SEMANA 1Derecho Concursal.

Ma. DEYDITH MARINA CÓRDOVA GONZÁLES.

Derecho Concursal. Reseña Histórica. Sistema Concursal: fines, objetivos, principios. Procedimiento concursal: Clases, Participantes. Autoridades concursales.

DERECHO CONCURSAL• “Conjunto de normas sustantivas y

procesales reguladoras de las instituciones de la ejecución colectiva, mediante las cuales los acreedores concurren para satisfacer, hasta donde alcance el patrimonio de su deudor, sus propios créditos y se someten a reglas predeterminadas para la distribución o aplicación del producto de bienes desapoderados”. (Carlos Cevallos de Barrenechea).

DERECHO CONCURSAL• Luis Francisco Echeandía (2001) opina que “El derecho

concursal entra en escena cuando el derecho común se convierte en obstáculo para solucionar una crisis que involucra una pluralidad de intereses, que además son diversos e incluso contrapuestos. En una situación ordinaria, ante el incumplimiento de un deudor, el acreedor puede exigir el pago y accionar por la vía judicial para obtenerlo (...). Sin embargo, la racionalidad de dicha regla colapsa ante la presunción o la evidencia de un desbalance en virtud del cual el patrimonio del deudor puede resultar insuficiente para pagar a todos los acreedores (…) la sola verificación de la insuficiencia patrimonial justifica una respuesta particular por parte del sistema jurídico”.

BREVE RESEÑA HISTÓRICA• En Roma: la primitiva ejecución

contra y sobre la persona, manus injectio (Ley de las XII Tablas.

• A veces la pignoris captio- deudores privilegiados podían apoderarse de una cosa del deudor.

• Ley Poetelia.(ya no esclavitud, muerte, y prohibió la acción privada sin intervención del magistrado)

BREVE RESEÑA HISTÓRICA• Missio in possessionem. Bonorum venditio• Adquirió carácter patrimonial extendió a los privados

lo que era usado para las ejecuciones fiscales.• Los acreedores se distribuían a prorrata luego de la

subasta de los bienes del deudor.• Se vendía en bloque al comprador (bonorum

emptor) activo y pasivo.• Cessio Homorum.• Lex Julia cesión voluntaria de los bienes por el

deudor insolvente y de buena fé, eludía la infamia . Era parecida a la quiebra voluntaria.

• Se transformó en una ejecución sobre el patrimonio.

BREVE RESEÑA HISTÓRICA• Bonorum distractio. • Inicialmente era un procedimiento excepcional

en favor de los senadores se generalizó para todos los deudores.

• A diferencia de la bonorum venditio los bienes vendidos en detalle y con lo producido se pagaba a los acreedores. Sólo se usaba en el caso que la ejecución individual podía crear desigualdades entre los acreedores.

• Se creo el curador bonorum que administraba sin autoridad y sin subasta pública con el control de los acreedores juramento del curador.

BREVE RESEÑA HISTÓRICA- El derecho estatutario

• En el derecho germánico, se usaban la prenda y el secuestro sobre uno o varios bienes del deudor.

• Luego los embargos y la declaración de quiebra.

• Desapoderamiento del deudor insolvente.• La datio in solutium per iudicis=

incautación del patrimonio del insolvente, era judicial.

BREVE RESEÑA HISTÓRICA• La quiebra instituto contra la insolvencia y el

concepto de cesación de pagos como estado de falencia.

• Costituto de Siena de 1262. “cesante” para designar el comerciante en estado de quiebra, concepto aceptado por el Instituto de Florencia.

• La fuga, la ocultación, el robo, el hurto, la falta de pago, la confesión del deudor, la notoriedad, la pública voz, así como la ruptura del banco (banca rota), eran hechos reveladores.

BREVE RESEÑA HISTÓRICA• Era un instituto de derecho común (toda

clase de deudores), luego aparece la insolvencia civil y la comercial.

• El salvoconducto. Destinada a facilitar que el deudor fallido fugitivo o encarcelado oportunidad por un plazo de 15 días a dos años a fin de gestionar con sus acreedores el concordato o convenio de mayoría necesario a poner fin a su estado de falencia.

BREVE RESEÑA HISTÓRICA• Se dice que tiene su origen en los estatutos

de las ciudades mercantiles del Norte y del Centro de Italia.

• La quiebra: presupuesto la fuga, la ocultación o simplemente la cesación de pagos del deudor.

• A cargo de la autoridad pública.• El concordato resolutorio y el concordato

preventivo (acuerdos).• El actual derecho concursal tiene como

fundamento el derecho estatutario.

BREVE RESEÑA HISTÓRICA• En Francia.• Adopta el derecho estatutario de las ciudades

italianas y finalmente eclipsó al italiano.• La ordenanza de Colbert de 1673 y el Código

de Comercio de Napoleón.• Ley de 1838, el sistema concursal francés

giraba en torno a la quiebra y concordato resolutorio introdujo la liquidación judicial, especie de concordato preventivo, luego fue modificado.

• Sirvió de modelo a las legislaciones.

BREVE RESEÑA HISTÓRICA• Garrigues opina que las Ordenanzas de

Bilbao son una de las primeras reglamentaciones completas acerca de la quiebra, tanto en el aspecto procesal (intervención de la correspondencia, nombramiento de depositario, inventario, presentación de balances), como en el aspecto material (disposición e integración de la masa, retroacción, acción pauliana, etc.)

• la quiebra se regulaba como una institución propia y exclusiva de los comerciantes.

BREVE RESEÑA HISTÓRICA• Antiguamente todo quebrado era

fraudulento se fueron admitiendo pruebas en contrario, luego la quiebra no culpable o fortuita y la culpable o bancarrota, que a su vez puede ser culpable o fraudulenta.

• La diferencia entre la quiebra culpable y fraudulenta residía en la intención del quebrado,

• probanza de la intencionalidad es sumamente complicada.

EVOLUCIÓN LEGISLATIVA EN PERÚ

• Código de Comercio 1902 • Ley procesal de quiebras N° 7566. (1932) • Ley procesal de quiebras N° 16267 de 1966.

(liquidatoria y extintorio)• Ley de Reestructuración Empresarial, D.Ley 26116

1993.(Privilegia conservación de la empresa)• Ley Reestructuración patrimonial D. Leg. 845 (1996)• Ley de Fortalecimiento de la Ley de

Reestructuración Patrimonial (ley 27146• Ley General del sistema concursal 27809

• Modifiicación de la Ley General del Sistema Concursal (Dec. Leg. 1050.

Procedimientos de conservación de empresas

1. Gestión directa de la empresa en crisis por el estado.

2. Crédito oficial y normas que afectan el sistema crediticio en su conjunto.

3. Convenios privados creados en el ámbito de la “autonomía de la voluntad”

4. Medidas excepcionales para determinadas empresas.

Son de Derecho Público de la economía y es una parte muy importante de los métodos para el tratamiento de la crisis de la empresa.

Es necesario considerar aquellos procedimientos que se consolidan al margen de los procedimientos legales.

El sistema concursal es una parte mínima de este conjunto.

EL SISTEMA CONCURSAL• Conjunto de mecanismos

establecidos para tratar la crisis de la empresa en un momento determinado.

• El sistema concursal es un marco de referencia que permite reducir los costos de liquidación o de la conservación en su caso de una empresa en crisis.

QUIEBRA VS SISTEMA CONCURSAL

• Hasta no hace mucho sólo existía la quiebra, por eso muchos la consideraban equivalente al sistema concursal.

• Era poco eficaz para solucionar crisis por meros problemas de liquidez.

Conformación del Sistema Concursal Perú

• Art 1 Ley Nº 27809. Está conformado por:•  Normas aplicables a los procedimientos

concursales, • Agentes que intervienen en los

procedimientos concursales,y• Autoridades Administrativas y

Judiciales a las que la Ley y/o sus normas complementarias o modificatorias asigne competencia.

PARA QUE SIRVE EL SISTEMA CONCURSAL

• Para la conservación, preservación del sistema industrial, la de mantener los puestos de trabajo.

• Después I Guerra Mundial no aplicación de las normas generales de quiebra a determinados complejos financieros cuya eliminación hubiera supuesto enormes problemas a la estructura del mercado.

PARA QUE SIRVE EL SISTEMA CONCURSAL

• Los costos de reasignación de los factores productivos pueden ser enormes si se comparan con su conservación, entonces el vínculo estado empresa se acentúa y aparece el fenómeno de la socialización de las pérdidas.

FINES DEL SISTEMA CONCURSAL

1. Satisfacer los derechos de los acreedores cuando el deudor se halla en estado de insolvencia.

• ¿Por qué hay que satisfacer a los acreedores de un modo distinto al previsto en los acuerdos particulares entre deudor y acreedor?

FINES DEL SISTEMA CONCURSAL

2.Reducción de los costos intrínsecos del sistema. Este fin comporta 3 objetivos:

a) Reducción del número y de la gravedad de las quiebras. (prevención)

b) Reducción de los costos sociales derivados de la quiebra.

c) Reducción del costo de administrar el sistema concursal adoptado.

OBJETIVOS DEL SISTEMA CONCURSAL

• Reducción del número y de la gravedad de las quiebras. (prevención). Utiliza métodos.

• Método Gubernativo.- se realiza a través de indicadores y controles administrativos sobre la empresa, es útil con cautela.

• Método de mercado.-se hace a través de incentivos puestos sobre el deudor y sobre los acreedores, se materializa en el precio del crédito y en el costo de iniciar “la quiebra”.

• Reducción de los costos sociales derivados de la quiebra.

• Reducir los costos de eliminación (de la empresa) o de conservación (de la empresa).

• De los costos de reasignación de recursos y restauración de la fluidez del crédito.

Objetivo principal del Sistema Concursal

• El objetivo principal del Sistema Concursal es la tutela del crédito y en este sentido coordina las acciones de cobro para maximizar los activos del deudor en beneficio del conjunto de acreedores.

• Las fallas en el diseño jurídico permiten el comportamiento estratégico de acreedores privilegiados que actúan con distinta racionalidad (Zipitria, 2000). Cit por Pinkas Flint.

Objetivo de la Ley del Sistema Concursal

• Art I • El objetivo de la Ley es la recuperación

del crédito mediante la regulación de procedimientos concursales que promuevan la asignación eficiente de recursos a fin de conseguir el máximo valor posible del patrimonio del deudor

Principios • La oficiosidad. (en el derecho

comparado, en el Perú no)• El impulso del procedimiento está a cargo

de la autoridad, que actúa de oficio, sin que sea necesaria la petición de los interesados.

• En Francia e Italia, el tribunal puede declarar abierto de oficio el juicio concursal sin petición alguna.

• En Alemania no, pero una vez abierto actúa de oficio y tiene las más altas facultades de investigación (carácter inquisitivo).

(Perú)

• Artículo VII LGSC LEY Nº 27809• “Los procedimientos concursales se

inician a instancia de parte interesada ante la autoridad concursal.

•      El impulso de los procedimientos concursales es de parte. La intervención de la autoridad concursal es subsidiaria”.

LA UNIVERSALIDAD• El procedimiento concursal afecta todo el patrimonio

del deudor.• ¿Qué efectos produce sobre la totalidad del

patrimonio del deudor?• Va a depender del tipo de procedimiento concursal

(preventivo o resolutorio (ordinario en Perú) y quiebra)

• “masa de la insolvencia”• “elimina la posibilidad de las ejecuciones singulares

e impide que cada acreedor pueda individualmente perseguir separadamente los elementos integrantes del patrimonio” (Carbonel)

LA UNIVERSALIDAD• Artículo IV•      ”Los procedimientos

concursales producen sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor, con las excepciones establecidas expresamente por la ley”.

UNIVERSALIDAD- Excepciones• Hay bienes que no quedan afectados

a la satisfacción de los acreedores y de los cuales el concursado puede disponer libremente?

• Si Art. 14 LGSC LEY Nº 27809 Perú.• (Soc Gananciales)

LA COLECTIVIDAD• El Procedimiento concursal no se

desarrolla en favor y beneficio de uno o determinados acreedores sino de la totalidad de ellos.

• Pueden participar todos los acreedores del deudor?

• En principio sólo aquellos anteriores al concurso.

• Y los posteriores?• Acreedores del concurso y los otros.

• Artículo V• “Los procedimientos concursales

buscan la participación y beneficio de la totalidad de los acreedores involucrados en la crisis del deudor. El interés colectivo de la masa de acreedores se superpone al interés individual de cobro de cada acreedor”.

Sin embargo….• Los acreedores deben actuar con

diligencia al interior del procedimiento, presentándose dentro de los plazos establecidos desde su difusión.

LA IGUALDAD/PROPORCIONALIDAD

• Sea que el Procedimiento concursal tienda a la recuperación del pasivo del deudor mediante un acuerdo con sus acreedores o a la disolución de su patrimonio para distribuir el producto entre ellos.

• Todos los acreedores deberán soportar alguna pérdida.

• medio para distribuir la pérdida entre los acreedores ergo soporten equitativamente a prorrata.

• “par conditio creditores”= igualdad en las pérdidas. No prior in tempore potior in iure

Proporcionalidad

Art VI LGSC      ”Los acreedores participan proporcionalmente en el resultado económico de los procedimientos concursales, ante la imposibilidad del deudor de satisfacer con su patrimonio los créditos existentes, salvo los órdenes de preferencia establecidos expresamente en la presente Ley”.

EN LA LEY PERUANA•      Art IX.- Integración de la norma•      La autoridad concursal no podrá dejar de

resolver por defecto o deficiencia de las normas. En tal caso, aplicará los principios generales del derecho, especialmente aquellos que inspiran el Derecho Concursal.

•      Art X.- Rol promotor del Estado•      El Estado, a través del INDECOPI, facilita y

promueve la negociación entre acreedores y deudores, respetando la autonomía privada respecto de las decisiones adoptadas en los procedimientos concursales con las formalidades de ley.

Procedimiento concursal • CONCEPTO.• “los procedimientos concursales son

mecanismos de naturaleza excepcional previstos en el ordenamiento jurídico, a efectos de hacer frente a aquellas situaciones en las que el patrimonio de un determinado sujeto de derecho resulta insuficiente para satisfacer a plenitud al íntegro de sus acreedores”. SCHMERLER, D

Procedimiento concursal • CLASES.• Procedimiento concursal

preventivo.• Procedimiento concursal ordinario

(resolutorio).• Procedimiento simplificado? Ley

de Reestructuración Patrimonial (empresas 200 UIT)

PRESUPUESTOS DEL CONCURSO

1. Cesación de pagos o insolvencia.

2. Es un concepto abierto, elástico y fluido que ha variado y sigue variando según las circunstancias históricas.

3. Cesación de pagos. Code Civile de 1804.

Insolvencia• Art 1. Ley de Reestructuración Patrimonial DEC

LEG Nº 845 • “Insolvencia.- Estado económico - financiero en

virtud del cual una persona natural o jurídica, independientemente de su actividad, ha sufrido la pérdida de más de las dos terceras partes de su patrimonio o se encuentra impedida de afrontar temporal o definitivamente el pago de sus obligaciones.”

• Ley Nº 27146. “Insolvencia.- Situación económico – financiera declarada por la Comisión conforme a lo establecido en la presente Ley”

Insolvencia• Estado de crisis, estado de dificultades.• “No solo el deudor que no puede pagar a

ningún acreedor, sino también el que puede pagar a unos dejando insatisfechos a otros acreedores, el que puede pagar todas sus deudas, pero sólo parcialmente , o quien puede pagarlas íntegramente, pero en un momento distinto al de su vencimiento.” (FERRARA)

•

Insolvencia• “La insolvencia es la situación

propia del patrimonio impotente para responder de todas las deudas que lo gravan. Pero la insolvencia que da lugar a la quiebra es una insolvencia permanente o definitiva.” (GARRIGU ES)

PRESUPUESTOS DEL CONCURSO

• EL SUJETO PASIVO. DEUDOR• En algunos regímenes sólo los

comerciantes o empresarios individuales.

• En otros todos los deudores.

Art 1 inciso c) de la LGSC. LEY Nº 27809

• “ Deudor.- Persona natural o jurídica, sociedades conyugales y sucesiones indivisas. Sucursales en el Perú de organizaciones o sociedades extranjeras”.

• Sin embargo no todas las empresas, tampoco todos los deudores.

• Sin personalidad jurídica son deudores?

PRESUPUESTOS DEL CONCURSO

• EL SUJETO PASIVO. DEUDOR• Deudores domiciliados, no aplica sustracción

de ley y jurisdicción peruana.• No el Estado: organismos públicos y demás

entes de derecho público.• No AFP• No personas que forman parte del sistema

financiero o del sistema de seguros.• No patrimonios autónomos, salvo las

sociedades conyugales y sucesiones indivisas.• Art 2. LGSC LEY Nº 27809