5 del Decreto 2.766/1967, de 16 de noviembre.

12. Reclamación previa y demanda en materia de asistencia sanitariaPLANTEAMIENTO

Un trabajador considera que el alta en su situación de incapacidad temporal formulada porla Inspección Médica es indebida ya que, a su juicio, continúa impedido para el trabajo y

necesitadode la correspondiente asistencia sanitaria.En consecuencia, decide formular demanda ante el Juzgado de lo Social, previa la preceptivareclamación ante la entidad gestora de la prestación sanitaria.¿Cómo redactaría los dos escritos?SOLUCIÓNa) Modelo de escrito de reclamación previa ante la entidad gestoraA (*)Don , mayor de edad, conDNI n.O , afiliado a la Seguridad Social n.O , y domiciliado en ,calle , ante ,comparezco y EXPONGO:Que, encontrándome aquejado de una enfermedad diagnosticada como .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ., por parte de la Inspección Médica se procede,con fecha , a darme de alta médica por curación, y considerando la referidamedida como improcedente, no ajustada a Derecho y, en consecuencia, lesiva para mis intereses formuloRECLAMACiÓN PREVIA a la vía judicial laboral de conformidad con el artículo 71 de la Ley de ProcedimientoLaboral y en base a los siguientes(*) Indicar el organismo de la Comunidad Autónoma que tenga transferidas las competencias en la materia.

202 CASOS PRÁCTICOS DE SEGURIDAD SOCIAL

MOTIVOSPrimero.-Que, con fecha , causé baja por enfermedad común habiendo cumplidoescrupulosamente las prescripciones médicas tendentes a una pronta recuperación.Segundo.-Que no obstante estar todavía impedido para el trabajo normal, al no haber curado completamentede mis dolencias, la Inspección Médica, con fecha , acuerda darme dealta médica por curación. Se acompaña certificado médico que acredita la verdadera situación de mi enfermedad.Tercero.-Que procede la anulación del parte de alta indebidamente formulado y la consiguiente reposiciónen mi anterior situación de incapacidad temporal al efecto de seguir recibiendo asistencia médicaPor lo expuestoSUPLICO a que habiendo por presentado este escritocon su copia, y documento adjunto, se sirva admitirlo, tener por interpuesta en tiempo y forma RECLAMACiÓNPREVIA a la vía jurisdiccional contra el parte médico de alta, de fecha , formuladopor la Inspección Médica, y previos los trámites de ley, dictar resolución por la que anulándolo y dejándolosin efecto, se me reponga en mi anterior situación de incapacidad temporal hasta que se produzca mitotal curación o mi calificación, si se agotara el plazo, de inválido permanente, por ser todo ello de justiciaque pido en , a de de .Firma,

b) Modelo de demanda ante el Juzgado de lo SocialAL JUZGADO DE LO SOCIALDon , mayor de edad, con DNI n,O , .. ydomiciliado en , . , .. , .. , , calle , . , , , , , , . n.O.. , . , . , ., ante elJUZGADO DE LO SOCIAL comparezco como mejor proceda en Derecho DIGO:Que presento demanda de impugnación de ALTA MÉDICA contra la entidad gestora de la prestaciónsanitaria , , , , . , , , , con domicilio en , .. , , .. , ,calle .. , , , . , , , " demanda que apoyo en los siguientesHECHOSPrimero.-Que estoy afiliado y en alta en el Régimen general de la Seguridad Socia! con el nC ••••• , •

Segundo,-Que, con fecha , , , , , fui dado de baja por enfermedad común habiéndomediagnosticado, , .. , , . , , , , . , , ,. , .Tercero.-Que a pesar de haber seguido escrupulosamente las prescripciones médicas, todavía noestoy curado de la enfermedad; no obstante, la Inspección Médica, con fecha , , "procede a extender el parte de alta por entender que estoy curado,Cuarto.-Que según certifica D , . , . , , .. , . , , ., acreditado especialista, laenfermedad que me aqueja es , .. , , .. , , , , , . , , , , la que meimpide desarrollar con normalidad las funciones propias de mi puesto de trabajo.Quinto.-Que planteada la preceptiva reclamación previa ante la entidad gestora de la prestación sanitaria,

y no habiendo contestado en el plazo legalmente establecido, he de entenderla desestimada porsilencio administrativo.A los anteriores hechos son de aplicación los siguientesFUNDAMENTOS DE DERECHO1. Ley General de la Seguridad Social, de 20 de junio de 1994.11. Decreto de 13 de octubre de 1967.111. Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1995 y, en particular, su artículo 21 para hacerconstar mi intención de acudir al juicio asistido de letrado.

Sentencia de 18 de mayo de 1999, de la Sección Sexta de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo

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 ANTECEDENTES DE HECHO

Visto por la Sala Tercera Sección Sexta del Tribunal Supremo constituida por los Sres. anotados al margen el recurso de casación que con el nº 1309/95, ante la misma pende de resolución. Interpuesto por la representación procesal de D. M.B.R., sobre revocación de sentencia dictada por la Audiencia Nacional el día 2 de Noviembre de 1994, en pleito nº 54/93, sobre indemnización por daños en rescate y evacuación de fallecido por las instituciones sanitarias. Siendo parte recurrida la Administración del Estado, defendida y representada por el Sr. Abogado del Estado.

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene parte dispositiva del tenor literal siguiente:

FALLAMOS.- Que desestimando el recurso contencioso administrativo, interpuesto por la representación procesal de D. M.B.R., en su propio nombre y de los herederos de Don C.B.R., contra la Resolución a que se contraen estas actuaciones, debemos confirmarla por ser ajustada a Derecho, con todas las consecuencias inherentes a esta declaración. Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia la representación procesal de la parte recurrente presentó escrito ante la Sala preparando recurso de casación contra la misma. Por providencia de fecha nueve de enero de mil novecientos noventa y cinco, la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma recurso de casación, admitiéndolo y emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala y formuló escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se ampara, solicitando dicte sentencia por la que, con estimación del presente recurso, revoque la de instancia y estime no ajustada a Derecho la resolución del Ministro de Sanidad de fecha 1 de Julio de 1992, estimando, en definitiva, la petición de indemnización planteada.

CUARTO.- Teniendo por interpuesto recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición.

QUINTO.- Por la parte recurrida se presenta el escrito de oposición al recurso interpuesto, en el que tras impugnar los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimó procedentes, terminó suplicando a la Sala, tenga por evacuado el trámite de oposición al recurso de casación, dictando en su día Sentencia por la que desestimandola confirme la recurrida condenando en costas a la recurrente.

SEXTO.- Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día once próximo pasado, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Es impugnada, en la casación actual, la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional que desestimó el recurso número 54 de 1993 promovido contra la denegación por el Ministerio de Sanidad y Consumo, de la indemnización de daños y perjuicios solicitada por el concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado, en razón de entenderlos producidos en el rescate y evacuación de su fallecido hermano por las instituciones sanitarias al sufrir un grave accidente, practicando alpinismo en La Peña de la Hoz, y para basamentar la casación pretendida se articulan dos distintos motivos, al amparo ambos del número cuarto del artículo 95.1 de la Ley reguladora de nuestra Jurisdicción de 27 de Diciembre de 1956, acusando, con relación al primero, la infracción del artículo 24.1 de la Constitución española y diversas sentencias del Tribunal Constitucional, por entender incongruente la sentencia al decidir pretensión distinta de la deducida, en tanto que en el segundo se denuncia la conculcación de los artículos 106 de la Constitución y 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, así como la jurisprudencia de éste Tribunal proclamada en derredor del concepto de servicio público y del daño moral como presupuesto y objeto de indemnización, dentro de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

SEGUNDO.- La disquisición que en el escrito de interposición se desarrolla en órden a la incongruencia acusada, por considerar que la Sala de instancia ha resuelto pretensión distinta de la actualizada en el proceso, en cuanto desestima el recurso por inexistencia del nexo causal (no demostrado) entre la actividad administrativa y el fatal desenlace, cuando no se reclamó por la muerte del hermano del recurrente, sino que se solicitaba la indemnización correspondiente al daño moral producido por la duda de si hubiere sido otro el desenlace de haber actuado la Administración con mayor diligencia, aquella disquisición, decimos, resulta carente de fundamento, habida cuenta que en modo alguno cabe estimar a la sentencia como atentatoria contra el principio de la tutela judicial efectiva, por incongruencia, pues si consideramos que en el primer escrito de 17 de Octubre de 1989 se suplicó, para los herederos legales en virtud de los artículos precitados 106.2 y 40, la cantidad de diez millones de pesetas, en concepto de daños y perjuicios causados con motivo de la actuación de las distintas instituciones sanitarias implicadas en el rescate y evacuación..., o en otras palabras por el daño moral producido a sus familiares, y que en la demanda, escrito rector del proceso y delimitador de la pretensión deducida en el proceso se incorpora, tras invocar los mismos preceptos referidos con anterioridad, suplico interesando se declare la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración como consecuencia del rescate, evacuación y asistencia y se condene al pago de diez millones a los herederos legales en concepto de daños y perjuicios morales, es visto cómo en todo momento se insta la correspondiente indemnización, por el concepto responsabilidad patrimonial de la administración, con base en los repetidos artículos 106 y 40, y, consecuentemente, devenía de todo punto procedente y congruente, como se hace en la sentencia recurrida, relatar los hechos básicos que tuvieron lugar en la evacuación y asistencia sanitaria prestada, para a seguido enjuiciar la concurrencia del inexcusable nexo causal entre la actividad desarrollada por las instituciones sanitarias y los daños derivados o consecuencia de aquella, de todo punto necesario para que pueda darse lugar a la responsabilidad pretendida, aunque no se considere la relación entre la actividad administrativa y el fatal desenlace, sino que se aduzca el nexo con el daño moral por la duda de si hubiera sido otro el desenlace de haber actuado la Administración con mayor diligencia, por cuanto en uno y otro caso la lesión o daño se anuda en realidad con la misma actividad de las instituciones sanitarias, ésto es que el fatal desenlace y los daños morales tienen en realidad la misma causa determinante y por ello no cabe reputar incongruente, ni la sentencia, que pondera y valora la actividad administrativa desarrollada, ni el principio constitucional de la tutela judicial efectiva ni en suma el artículo 24.1 de la Constitución.

TERCERO.- El segundo motivo articulado en el recurso se basamenta, cual anticipábamos, en la infracción tanto de los artículos 106 de la Constitución y 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, como de la jurisprudencia de éste Tribunal dictada en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración sobre el concepto de servicio público que puede determinar aquella y el daño moral como objeto de la indemnización, argumentando en esencia que, con respeto a los hechos relatados en el fundamento segundo de la sentencia impugnada, desde la sana crítica, no puede calificarse de normal la asistencia sanitaria

prestada, al accidentado a las once horas treinta minutos de 18 de Octubre de 1988 y fallecido a las catorce del día 22 siguiente, cuando según determina el artículo 43 de la constitución, el sistema sanitario debe agotar su deber de prestar los servicios necesarios y para decidir el motivo que examinamos hemos de consignar en primer lugar y ante todo que el relato fáctico constatado por la Sala de instancia en el fundamento jurídico segundo de la sentencia, ha de constituir el presupuesto básico del que necesariamente hemos de partir en el enjuiciamiento actual, máxime cuando además y como decíamos son respetados por la parte recurrente, según manifiesta expresamente en el escrito de interposición (motivo I, A). 

CUARTO.- El enjuiciamiento del motivo expuesto, exige que por anticipado señalemos que el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige, como viene reiterando hasta la saciedad éste Tribunal Supremo: el cumplido acreditamiento de la efectividad de un daño individualizado, que desde luego puede ser moral, cuya imputación individual no deba soportar el particular, que la lesión no provenga de fuerza mayor y sea consecuencia del funcionamiento, normal o anormal, de los servicios públicos, entendidos éstos en el más amplio sentido como gestión pública, y por último que exista una relación de causa a efecto entre la actividad administrativa y el resultado dañoso, erigiéndose éste nexo causal en elemento fundamental y requisito sine qua non para poder declarar procedente la responsabilidad cuestionada. 

QUINTO.- La contemplación objetiva de los hechos constatados en la sentencia recurrida ciertamente determina nuestra convicción de que tampoco podamos determinar como causa determinante de los perjuicios exigidos la actividad de las instituciones sanitarias, habida cuenta que de aquellos no se desprende inconcusamente, como resulta necesario que la dilación en la prestación sanitaria fuera anormal ni que de ser menor el tiempo empleado en el rescate y evacuación hubiera sido otro el resultado, pues la necesaria búsqueda de las ambulancias y los subsiguientes desplazamientos hasta alcanzar el tratamiento sanitario que el accidentado necesitaba, en centro adecuado, ponderada además la gravedad del enfermo, no cabe entenderlos como productores del daño moral sufrido ante la duda de que el hermano del recurrente pudiera haberse salvado..., más aún cuando y según señala el Tribunal de instancia la parte recurrente ni siquiera solicitó el recibimiento a prueba, a pesar de que como decíamos con anterioridad incumbía a aquel el acreditamiento de la efectividad del daño causado como consecuencia de las prestaciones sanitarias, o en otros términos el nexo causal, inexcusable, entre la actividad y el daño, cuya indemnización se reclama. 

SEXTO.- El criterio que incorpora la sentencia dictada por la Sala Primera de éste Tribunal Supremo con fecha 6 de Julio de 1990 y cuya aplicación se pretende en el supuesto que decidimos, con invocación del principio de igualdad, en modo alguno puede ser tenido en cuenta, desde el momento que en el caso resuelto en aquella se trataba de un supuesto en que la A.T.S., que prestaba servicios de urgencias en el hospital, creyendo que el paciente era un enfermo bronquítico, una vez leído el volante del médico de cabecera y sin bajar de la ambulancia ni avisar a ninguno de los médicos de guardia, ante la orden recibida de no admitir ingreso de ningún enfermo por falta de camas, ordenó su conducción a Centro Sanitario distinto, siendo considerada una manifiesta negligencia o conducta culposa de la A.T.S., empleada del Hospital, desencadenante de un daño, que no es la muerte que se produjo, sino la privación del derecho a la asistencia médica y a tener unas posibilidades, aunque remotas de supervivencia ante una patología concreta, ésto es un daño moral producido por la zozobra, la ansiedad y la angustia, cuyo supuesto no resulta desde luego equiparable al actual, en cuanto en aquel consta la expresa negativa a una obligada e inmediata prestación sanitaria, (conducta incluso culposa), por parte de la enfermera, que fué la estimada como determinante del daño moral indemnizado por la duda de si el hermano subsistiría de haberse cumplido la inmediata asistencia médica que la A.T.S impidió. 

SÉPTIMO.- La exposición anterior, unida a que, en consecuencia con ella, no cabe reputar procedentes los motivos acusados, pues la sentencia impugnada no incide en las infracciones acusadas, (aunque no podemos por menos de reconocer que la responsabilidad patrimonial de la Administración pueda sin duda dar lugar a la indemnización de daños morales), y por ello deviene obligada la desestimación del recurso de casación formalizado, que debe llevar aneja la imposición de las costas causadas a la parte recurrente, por mor de los dispuesto en el artículo 102.3 de la Ley Jurisdiccional.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación promovido por la representación procesal de D. M.B.R. contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 2 de Noviembre de 1994, por la cual fué desestimado el recurso número 54/93 interpuesto contra la Resolución del Ministerio de Sanidad y Consumo de 1 de Julio de 1992, por la que se denegó la indemnización de daños y perjuicios solicitada por el recurrente con fecha 17 de Octubre de 1989 e imponemos las costas causadas en el recurso a la parte recurrente.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. Pedro Antonio Mateos García, estando celebrando audiencia pública el mismo día de su fecha la Sala Tercera Sección Sexta del Tribunal Supremo. Certifico.

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