Aspectos básicos y prácticos del arbitraje comercial … · no hay posibilidades de «apelar» un...

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extrajudiciales de resolución de conflictos apli-cados por un tercero imparcial,no es aplicable al arbitraje por su «cercanía» al procedimiento judicial toda vez que el objetivo de la sentencia arbitral es el de sustituir a la decisión de la jus-ticia (Unión Europea 2002).

Debemos tener presente que tanto a nivel nacional, como internacional, la noción de arbitraje no es entendida de forma unívoca (5). Este hecho no es obstáculo para que (de-bido a sus múltiples ventajas, menor forma-lismo que los juicios estatales, brevedad en el tiempo para su resolución) el arbitraje se este consolidando como una forma de resolver conflictos tanto dentro de la empresa, como entre empresas del ámbito nacional y lógica-mente en el ámbito mercantil internacional.

A la hora de elegir la vía arbitral como forma de resolución de conflictos, dos de sus carac-terísticas más relevantes juegan un importan-te papel y son: a) la instancia única, es decir, no hay posibilidades de «apelar» un laudo arbitral, y b) la exclusión de la jurisdicción, es decir que, cuando las partes deciden acudir al arbitraje el recurso ante a la Administración de Justicia prácticamente se extingue (6).

En cualquier caso, tal y como ha quedado definido el arbitraje, son susceptibles de someterse a arbitraje tanto disputas futu-ras (conflictos no previstos, pero posibles o conflictos latentes (7), para los que se utiliza la «cláusula compromisoria o convenio ar-bitral»), como actuales [es decir, un conflic-to manifiesto, para los que se contempla el «compromiso o compromiso arbitral» (8)].

II. EL CONFLICTO DESDE EL LAW AND ECONOMICS (9)

Dos de las definiciones más aceptadas al ha-blar de «conflicto», son las que formularon KRIESBERG y ENTELMAN. «Un conflicto es una relación entre dos o más actores que per-ciben la incompatibilidad de sus objetivos en un escenario de interdependencia» (KRIESBER 1975) y «Un conflicto es un tipo de relación entre dos o más actores, que tienen una rela-ción de interdependencia con los demás res-peto de la consecución de sus objetivos y que perciben que sus objetivos son total o parcial-mente incompatibles» (ENTELMAN 2005).

De ambas definiciones surge con meridiana claridad, que la noción de conflicto que se vincula a los conflictos dentro de las em-presas y organizaciones, tiene que ver con la inter-acción de sus componentes, que esta ligada a la idea de «relación social».

Según hemos visto el arbitraje será aplicable a cualquier situación contractual en la que las partes hayan suscrito una cláusula compro-misoria o compromiso arbitral.

I. INTRODUCCIÓN

E s indudable que en la última década el arbitraje, como forma privada de re-solución de conflictos, ha tenido gran

aceptación y difusión. Prueba de ello es la gran cantidad de conflictos que se están tratando a nivel internacional a través de ésta modalidad. En el año 2003 la Corte Internacional de Ar-bitraje de la Cámara de Comercio Internacio-nal de París (en adelante ICC o CCI en inglés) administró 580 peticiones que involucraron a 1548 partes, provenientes de 123 países distin-tos, con árbitros procedentes de 69 Estados. El 55,3% de los asuntos versó sobre cuantías iguales o superiores a un millón de dólares (RODRÍGUEZ BRAVO 2004, 112).

Otra prueba de ello es la gran cantidad de ins-tituciones arbitrales que se están creando a nivel internacional (2): Asociación Americana de Arbitraje (AAA); Centro Internacional para la Resolución de Disputas (CIRD o ICDR en inglés); Cámara de Comercio Internacional de París (CCI o ICC en inglés), Corte de Arbi-traje; Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional (CNUDMI o UNCITRAL en inglés); Comisión Interame-ricana de Arbitraje Comercial (CIAC o IACAC en inglés); Corte de Arbitraje Internacional de Londres (LCIA en inglés); Corte Permanente de Arbitraje; Centro de Comercio Internacio-nal (ICC-CMI),Comité Marítimo Internacio-nal; Commercial Arbitration and Mediation Center for the Americas (CAMCA); Centro Canadiense de Arbitraje Comercial (ante-

riormente el Centro de Arbitraje Comercial Nacional e Internacional de Quebec) (CCAC).

Sin lugar a dudas, mucho tiene que ver con ello (3), la gran cantidad de organismos públi-cos y privados que participan en el desarrollo del arbitraje a través de estudios doctrina-les, congresos, competencias universitarias y apertura de nuevas sedes o cortes arbitrales.

Para definir el objeto de estudio en térmi-nos generales, es decir al arbitraje, seguiré a Fouchard quien lo concreta de la siguiente forma, es «El mecanismo a través del cual se entrega a una o más personas la solución de una cuestión o controversia, en la cual, el poder de tales personas deriva de un acuerdo privado y no de las autoridades estatales, y quienes deben proceder a decir el caso sobre la base de ese acuerdo.» (SAVAGE 1999: 9).

Y para introducir una primer noción de defini-ción más específica, el arbitraje internacional seguiré a Virgós. «Un arbitraje se dice inter-nacional porque trasciende de la esfera de un único Estado y presenta vínculos o conexio-nes con otros Estados» (VIRGÓS 2006, 23).

Al arbitraje se lo incluye dentro de las ADR (4), es decir, es un método de resolución de disputas alternativo al proceso judicial de la Administra-ción de Justicia. Aunque no menos cierto es que la Comisión Europea excluye al arbitraje de la categoría ADR. Se sostiene que, la noción de modalidad alternativa de solución de conflic-tos con la que se designa a los procedimientos

LA LEY 5409/2015

Aspectos básicos y prácticos del arbitraje comercial internacionalOscar Daniel FRANCO CONFORTI (1)Doctor en Derecho por la UCLM. Director de Acuerdo Justo

La gran aceptación que tiene el arbitraje como forma de resolución de conflictos, a nivel internacional, es directamente proporcional al gran número de organismos públicos y privados que participan activamente en su desarrollo. Sin embargo, hay varias cuestiones que aún hoy en día plantean algunas dudas. Por ejemplo: ¿Cuáles son los beneficios del arbitraje? ¿El arbitraje tiene carácter jurisdiccional? ¿Cuál es la importancia de la Sede Arbitral? ¿Arbitraje de derecho o de equidad? ¿Arbitraje ad hoc o institucional? ¿Qué tan importante es la elección de los árbitros? ¿Qué institución arbitral elegir? ¿Litispendencia jurisdiccional y ejecución de un laudo?

DoctrinaAspectos básicos y prácticos del arbitraje comercial internacional

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Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

Pero el arbitraje como tal, no sólo es aplicable a los contratos, sino también a cualquier «re-lación social» que derive en una situación de «conflicto» que pueda «repercutir económica-mente entre las partes» (RODRÍGUEZ BRAVO 2004) pues bastará con demostrar la voluntad de someter la controversia a un arbitraje.

Es aquí donde entra en juego el Law and Eco-nomics. El surgimiento del derecho econó-mico como rama de la ciencia jurídica (10) plasmó la interrelación entre derecho y eco-nomía. Esta realidad dejó claro que dicha in-terrelación va más allá del estudio y práctica de un cuerpo normativo relativo a regulación de mercados, tributos, banca o reglas de libre competencia.

Parafraseando a RODRÍGUEZ BRAVO y GONZÁLEZ MARIÑO se puede decir que «el análisis de los conflictos desde el punto de vista económico lleva a explorar figuras como el arbitraje, mediante el cual los indi-viduos pueden buscar una óptima solución a sus conflictos, en los que la lógica económica es uno de sus componentes» (RODRÍGUEZ BRAVO 2004, 7).

Tradicionalmente los costos por el uso del sistema de justicia para resolver conflictos están compuestos de la siguiente manera (HERRERO 2003):

i) Costo oficial de litigar (tasas e impuestos de justicia).

ii) Honorarios por asesoramiento legal profe-sional (abogados, procurador, peritos, etc.).

iii) Otros pagos y gastos no previstos y/o para «agilizar» los trámites.

Según los estudios de Herrero, los primeros dos rubros pueden insumir del 14 al 55% de la deuda, mientras que los pagos para agilizar los trámites oscilan entre el 10 y 20%. En to-tal, los costos representan aproximadamen-te entre un 25 y 60% según el monto de la deuda y el tipo de proceso (HERRERO 2003).

En cuanto la relación existente entre las deci-siones empresariales y la ineficiencia judicial Herrero y Henderson son claros al decir que «...frente a la ineficiencia judicial los empre-sarios toman decisiones tales como abstener-se de contratar con el estado, reducir la bús-queda de apoyo crediticio y limitar tanto sus inversiones como los nuevos emprendimien-tos. Esto tiene un gran impacto económico y afecta notoriamente las oportunidades de negocios.» (Herrero 2003, 24).

La dimensión económica de los conflictos en la empresa y/o en las organizaciones sumada a los costes judiciales de los conflictos que en ellas surgen, sugieren que toda empresa u organización debería contar con un procedi-

miento para la resolución de conflictos como el arbitraje y/o la mediación.

Hoy como ayer el rendimiento empresarial se encuentra ligado a su competitividad en el mer-cado. Para VALLS MARTÍNEZ que «En el mundo real se presenta una gran variedad de circuns-tancias en las cuales es preciso estimar el valor de una empresa: transferencia total o parcial de su propiedad, obtención de nueva financiación ajena, solución de conflictos judiciales, estudios económicos, determinación de impuestos, me-dición de la gestión, etc.» (VALLS MARTÍNEZ 2001). Es aquí donde la gestión del conflicto empresarial adquiere vital importancia.

1. Conflictos que implican costos directos y costos indirectos

En el balance mensual y anual no existe un rubro de «recursos gastados por los conflic-tos no atendidos a tiempo o mal atendidos», probablemente la única cuenta visible es la del gasto en abogados.

Para NORA FEMENIA resulta evidente que no hay una única forma de calcular económicamente el costo de los conflic-tos en la empresa, siguiendo su trabajo podemos ejemplificarlo con la siguiente tabla (11):

Tabla 1. Coste del Conflicto

Tipo de Costo Forma de Calculo

Tiempo Perdido Tome el salario base de cada una de las personas involucradas en el conflicto incluyendo a quienes deben estar atendiendo los enfrentamientos tangenciales. Calcule el número de horas durante el mes que se destinan al conflicto. (generalmente entre un 30 y 50% del tiempo total trabajado) Multiplique ese número de horas por el valor de la hora y añada un 50% adicional correspondiente a prestaciones.

Pérdida de Calidad de las Decisiones

Tome el valor del beneficio mínimo esperado al tomar la deci-sión. Multiplique ese valor por el 50% Tome en cuenta no solo el negocio específico sino el daño potencial a otros negocios con el mismo cliente.

Reestructuración de Pro-cesos tendientes a evitar el conflicto.

Sume los salarios de todos los que participan en procesos du-plicados o similares, súmele un 20% por gastos indirectos y un 50% por prestaciones salariales.

Pérdida y reemplazo de Personal Calificado.

Tome el salario de la persona o personas que se retiran co-mo consecuencia directa o indirecta del conflicto. Calcule los meses que ha trabajado para la empresa y multiplíquelos por el salario mensual que detenta. Multiplique esa cifra por un 20% para cada 3 años que lleva empleado. Adicionalmente, sume el valor de tres meses de salario de quien lo reemplazo, además de los costos inherentes a la búsqueda y contratación de un nuevo empleado.

Sabotajes, daños y robos Calcule el valor de los arreglos, la reposición de los equipos, el lucro cesante y el posible efecto sobre los despachos a clien-tes (si es del caso). En ésta última situación, tome el valor del 80¨% de la utilidad neta esperada del negocio o contrato afectado.

Costos Legales En caso de un conflicto que se extiende a soluciones controver-siales como procesos legales, arbitrajes y peritazgos. Se deben considerar los costos directos como honorarios de abogados, salarios del personal que atiende el caso internamente, gastos de peritos, costos del tribunal etc. Además se debe considerar la posibilidad de perder el caso. El valor de las pretensiones de la demanda se debe multiplicar por un valor entre un 50% y un 80%, como colchón de seguridad.

Otros Costos No es fácil calcular los costos asociados con el daño emocional y los efectos perjudiciales en la salud originados en el conflicto. Pero puede calcularse como un porcentaje entre el 50% y el 80% del valor mensual de las pólizas de salud de las personas directamente afectadas por el conflicto.


Los conflictos en una empresa no sólo cues-tan dinero, también recursos humanos muy importantes. Veamos a continuación como se dividen estos costos del conflicto en «costos directos e indirectos».

A) Los «costos directos»:

• Huelgas. Tanto el daño directo entre las par-tes como hacia terceros (pensemos en el con-flicto de salud, docentes, transportes, etc.).

• Perdida de capital.

• Impacto en acciones en la bolsa de valores.

• Incremento de gastos no programados (me-didas paliativas, contratación de otro perso-nal, etc.).

B) Los «costos indirectos» son:

• Tiempo malgastado. El personal invierte hasta un 42% de su tiempo en intentar re-solver conflictos.

• Personal perdido. Las entrevistas aplicadas a trabajadores que se despiden o renuncian, en-caminadas a explorar las razones subyacentes al despido, revelan que los conflictos crónicos sin resolver son factores decisivos al menos en el 50% de las renuncias voluntarias. Y los conflictos se elevan al menos al 90% de las causas en los despidos.

• Reestructuraciones innecesarias. A veces, los directivos reestructuran el diseño y el flujo de trabajo para reducir la interacción de «empleados conflictivos». El trabajo que se reestructura por «problemas de personal» suele ser menos eficaz. ¿Cuánto cuesta a la empresa estos cambios?

• Sabotaje, robos y daños. Hay correlación directa entre la continuación de un conflic-to laboral y los daños y robos de inventario y equipamiento. A menudo se produce un sabotaje de los procesos laborales cuando los empleados se sienten en conflicto con sus jefes o colaboradores. Muchos de estos costes se ocultan a la vista de los directivos, excusados como «accidentes» o «errores».

• Reducción de la motivación o baja produc-tividad. De vez en cuando, la motivación de la mayor parte de empleados para realizar un buen trabajo sufre la erosión de la tensión casi invisible de intentar seguir adelante con una «persona difícil».

• Ausentismo y estrés. El ausentismo se asocia al estrés laboral, especialmente al estrés de los conflictos crónicos con compañeros de trabajo.

Lo importante (GOMÉZ-MEJIA 2008) es que la empresa u organización pueda crear un sis-tema de resolución de conflictos que utilizan-do el arbitraje logre mejorar la satisfacción de los empleados y con ello reducir los costes de

los conflictos (12) para así ser una empresa más eficiente y competitiva.

2. Los beneficios del arbitraje.

De acuerdo a la ICC (CCI) los beneficios del arbitraje son (13):

• Decisiones finales vinculantes no suscep-tible de recurso. A diferencia de otros mé-todos como lo son el proceso judicial o la mediación, las resoluciones arbitrales no están sujetas más que a muy limitadas cau-sas de apelación o recurso. Vale decir, que el carácter tasado del sistema de impugnación de los laudos arbitrales hace que éstos sean decisiones finales o con una alta probabilidad de que sean finales.

• Reconocimiento internacional y ejecución forzosa. Los laudos son ejecutables de igual forma que una sentencia extranjera, es decir por un procedimiento de exequátur (14). La Convención de las Naciones Unidas de 1958 que se conoce bajo el nombre de «Convenio de Nueva York» es la que se aplicará para el reconocimiento y ejecución del laudo arbitral en otro Estado distinto al de emisión del lau-do. Son 137 (VIRGÓS 2006) los países que han ratificado el Convenio de Nueva York.

• Neutralidad de procedimiento. El arbitraje posibilita a las partes establecer anticipada-

OPINIÓN

E n el arbitraje comercial internacional, la jurisdicción lejos de desaparecer de la escena, será siempre necesaria a los fines de hacer cumplir el laudo o sentencia arbitral de forma compulsiva. Veamos algunos aspectos relevantes de la ejecución del laudo arbitral.

Sin lugar a dudas, el instrumento legal más importante, a efectos de ejecutar forzosamente un laudo arbitral es el Convenio de Nueva York (en adelante CNY) de 1958. La primera idea que adopta el convenio es la del «reconocimiento» de sentencias arbi-trales extranjeras, esto es, de sentencias dictadas en un Estado distinto de aquel en que se pide el reconocimiento y ejecución. Va de suyo que dichas sentencias arbitrales han de cumplir con ciertos requisitos.

Una cuestión interesante es que el artículo V.1 comienza diciendo «Sólo… a instancia de la parte…» mientras que en el V.2 dice «También … si la autoridad competente…» estableciendo así una clara diferencia respecto de la carga de la prueba de quien aboga por el no reconocimiento de la sentencia arbitral (recordemos que el artículo V esta redactado en sentido negativo y no positivo como lo he analizado aquí). Vale deducir que únicamente «la arbitrabilidad» y el «orden público» pueden ser contro-lados de oficio por la jurisdicción del Estado en la que se le solicita el reconocimiento y ejecución.

El CNY establece, un esquema que distingue entre «jurisdicción primaria» y «jurisdicción secundaria» en las que el convenio arbitral -foro derogado- o laudo -foro de ejecución- se quiera hacer valer. En cualquier caso el CNY no es perfecto y se presta a interpretaciones diversas, como para el caso en Francia donde la jurisprudencia ha señalado que, una sentencia arbitral puede «dejar de valer» en un estado pero sigue siendo valida en otros.

Tal vez haya llegado el momento de planearse como buena práctica la inclusión de los principios del Instituto para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) en lo relativo a establecer parámetros de interpretación que puedan servir para solucionar los conflictos que se presentan al ritmo de los cambios constantes del comercio internacional.



mente el lugar del arbitraje, el idioma, las re-glas legales aplicables, la nacionalidad de los árbitros y la forma de representación legal. Esta flexibilidad debería ser suficiente para que las partes estructuren un procedimien-to neutral que impida obtener «ventajas» a cualquiera de ellas.

• Competencia especializada de los árbitros. A diferencia del proceso judicial aquí las partes tienen la oportunidad de elegir como árbitros a profesionales altamente especializados, siempre que sean independientes. Las partes pueden pactar un árbitro único o un tribunal arbitral.

• Rapidez y economía. El arbitraje es más rápi-do y más barato que litigar en los Tribunales. Su procedimiento asegura a las partes que ninguna de ellas se enredará en procesos di-latorios o de apelación ya que no es posible. Por otra parte los árbitros se comprometen a aceptar únicamente los casos que su dispo-nibilidad de tiempo les permite a efectos de estudiar a fondo el asunto que se les presenta posibilitando con ello que su laudo sea de in-mejorable calidad técnica.

• Confidencialidad. Las audiencias arbitrales son privadas y sólo las partes reciben copia de las resoluciones procesales y el laudo. Ellas pueden pactar la más absoluta confidencia-lidad.

III. NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE

Veamos a continuación un problema liminar. La naturaleza jurídica del arbitraje, es decir, tiene el arbitraje carácter jurisdiccional o no.

Las opiniones que están a favor sostener el carácter jurisdiccional del arbitraje (SAREDO 1887) parten de las siguientes reflexiones:

• El proceso arbitral ha sido regulado por el Estado en su ordenamiento jurídico.

• El arbitraje tiene los mismos elementos que un juicio, es decir, a) dos o más partes en-frentadas por una controversia, b) un objeto o cosa controvertida y c) una persona o juez investido por las partes de jurisdicción, es decir, jurisdicción delegada (SAREDO 1887).

• El arbitraje se constituye como una jurisdic-ción en la que la voluntad de la partes confiere a los particulares que van a desempeñar el pa-pel de arbitro el poder para decidir sobre una o más cuestiones sometidas a su conocimiento.

• El Estado está obligado a verificar el cumpli-miento de los requisitos del laudo o sentencia arbitral, sus presupuestos y que en sí todo el proceso se desarrolle conforme a la ley (CAR-NELUTTI 1944).

• El arbitraje es un proceso que tiene una de-cisión final con efecto de cosa juzgada.

Algunas de las opiniones (CHIOVENDA 1936) (CORDERO ÁLVAREZ 2007) que niegan la na-turaleza jurisdiccional plantean las siguientes cuestiones:

• Las partes podrán convenir en otorgar a un tercero el «conocimiento y resolución» del conflicto, sustrayéndolo así del conocimiento autoridades públicas.

• El árbitro no es un funcionario público del estado y en consecuencia no tiene jurisdic-ción propia o delegada, no es un representan-te o agente de la ley y por tanto no la aplica.

• La voluntad de las partes expresadas de acuerdo con la ley de arbitraje aplicable, sus decisiones son absolutamente autónomas sin embargo no pueden ejecutar forzosamente el laudo arbitral.

• Es el Estado el que atribuye al laudo ar-bitral, mediante un acto del propio órgano jurisdiccional, fuerza ejecutoria. Es el acto jurisdiccional el que asume como propio el contenido del laudo y es por ello que adquiere la condición o calidad de acto jurisdiccional.

El carácter privado de la actividad de arbitra-je se manifiesta por la falta de poder de los árbitros para poder coactivamente, llevar a cabo una inspección ocular a la ejecución del laudo (CHIOVENDA 1936).

IV. LA DIMENSIÓN CONTRACTUAL

Cualquier contrato que contenga una cláu-sula arbitral, a priori, habilita a las partes la posibilidad de recurrir a ésta vía, para resolver un incumplimiento contractual.

El poder de los árbitros para decidir sobre una determinada disputa, se reconoce en la vo-luntad de las partes, que, de común acuerdo, otorgan éste poder a ese tercero. La fuerza contractual es tal que Fouchard, reconoce que «Entre las consecuencias más impor-tantes, en términos generales, el arbitraje internacional depende solamente de la vo-luntad de las partes, y no de las reglas de pro-cedimiento del derecho de la sede arbitral. En otras palabras, la naturaleza jurisdiccional del arbitraje internacional en ningún caso debilita el principio igualmente firme de la autonomía de las partes.» (SAVAGE 1999, 31).

1. El concepto de «internacional»

Sin perjuicio de la definición adelantada en la introducción, tres son los criterios que se pueden seguir para definir el concepto «in-ternacional», es decir, para saber cuando un

arbitraje puede ser considerado internacional. Estos son: a) Espacial, b) Territorial, y c) Eco-nómico (ARIAS LOZANO 2013, 8-9).

A) Criterio espacial: por éste primer criterio se establece que será internacional el arbi-traje desarrollado en un estado determinado siempre que, en el momento de celebrarse el convenio arbitral e independientemente de las características del litigio, las partes tengan sus domicilios comerciales en estados dife-rentes del de la sede del arbitraje.

B) Criterio territorial: en segundo lugar, será internacional el arbitraje cuando: i) conforme al lugar determinado en el convenio arbitral o con arreglo a éste; ii) de acuerdo al lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones establecidas en la rela-ción jurídica que da lugar al arbitraje; o iii) el lugar de cumplimiento sustancial de las obligaciones de la relación jurídica de la que dimana la controversia, independientemente del asiento de los negocios y nacionalidad de las partes en litigio.

C) Criterio económico: el criterio económi-co es el más flexible e indeterminado. Se considera internacional todo arbitraje sobre una controversia que surge en el ámbito del «comercio internacional». Al hablar de «co-mercio internacional» se esta empleando un lenguaje de textura abierta que podría favo-recer la aparición de propiedades de la pala-bra que inicialmente no hubiéramos tomado en cuenta (MARTÍNEZ ZORRILLA 2010). Sin embargo, este no es el caso, porque estas dudas se pueden eliminar por un proceso mecánico o deductivo en el que verifique-mos si se refiere a la realidad económica que subyace en la controversia. En este sentido, bastaría con que la operación económica sea transfronteriza, que afecte económicamente a más de un Estado, lo que es muy común en la actualidad (MIRALLES 1999).

2. El concepto de «comercial»

De acuerdo a Jiménez Figueres y Montt Oyar-zún un punto importante a destacar es que el uso de la palabra «comercial» en la ex-presión «arbitraje comercial internacional» no se opone al vocablo «civil». En derecho comparado se utiliza una definición amplia de «comercial» (15) (JIMÉNEZ FIGUERES).

A efectos del arbitraje internacional al igual que no se hace distinción entre comerciantes y no-comerciantes, no se hace diferencia en-tre civil y mercantil.

Apoyan su argumento en Fouchard quien sostiene que «cualquier arbitraje internacio-nal entre compañías donde la disputa es de naturaleza económica será considerado como comercial» (Savage 199, 35).


3. El concepto de «sede arbitral».

La sede arbitral es el lugar físico en el que se lleva a cabo el proceso arbitral. Es un concep-to estrictamente jurídico que contrasta con la dimensión práctica, ya que la elección del lugar pactado por las partes no implica que todas las actuaciones procesales deban reali-zarse en dicho sitio. El tribunal arbitral podría realizar diligencias en otros sitios (depende-rá de que las partes así lo soliciten o de que el tribunal se encuentre facultado para ello por acuerdo previo de las partes) (VÁZQUEZ PALMA 2001).

La sede del arbitraje es trascendente porque será la ley de la sede (es decir la lex loci arbitri o simplemente lex arbitri), la que proporcio-nará el marco jurídico particular que se apli-cará sobre el arbitraje. Vázquez Palma refiere una faceta positiva (asistir a los árbitros como jueces de apoyo, a modo de ejemplo cita a la ICC (CCI) y dice que ésta emplea una se-rie de criterios de selección de la sede con el objetivo de garantizar el favor arbitratis) (VÁZQUEZ PALMA 2001, 82). Mientras que VIRGÓS hace lo propio desde el punto de vis-ta negativo (critíca al modelo de jurisdicción primaria establecido por la sede del arbitraje porque produce la nacionalización del arbi-traje internacional en la medida que fuerza su localización. Aunque matiza al decir que esta solución proporciona seguridad jurídica, pues las partes saben desde el comienzo a qué ate-nerse tanto en términos de tribunales como de marco jurídico de referencia del arbitraje) (VIRGÓS 2006, 26).

De lo que no cabe duda es de la importancia que adquiere la sede arbitral vista bajo la lupa del único recurso tasado que hay frente a un laudo, es decir, la demanda de nulidad de la sentencia arbitral.

La elección del lugar de la sede arbitral es una de las prerrogativas de las partes, en virtud del ejercicio de su libre voluntad. Aunque cierto es que hay algunas excepciones o li-mitaciones como ser la que se puede instituir por vía testamentaria, es decir, que el causan-te establezca en su testamento que será el arbitraje la vía de solución de controversias (esto es, el «arbitraje testamentario» con-templado en el art. 10 de la Ley de Arbitraje de España) (O’CALLAGHAN MUÑOZ 2007, 57), o las contenidas en el art. 22 del Conve-nio sobre Transporte Marítimo de Mercancías de Naciones Unidas (Reglas de Hamburgo).

4. Criterios de selección de la «sede arbitral»

Ahora bien, producido un incumplimiento contractual el primer problema que surge es saber: ¿Ante quién o dónde se debe ejercitar la acción para iniciar el arbitraje? No debe-

mos olvidar que estamos dentro del ámbito del derecho privado en un procedimiento privado o consentido por las partes.

Las soluciones evidentemente difieren se-gún hablemos de arbitraje nacional o inter-nacional. En éste último la complejidad de los contratos internacionales, derivada de la multiplicidad de sistemas jurídicos y legisla-ciones aplicables, puede ser notoria. De allí, que la elección de la sede arbitral tenga es-pecial relevancia.

No hay un criterio único respecto a los as-pectos a tener en cuenta para considerar una plaza como el lugar más conveniente a la hora de seleccionar la sede arbitral. Un interesante estudio comparativo ha analizado el posicio-namiento de las siete plazas más importantes del mundo: Ginebra, Londres, Miami, Nueva York, París, Singapur y Zurich (Club Español de Arbitraje 2008) agrupando en las 4 categorías se han empleado, los criterios objetivos que resumidamente paso a enumerar (16):

• Aspectos Legales: i) Legislación fuertemente inspirada en la Ley Modelo de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo Mercantil Internacional (en ade-lante CNUDMI más comúnmente conocida por su acrónimo en idioma Inglés UNCITRAL); ii) Restricciones respecto a motivos adiciona-les de anulación del laudo; iii) País signatario del Convenio de Nueva York sin reservas; iv) Actitud de los jueces respecto al arbitraje.

• Aspectos Institucionales: v) Rapidez del pro-cedimiento; vi) Libertad en el nombramiento de árbitros; vii) Revisión del laudo por la cor-te arbitral; viii) Posibilidad de procedimiento electrónico; e) Posibilidad de procedimiento abreviado; ix) Costes administrativos del ar-bitraje; x) Ley de arbitraje moderna; xi) Apoyo institucional.

• Aspectos de Capital Humano: xii) Prestigio del capital humano; xiii) Coste de abogados; xiv) Coste de los árbitros.

• Ventajas Económicas: xv) Coste general de la vida; xvi) Coste de alquiler de salas; xvii) Infraestructuras aeroportuarias y hoteleras.

Con el objetivo de garantizar el principio de favor arbitratis, la Cámara de Comercio In-ternacional emplea una serie de criterios de selección. Por ello por ejemplo no fija la sede del arbitraje en ninguno de los Estados de los que provienen las partes del litigio y fija como sede un Estado que sea parte del Convenio de Nueva York de 1958, tomando en considera-ción la legislación del Estado en cuestión para establecer hasta qué punto su normatividad puede ser favorable al arbitraje, y observa la actitud de las Cortes nacionales del Estado en cuestión frente a ellos (VÁZQUEZ PALMA 2001, 105).

Por su parte la CNUDMI (UNCITRAL) esta-blece que:

1. Si las pastes no han acordado el lugar del arbitraje, el tribunal lo determinará de acuer-do a las circunstancias particulares del caso (art. 18.1 Reglamento CNUDMI). En el mismo sentido, vale dejar por sentado que la elec-ción de una Institución arbitral por las partes no condiciona a la Institución para que desig-ne como lugar del arbitraje aquel en el cual tiene su sede principal, pudiendo luego la Ins-titución o sus árbitros designar otro sitio [art. 39 a OMPI (WIPO) (17), art. 13.1 CIAC (18)].

2. Recomendación relativa a la interpretación del párrafo 2) del artículo II y del párrafo 1) del artículo VII del Convenio sobre el Reco-nocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, hecha en Nueva York el 10 de junio de 1958 (2006); «Adoptada por la CNUDMI el 7 de junio de 2006, esta reco-mendación se redactó en reconocimiento de la importancia creciente del comercio elec-trónico, la promulgación de leyes internas y la jurisprudencia, que son más favorables que el Convenio de Nueva York en cuanto al requisi-to de forma que rige los acuerdos de arbitraje, los procedimientos de arbitraje y la ejecución de las sentencias arbitrales. La recomendación alienta a los Estados a aplicar el párrafo 2) del artículo II del Convenio de Nueva York “reco-nociendo que las circunstancias que describe no son exhaustivas”. Asimismo, la recomendación alienta a los Estados a adoptar el art. 7 revisado de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional. Las dos opciones del art. 7 revisado establecen un régimen más fa-vorable para el reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales que el previsto en el Convenio de Nueva York. En virtud de la “dispo-sición legal más favorable” contenida en el pá-rrafo 1) del artículo VII del Convenio de Nueva York, la recomendación puntualiza que “toda parte interesada” debería poder “acogerse a los derechos que puedan corresponderle, en virtud de las leyes o los tratados del país donde se in-voque el acuerdo de arbitraje, para obtener el reconocimiento de la validez de ese acuerdo de arbitraje”» (CNUDMI 2006).

3. Recomendaciones para ayudar a las institu-ciones arbitrales y a otros órganos interesados en relación con los arbitrajes regidos por el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI (re-visado en 2010). «El Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI ha sido aplicado de diferentes maneras por las instituciones arbitrales y otros órganos interesados tales como cámaras de comercio y asociaciones comerciales:

(a) Ha servido de modelo para las institucio-nes que redactan su propio reglamento de arbitraje. El grado en que el Reglamento de la CNUDMI se ha utilizado como modelo de redacción varía desde servir de inspiración hasta ser adoptado sin cambios;



(b) Algunas instituciones se han ofrecido pa-ra dirimir controversias en virtud del Regla-mento de Arbitraje, o para prestar servicios administrativos en un arbitraje sustanciado por un tribunal especial instituido conforme al Reglamento;

(c) Puede solicitarse a una institución (o a un particular) que actúe como autoridad nominadora, conforme a lo dispuesto en el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI» (CNUDMI 2012).

Finalmente, vale recordar que: a) el lugar de la sede arbitral no ha de confundirse con la sede de la Institución que administra el arbitraje; b) que el lugar del arbitraje determina la ley aplicable al arbitraje, es decir, la ley de arbi-traje del lugar donde se desarrolla el arbitraje lex arbitri; (que será de aplicación para todo aquello que no este pactado o regulado por el reglamento de procedimiento arbitral); c) que la sede del arbitraje determinará los tribuna-les competentes para conocer de la acción de nulidad de la sentencia de arbitraje o laudo arbitral (19); y d) la elección de la sede supone un riesgo que las partes han de aceptar desde el principio de auto-responsabilidad.

V. ¿ARBITRAJE DE DERECHO O DE EQUIDAD? ¿ARBITRAJE AD HOC O INSTITUCIONAL?

En términos generales el arbitraje puede ser tanto en derecho como en equidad.

Hay que tener presente que la legislación de cada país regulará de forma específica estas modalidades de arbitraje. Así por ejemplo en España (20), se presume (salvo pacto en contrario) que todos los arbitrajes son en de-recho. Al mismo tiempo se establece que para todos los supuestos de arbitrajes nacionales los árbitros han de ser abogados en ejercicio (no así para los arbitrajes internacionales).

• Un arbitraje en equidad supone que el árbi-tro lauda en función de su intima convicción conformada por su leal saber y entender. Ello quiere decir que el árbitro no necesita funda-mentar su laudo en normas de derecho.

• En contraposición un arbitraje en derecho conlleva, para el árbitro, la obligación de fun-damentar su laudo en las normas de derecho que sean de aplicación al caso.

Además las partes han de optar por un arbi-traje de tipo ad hoc frente al arbitraje insti-tucional. La modalidad del arbitraje puede, a su vez, ser presencial u OnLine (21).

• Un arbitraje ad hoc es aquel en el que la partes por un lado nombran directamente, sin intermediario alguno, al árbitro o integrantes del tribunal arbitral, y de otro, deberán acor-

dar las normas de procedimiento del arbitraje (a falta de acuerdo en el procedimiento, serán los árbitros los que decidan sobre dichas re-glas o normas procedimentales).

También es común que las partes pacten anti-cipadamente los nombres de los árbitros «su-plentes» e incluso la forma de designación en el supuesto de que sea necesario nombrar más árbitros. Es posible acordar que una Ins-titución actue como «autoridad nominado-ra» y su rol queda limitado al sólo efecto de nombrar árbitros, lo que no la convierte en administradora del arbitraje.

Si alguna de las partes no colaborase en el nombramiento del tribunal arbitral es posible recurrir ante el órgano jurisdiccional para que supla esta voluntad en lo que se conoce como «formalización judicial del arbitraje».

Es posible que el arbitraje ad hoc pueda ser más rápido y más económico que el institu-cional. Más rápido porque al no someterse a un reglamento ni corte arbitral, las partes pueden acordar procedimientos adaptados a sus intereses y necesidades reales. Más económico porque si bien hay honorarios profesionales de lo árbitros, no hay gastos de administración.

• El arbitraje institucional es aquel en el que las partes eligen una corte de arbitraje para que administre el proceso arbitral, es decir, sea la encargada de gestionar la recepción de la demanda, correr los traslados, ayudar a las partes (proponiéndoles una breve lista de candidatos para que las partes alcancen un acuerdo sobre los mismos) nombrando (si así lo desean las partes) a los árbitros de aquellos que integran sus listas cerradas, realizando las notificaciones, etc.

El método de nombramiento de los árbitros dependerá de lo previsto en el reglamento de la corte (puede ser por sorteo, por orden de secuencia, etc.).

La corte no tiene ningún poder de decisión so-bre el asunto. La resolución de la controversia corresponderá siempre al tribunal arbitral.

Todas las cortes arbitrales tienen sus propios «reglamentos de procedimiento». Estos re-glamentos suelen ser similares a un procedi-miento judicial, pero se diferencian de éstos por cuanto son mucho más abreviados tanto en etapas como en plazos. Los reglamentos son públicos, cualquier persona puede ac-ceder a ellos y conocer anticipadamente el contenido de los mismos.

Los costes de administración son los gastos que han de soportar las partes. Dependiendo de la corte de arbitraje, ésta puede cobrar sus aranceles conforme unas tablas arancelarias previamente determinadas o bien de acuerdo

a la cuantía del arbitraje. En aras de la trans-parencia económica muchas cortes ponen en sus páginas web un sistema de cálculo aproxi-mado de los costes del procedimiento que incluyen, tanto los costes de administración del arbitraje, como una estimación de los ho-norarios (22) de los árbitros.

VI. ELECCIÓN DE LOS ÁRBITROS

A diferencia del proceso judicial, aquí las par-tes pueden aprovechar la oportunidad para nombrar o establecer requisitos de nombra-miento para que los árbitros respondan y/o se ajusten a ciertos parámetros que a ellas les interesa. Dentro de estas «condiciones para ser árbitro» pueden señalarse (por ejemplo de acuerdo al art. V del Convenio de Nue-va York), la especialidad en derecho u otra ciencia, los idiomas, etc. Aunque como parece lógico estas condiciones no deberían ser un impedimento para el nombramiento y cons-titución del tribunal (23).

De la mano de la discusión doctrinaria en relación a la jurisdicción, hoy en día ya se acepta la idea de que los árbitros no son agentes del poder estatal pues no tienen poder para ejecutar los laudos o sentencias arbitrales.

Por lo general en todas las legislaciones se les exige plena capacidad civil e imparciali-dad, para lo cual el árbitro debe manifestar incluso antes de aceptar el encargo que es totalmente ajeno a la controversia y que no tiene relación alguna con las partes del litigio.

La elección de los árbitros es muy relevante porque:

a) En arbitraje pueden tratarse una muy am-plia gama de cuestiones y áreas muy especia-lizadas. A modo de ejemplo y sin que sea una enumeración taxativa, se pueden mencionar: alimentos, proyectos de infraestructura y de-sarrollo, energías en general -petróleo, gas, electricidad-, minerales, construcción, con-cesiones y licitaciones públicas y privadas, acuerdos off-take, transacciones financieras y corporativas, unión temporal de empresas joint ventures, seguros y reaseguros, propie-dad intelectual, medio ambiente, distribu-ción, importación y exportación, y muchas otras áreas.

b) Hablamos de controversias internacio-nales, es decir, de procedimientos que se desarrollan bajo reglamentos de arbitraje internacional y en jurisdicciones (sin descar-tar las multi-jurisdicciones que requieren de saber y entendimiento en la aplicación de múltiples ordenamientos jurídicos) que no deberían resultar extrañas al conocimiento del árbitro, tanto en el sentido del discerni-miento del derecho comparado, como de las


cuestiones interculturales que en el asunto pudiera haber.

Tal como hemos visto, poco varia el método de nombramiento de los árbitros:

• Cuando son designados por las partes, se aplicará la ley de arbitraje del país del que se trate (Título III de la Ley 60/2003 de Arbitraje de España). Si se tratase de árbitro único, éste será designado por las partes de común acuerdo, y cuando sea un tribunal arbitral el que haya que conformar, corresponderá a cada una de ellas el nom-bramiento de un árbitro. Estos dos árbitros nombraran al tercero de común acuerdo que oficiara como presidente del tribunal. En ambos supuestos se ha de verificar que la equidad en los nombramientos a fin de evitar situaciones de privilegio de una parte frente a la contraria.

• Cuando los árbitros son designados por la corte arbitral (ICC, CNUDMI, OMPI, etc.), éstos son sorteados o asignados de las listas cerradas de árbitros que cada institución tie-ne en su acervo.

En España, por ejemplo y como ya he dicho, cuando el arbitraje haya de ser decidido por árbitro único (salvo pacto en contrario que especifique que se trata de un arbitraje en equidad) se entenderá que es un arbitraje en derecho y se requerirá la condición de jurista (abogado en ejercicio) para actuar como ár-bitro. En el caso de que se trate de un tribunal la condición de jurista ha de tenerla solo uno de ellos (art. 15.1 de la Ley de Arbitraje de España).

Las instituciones arbitrales deberán velar por el cumplimiento de las condiciones de capa-cidad e independencia de los árbitros que integran sus listas tanto como por la trans-parencia en su designación (art 14.3 de la Ley de Arbitraje de España).

«En arbitrajes con más de una parte en uno de los lados, o en que sea posible que más partes sean incluidas a lo largo del procedi-miento, es normalmente muy complicado mantener el derecho de las partes a escoger (y no simplemente delegar la elección a una institución) a los árbitros. Por ejemplo, si una parte tiene el derecho de elegir a un árbitro pero las dos partes del otro lado no se po-nen de acuerdo en una selección conjunta, éstas últimas podrían alegar que no están recibiendo un trato igualitario.» (LATHAM & WATKINS 2014).

Dentro de las obligaciones de los árbitros se encuentran la de dirigir el proceso arbitral y la de emitir su laudo de conformidad a su sa-ber y entender (MANTILLA-SERRANO 2013) siempre respetando el reglamento y leyes que fueran de aplicación al caso.

VII. CLÁUSULA COMPROMISORIA O CONVENIO ARBITRAL Y COMPROMISO O CLÁUSULA ARBITRAL

Antes de avanzar sobre el procedimiento arbitral propiamente dicho, veamos las di-ferencias conceptuales entre la «cláusula compromisoria» y el «compromiso arbitral».

Si bien se puede afirmar que la idea de juicio arbitral esta íntimamente ligada a la idea de compromiso (CINTRA PAASHAUS 2006) co-mo veremos a continuación hay diferencias respecto a cómo se asume ese «compromi-so». Aunque ambas formas comparten un objetivo común, substraer la decisión de una controversia al poder de la autoridad judicial para otorgársela a los árbitros, también guar-dan diferencias.

1. La cláusula compromisoria o convenio ar-bitral.

Sus características principales son:

• Definiré a la cláusula compromisoria de arbitraje como «el acuerdo de voluntades, para hacer del arbitraje el método a utilizar en caso de que surgiera un conflicto futuro que resolver.»

• La cláusula de arbitraje es un pactum de compromittendo, es una obligación de ha-cer. La falta de atención puede resultar en sanciones civiles y finalmente reembolsar a la otra parte por daños y perjuicios.

En resumen la cláusula compromisoria o con-venio arbitral es el compromiso creado antes de nacimiento del conflicto, es decir que per-mite a los árbitros conocer en un controver-sias futuras.

2. El compromiso o cláusula arbitral: se lo de-fine (CAIVANO 2008) como «un convenio formal o solemne, que determina los sujetos, el objeto y la sumisión a la sentencia como

punto final del conflictos que se pretende dirimir a través del juicio arbitral».

Sus características principales son:

• Es convenio formal o pacto solemne, ya que requiere para su validez de los actos especial-mente determinados por la ley [por ejemplo, debe hacerse en escritura pública (24)].

• Determina los sujetos que aparecen identi-ficados o individualizados como partes en el juicio arbitral.

• Determina el objeto, porque en el compro-miso se deben especificar las cuestiones que podrían ser decididas por los árbitros. El com-promiso debe ser específico, es decir que no es válida una cláusula de carácter o contenido en general.

• La sumisión representa la expresión de la voluntad por la cual se entrega un conflicto a los árbitros para que sean estos quienes tomen la decisión final. Enviar la petición de arbitraje a un arbitro o institución arbitral es una declaración acerca de un conflicto, es lo que implícitamente da partida de nacimien-to a la obligación de cooperar en el proceso (GOLDCHER).

Parte de la doctrina considera que el compro-miso arbitral no ha de ser considerado como un contrato, ya que su objeto no se agota en sí mismo, toda vez que, es un acto jurídico que se realizara para algo distinto de sí, como lo es el juicio arbitral (RODRÍGUEZ BRAVO 2004, 96). Se sostiene que lo correcto es considerarlo como «un presupuesto del jui-cio arbitral, una condición previa y necesaria que está constituida, precisamente, por un acuerdo» (CINTRA PAASHAUS 2006, 80).

En resumen el compromiso o cláusula arbi-tral es el compromiso creado después del nacimiento conflicto, en virtud del cual los árbitros intervienen en una controversia ac-tual o presente.

Tabla 2. Cláusula y Compromiso Arbitral.

Cláusula compromisoria o convenio arbitral. Compromiso o cláusula arbitral.

Antes de que surja o nazca el conflicto. Después de que surja o nazca el conflicto.

Elaboración propia.

Conflictos futuros. Conflictos presentes.

Como ha quedado visto la elección de una u otra corte arbitral dependerá de las circuns-tancias concretas de la relación comercial o del conflicto del que se trate.

Veamos a continuación dos de las propuestas de «cláusulas arbitrales modelo» que las ins-tituciones arbitrales con más reconocimiento internacional proponen:



• ICC (CCI) http://www.iccspain.org: «Todas las desavenencias que deriven del presente contrato o que guarden relación con éste serán resueltas definitivamente de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la Cá-mara de Comercio Internacional por uno o más árbitros nombrados conforme a dicho Reglamento.»

• CNUDMI (UNCITRAL) http://www.unci-tral.org/uncitral/es/index.html: «Todo liti-gio, controversia o reclamación resultante de este contrato o relativo a este contrato, su incumplimiento, resolución o nulidad, se resolverá mediante arbitraje de confor-midad con el Reglamento de arbitraje de UNCITRAL.»

Se sugiere considerar la incorporación a la cláusula:

«Nota: Las partes tal vez deseen considerar agregar lo siguiente: a) La autoridad nomi-nadora será [nombre de la persona o insti-tuto]; b) El número de árbitros será de [uno o tres]; c) El lugar de arbitraje será [ciudad o país]; d) El idioma (o los idiomas) que se utilizará (n) en el procedimiento arbitral será (n) […].»

• CIAC (IACAC) http://www.ciac-iacac.org/portal/default.aspx: «Todas las di-ferencias surgidas en relación con este contrato se resolverán de acuerdo con el reglamento de procedimientos de la Co-misión Interamericana de Arbitraje Co-mercial CIAC, por (uno o tres) árbitros, designados de conformidad con este re-glamento.»

Para finalizar, vale recordar que hay cor-tes arbitrales como el caso de la OM-PI (WIPO) <http://http://www.wipo.int/portal/es/> que ofrecen un amplio abanico de cláusulas, entre las que se encuentran cláusulas de sometimiento de controversias que involucrarán a va-rias partes o se referirán a más de una parte, multi-parte, y/o más de un con-trato, multi-contrato (multi-party and/or multi-contract) y también cláusulas escalonadas (multi-tiered) que prevén el sometimiento previo de la disputa a un método alternativo de resolución de disputas (por ejemplo, la opinión de un experto o la mediación) y si el caso no fuera resuelto por esa vía las partes que-dan comprometidas a continuar y some-ter la controversia a un arbitraje.

VIII. EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL

Los requisitos que una controversia ha de cum-plir para poder ser arbitrada son básicamente los tres que hemos visto hasta aquí. Esto es: a) la posibilidad de arbitrar el conflicto, es decir, que el asunto verse sobre materia disponible para las partes conforme la ley que es aplicable al caso (25)), b) la autonomía de la voluntad de las partes, y por último, c) la existencia de una cláusula compromisoria o convenio arbitral (como prueba material de dicha voluntad) por la cual las partes someten expresamente las di-ferencias que se deriven de la relación jurídica que las une a ser dirimidas mediante arbitraje.

Las cortes de arbitraje comercial internacio-nal establecen, cada una de ellas, sus propios reglamentos. Esto quiere decir que no hay un único «procedimiento arbitral». Como ya hemos visto. Hay procesos de tipo escalona-dos o mixtos que pueden incluir la mediación (med-arb) y también hay procesos abreviados en la línea del tiempo (fast-track).

Sin embargo, casi todos los reglamentos, con-templan las fases o etapas que seguidamente expongo:

Figura 1. Proceso Arbitral.

Elaboración propia.


A fin de otorgar seguridad jurídica y consi-derar su validez, las cortes arbitrales exigen que la cláusula o compromiso arbitral cons-te por escrito. Aunque como hemos visto la tendencia es considerar válida la petición de arbitraje aún cuando la cláusula no este firma de las partes.

Una situación fáctica a tener en cuenta es la que se plantea con la cláusula arbitral imper-fecta, aquella cláusula que reúne todos los requisitos legales para su validez pero en la que, por ejemplo, no se menciona a la corte arbitral que entenderá en el asunto. En estos casos, una vez recibida la solicitud de arbi-traje la corte arbitral deberá invitar a la parte demandada a que manifieste por escrito su deseo de que sea esa corte la que administre el arbitraje. De esta forma se perfecciona la cláusula y el proceso arbitral puede continuar su curso.

IX. LEY APLICABLE, LITISPENDENCIA Y EJECUCIÓN DE UN LAUDO ARBITRAL

Partimos de la base de que las partes cele-bran un contrato para cumplirlo, pacta sunt servanda. Sin embargo muchas veces el com-portamiento de las partes dista mucho de la intención de cumplir el acuerdo. Desde el derecho económico se considera que cuan-do la parte ha de pagar un precio alto como consecuencia de su incumplimiento, entonces ésta se verá dispuesta a cumplir con los com-promisos contraídos (RODRÍGUEZ BRAVO 2004, 100) (VIRGÓS 2006, 21-22).

Aún así, si se produce el incumplimiento, una de las partes deberá iniciar un proceso de ar-bitraje para lograr su objetivo.

La primera cuestión es la que tiene que ver con el derecho aplicable. Conviene distinguir aquí entre el «derecho de forma» y el «dere-cho de fondo» que los árbitros han de aplicar en cada caso concreto:

i) En cuanto al derecho de forma, ya hemos visto que se siguen las siguientes reglas: a) se aplicará el proceso que las partes hubieran acordado, en su defecto (y/o por elección de las partes); b) se aplicaría el reglamento de la corte arbitral, y subsidiariamente para todas las cuestiones no previstas en los dos supuestos anteriores se aplicaría; c) la ley del lugar del arbitraje.

ii) En cuanto al derecho de fondo, las reglas a seguir serán: a) las partes pueden decidir el de-recho de fondo que los árbitros han de aplicar (en los supuestos de arbitraje de derecho) en su laudo (esta elección es totalmente indepen-diente y autónoma del la elección de la sede arbitral, así por ejemplo, se puede elegir como sede arbitral Londres y que el derecho a apli-

car en el caso a decidir sea el Australiano); b) en su defecto se aplicará el derecho del lugar del arbitraje (vale aquí lo que hemos visto en relación la con la elección de la sede arbitral).

La segunda cuestión a tener en cuenta tiene que ver con la excepción por la que se estima que la cuestión debe ser tramitada y resuelta ante distinto juez o tribunal. La litispenden-cia consiste en la competencia simultánea de dos tribunales para conocer sobre un mismo asunto litigioso. Situación que, a priori, es ab-solutamente imposible en el arbitraje desde el momento en que se ha sustraído la compe-tencia de los tribunales estatales, por medio del convenio o cláusula arbitral.

En éste sentido la jurisprudencia del Tribu-nal Constitucional de España en Sentencia 174/1995 de 23 de noviembre expresa «El arbitraje es un medio para la solución de con-flictos basado en la autonomía de la voluntad de las partes, y supone una renuncia a la Juris-dicción estatal por la de un árbitro o árbitros» en el mismo sentido se ha pronunciado la ICC (CCI) en el asunto 5103/1988 en los que se dispuso que la «litispendencia propiamen-te dicha puede surgir únicamente entre dos jurisdicciones de un mismo Estado o de dos Estados diferentes cuando las reglas de com-petencia de su jurisdicción autorizan a ambos a conocer de un mismo litigio. Esta situación de conflicto no puede surgir entre una jurisdicción arbitral y una jurisdicción estatal, ya que “su respectiva existencia no depende más que de un factor: la existencia, la validez y la extensión del convenio arbitral” (…)» y posteriormente reiterada en los asuntos 6142 de 1990 (COR-DERO ÁLVAREZ 2007, 145-146).

Virgós expone, en relación con el foro de eje-cución, un caso que también nos vale para ilustrar sobre esta otra cuestión de la litis-pendencia: «Esta situación se le planteó al Consejo de Estado colombiano (decisiones de 23 de octubre de 2003 y 24 de abril de 2004). Entre una empresa colombiana (Ferrovías) y una compañía USA (Drummond Ltd) se firma un contrato con una curiosa cláusula: si la ley colombiana en el momento de arbitraje no permitía el arbitraje internacional, entonces las partes acordaban un arbitraje según el có-digo de comercio colombiano; pero si la ley permitía el arbitraje internacional, entonces se sometían a un arbitraje CCI y París sería la sede del arbitraje. Surge una disputa entre las partes, se constituye el tribunal arbitral en París y éste dicta un laudo parcial declarán-dose competente. Ferrovías reclama ante el Consejo de Estado colombiano la anulación del laudo. El Consejo rechazó la demanda de anulación señalando que Colombia no tenía competencia para ello: la sede del arbitraje estaba en París.» (Virgós 2006, 31).

Una cuestión que merece particular estudio (26) es la que guarda relación con el hecho

fáctico de que en la Jurisdicción se encuentre pendiente un proceso litigioso sobre el asunto y que posteriormente se pretenda iniciar un procedimiento arbitral. No se trata del su-puesto en que se hayan solicitado medidas cautelares, que no da lugar a litispendencia, sino: a) la litispendencia a que da lugar un procedimiento judicial previo, es decir, que se inicie un procedimiento arbitral -existiendo identidad en el objeto y partes- cuando por ante la jurisdicción existe un proceso pen-diente de resolución (27); y b) la litispenden-cia por proceso arbitral previo, es decir, que se inicie un procedimiento arbitral estando pendiente otro arbitraje con identidad de partes y objeto (28).

Sin embargo, y como hemos visto, la juris-dicción lejos de desaparecer de la escena, será siempre necesaria a los fines de hacer cumplir el laudo o sentencia arbitral de forma compulsiva.

Entramos así en la tercera y última cuestión a considerar, esto es, la ejecución del laudo arbitral.

El instrumento legal más importante, a efectos de ejecutar forzosamente un laudo arbitral es el Convenio de Nueva York (en adelante CNY) de 1958.

La primera idea que adopta el convenio es la del «reconocimiento» de sentencias arbitra-les extranjeras, esto es, de sentencias dicta-das en un Estado distinto de aquel en que se pide el reconocimiento y ejecución.

En el convenio se considera válida cualquier cláusula compromisoria expresada «por es-crito» que este firmada o contenida en un canje de cartas o telegramas. Como hemos visto antes, hoy ya incluso se considera váli-da la expresión de voluntad contenida en un correo electrónico o e-mail.

Los Estados se comprometen a reconocer la sentencia arbitral que a cumpla con los si-guientes requisitos:

i) Que el convenio arbitral sea válido.

ii) Que el arbitraje se haya llevado a cabo en los términos acordados por las partes.

iii) Que dicho proceso respete las garantías de defensa debidas de un proceso contradic-torio.

iv) Que se refiera a las cuestiones previstas en el compromiso arbitral o cláusula com-promisoria, es decir que no exceda de los términos del compromiso o cláusula com-promisoria.

v) Que la constitución del tribunal arbitral se ajuste a lo convenido por las partes y/o, en



su defecto, a lo establecido en la ley aplicable al arbitraje.

vi) Que la sentencia sea obligatoria y no haya sido suspendida o anulada su ejecutabilidad.

vii) Que el objeto de la diferencia es suscep-tible de solución por vía de arbitraje.

viii) Que la sentencia no es contraria al orden público interno del país en el que se pide su reconocimiento y ejecución.

Una cuestión interesante es que el artículo V.1 comienza diciendo «Sólo… a instancia de la parte…» mientras que en el V.2 dice «También … si la autoridad competente…» estableciendo así una clara diferencia res-pecto de la carga de la prueba de quien aboga por el no reconocimiento de la sen-tencia arbitral (recordemos que el artículo V esta redactado en sentido negativo y no positivo como lo he analizado aquí). Vale deducir que únicamente «la arbitrabilidad» y el «orden público» pueden ser controla-dos de oficio por la jurisdicción del Estado en la que se le solicita el reconocimiento y ejecución.

El CNY establece, a decir de Virgós, un esque-ma que distingue entre «jurisdicción prima-ria» y «jurisdicción secundaria» en las que el convenio arbitral -foro derogado- o laudo -foro de ejecución- se quiera hacer valer (Vir-gós 2006, 25).

I. En lo que respecta a la «jurisdicción pri-maria»: entendida por tal a aquella consti-tuida por la sede del arbitraje, sólo apuntaré (a efectos de no repetirme, me remito a lo expuesto ut supra al tratar el tema de la elec-ción de la sede arbitral) que se le reconoce competencia para controlar de forma directa el arbitraje y su resultado, es decir, el laudo o sentencia arbitral.

II. En tanto que respecto a la «jurisdicción se-cundaria», tendremos que hacer una doble distinción según se trate de:

a) Foro derogado: en éste supuesto la com-petencia de los tribunales nacionales ha sido derogada por voluntad de las partes, su con-venio arbitral sustrae la competencia de la jurisdicción para entregarla por delegación a los árbitros.

Aquí hay tres reglas a observar: i) el acuerdo arbitral debe ser alegado por el interesado (es decir, no hay control de oficio); ii) los tribuna-les nacionales no son competentes sobre el fondo; y, iii) los árbitros pueden decidir sobre su propia competencia.

b) Foro de ejecución: es el constituido por el Estado en el que se pretende la ejecución forzosa del laudo.

Aquí, las reglas son: iv) se limitan los motivos de denegación oponibles al laudo extranjero; v) se parte de la presunción de validez del lau-do, estableciendo que sólo la arbitrabilidad y el orden público pueden ser controlados de oficio por los jueces y tribunales; y vi) el resto de los motivos debe ser alegado y probado por la parte que se opone al reconocimiento y ejecución del laudo (Convenio de Nueva York 1958).

En cualquier caso el CNY no es perfecto y se presta a interpretaciones diversas que resultan en aplicaciones muy dispares de un estado a otro.

El Estado donde se solicita el reconocimien-to y ejecución no tiene competencia ni para revisar el laudo en sus aspectos de fondo ni para anularlo.

La consecuencia lógica de que una sentencia arbitral sea anulada en la jurisdicción prima-ria, es que, «deje de valer» (Virgós 2006, 32) para los demás países que suscribieron la con-vención. Sin embargo esto no siempre es así.

La misma CNY contempla la posibilidad de no aplicación del Convenio cuando existan normas más favorables en la legislación o tratados del país donde se invoque la sen-tencia (art. VII.1 in fine), lo que ha permitido a la jurisprudencia francesa sostener que al no contener su ordenamiento jurídico, como causa de denegación al reconocimiento y eje-cución de la sentencia arbitral, la anulación de la sentencia arbitral en la jurisdicción prima-ria, el reconocimiento y posterior ejecución de un laudo anulado en el Estado de origen es viable.

Hay aquí un problema de interpretación de la norma. Pues lo que la CNY dice es que «… ni privarán a ninguna de las par-tes interesadas de cualquier derecho que pudiera tener a hacer valer una sentencia arbitral en la forma y medida admitida por la legislación o los tratados del país donde dicha sentencia se invoque.» (Convenio de Nueva York 1958).

Tal vez haya llegado el momento de planear-se como buena práctica la inclusión de los principios del Instituto para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) (29) en lo relativo a establecer parámetros de inter-pretación que puedan servir para solucionar los conflictos que se presentan al ritmo de los cambios constantes del comercio inter-nacional.

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NOTAS(1) Doctor en Derecho. Profesor Universitario en Argumentación Jurídica, Negociación y Solución de Conflictos UOC, España. Director del Servicio de Mediación Social Comunitaria del Ayuntamiento de Alicante, España. Arbitro de la Asociación Gallega de Arbitraje y Mediación ASGAME, Galicia, España, y ex-árbitro del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Argentina. Panelista experto en Mediación

en la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI-WIPO). E-mail [email protected]

(2) Entre otros sitios, se pueden consultar los enlaces de las siguientes páginas Web: Organización de los Estados Americanos OEA <http://www.oas.org/es/sla/ddi/arbitraje_comercial_enlaces_instituciones_arbitrales.asp> y el Secretariado del Tratado de Libre Comercio de América del Norte TLCAN (NAFTA)

<https://www.nafta-sec-alena.org/Default.aspx?tabid=196&language=es-MX > y la Asociación Americana de Derecho Internacional Privado <http://www.asadip.org/v2/?page_id=2426>.

(3) No desconozco la importancia del desarrollo legislativo, que a nivel internacional es permanente, desde la Convención de Nueva York de 1958 a la más reciente legislación en Alternative Dispute Resolution (ADR) y Online



Dispute Resolution (ODR) de la Unión Europea del 18 en junio de 2013.

(4) Acrónimo proveniente del Inglés ADR por Alternative Dispute Resolution.

(5) Existen algunas discusiones en torno a la naturaleza contractual o procesal del arbitraje y en cuanto a su carácter jurisdiccional o no. Este última la desarrollaré mas adelante.

(6) Ante un laudo o sentencia arbitral solo es posible interponer, ante los tribunales ordinarios de la sede arbitral, una demanda de anulación. Dicha demanda sólo puede fundamentarse en motivos formales y tasados (por ejemplo, que la decisión adoptada por el arbitro exceda de las cuestiones que se sometieron a su conocimiento) por lo que no existe posibilidad de «revisión» de las cuestiones de fondo.

(7) El conflicto latente es definido dentro de la teoría de conflictos, como aquel conflicto que aún no se ha manifestado y/o del cual no todas las partes son conscientes de su existencia (ENTELMAN 2005).

(8) Estos dos conceptos también reciben el nombre de «cláusula arbitral» y «convenio arbitral». Desarrollaré estos dos conceptos más adelante.

(9) Se conoce bajo el nombre en inglés Law and Economics al movimiento intelectual que se desarrolló en la década de los sesenta en los Estados Unidos de Norteamérica y que postuló la necesidad de abordar el estudio de temas jurídicos donde no parecía que existiese vinculación entre la economía y el derecho (es decir, más allá de las regulaciones de los mercados y de la influencia del derecho en su regulación), lo que dio partida de nacimiento al «derecho económico» como rama autónoma de estudio e investigación académica.

(10) Debido principalmente a los estudios de GUIDO CALABRESI y RONALD H COASE (RODRÍGUEZ BRAVO 2004).

(11) Ver NORA FEMENIA «Tabla de cálculo de costos laborales» Modelo de cálculo de costos de los conflictos dentro de la organización en Inter-mediación disponible en Internet en www.inter-mediacion.com

(12) Ya existen antecedentes de empresas que han sido capaces de demostrar que habían actuado con rapidez en el momento en que se informó a la dirección de por ejemplo una situación de «acoso sexual». La empresa hotelera Marriot (Marriott International 10400 Fernwood Road Bethesda, MD 20817 EE. UU.) ha implementado tres sistemas de resolución de conflictos: a) Acuerdo mutuo a través de la mediación. Una persona imparcial, normalmente experto en resolución de conflictos, se reúne con ambas partes e intenta alcanzar un acuerdo. (Estadísticamente entre el 80 y 90% de los conflictos se resuelven fuera de los tribunales, el objetivo consiste en reducir los honorarios por abogados y otros costes relacionados) (GOMÉZ-MEJIA 2008, 135), b) Una línea de ayuda. Ante la dificultad de hacer el seguimiento a los conflictos que en algunas organizaciones incluso se producen en localizaciones geográficas diferentes se puede implementar una línea gratuita (un contestador automático) disponible las 24 horas los 7 días de la semana, la línea debe utilizarse únicamente para informar sobre casos de despidos presuntamente improcedentes, discriminación y acoso sexual. La organización se ha de comprometer a inicial una investigación en el plazo de tres días siguientes a la recepción de la queja, c) El grupo de colegas o comisiones de queja. (usualmente se emplea en empresas con empleados no afiliados a los

sindicatos) El empleado tiene la oportunidad de dar a conocer sus quejas ante un grupo de colegas. El grupo se elige al azar entre un grupo de voluntarios especialmente formados y tiene autoridad para tomar una decisión final vinculante (GOMÉZ-Mejia 2008, 529). Éste último procedimiento de trámite de quejas a través de los sindicatos (no excluido en Marriott). Aquel que emplean los empleado que están cubiertos por un convenio colectivo. Al igual que el procedimiento de la comisión de quejas, consta de múltiples pasos que llevan a una decisión final vinculante tomada por un individuo neutral denominado conciliador o árbitro.

(13) Cámara de Comercio Internacional «Enfoques» Documentos de la CCI 20-22.

(14) Se define al exequátur como al conjunto de normas conforme a las cuales el ordenamiento jurídico de un Estado determinado comprueba que una sentencia judicial o un laudo arbitral emitido por un Tribunal o Arbitro de otro Estado reúne los requisitos que permiten su reconocimiento, homologación y ejecución forzada en el Estado distinto del que se dictó el mismo.

(15) Ver art. 1 del Reglamento de Arbitraje de la CCI donde se utiliza la expresión «ámbito de negocios».

(16) La enumeración puede ser útil para quien necesite saber con que parámetros hacer su propia elección de una sede arbitral.

(17) OMPI es el acrónimo de Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, en idioma inglés World Intelectual Property Organization, WIPO <http://www.wipo.int/portal/en/index.html>.

(18) CIAC es el acrónimo de Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial, en idioma inglés Inter-American Commercial Arbitration Comission IACAC <http://www.ciac-iacac.org/portal/default.aspx>

(19) El Convenio de Nueva York de 1958 permite al Estado de ejecución aceptar o rechazar el reconocimiento del laudo, pero no anularlo (Virgós 2006, 31).

(20) Por Ley 11/2011, de 20 de mayo, publicada en el BOE del día 21 de mayo, se ha llevado a cabo la reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje. Dicha Ley comprende la modificación de la Ley de Arbitraje —que pasa a denominarse Ley de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado—, de las Leyes de Enjuiciamiento Civil —tanto la de 1881, como la de 2000—, y de la Ley Concursal.

La reforma se completa con la Ley Orgánica 5/2011, de 20 de mayo, por la que se reforma la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, publicada también en el BOE del día 21 de mayo.

Ambas leyes, tanto la Ley 11/2011 como la LO 5/2011, entraron en vigor a los veinte días de su publicación en el BOE el 9 de junio de 2011, según sus disposiciones finales quinta y segunda, respectivamente.

(21) Sobre el particular se puede consultar Arbitraje Comercial Internacional OnLine (BORGOÑO-TORREALBA 2007).

(22) Sobre el particular he consultado con D. José Antonio GARCÍA ÁLVARO, Director de Arbitraje y Mediación ARyME de Madrid y ex-Executive administrator & New York Stat Liasion at American Arbitration Association. Quién se ha pronunciado al respecto indicando que, en su

opinión, la tendencia actual a nivel internacional es que los honorarios se establezcan por hora de trabajo efectiva que el árbitro emplea en un asunto determinado.

(23) La regla general, en los distintos ordenamientos jurídicos, es que la nacional no ha de ser impedimento para desempeñarse como árbitro, aunque algunas legislaciones como por ejemplo en Brasil o en Italia se establece una restricción contra personas extranjeras bajo el argumento de una quiebra de soberanía nacional y/o porque se busca evitar la influencia del poder económico, que podría interferir e influir en la elección de los árbitros.

En el mismo sentido VÁSQUEZ PALMA señala que la ley del lugar del arbitraje podría plantear limitaciones por razón de nacionalidad (VÁSQUEZ PALMA 2011, 118).

(24) Con alguna excepción (por ejemplo Alemania) hay que decir que en la actualidad en Europa la firma de las partes en el documento ya no obsta a su validez. La existencia de un intercambio de documentos (e-mails) del que resulte la voluntad de las partes de someterse a arbitraje será suficiente para recurrir a ésta vía. La firma como tal es considerada una forma más de expresión de voluntad, pero no la única. En el mismo Jean MARGUERAT sostiene que «Actualmente y de manera general, se necesita formalmente la existencia de un texto, para probar la existencia de una cláusula arbitral. A su vez y materialmente, se necesita el consentimiento para .transformar. la cláusula arbitral en convenio arbitral. Pero el consentimiento no debe estar contenido en la cláusula arbitral ni estar sometido a ninguna exigencia de forma; puede resultar de comportamientos, silencios, presunciones, etc. Hemos pasado de un consentimiento formal a un consentimiento material.» (MARGUERAT 2013, 100-101).

(25) Resulta evidente que habrá que verificar que conforme las leyes aplicables al caso, el arbitraje este permitido y se considere que el caso entra en la esfera de los derechos disponibles para las partes. Si se pactase que como ley aplicable la de un Estado en el que a la postre las cuestiones sobre las que versa el arbitraje, no son disponibles, el arbitraje sería inviable.

(26) No voy a profundizar en el tema que señalo porque entiendo que excede el marco de éste trabajo.

(27) De acuerdo a CORDERO ÁLVAREZ se pueden dar aquí tres supuestos: «i) que sobre esa determinada materia no se haya celebrado convenio arbitral; ii) que exista convenio arbitral sobre esa determinada materia, pero el convenio se celebró con anterioridad al inicio del proceso; iii) que exista convenio sobre esa determinada materia, pero que se celebró con posterioridad a la iniciación del proceso judicial.» (CORDERO ÁLVAREZ 2007, 167-168).

(28) Distingue Cordero Álvarez dos supuestos: «i) que en el convenio arbitral las partes hayan designado un árbitro concreto, o hayan encomendado a una Institución o Asociación determinada la gestión del arbitraje; y ii) que en el convenio se haya pactado la sumisión a dos o más árbitros distintos, o a dos o más Instituciones o Asociaciones diferentes, la gestión del arbitraje.» (CORDERO ÁLVAREZ 2007, 176).

(29) Los principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales versión 2010 se pueden consultar en Internet <http://www.unidroit.org/spanish/principles/contracts/principles2010/blackletter2010-spanish.pdf>.

Aspectos básicos y prácticos del arbitraje comercial … · no hay posibilidades de «apelar» un...

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