia,constituye un requisito de validez del mismo. Evidentemente, la ausencia de competencia,

sea respecto al lugar (o territorio), la materia, el grado, la cuanta o el tiempo,acarreara la nulidad del acto administrativo, teniendo en cuenta que en nuestralegislacin no existe propiamente el concepto de anulabilidad del acto administrativo.

e. Fin pblicoLa Competencia administrativa est enfocada a una finalidad de inters comn o, entodo caso, de utilidad pblica. La autoridad administrativa ejerce su competencia en

funcin del fin pblico que le da origen a la misma. Situacin contraria genera lallamada desviacin de poder, que ocurre cuando el acto administrativo se ha dictado conun fin distinto al previsto por el legislador. Para que ocurra la denominada desviacinde poder tan mentada por la doctrina europea - debe haber una autoridad

administrativa con competencia, que haga uso de poder para un fin distinto del conferidopor la ley.


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f. JerarquaLa competencia administrativa opera en trminos de jerarqua entre los rganosadministrativos que componen la Administracin Pblica. La competencia asignada a unente administrativo le corresponde en un nivel determinado dentro del organigrama del

mismo, en trminos de materia, grado y territorio. Sin embargo, y como veremos acontinuacin, se presume la desconcentracin de la competencia en los rganos deinferior jerarqua al interior de una entidad. A su vez, se encuentra proscrita, en

principio, la posibilidad de intervencin de una autoridad administrativa en lacompetencia de otra, aun cuando aquella sea superior jerrquico de la primera, salvoque se haya autorizado legalmente la avocacin.

Articulos Derecho Administrativo - Christian Guzman

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