Bien Juridico Tutelado Aduanero

8/12/2019 Bien Juridico Tutelado Aduanero

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SECCIN DOCTRINA 29

I.- PRELIMINAR.-

En oportunidad de disertar en el PrimerEncuentro Iberoamericano de Fronteras yAduanas (IIFA)1 felicit a los organizadores,pues el enfoque internacional nos muestra elimpacto del fenmeno de la globalizacin, quecuando se proyecta sobre los delitos econmi-cos, hace que el delincuente planifique que susefectos se produzcan en el pas que tenga unaregulacin mas benigna.2

Ello ha llevado a que los distintos pases conciertas similitudes en lo socio econmico, socio

polt ico, geogrfico y cultural, intenten crear unsistema punitivo y procesal aduanero integral.No obstante , la experiencia ha demostrado que esutpico pretender un derecho comunitario3 y queslo sera posible la armonizacin de las legisla-ciones penales nacionales limitadas a ciertosdelitos que denominaremos internacionales. As,respecto del trfico ilegtimo de estupefacientes,se distingui la accin de exportar estupefacien-

EL BIEN JURIDICO TUTELADO COMO MEDIO

EFICAZ DE ARMONIZACION INTERNACIONAL

DE LOS ILCITOS ADUANEROS

PORHCTORGUILLERMO VIDAL ALBARRACN

SUMARIO

1. Preliminar 2. Armonizacin del delito de contrabando como delito internacional.-

Problemas a superar.-a) Contenido dual.-b) Discusin sobre su naturaleza.-c) Tipo penal con elementos normativos equvocos.d) Bien jurdico tutelado amplio e impreciso.

III.- Hiptesis de trabajo.IV.- Aspecto procesal.

1. Celebrado el 7 y 8 de junio del 2005 en Guadalajara, Mxico.

2. El Mercado Comn Europeo, no contempl los aspectos penales aduaneros en el Cdigo de la Comunidad y ello provocun desvo del trfico ilcit o internacional de mercaderas al lugar de acceso que tuviera la legislacin nacional ms benigna.3. Los pases integrantes de la entonces Comunidad Econmica Europea, creada por el Tratado de Roma de 1957, comenza-ron celebrando acuerdos sobre temas puntuales, tales como las reglas de orgen, el sistema de clasificacin de la mercaderaEl 12 de octubre de 1992 se aprob su cdigo aduanero en el Reglamento del Consejo (CEE) n 2913, es decir poco menosde cuarenta aos despus de la constitucin de la Comunidad. Del contenido del Cdigo surge que no contiene disposicio-nes penales, de modo que se continan aplicando las normas penales de cada Estado parte, en razn de las dificultades que

plante an la unific acin de los il ci tos adua neros.


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tes de un pas de la importacin en el otro4

Si incursionamos en el Derecho PenalAduanero, y especficamente en el contrabando5

que es su delito eje, advertimos que al tutelarsela funcin de control de la aduana sobre el trfi-co internacional de mercadera, la conducta

admite dos tramos, y consecuentemente, puedeafectar el control de dos pases. En ese caso,surge el planteo de si es una misma conducta y sicabe castigarla dos veces en violacin al princi-pio ne bis in idem.

En un caso de un pasajero que parti del aero-puerto de Ezeiza transportando droga en el doblefondo de su equipaje y fue descubierto por laaduana de Francia, se lo conden all por tentati-va de contrabando y luego, se le abri una causaen Argentina por el contrabando consumado6

Si sustitumos los estupefacientes7 por cual-

quier otra mercadera y mantenemos el supuestofctico (transportada en forma oculta en el equi-paje y descubierta en el pas de destino), cabepreguntarnos: Son dos hechos? Afectan bienesjurd icos distintos? Qu haya habido una final i-dad comn es suficiente para considerar que setrata de una conducta nica?

No propongo un acuerdo internacional o unmodelo de Derecho Penal Comunitario, sino laestructuracin normativa del delito de contraban-do a fin de armonizarlo con otras legislaciones.

II.- ARMONIZACIN DEL DELITO

DE CONTRABANDO COMO DELITOINTERNACIONAL.-

Problemas a superar.-

a) Contenido dual.-

El delito de contrabando es objeto de dispari-

dad de tratamiento legislativo debido a que pre-senta un carcter especial.

Por un lado, al ser sancionador, es receptor delos principios del derecho penal comn.

Por el otro, su contenido tributario y polticolo impregna de un objetivo fiscalista.

Ambas tendencias chocan en cuanto a suforma y tiempo de manifestarse.

La faz penal le provoca un andar cauteloso,mesurado, limitado al principio de tipicidad y alas garantas individuales. A su vez, dentro deesta perspectiva se oponen corrientes garantistaso humanistas con las posturas que buscan a tra-vs de la gravedad de la pena desestimular lacomisin de delitos.

Actualmente se advierte que en el DerechoPenal la postura humanitaria o garantista ha dadopaso a una lnea rigorista en la que se tiende a

una expansin de su aplicacin y agravacin depenas. Se trata de la doctr ina de la seguridadsocial que pretende fundamentar un DerechoPenal del Enemigo, que va acompaado de nor-mas procesales restrictivas de las garantas indi-viduales y a un endurecimiento de las penas. EseDerecho Penal con resabios del Derecho PenalAutoritario, parte de dividir la comunidad en ciu-dadanos y enemigos, o lo que es an peor: perso-nas y enemigos8.

Resulta claro que el problema principal con elque se tropieza es determinar quien es el enemi-go. As, se apunta a ciertas modalidades delicti-

vas, tales como el terrorismo, la criminalidadorganizada, delitos sexuales, etc.

En nuestro pas, tales teoras que aos atrs seaplicaron al terrorismo, crendose tipos penalesy hasta Tribunales especiales para juzgar los deli-tos subversivos9, ltimamente han tenido unrebrote con relacin a los delitos econmicos.As, en materia penal tributaria se estructuraron

30 REVISTA DE ESTUDIOS ADUANEROS

4. Convencin Unica sobre estupefacientes de Nueva York en 1961 y su Protocolo de Modificacin de Ginebra de 1972(aprobados por el Derecreto 7672/63 y la ley 20.449, respectivamente). Dicha regla de interpretacin, al no haber sido modi-ficada por la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas deViena de 1988 (aprobada por la ley 24.072), se encuentra vigente.5. De una manera bsica podemos definir el contrabando como la conducta tendiente a introducir o extraer mercadera al odel territorio burlando el control aduanero.6. "Matis, Jorge F. s/contrabando de estupefacientes" del 25/8/06- CPen Eco. Sala B- Reg. 660, Fo. 1697/1715- Ao 2006)7. Los supuestos de trfico de estupefacientes se rigen por acuerdos internacionales. Ver nota 4.8. Gunter Jakobs y Cancio Meli, "Derecho Penal del Enemigo", Cuadernos Civitas. Civitas Ediciones S. 2003, Madrid,Espaa. Segn explica el ltimo autor citado esta teora se reintroduce a partir de los trgicos sucesos del 11 de septiembredel 2001 y se caracteriza por una criminalizacin en los periodos previos a lesiones de bienes jurdicos.9. Ley 19.053 (B.O. 1/6/71)


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tipos de peligro abstracto para castigar a los eva-sores10, se agravaron las penas de manera de evi-tar la libertad durante el proceso11, lo cual recien-temente se extendi a las modalidades califica-das de contrabando12.

Desde ya no comparto que el mayor castigo

se lo pretenda justificar slo en la entidad econ-mica del perjuicio fiscal. Por el contrario, debeestar fundamentado en una conducta ms repro-chable, que necesariamente debe girar sobre lamayor afectacin al bien jurdico tutelado.13

Ello no significa que se justifique una vueltaal Derecho Penal autoritario, sino que "hay queprocurar alcanzar un punto de equil ibrio entre elpatrn emprico de "eficacia" y el patrn valora-tivo de "garantas", es decir, entre el DerechoPenal como manifestacin de la pretensin puni-tiva del Estado en pro de la conveniencia social y

la reglamentacin garantstica de un debido pro-ceso que resguarde la dignidad humana de la per-sona14

Retomando el tema de las caractersticas quepresenta el delito de contrabando, cabe referirnosa su aspecto fiscalista, que cuando se trata decuestiones tributarias y econmicas15, abandonala mesura del marco penal y con un fin esencial-mente recaudador, se acelera y extiende su apli-cacin.

En conclusin, se debe trabajar la estructuranormativa a fin de que esa dualidad no genere

dificultades de aplicacin. Ya volveremos sobreel tema al momento de tratar el alcance de suselementos normativos: mercadera, importaciny exportacin y territorio aduanero.

b) Discusin sobre su naturaleza.-

Algunas legislaciones le otorgan categora deinfraccin, mientras que otras lo tratan como undelito grave y le imponen severas penas,

Por otra parte, tal toma de posicin tambintiene incidencia sobre el mbito de aplicacin quese le destinar. Advirtase, por ejemplo, que en elCdigo Aduanero Argentino, en su Seccin XII,las "Disposiciones penales" se dividen en delitose infracciones aduaneros. De tal manera, el con-cepto que se tenga de las infracciones delimitarel campo de accin de los delitos aduaneros.

La conformacin del Mercado Comn del Sur(Mercosur), ha llevado a que se efecten variosproyectos de armonizacin del derecho aduanerointerno de cada pas integrante. Si bien, todos losestados parte admiten la distincin entre delito einfraccin aduaneros, ha resultado muy difcillograr la asimetra de las conductas punibles quese exige a nivel comunitario, pues existen dife-rentes concepciones sobre la naturaleza de lasinfracciones aduaneras que se reflejan en lalegislacin interna de los Estados Parte16. As, alaceptar algunos que la responsabilidad en mate-

10. Ley 23.771 (B.O. 27/2/90)11. Ley 24.769 (B.O. 15/1/9712. Ley 25.986 (B.O. 5/1/05) que modifica el art. 865 del Cdigo Aduanero.13. H.G. Vidal Albaracn, "Delitos Aduaneros", Mario A. Viera Edi tor, Buenos Aires, 2004 .14. Ramn de la Cruz Ochoa, "La polmica actual en el Derecho Penal", Diario Jurdico en Internet "El Dial.com." del8/7/05.15. No as cuan do se regulan t emas de segur ida d comn, el medio amb iente, la salud pblic a, el patrimonio cultura l nacionalu otros bienes no econmicos.16. El Regulamento Brasileiro, Libro V "Disposiciones Diversas", Ttulo I "De las infracciones y penalidades", Captulo"Infracciones" Art. 499 "Constitui infraao toda aao ou omissao, voluntaria ou involuntaria, que importe inobservancia, por

part e da pessoa natural ou jur dica, de norma estabel ecida ou discip lin ada nes te Regula mento ou em ato admini strati vo decaria.-ter normativo destinado a complet-lo (Decreto-lei n 37/66, art. 94)."Cdigo Aduanero de Paraguay, Ttulo V "Faltas e infracciones aduaneras", Captulo 1 "Faltas Aduaneras", Captulo II"Infracciones Aduaneras, Art. 221 "Clases de infracciones. Las infracciones aduneras estn constitudas por la Defraudaciny el Contrabando". Art. 222. Defraudacin... "Se considera que existe defraudacin en toda operacin, accin u omisin, rea-

lizada en forma dolosa, con la colaboracin de empleados o sin ella, que violando expresas disposiciones legales de carcteraduanero o no, se traduzca o pudiera traducirse si pasase inadvertida, en su perjuicio a la renta fiscal, siempre que el hechono configure contrabando.", Art. 225. Contrabando "..Existe contrabando, en toda entrada o salida de mercaderas o efectosde cualquier naturaleza, realizada en forma clandestina o violenta o sin la documentacin legal correspondiente o en viola-cin de los requisitos esenciales exigidos por las leyes aduaneras o de disposiciones especiales establecidas para la entrada osalida de determinados artculos, sean de carcter aduanero o no".Ley General de Aduanas de Per, Art. 152:"Las infracciones se califican y sancionan por las autoridades aduaneras conside-rando nicamente los hechos materiales que las constituyen".Ley nro. 13.318 de Uruguay, Art. 287: " En los casos de infracciones aduaneras no ser admisible ninguna excusa fundada en


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ria de infracciones es objetiva, la diferenciacinsera cualitativa, ya que se reservara el dolo y laculpa para los delitos aduaneros, lo cual paranuestra legislacin constituira un retroceso.17

No nos olvidemos, que hubo que recorrer unlargo camino para que la Corte Suprema de

Justicia de la Nacin reconozca la naturalezapenal de las infracciones18 consagrando la aplica-cin de los principios generales del derechopenal a es te tipo de t ransgresiones, tales como laextincin de la accin por muerte del imputado19,la declaracin de la prescripcin de oficio20,entre otros. La ley vigente establece en su sec-cin XII las disposiciones penales, un sistema deaplicacin supletoria a las infracciones aduanerasde las disposiciones generales del derecho penalsiempre que las mismas no estuviesen expresa otcitamente excludas por el rgimen del Cdigo

(art. 861).De esta manera el Cdigo Aduanero se apartde los viejos criterios que consideraban que lasinfracciones aduaneras gozaban de una naturale-za mixta (en parte penal, en parte resarcitoria),reconocindoles un marcado carcter penal. Noobstante, a travs del juego del art. 861 con lasdisposiciones generales de las infracciones,impidi un salto al vaco en materia de aplica-cin de los principios generales del CdigoPenal, estableciendo un sistema hermenutico

cerrado, que solo abre sus puertas a los princi-pios generales del derecho penal general en elcaso que el sistema propio no le pudiere dar solu-cin expresa o implcita.

c) Tipo penal con elementos normativos

equvocos.-

Como sealamos, la esencia del contrabandoes el ingreso o egreso ilegtimo al o del territorioaduanero de mercadera.

Pues bien, puede ocurrir que con un fin recau-datorio se extienda el concepto de mercadera ysin advertir que al ser la mercadera un elemen-to normativo del tipo penal ello tiene efectodirecto en la amplitud del delito de contrabando.

As, ocurri en el comercio de los bienesintangibles: el Know How (asistencia tcnica) o

software (programas de computacin) y las tras-misiones va satelital, que generaron muchos cri-terios encontrados.

En nuestro pas, la jurisprudencia debi echarmano al nomenclador arancelario. De tal forma,era mercadera si se encontraba posicionada aran-celariamente y su circulacin tena implementadoun control aduanero. En este aspecto cabe aclararque si bien es vlido clasificar por la posicin resi-dual "Las dems" y determinar el hecho imponible,ello no es aplicable para definir el hecho punible.


la buena fe, el error propio o ajeno o en la falta de intencin de perjudicar o defraudar al fisco, sin perjuicio de lo que dis-pong an las ley es especiales".Cdigo Aduanero de Argentina, en su Art. 892 "Se considerarn infracciones aduaneras los hechos, actos u omisiones que esteTtulo reprime por transgredir las disposiciones de la legislacin aduanera. Las disposiciones generales de este Ttulo tam-

bin se apli car n a los supuest os que este Cdigo repr ime con mul tas autom tic as". Luego en el art . 9 02 dice: "1. No se apl i-car sancin a quien hubiere cumplido con todos los deberes inherentes al rgimen, operacin, destinacin o a cualquier otroacto o situacin en que intervini ere o se encontrare, salvo los supuestos de responsabilidad por hecho de ot ro previstos en estecdigo. 2. La ignorancia o el error de hecho o de derecho no constituyen eximentes de sancin, salvo las excepciones expre-samente previstas en este cdigo".Como se advierte Brasil, Paraguay, Per y Uruguay, participan del criterio de responsabilidad objetiva. Respecto al rgimenuruguayo, si bien Ariosto Gonzalez as lo admite, Rossana Ferrari Martino, expresa que el art. 287 no descarta la relevanciadel elemento subjetivo de la infraccin, sino que las infracciones aduaneras se castigan siempre a ttulo de culpa.17. El art. 902 del Cdigo Aduanero (Ley 22.415) hoy vigente, derog el art. 166 bis de la ley 21.898, que consagraba el prin-cipio de responsabilidad objetiva en materia infraccional.18. Caso "Wolcszanki, Hersch", 15/5/967, Rev. La ley, t.127, p. 1084, Fallos t.267, p.457; caso "Pastorino, Alberto",5/11/969, Rev. La Ley t.139, p. 838 nm. 24.555-S; caso "Mirs, Guillermo" 18/10/973 Rev. La Ley, t.150, p.242, E.D. t.54,

p. 309; caso "Pap ele ra Hur lin gham" 6/5 /97 4, Rev. La Ley, t. 155 p.367, E.D . t.55, p. 181 caso "Bigio , Alb erto", 29/8/9 74,

Rev. La Ley t.156, p. 489, caso "Frydman Hercy K.", Rev. La Ley t.1977-C, p.75; caso "Industrias Automotriz Santa Fe",25/11/982, E.D. 31/12/82, nm. 1764; Caso "D'Ambra", 17/3/981, Derecho Fiscal XXXI-471; caso "Fisco c/ Graciano",17/11/981; Derecho Fiscal XXXII-635 y otros fallos concordantes. Este criterio se vi tambin reflejado en la doctrina:Zanelli, Isidro "Carcter penal de las multas aduaneras", Rev. Derecho Aduanero, t.I-B, p. 673, Freytes, Roberto Oscar "Laaplicacin de los principios generales del Cdigo Penal en el derecho penal aduanero", Rev. Derecho Aduanero, t. IV-B, p.597 y los autores citados en la nota 47 de este trabajo, quienes llegan a exigir la responsabilidad subjetiva pasando, previa-mente, por la naturaleza exclusivamente penal de las multas aduaneras".19. Caso "Bigio, Alberto", 29/8/974, Rev. La Ley t.156 p. 489.20. Caso "Pastorino, Alberto", 5/11/969, Rev. La Ley t.139 p.489.


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Otro tanto, ocurri con los servicios, discu-tindose si deban o no quedar includos en elconcepto de mercadera21.

La misma problemtica provoc el conceptode territorio aduanero, pues no solo se cuestionsu constitucionalidad, sino que se discuti su

alcance con relacin al mar territorial y cierzasreas francas22.

d) Bien jurdico tutelado amplio e impre-ciso.-

Si bien es legtima la estructura de tipos pena-les abiertos o en blanco a fin de lograr una mayorflexibilidad acorde con el carcter dinmico de lamateria a regular, no se debe caer en remisionesal vaco, que se aparten del principio de tipici-dad, en los que el destinatario de la norma no

sabe cual es el campo de lo prohibido ni las con-secuencias que acarrea.Una forma de armonizar el uso de frmulas

amplias con la seguridad jurdica que exige elprincipio de legalidad, es a t ravs de un bien jur-dico preciso y claro. No solo resultar til para latarea de interpretacin y resolver conflictos desuperposicin de tipos o figuras punibles o deconductas, sino para mensurar la pena. La agra-vacin del castigo siempre tiene que tener comocorrelato una mayor afectacin al bien jurdicotutelado.

Pues bien, en nuestra legislacin si bien ha

habido una evolucin, tal precisin no se halogrado. Se pas de una frmula amplia vincula-da con la afectacin de la poltica econmica23 a

la actual que se refiere al "control que las leyesacuerdan a las aduanas sobre la importacin y laexportacin".24No obstante, subsisten problemasen cuanto a su alcance.

As, existen discrepancias sobre si se protegeel control aduanero en s mismo25 o para tutelar

los bienes para los que se ha establecido el con-trol26.

En cuanto a la materia comprendida, tambinse discute si slo alcanza los tributos aduaneros otambin los no aduaneros vinculados a las opera-ciones de importacin y exportacin: impuestosinternos27; impuesto al valor agregado, impuestoa las ganancias28. Esta ltima interpretacin pro-voca cierta confusin con el delito de evasinimpositiva. Esta suerte de superposicin de tipospenales, tambin se da respecto a la materia cam-biaria29 e incluso del fraude en perjuicio de la

administracin pblica, toda vez que el contra-bando es una forma de defraudar a la aduana30.A mi entender, el camino ms adecuado sera

trabajar sobre la delimitacin del bien jurdicotutelado, a fin de intentar definir un tipo penalestandar del delito de contrabando que puedatener alcance internacional, y consecuentemente,lograr cierta equiparacin en la punicin porparte de los distintos estados.

Partiendo de la funcin esencial de la aduana,cabra graficar:

ADUANA

Ejerce control

Sobre

Tributos Prohibiciones Estmulos a laexportacin

21. Ver "Delitos Aduaneros" 2da. Edicin, pg.68.22. Ver "Delitos aduaneros", 2da. Edicin, pg. 49/60.23. SCJN, in re "Gordo, Humberto y otros", 30/11/76 La Ley To. 1977-B .No obstante su amplitud, ese concepto del bien

jur dico no alc anza ba al contro l sobre las prohib iciones no econmicas (sa lud pblica y segu ridad comn), esto es, no com-pren da el contrabando de estupef acientes ni el de armas.24. Exposicin de Motivos de la ley 22.415 (denominada Cdigo Aduanero), actualmente vigente.25. El control aduanero no est en funcin de otro bien jurdico sino de la sociedad, para lo cual es valioso que el Estado

pres ta adec uadamente esa func in de c ontrol o pr estacin sobr e toda mercade ra que ingrese o eg rese al o de l t erri tor io adua-nero. Ello con independencia de sus fines de percepcin de tributos y cumplimiento de prohibiciones a la importacin y a la

exportacin. No se tutela el mero ejercicio sino la normalidad de ese ejercicio castigando a quienes lo dificulten u obstaculi-cen (CPen.Eco. Sala III, in re "Medovsky" del 8/8/68. Misma sala voto del Dr. Landaburu, Reg- 352/8. Fo.246).26. CSJN in re "Legumbres SA" ED 13/3/90).27. Fallos CSJN in re "Maggi, E.F." LL t 1994-C, p.125.28. C.Cas.Penal Sala III "Zankel, J.", reg.105/98; Sala I, in re "Requiere, Jorge D." del 18/12/02. Ver nuestro comentario

public ado en JA t .2003-I II, fasc cu lo 10, 3/9 /03 .29. La discusin sobre si el dinero constituye mercadera provoca una superposicin entre el contrabando y los ilcitos cam-

bia rio s. Ver mi tra bajo "Pasajeros que transportan dlares en su equi paje", 28-11-02 . La Ley to. 2003 -A-74.30. CSJN "Vasconcellos, Roberto y otros s/contrabando", Fallos 316:2797.


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Obviamente, que para delinear un nico bienjurd ico es indispensable que exista cierta asime-tra entre los pases en lo socio econmico, pol-tico y cultural. No obstante, se requiere consen-suar y superar sobre las dificultades apuntadas alinicio del presente.

Dado pues que el bien jurdico protegido es lainstitucin que legitima la intervencin penal yconstituye el criterio rector para la delimitacinde los tipos penales, es muy importante que lajurisprudencia no lo desnatural ice y le haga per-der esa funcin esencial31.

Sobre este esquema se analizar la legislacininterna o nacional de cada uno y se tomarn loselementos estructurales de los ilcitos aduaneros,separando los que se le dan la categora deinfracciones, pues ste mbito recorta el que sedestine a los delitos.

Las infracciones aduaneras se agruparnsegn se cumplan antes, durante o despus de lacomisin del contrabando, como satlites quegiran a su alrededor.

Luego, se aplicar un criterio distintivo entredelito e infraccin aduaneros, inclinndome porla mayor o menor afectacin del bien jurdicotutelado32, lo cual le da proporcionalidad a lapena a imponer.

Tambin habr que resolver el tema de la res-ponsabilidad penal de las personas jurdicas, paralo cual puede ser un camino facilitador partir desu asimilacin al derecho administrativo.

Antes de concluir, corresponde que nos plan-teemos si cumplidos los pasos reseados estare-mos en condiciones de resolver la cuestin que

nos planteamos al inicio.Estimo que s el bien jurdico tutelado es el

control que las leyes acuerdan a las aduanassobre el trfico internacional de mercadera, ellosignifica que se vulnera la normativa aduanerainterna de nuestro pas y la de otro estado 33, y

ello no divide la conducta, pues sino no serainternacional34. Es un bien jurdico que potencialo efectivamente es dual. Si el pasajero con lamercadera oculta en su equipaje desiste antes dedesembarcar en el exterior, ello no cambia su res-ponsabilidad respecto al contrabando ya cumpli-do al haber burlado el control de la aduana argen-tina. Si es descubierto en el lugar de destino, lacondena que pueda aplicrsele all absorbe eltramo ilegtimo cumplido hasta all.

IV.- Aspecto procesal.-

El mundo est exigiendo cada vez ms de lasaduanas.

Si bien los avances son esenciales, debehaber una correspondencia entre la facilitacindel comercio internacional y la eficiencia delcontrol aduanero. Pero tambin a la inversa. Estoes, no caer en un excesivo rigorismo que impli-que trabar la necesaria fluidez del trfico demercaderas.

Como expresara Michel Danet, en su carcterde Secretario General de la OrganizacinMundial de Aduanas (OMA): "Las aduanas

deben asegurar competitividad, transparencia yseguridad jurdica".

La "seguridad jurdica" requiere que las dis-


31. Ultimamente, en nuestro medio se ha manipulado el bien jurdico para resolver situaciones particulares. La ocultacin dela mercadera, que es un acto tpico que permite diferenciar el contrabando cometido va equipaje de la infraccin de equipa-

je, se h a ad mit ido que la finalidad de s egur ida d (vgr. Din ero o jo yas ) e inc luso la mo tivaci n s ocial (dro gas ), l e re ste su e fec-to incriminatorio como evitacin del control aduanero. Otros ejemplos son la legitimacin de actos de interrupcin del trn-sito vehicular y peatonal por parte de piqueteros, en virtud del derecho a opinar, o bien, la promocin de la enseanza uni-versitaria pblica y gratuita para justificar la violacin al derecho de propiedad intelectual, que constituye la fotocopia deobras o libros sin la autorizacin de su autor. No hay que confundir ideologa, opinin sociolgica e incluso poltica con elderecho vigente.32. Para que se configure delito aduanero se requiere que dificulte u obstaculice el adecuado control que las leyes acuerdana las aduanas sobre las importaciones y las exportaciones. Si l a accin u omisin no tiene esa enti dad, es una infraccin. Otrocriterio a tomarse podra ser el mayor despliegue del sujeto activo, esto es, exigir una maniobra ardidosa o engaosa en elcaso del delito y una conducta dolosa o culposa para la infraccin.33. Se excluye el control aduanero que pertenezca a otros dos pases y que no afecte al de la Argentina.34. En el precedente citado en la nota 6 , el voto del Dr. Roberto E. Hornos en disidencia, alude a Soler cuando denomina aesa situacin como "delitos e infracciones progresivas", que son las que se concretan cuando "a la violacin de la ley prin-cipal se va llegando por grados sucesivos, uno o varios de los cuales pueden ya en s mismos ser delict uosos; pero los hechosestn de tal modo vinculados, que la parte superior del delito va absorbiendo totalmente a la menor, en su pena y en su tipoo figura" -Derecho Penal Argentino, Tomo II, Tipogrfica editora Buenos Aires, 1951, pgs. 180/1.


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posiciones y dictmenes de los funcionariosaduaneros tengan viso de verosimilitud y se losconsidere interpretaciones autnticas de las leyesy dispositivos aduaneros".

Lamentablemente, hoy en da, en ciertoscasos en los que el documentante ha actuado con-

forme el criterio de la autoridad de aplicacin, esms, ha seguido sus directivas, ello no lo relevaa que posteriormente pueda ser objeto de imputa-ciones por ilcitos penales. Ello implica descono-cer el criterio de confianza legtima que amparaal administrado y se fundamenta en otro princi-pio del Estado de Derecho, que es el de seguridadjurdica.

Ahora bien, al igual que es importante jerar-quizar a tales idneos que aportan su enfoqueprctico sobre el tema a resolver, tambin lo esno alzarse contra la normativa y criterios juris-

prudenciales vigentes.Pero, adems de poner nfasis en la funcinde la autoridad aduanera, hay que atender suregulacin procesal tanto en el mbito internocomo en el internacional.

Es una realidad que los delitos socio- econ-micos o no convencionales, como es el contra-bando, requieren de normas de procedimientoespeciales.

En nuestro pas, las normas procesales35 notuvieron en consideracin la problemtica de ladelincuencia econmica.

As, por ejemplo, la duracin del sumario,

que es de 4 meses, desde la indagatoria (art. 207),con una prrroga de dos meses ms36, resultainsuficiente.

Advirtase que en los delitos econmicos sonnecesarios exmenes previos de carcter tcnicocontables (evasin impositiva) o de valoracin(contrabando) o bien diligencias ha realizarse enel exterior, etc., que pueden alargar la etapa ante-rior a la indagacin, de manera que el sumario dehecho supera ampliamente el lapso legal instruc-torio.

Se podr decir que si hasta ese momento no

hay una persona atada al proceso, la demora nocausa perjuicio, pero lo cierto es que en la activi-

dad comercial la interdiccin o secuestro de lamercadera sujeta a comiso genera graves incon-venientes. Adems, en la actividad empresaria, eltener trabados los libros contables y soportarrequerimientos permanentes, constituyen dificul-tades que traban el giro comercial.

En materia penal aduanera el momento cen-tral del proceso penal es la investigacin prelimi-nar.

Al ser el derecho aduanero una materia com-pleja y tcnica, esa etapa previa requiere ser apli-cada por idneos, esto es que tengan conocimien-tos especficos. sta exigencia no se suple con uncurso de capacitacin al paso, pues es imprescin-dible idoneidad y experiencia.

Esa especializacin y oficio permiten dirigirla pesquisa hacia lo que ser relevante para laacreditacin del delito aduanero y la responsabi-

lidad penal de sus autores.Imaginemos un procedimiento en plaza en elque el tenedor de la mercadera debe acreditar sulegal introduccin. El agente interviniente debeconocer cual es la documentacin habilitante,pues de ello depender que advierta la infraccin.

Lo expuesto se acrecienta en las materiasaduaneras ms tcnicas como es el caso de la cla-sificacin arancelaria o la valoracin aduanera.

En estos temas, en los que muchos aspectosresultan de acuerdos internacionales suscritospor al Repblica Argentina: es fundamental suobservancia, pues dichos convenios acuerdos han

procurado unificar la legis lacin de los diversospases para facilitar la circulacin internacionalde mercaderas.

Cabe citar entre ellos, por su especial relevan-cia, al convenio Internacional del SistemaArmonizado de Designacin y Codificacin deMercaderas aprobado por la ley 24.206 y a lodocumentos por los cuales se estableci laOrganizacin Mundial del Comercio, receptadospor la ley 24.425; incluido el Acuerdo sobre elValor en Aduana.

Por otra parte, las funciones de la DGA esta-

blecidas en el art. 23 del C. Aduanero, no se limi-tan a la recaudacin de los tributos cuya percep-

35. Codigo Procesal Penal de la Nacin (ley 23.984).36. Art. 207 del cuerpo legal citado. En el segundo prrafo, se contempla la posibilidad de exceder los 6 meses de duracin"en los casos de suma gravedad y de muy difcil investigacin...", se ha convertido en la regla.


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cin le est encomendada. Por el contrario, lafuncin primordial del servicio aduanero esejercer el control que debe tener el Estado sobreel trfico internacional de mercadera, tambinpara la aplicacin de prohibiciones de carc-ter econmico y no econmico, como las esta-

blecidas por razones de seguridad, proteccinde la salud pblica y preservacin del medioambiente.

Todo ello, exige una modificacin y adapta-cin del sistema procesal comn, que requiereser de carcter integral. Esto es, adaptar la tareainvestigativa preliminar a cargo del servicioaduanero, a la actividad judicial posterior.

En conclusin, se precisa un sistema procesalpenal especial, distinto del que regula los delitostradicionales o convencionales.

Advirtase que ya en el prctica ocurre que

por darse circunstancias especiales se prescindede ciertas formalidades. Tal es el caso de larequisa personal de los pasajeros en el aeropuer-

to a su arribo o egreso al o del pas, donde nues-tros tribunales han aceptado que existe un con-sentimiento presunto para ser revisado37.

Resumiendo lo expuesto, como la expansinde ilcitos econmicos genera una gran dificultadpara su aprehensin normativa, resulta conve-

niente su armonizacin, al menos respecto de losdelitos, que como el contrabando, son de carcterinternacional.

La Direccin General de Aduanas, acertada-mente ha organizado un congreso de DerechoAduanero ha realizarse en Buenos Aires en elmes de mayo del corriente ao. Ser pues unaexcelente oportunidad para debatir estas cuestio-nes y arribar a conclusiones que servirn dematerial para una futura reforma legislativa,tanto en el orden interno como internacional.Ello tambin facilitar la tarea jurisprudencial y

permitir la adopcin de criterios uniformessobre situaciones conflictivas que actualmenteafectan la seguridad jurdica.


37. CNCasacin Penal. Sala III Marzo 7 de 996 "Carreo Roca, Jorge". El Tribunal distingue la prevencin general, dondehay un consentimiento presunto a requisas personales y registros para control general, de la prevencin especial que requie-re sospecha de comisin de un delito, conforme al Cdigo Procesal penal.

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