BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS NÚMERO 49 · VIRGINIA ARANGO DURLING Catedrática de ......
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El BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS, es una publicación del Centro de Investigación Jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Panamá. Dirigida por la profesora BELQUIS CECILIA SÁEZ NIETO. Los investigaciones que se publican cumplen con todos y cada uno de los requisitos exigidos para la indización. BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS NÚMERO 49 ENERO - JUNIO 2013 CENTRO DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA
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El BOLETÍN DE
INFORMACIONES JURÍDICAS, es
una publicación del Centro de
Investigación Jurídica de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Panamá.
Dirigida por la profesora BELQUIS
CECILIA SÁEZ NIETO. Los
investigaciones que se publican cumplen
con todos y cada uno de los requisitos
exigidos para la indización.
BOLETÍN DE
INFORMACIONES
JURÍDICAS
NÚMERO 49
ENERO - JUNIO 2013
CENTRO DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA
Boletín de Informaciones Jurídicas Nº 49 Enero-Junio de 2013
1
UNIVERSIDAD DE PANAMÁ
Dr. Gustavo García de Paredes
Rector Magnífico
Dr. Justo Medrano Vicerrector Académico
Dr. Juan Antonio Gómez
Vicerrector de Investigación y Postgrado
Dra. Ilse Crócamo de Rodríguez Vicerrectora Administrativa
Mgtr. María del Carmen T. de Benavides
Vicerrectora de Extensión
Ing. Eldis Barnes Vicerrector de Asuntos Estudiantiles
Dr. Miguel A. Candanedo Secretario General
Mgtr. Luís Posso Director General de los Centros Regionales Universitarios
Boletín de Informaciones Jurídicas Nº 49 Enero-Junio de 2013
2
UNIVERSIDAD DE PANAMÁ
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS CENTRO DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA
2013
Dr. Gilberto Boutin I.
Decano
Dr. Luís Palacios Aparicio
Vicedecano
Lic. Judith Loré
Secretaria Administrativa
Dr. Virgilio Luque C.
Director del Centro de Investigación Jurídica
Investigadores:
Mgtr. Abdiel Algis Ábrego
Lic. Vanessa Campos Alvarado
Dr. Virgilio Luque
Mgtr. Auri Morrison C.
Mgtr. Carmen Rosa Robles
Lic. Camilo Rodríguez
Mgtr. Belquis C. Sáez N.
Mgtr. Plinio Valdés
Dr. Juan O. Van Eps
Asistentes de Investigación:
Aracelys Batista
Wilfredo Gómez
Gabriel Gutiérrez
Yarelis Martínez
Alexis Rivera
Eyda Jazmín Saavedra
Secretaria
Gisela Espinosa
Boletín de Informaciones Jurídicas Nº 49 Enero-Junio de 2013
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BOLETÍN DE INFORMACIONES
JURÍDICAS Nº 49
ENERO - JUNIO 2013
Boletín de Informaciones Jurídicas Nº 49 Enero-Junio de 2013
4
EDITORES ACADÉMICOS
VIRGILIO LUQUE C.
Director del Centro de Investigación Jurídica
BELQUIS CECILIA SÁEZ NIETO
Directora del Boletín de Informaciones Jurídicas.
CONSEJO EDITORIAL
VIRGINIA ARANGO DURLING Catedrática de Derecho Penal. Directora del
Departamento de Derecho Penal
Universidad de Panamá.
AURA EMÉRITA GUERRA DE VILLALAZ Catedrática de Derecho Penal. Universidad
Santa María La Antigua
BELQUIS CECILIA SÁEZ N.
Catedrática de La Universidad de Panamá.
FRANKLIN MIRANDA
Profesor de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Panamá
ROLANDO MURGAS TORRAZA Dr. Honoris Causa. Universidad de Panamá.
MARCOS GANDÁSEGUI
Dr. en Sociología. Catedrático Universidad de Panamá.
Boletín de Informaciones Jurídicas,
Editado por el Centro de Investigación
Jurídica de la Facultad de Derecho de
la Universidad de Panamá. Ultimo
Edificio. Planta Baja. Boletín Número
49. Enero - Junio 2013.
Publicación semestral. ISSN 2075-
4175. Título Clave: Boletín de
Informaciones Jurídicas. Título Clave
Abreviado: Bol. inf. Juríd. Correo
Electrónico
Las publicaciones fueron recibidas y
aprobadas por el Comité Editorial y
presentadas por en este número en la
medida en que fueron recibidas de sus
autores. Este Boletín aparece en
LATINDEX. Las Oficinas del Boletín
de Informaciones Jurídicas están
ubicadas en el Centro de Investigación
Jurídica, en la Facultad de Derecho de
la Universidad de Panamá, en el tercer
Edificio, Planta Baja, en el Campus
Central ubicado en Vía Transístmica.
Boletín de Informaciones Jurídicas Nº 49 Enero-Junio de 2013
5
COLABORADORES EN ESTE NÚMERO
BELQUIS CECILIA SÁEZ NIETO AURI MORRISON CAMPOS
Centro de Investigación Jurídica Centro de Investigación Jurídica
Universidad de Panamá Universidad de Panamá
Facultad de Derecho Faculta de Derecho
[email protected] [email protected]
VIRGILIO LUQUE JUAN VAN EPS
Centro de Investigación Jurídica Centro de Investigación Jurídica.
Universidad de Panamá Universidad de Panamá
Facultad de Derecho Facultad de Derecho
[email protected] [email protected]
ABDIEL ALGIS ABREGO RECENSIONES
Centro de Investigación Jurídica Asistentes de Investigación Jurídica
Universidad de Panamá Aracelys Batista
Facultad de Derecho [email protected]
[email protected] Yarelis Martínez
VANESSA CAMPOS A. Alexis Rivera
Centro de Investigación Jurídica [email protected]
Universidad de Panamá Eyda Jazmín Saavedra H.
Facultad de Derecho [email protected]
CAMILO RODRÍGUEZ Q.
Centro de Investigación Jurídica.
Universidad de Panamá
Facultad de Derecho [email protected]
Boletín de Informaciones Jurídicas Nº 49 Enero-Junio de 2013
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 49
TABLA DE CONTENIDO PÁG.
PRESENTACIÓN 7
INTRODUCCIÓN 8-9
DOCTRINA
CAMILO RODRÍGUEZ Q. - Situación actual de la Justicia
Administrativa de Policía en Panamá…………………………………………….
10-16
VIRGILIO LUQUE - Comentarios a la Ley 6 de 1º de febrero de 2006 que
Reglamenta el Ordenamiento Territorial para el Desarrollo Urbano y se dictan otras disposiciones ………………………………………………………….………
17-26
JUAN VAN EPS - Escritura y Protocolo ……………………………….……
27-32
ABDIEL A. ABREGO - Hacia un concepto Humanista de la Justicia….…
33-51
AURI MORRISON - El aumento en las Cuotas Obrero Patronal de la
Caja de Seguro Social, ¿Salvará nuestros Asegurados?..……………………..……
52-69
VANESSA CAMPOS A. - El Derecho de Participación Ciudadana
en el Monitoreo de Políticas Públicas………………….………….……….…..…
70-95
BELQUIS C. SÁEZ N. – La libertad de Testar frente al Sistema Legitimario o Herencia Forzosa …………………………………………...……...
96-102
RECENSIONES
Asistentes de Investigación Jurídica
Aracelys Batista - Silva Gabriel “Empresas Multinacionales em Panamá: ¿Amigos o Enemigos?”…….……..…………………………………………….…
104-106
Yarelis Martínez - Ho Iván. “Consideraciones respecto a los Medios de
Pruebas Digitales en la República de Panamá”…………….…………………… 107-108
Alexis Rivera - Sáez Nieto Belquis Cecília. La Prohibición Legal del
Testamento Mancomunado ...................……………………….…………………. 109-110
Eyda Jazmín Saavedra - Bravo Jorge. “Un gran mensaje ante el reto que se nos
avecina” ………………………………………………………………..…………… 111-112
Criterios de Publicación………………………….…………………………………
113-115
Boletín de Informaciones Jurídicas Nº 49 Enero-Junio de 2013
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PRESENTACION
Nos complace este año 2013, presentar el BOLETÍN DE
INFORMACIONES JURÍDICAS número 49, que desde el año 2009
viene publicándose en forma digital.
La iniciativa de la publicación del Boletín de Informaciones Jurídicas
digitalmente inició en el año 2009, y gracias al esfuerzo de todo un equipo
de investigación hemos logrado mantenerlo actualizado y cada vez mayor
cantidad de personas tienen acceso al mismo.
Agradecemos a todos los lectores nacionales e internacionales que día a día
nos llaman para discutir con nuestro equipo de investigación desde
distintos puntos de la geografía nacional e internacional las investigaciones
publicadas.
Es para nosotros un reto, la educación digital en una nueva era del
conocimiento y la investigación científica, en donde la tecnología debe ser
una herramienta a disposición de todos los científicos
Virgilio Luque Director
Boletín de Informaciones Jurídicas Nº 49 Enero-Junio de 2013
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INTRODUCCIÓN
Hace 5 años que el Centro de Investigación Jurídica inició la publicación
del Boletín de Informaciones Jurídicas, con la finalidad de llegar a mayor
cantidad de personas, y establecer la discusión de las investigaciones que
producimos en nuestra Universidad y nunca imaginamos el desarrollo y el
impacto que tendría después el trabajo emprendido.
De la focalización exclusiva de la historia de nuestra institución pionera en
la investigación jurídica, era sumamente necesario que iniciáramos
también nuestro trabajo de apoyo en la educación virtual, que actualmente
se impone ante una sociedad que evoluciona aceleradamente en los
procesos de investigación en las redes virtuales a efectos de cumplir con
nuestro objetivo, llegar cada vez más rápido a la población científica.
Hoy presentamos la publicación del BOLETÍN DE INFORMACIONES
JURÍDICAS NÚMERO 49, con investigaciones novedosas como; Hacia
un Concepto Humanista de la Justicia, elaborado por el profesor
investigador Abdiel Algis Ábrego, El Derecho de Participación Ciudadana
en el Monitoreo de Políticas Públicas de la profesora investigadora Vanessa
Campos Alvarado, Protocolo y Escritura del investigador Juan van Eps, La
Libertad de Testar frente al Sistema Legitimario de la profesora Belquis
Sáez, Situación Actual de la Justicia Administrativa del investigador
Camilo Rodríguez, El aumento de las Cuotas obrero Patronales de la Caja
de Seguro Social solucionará nuestros problemas, de la investigadora Auri
Morrison y Comentarios a la Ley 6 de 1º de febrero de 2006, que
Boletín de Informaciones Jurídicas Nº 49 Enero-Junio de 2013
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reglamenta el Ordenamiento Territorial para el Desarrollo Urbano y se
dictan otras disposiciones del profesor Virgilio Luque.
También publicamos en este número recensiones excelentes de nuestros
ayudantes de investigación, con la finalidad de ir formando nuevos
investigadores.
La realización de investigaciones jurídicas constituye un hito importante
en las funciones del Centro de Investigación Jurídica que durante 57 años
ha sido pionero abriendo el camino de los estudiosos en investigación
jurídica formando profesionales en distintas áreas del conocimiento
científico.
Esperamos satisfacer nuestras expectativas, que no es otra que la de llegar
a mayor número de personas, para fomentar la discusión de los grandes
temas que nos aquejan.
Virgilio Luque C. Director
Boletín de Informaciones Jurídicas Nº 49 Enero-Junio de 2013
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A.- DERECHO ADMINISTRATIVO
SITUACIÓN ACTUAL DE LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA
DE POLICÍA EN PANAMÁ
Por. Licdo. Camilo Rodríguez Quiroz
Profesor, Abogado e Investigador Jurídico
Artículo recibido el 1º de enero de 2013. Aprobado el día 15 de enero
de 2013.
I. ANTECEDENTES DE LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA DE
POLICÍA.
II. SITUACIÓN ACTUAL DE LA LEGISLACIÓN DE LA
JUSTICIA ADMINISTRATIVA DE POLICÍA.
III. VENTAJAS DE LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA DE
POLICÍA.
IV. DESVENTAJAS DE LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA DE
POLICÍA.
V. ALTERNATIVAS PARA LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA
DE POLICÍA.
RESUMEN
La presente investigación, bajo el título “Situación Actual de la Justicia
Administrativa de Policía en Panamá”, tiene como objetivo, resaltar la
importancia de la aplicación del Código Administrativo, al inicio de
nuestra era republicana, por medio de la Ley 1 de 1916. Se realizó una
revisión general de las diferentes legislaciones que guardan relación con la
Justicia Administrativa de Policía. De igual forma se hizo un análisis sobre
las Ventajas, Desventajas de la Justicia Administrativa de Policía y
finalmente hacemos un comentario general a una de las alternativas de
Boletín de Informaciones Jurídicas Nº 49 Enero-Junio de 2013
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reformas que se encuentra en la Asamblea Nacional de Diputados,
mediante el Proyecto de Ley 339 de 2010.
Palabras Clave:
Código Administrativo, Justicia Administrativa, Justicia de Policía,
Corregidores, Alcaldes, Gobernadores, Juzgados Nocturnos de Policía,
Coordinadores.
ABSTRACT
This research, entitled "Current Situation of Administrative Justice Police
in Panama", aims to emphasize the importance of the implementation of
the Administrative Code, was the beginning of our republic, through Act 1
of 1916. We conducted a comprehensive review of the various laws that
relate to the Police Administrative Justice. Similarly, an analysis of the
strengths, weaknesses of the Administrative Justice and Police finally
make a general comment to one of the alternatives of reforms in the
National Assembly, through House Bill 339 of 2010.
Keywords
Administrative Code, Administrative Justice, Justice, Police, sheriffs,
mayors, governors, Night Courts Police, Coordinators.
INTRODUCCIÓN
El Código Administrativo de la República de Panamá, vigente, tiene su
origen desde el año de 1916, con la Ley 1 de 1916, de 22 de agosto de 1916.
“Por la cual se aprueba el Código Administrativo de la Nación”. Se
regularon muchos temas administrativos, necesarios en su momento, para
regular la vida jurídica del país.
Boletín de Informaciones Jurídicas Nº 49 Enero-Junio de 2013
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Por su parte la Justicia Administrativa de Policía, se encuentra insertada
en el Código Administrativo, en el Libro III denominado “Policía”. Desde
el artículo 855 al 1745.
El objetivo, fundamental del Libro III, de Policía, es la obligatoriedad de
cumplir y hacer que se cumplan la Constitución y las leyes nacionales de
la República, tanto para los nacionales y los extranjeros que se encuentren
en el territorio nacional. Donde se protege la vida, honra y bienes,
encaminadas a la conservación de la tranquilidad social, de la moralidad y
de las buenas costumbres y a la protección de las personas y sus intereses
individuales y colectivos.
La Justicia Administrativa de Policía, es aplicada por funcionarios
públicos, en primera instancia. Se aplica a aquellos procesos de causas
menores, cuya competencia actualmente, por Ley, se le atribuye a
Corregidores, Alcaldes, Gobernadores y Jueces Nocturnos de Policía. Los
funcionarios administrativos, atienden diversos, temas, jurisdicciones y
competencias.
Entre los temas, jurisdicciones que atienden los funcionarios, encargados
de administrar la Justicia Administrativa de Policía, en primera instancia,
son: Los procesos correccionales y las controversias civiles de policía; los
procesos de Alimentos; las medidas preventivas sobre violencia Doméstica;
los Procesos Especiales de Tránsito, (Con excepción de los Distritos de
Panamá y San Miguelito); Armas de Fuego y otros.
I. ANTECEDENTES DE LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA DE
POLICÍA EN PANAMÁ
Antes de la entrada en vigencia de la Ley 1 de 1916, se aplicaba la
legislación del Departamento de Panamá, cuando estábamos unidos a la
República de Colombia, hasta después de la independencia.
La Ley 1 de 1916, fue publicada en la Gaceta oficial No.02418 de 17 de
septiembre de 1916 y entró en vigencia a partir del 1 de julio de 1917.
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Los funcionarios públicos, encargados de aplicar la Administración de la
Justicia Administrativa de Policía, contemplados en el Libro Tercero del
Código Administrativo son: Los Gobernadores, Alcaldes, Corregidores,
Jueces Nocturnos de Policía, los Regidores y los Comisarios.
II. SITUACIÓN ACTUAL DE LA LEGISLACIÓN DE LA
JUSTICIA ADMINISTRATIVA DE POLICÍA
La Justicia Administrativa de Policía, desde su inicio con la Ley 1 de 1916,
ha tenido la fortaleza de mantener sus objetivos, como es la obligatoriedad
de cumplir y hacer que se cumpla la Constitución y la Ley, en todo el
territorio nacional, tanto a nacionales como a los extranjeros, protegiendo
su vida, honra y bienes.
De igual forma sus reformas han fortalecido los procedimientos,
competencia y la jurisdicción a nivel nacional, para actualizar la Justicia
Administrativa de Policía, entre las más importantes destacamos las
siguientes.
1. Ley 1 de 1916, de 22 de agosto de 1916.
Por la cual se aprueba el Código Administrativo. 2. Ley 105 de 1973. De 8 de octubre de 1973.
Por la cual se desarrollan los artículos 224 y 225 de la Constitución Política de la República, y se organizan las Juntas Comunales y se
señalan sus funciones. 3. Ley 106 de 1973. De 8 de octubre de 1973.
Sobre el Régimen Municipal. 4. Ley 112 de 1974. De 30 de diciembre de 1974.
Por la cual se regula el ejercicio de la Justicia Administrativa Policial en los Distritos de Panamá, San Miguelito y Colón.
Además se le que le concede a los juzgados de Policía Nocturno, facultades para conocer y decidir las contravenciones y faltas que deben ser juzgadas conforme a las disposiciones legales vigentes.
5. Ley 3 de 1994. De 17 de mayo de 1994.
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Por la cual se adopta el Código de la Familia y del Menor. 6. Ley 38 de 2000. De 31 de julio de 2000.
Que regula el procedimiento Administrativo General. 7. Ley 38 de 2001. De 10 de julio de 2001.
Que reforma y adiciona artículos al Código Penal y Judicial sobre violencia doméstica y maltrato al niño, niña y adolescente; deroga artículos de la Ley 27 de 1995 y dicta otras disposiciones.
8. Ley 6 de 2002. De 22 de enero de 2002. Normas de transparencia en la gestión Pública Libertad y Acceso a
la Información.
III. VENTAJAS DE LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA DE POLICÍA.
La división política-administrativa de la República de Panamá, comprende
nueve (9) provincias, más de (70) setenta Distritos o Municipios, más de
(4) cuatro Comarcas Indígenas, y más (630) seiscientos treinta
Corregimientos, en todo el territorio nacional, que constituyen la base
política del Estado, con una superficie total de la República de 75,517
Km2.
La Justicia Administrativa de Policía, que rige en nuestro país, desde 1916,
nos ha dado la oportunidad de tener autoridades o funcionarios públicos,
encargados de la de Justicia Administrativa de Policía, como lo son: Los
Alcaldes, Corregidores, Jueces Nocturnos, Gobernadores, Coordinadores
de Corregidores, Asesores legales, Secretarios Generales, Secretarios
Judiciales, escribientes, inspectores, notificadores, porteros y otros.
Las mencionadas autoridades, que aplican diferentes normas nacionales y
municipales de acuerdo a su competencia y jurisdicciones:
Administrativas, Civiles, Penales, Familia, Violencia Doméstica, Transito,
Armas de Fuego y otros temas que son solicitados por los ciudadanos y
ciudadanas para solucionar sus conflictos vecinales y no vecinales de la
comunidad.
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La evolución de las diferentes normas legales, que han sido reformadas,
modificadas y derogadas en diferentes aspectos o temas que estaban
contemplados en el Código Administrativo original y otras que están en
materias especializadas, han servido como experiencia, para fortalecer el
procedimiento, la competencia y la jurisdicción de la Justicia
Administrativa de Policía, por más de 90 años, de nuestra era republicana.
IV: DESVENTAJAS DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA DE
POLICIA.
La Justicia Administrativa de Policía, impartido hoy día por los
Corregidores, Alcaldes, Gobernadores y Jueces Nocturnos de Policía, ha
sido objeto de diversas críticas por sus arbitrariedades, injusticias y
violación de los derechos y las garantías fundamentales.
Las Desventajas o debilidades de la Justicia Administrativa de Policía, las
más comunes son las siguientes:
1. No existe una reglamentación y unificación de criterios de los diferentes
temas sobre autonomía e independencia, que deben atender en cuanto a
jurisdicción, competencia, en los diferentes procesos tales como: los
procesos correccionales y las controversias Civiles de Policía; los procesos
de Alimentos; Las medidas preventivas en materia de Violencia
Doméstica, los procesos especiales de Tránsito y Armas de Fuego.
2. Bajo nivel académico y falta de formación o capacitaciones continuas.
3. Bajos y desiguales Salarios a los funcionarios.
4. Falta de estabilidad en sus cargos.
5. Deficientes y desiguales, estructuras físicas y organización inadecuada.
6. Falta de independencia en sus Resoluciones.
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7. Falta de una oficina o cuerpo colegiado que sirva como receptora de las
denuncias contra los funcionarios de Policía.
8. Falta de un equipo interdisciplinario que sirva para recopilar, ordenar y
estudiar las estadísticas y otros temas de importancia.
9. Continuidad o seguimiento al cumplimiento de las Resoluciones y otras
actividades similares.
c) ALTERNATIVAS PARA LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA
DE POLICÍA.
En la Asamblea Nacional de Diputados, se encuentra el Proyecto de Ley
339 de 2010. “Por la cual se regula la Justicia Comunitaria”.
El Proyecto de Ley 339 de 2010, busca reformar, cambiar y actualizar la
Justicia Administrativa de Policía, que se encuentra en el libro Tercero,
denominado “Policía”, de nuestro Código Administrativo, en términos
generales, establece que la “Policía” es la parte de la administración pública
que tiene por objeto hacer efectiva la ejecución de las leyes y demás
disposiciones nacionales y municipales, encaminadas a la conservación de
la tranquilidad social, de la moralidad y de las buenas costumbres y a la
protección de las personas y sus intereses individuales y colectivos,
impartida por los Corregidores, Regidores, Alcaldes y Jueces Nocturnos de
Policía.
BIBLIOGRAFÍA
Constitución Política de la República de Panamá, Panamá, Sistemas
Jurídicos, S.A. 2004.
Código Administrativo de la República de Panamá, Segunda edición,
Sistemas Jurídicos, 2004.
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B.- DERECHO AMBIENTAL
COMENTARIOS A LA LEY 6 DE 1 DE FEBRERO DE 2006 QUE
REGLAMENTA EL ORDENAMIENTO TERRITORIAL PARA EL
DESARROLLO URBANO Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES
POR: DR. VIRGILIO LUQUE CORNEJO
Investigador Jurídico, Universidad de Panamá
Artículo recibido el día 13 de diciembre de 2012. Aprobado el día 15 de
Nereo de 2013.
RESUMEN:
Como respuesta a los grandes daños que año tras año han ocasionado los
fenómenos naturales a las viviendas y bienes de muchos nacionales y
extranjeros habitantes del territorio panameño, en el año 2006 se promulgó
la Ley 6 de 1 de febrero por medio de la cual se reglamenta el
ordenamiento territorial para el desarrollo urbano y se dictan otras
disposiciones, la cual serán analizadas en este trabajo.
Palabras Clave:
Fenómeno natural, territorio, ordenamiento territorial.
RIASSUNTO:
Con questo laboro si fa un analisis a la legge 6 di 2006, la quale regola lo
relativo alla planificazione di uso del suelo urbano in modo da proteggere
la popolazione.
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Parole Indicative:
Fenomeno naturale, trritorio, ordinamento territoriale, planificazione di
uso di suelo.
INTRODUCCIÓN
En el Anuario de Derecho 30 – 31 editado en el 2003 fue publicado el
artículo Recopilación y Análisis de las Bases Legales y Reglamentarias
relacionadas con el Ordenamiento Territorial en Panamá.; en el año 2006
fue promulgada la Ley 6 por medio de la cual se reglamenta el
Ordenamiento Territorial para el Desarrollo Urbano y se dictan otras
disposiciones, esta ley viene a ser una más que se agrega a la cantidad de
leyes, decretos ejecutivos y reglamentos contemplados en dicha
publicación, si bien la misma fue creada con el propósito de minimizar los
efectos deletéreos que año tras año vienen produciendo los fenómenos
naturales sobre los bienes de muchas personas, transcurridos 6 años de su
promulgación los hechos han claramente demostrado que dicha ley no ha
tenido efectividad, pues las afectaciones a miles de personas se siguen
produciendo y probablemente cada año con mayor intensidad.
El propósito del presente trabajo es el de hacer un análisis general de la
Ley 6 de 2006 para que el público lector pueda tener una mejor visión de
cual es nuestra situación en materia de ordenamiento territorial para el
desarrollo urbano.
Boletín de Informaciones Jurídicas Nº 49 Enero-Junio de 2013
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Análisis de la Ley 6 de 1 de febrero de 2006 que Reglamenta el
Ordenamiento Territorial Urbano y dicta otras disposiciones.
Objeto de la Ley 6 de 2006:
Esta Ley tiene como objetivo general establecer el marco regulador para el
ordenamiento territorial para el desarrollo urbano, que permita el
crecimiento armónico de los centros poblados y brinde a sus habitantes
accesibilidad y mejor calidad de vida dentro de su ambiente geográfico en
todo el territorio nacional, entendiéndose que el ordenamiento territorial
para el desarrollo urbano es la organización del uso y la ocupación del
territorio nacional y de los centros urbanos, mediante el conjunto armónico
de acciones y regulaciones, en función de sus características físicas,
ambientales socioeconómicas, culturales, administrativas y político-
institucionales para promover el desarrollo sostenible del país y de mejor
calidad de vida de la población.
Se establece además que la formalización de políticas sobre ordenamiento
territorial para el desarrollo urbano se fundamentará en el reconocimiento
de de la función social y ambiental de la propiedad, en la prevalencia del
interés general sobre el interés particular y en la conveniencia de una
distribución equitativa de obligaciones y beneficios, así como en la garantía
de la propiedad privada.
Como comentario necesario y forzado a los objetivos generales de la Ley 6
de 2006, habría que señalar que esta Ley rige sólo para lo que es el
Boletín de Informaciones Jurídicas Nº 49 Enero-Junio de 2013
20
desarrollo urbano en el territorio nacional teniendo muy poco que ver con
el concepto general de ordenamiento ambiental territorial, concepto éste
que está plasmado en el artículo 22 del Capítulo I, del Título IV de la Ley
41 de 1998- General de Ambiente y que a la letra señala: Articulo 22 de la
Ley 41 de 1998 “LA Autoridad Nacional del Ambiente promoverá el
establecimiento del ordenamiento ambiental del territorio nacional y velará
por los usos del espacio en función de sus aptitudes ecológicas, sociales y
culturales, su capacidad de carga, el inventario de recursos naturales
renovables y no renovables y las necesidades de desarrollo, en coordinación
con las autoridades competentes……….”; es evidente que muchos de los
conceptos contenidos en este artículo (aptitudes ecológicas, capacidad de
carga, inventario de recursos naturales renovables y no renovables) no
fueron tomadas en cuenta en la Ley 6 de 2006. Por otra parte también
habría que señalar que quedan fuera del ámbito de aplicación de esta ley
aspectos muy importantes como lo son, el desarrollo agrícola y pecuario, el
desarrollo minero, el industrial, uso de zonas costeras, ordenamiento
territorial de comarcas indígenas, actividades económicas, ordenamiento
territorial de cuencas y sub cuencas hidrográficas y otras. Pero lo más
delicado lo constituye el hecho de que la Ley 6 de 2006 no consideró en su
articulado el Plan Indicativo General de Ordenamiento Ambiental
Territorial (PIGOT) el cual constituye la base fundamental para la
elaboración de todo tipo de planes de ordenamiento ambiental territorial
en donde se establecen las condiciones para la ubicación de la población,
las actividades económicas y las infraestructuras físicas, considerando las
potencialidades y restricciones del territorio nacional.
Boletín de Informaciones Jurídicas Nº 49 Enero-Junio de 2013
21
Es conveniente compartir con el lector el hecho indiscutible de que la base
de todo ordenamiento ambiental del territorio se debe fundamentar en el
ordenamiento territorial de cuencas hidrográfica, aspecto que no fue
tomado en cuenta en la ley 6 de 2006, a pesar de que en el territorio
panameño existen varios centros urbanos importantes que son afectados
directamente por cuencas hidrográficas, tales como las ciudades de David,
Chitré, Los Santos, Penonomé, Panamá y otros.
En el Capítulo III de la Ley 6 de 2006 se señala de manera taxativa y clara
que las autoridades urbanísticas son el Ministerio de Vivienda y los
Municipios, cada uno dentro de las esferas de su competencia
estableciéndose en el Artículo 7 de dicha Ley, 13 competencias para el
Ministerio de Vivienda, mientras que en el Artículo 8 se establecen 6
competencias para los Municipios, quedando de plano excluidas
importantes instituciones que tiene que ver directamente con el tema,
como por ejemplo el ministerio de Obras Públicas, el Ministerio de
Comercio e Industrias (MICI), La Autoridad Nacional de Turismo,
Instituto Nacional de Cultura (INAC), La Autoridad Nacional del
Ambiente (ANAM), el Ministerio de Salud (MINSA) y otros.
En el Capítulo I de la Ley 6 de 2006 se establece los planes de
ordenamiento territorial para el desarrollo urbano, los cuales se clasifican
jerárquicamente en:
1. Planes nacionales
2. Planes regionales
3. Planes locales
Boletín de Informaciones Jurídicas Nº 49 Enero-Junio de 2013
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4. Planes parciales
Sin que se hubiese tomado en cuenta el PIGOT, la ley 41 de 1998-General
de Ambiente y la ley 44 de 2002 que establece el Régimen Administrativo
Especial para el manejo, protección y conservación de las cuencas
hidrográficas de la República de Panamá, las cuales constituyen la base
jurídica de todo proceso de ordenamiento ambiental territorial que se
realice en cualquier lugar.
Resulta un tanto difícil entender por ejemplo como no se ha tomado en
cuenta al Ministerio de Comercio e Industrias (MICI) en la elaboración de
un plan urbanístico en ciudades como Panamá, David o Santiago, cuando
de este ministerio depende todo el desarrollo económico, industrial y
minero del país, y el mismo razonamiento habría que aplicar para el caso
de la Autoridad del Turismo, MOP, MINSA, ANAM, etc., instituciones
todas las cuales tiene que ver directamente con cualquier plan de
ordenamiento ambiental territorial y en especial si se trata de un
ordenamiento territorial urbano.
La Ley 6 de 2006 en su texto contiene y desarrolla temas relacionados con
la modificación a los Planes de Ordenamiento territorial para el Desarrollo
Urbano, lo relativo al Espacio Público, al Régimen Urbano de la
Propiedad, la Participación Ciudadana y lo referente a las infracciones,
sanciones y sus efectos sobre las personas naturales o jurídicas y a los
funcionarios públicos que cometan actos violatorios de la ley ya sea en el
ámbito administrativo, civil y penal. Esta ley sin embargo omitió presentar
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las directrices para la identificación de áreas vulnerables a fenómenos
naturales como lo son áreas inundables, áreas propensas a deslizamientos y
a incendios espontáneos las cuales son las tres principales causas de los
desastres que años tras años ocurren en centros poblados, afectando a miles
de personas. Es importante que previamente a la realización de un plan de
ordenamiento territorial para desarrollo urbano, se pueda contar con la
identificación de áreas vulnerables a fenómenos naturales, es decir se pueda
contar con un ordenamiento ambiental territorial, pues de no ser así la
población siempre correrá el riesgo de sufrir las consecuencias de
fenómenos naturales extraordinarios como lo son las lluvias intensas,
desbordamiento de ríos, deslizamientos de tierras masivas, incendios por
combustión espontánea, etc.
En el año 2007, mediante Decreto Ejecutivo No. 23 de 16 de mayo de
2007 se reglamenta la Ley 6 de 2006 sobre el Ordenamiento Territorial
para el Desarrollo Urbano y se dictan otras medidas; analizando el
contenido del Decreto Ejecutivo No. 23 de 2007 no se encuentran en el
mismo los elementos técnicos científicos que pudieron minimizar los
riesgos de la población a sufrir año tras año los efectos de fenómenos
naturales extraordinarios, en efecto en el artículo 9 del Cáp. IV de dicho
Decreto Ejecutivo, se reglamenta lo relativo a la ejecución de los planes. El
artículo 9 constituye una especie de guía para le ejecución de los planes, el
cual preceptúa lo siguiente:
Artículo 9: Para los planes locales el Ministerio de Vivienda ha elaborado la
siguiente guía general:
Boletín de Informaciones Jurídicas Nº 49 Enero-Junio de 2013
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A- Estudio y análisis del área o corregimiento, el cual consiste en
la recopilación de toda información estadística que comprende
población, social, económica, servicios públicos, uso actual del suelo,
áreas vacantes, vialidad, estado físico y material de estructuras
existentes, utilizando para ello planos catastrales.
B- Diagnóstico estratégico: consistiendo el mismo en la
determinación cualitativa de los problemas que se pretenden resolver
en torno a los aspectos físicos, económicos, ambientales, sociales e
históricos propios de un medio urbano, así como las oportunidades
que presenta en el área de estudio.
C- Consulta a autoridades, instituciones públicas y a la ciudadanía
D- Propuesta final: la cual contiene los siguientes planos:
1. Plano de vialidad: sistema vial existente y la propuesta
2. Plano de distribución especial del uso del suelo:
a. Uso residencial
b. Uso comercial
c. Uso industrial
d. Uso institucional
e. Sistemas de espacios abiertos (Áreas de esparcimiento)
Boletín de Informaciones Jurídicas Nº 49 Enero-Junio de 2013
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f. Plano de zonificación (Reglamenta el uso de la tierra,
densidad de población, lotes, altura de las edificaciones, retiros
y otros)
g. Norma de desarrollo urbano (Reglamento escrito del
plan)
h. Oficialización del Plan (mediante acuerdo municipal)
i. Aplicación del Plan (Autoridad Urbanística Municipal)
Puede observarse que ésta guía no contempla en lo absoluto la
identificación de áreas vulnerables a fenómenos naturales, que son las que
ponen en alto riesgo de desastre a la población civil.
Es incuestionable el hecho de que la primera que debe considerarse al
establecer un ordenamiento territorial para desarrollo urbano son las
condiciones de seguridad del territorio donde son evaluadas los riesgos de
inundaciones, desbordamiento de río, deslizamiento de tierra, incendios
por combustión espontánea, riesgos sísmicos, etc.
CONCLUSIONES
No es una opinión, más bien se trata de una conclusión lógica que
necesariamente lleva a señalar que ni la ley 6 de 2006, ni el Decreto
Ejecutivo No. 23 de 2007 que la reglamenta, establecieron medidas
preventivas para evitar que territorios vulnerables a fenómenos naturales
sean utilizados como áreas de desarrollo urbanístico.; es decir, que en el
proceso de ordenamiento territorial para el desarrollo urbano en ninguna
Boletín de Informaciones Jurídicas Nº 49 Enero-Junio de 2013
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de las dos excertas legales comentadas, fue tratada técnicamente y
científicamente lo relativo a la identificación de zonas propensas a sufrir
los efectos de fenómenos naturales, teles como, deslizamientos masivo de
tierras, terremotos, incendios por combustión espontánea e inundaciones
por desbordamiento de ríos en épocas lluviosas, siendo estos los principales
elementos que se debe tener en cuenta al hablar de ordenamiento
territorial para el desarrollo urbano, dado que a través de esta acción se
puede ofrecer a la ciudadanía áreas seguras y seguridad en general.
Tanto la ley 6 de 2006 como el D. E. 23 de 2007 deberían ser adecuados a
la ley 41 de 1998 General de Ambiente, al PIGOT y al D. E. 283 de 21 de
noviembre de 2006 que reglamenta el artículo 22 de la Ley 41 de 1998,
sobre Ordenamiento Territorial, el cual será analizado separadamente a
esta publicación.
BIBLIOGRAFÍA
Ley 6 de 2006 – Ordenamiento territorial para el Desarrollo Urbano
Ley 44 de 2002- Régimen Administrativo para el manejo, protección y conservación de la cuencas hidrográficas
Ley 41 de 1998 – General de Ambiente
Decreto Ejecutivo 23 de 2007 – Que reglamenta la ley 6 de 2006.
Apuntes de Derecho Ambiental – Virgilio Luque C.
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C.- DERECHO CIVIL
ESCRITURA Y PROTOCOLO
Por: Dr. Juan Van Eps Dr. y Profesor de Derecho en la
Facultad de Derecho de la Universidad de Panamá
Artículo recibido el día 3 de septiembre de 2012. Aprobado el 5 de enero de
2013.
RESUMEN
En el lenguaje usual se suele denominar escritura pública a la copia que
expide el notario de los documentos autógrafos que reposan en el
protocolo. Sin embargo, en realidad lo que en la vida ordinaria se conoce
como escritura pública es, como queda dicho, la copia expedida y firmada
por el notario, la que debe necesariamente coincidir con la documentación
que aparece en el protocolo de la notaría respectiva, mientras que el
original es la documentación firmada por todos quienes intervienen en el
acto y que reposa en dicho protocolo, cuya custodia se encuentra regulada
por normas especiales.
Palabras Clave:
Notario, notaría, escritura pública, copia, corrección, protocolo, principio
de conservación.
Boletín de Informaciones Jurídicas Nº 49 Enero-Junio de 2013
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ABSTRACT
In common speech is often referred to deed the notary issuing copies of
documents autographs resting in the protocol. But actually what in
ordinary life is called deed is, as stated above, the copy issued and signed
by the notary, who must necessarily match the documentation found in
the protocol of the respective notice, while the original documentation is
signed by all those involved in the act and remaining in the protocol,
whose custody is governed by special rules.
Keywords
Notary, notary deed, copy, correction, protocol, conservation principle.
Según Castán, el Notario es un funcionario que ejerce la función pública
notarial, que en la esfera de los hechos tiene como contenido la exactitud
de lo que el Notario ve, oye o percibe por sus sentidos y en la esfera del
Derecho tiene como objeto la autenticidad y fuerza probatoria de las
declaraciones de voluntad de las partes en el instrumento público
redactado conforme a las leyes. El ejercicio de la fe pública tiene como
ámbito cuantas relaciones d derecho privado traten de establecerse sin
contienda judicial.
Efectos de lo anterior se manifiestan en el artículo 1727 del Código Civil
panameño al establecer que en el notario deposita la ley la fe pública
.respecto de los actos y contratos que ante el deben pasar, y su confianza
respecto de los documentos que se ponen bajo la custodia .del mismo
Notario. Correspondiéndole en consecuencia, hacer constar la fecha de
tales actos y contratos, los nombres de las personas que en ellos
intervienen, y la especie, naturaleza y circunstancia de los mismos actos y
contratos. Correspóndele igualmente la vigilancia guarda de todos los
instrumentos que ante él pasen y de las piezas y diligencias que, por
precepto de la ley u orden del tribunal se manden insertar en los protocolos
Boletín de Informaciones Jurídicas Nº 49 Enero-Junio de 2013
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de las Notarías o que sean custodiados en la misma Notaría. La obligación
de los Notarios de formar un Protocolo con las Escrituras Públicas y con
los documentos que por disposición de la ley o por voluntad de los
interesados hayan de agregarse a él aparece en el artículo 1720 del Código
Civil.
Procede, para .destacar la relación entre Escritura o Instrumento Público y
Protocolo hacer referencia a lo que en la doctrina se denomina el
“principio de conservación”, considerado como un principio básico de la
función notarial. Al respecto expresa FERNANDEZ DEL CASTILLO
que el público sabe que el notario estará aun conservando todos los
documentos que se le entregaron y ha conservado la matriz, el original, el
protocolo y el apéndice relativo a las operaciones que encomendó a su
notario. De lo contrario ¿Quién entonces deposita sus documentos y hará
constar sus actos importantes en una escritura privada que carece de la
fuerza de la conservación? La contestación a esta pregunta es la fuerza de
este principio que lo hace rector de la función Notarial. El Estado está
obligado a preservar, acatar mantener y conservar todos los documentos
de las partes, lo que se destaca en los artículos 2128 y concordantes del
Código Administrativo y sus reformas. Es en el Protocolo donde aparecen
las firmas autógrafas de los otorgantes y de los testigos y por ende donde
figura su auténtica declaración de voluntad.
El principio de conservación adquiere relevancia en el supuesto de errores
u omisiones existentes en las copias de las escrituras públicas que expide el
Notario y cuyo original figura en el protocolo.
El artículo 1728 del mismo Código estipula que los instrumentos que se
otorguen ante Notario y que éste incorpora al respectivo protocolo son
instrumentos públicos.
Deberán por tanto pasar u otorgarse por ante Notario los actos y contratos
que la ley exige que consten en instrumento público.
Boletín de Informaciones Jurídicas Nº 49 Enero-Junio de 2013
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El artículo 1752 establece que los Notarios expedirán a cualquier persona
copias debidamente autenticadas de los actos y contratos que se hallen
incorporados en el protocolo, insertando en dichas copias las notas
marginales que contenga el original.
Estas copias que expide el Notario son las que de ordinario se utilizan en
la vida jurídica y por ende deben responder fielmente a su original que
figura en el protocolo, ya que de lo contrario, siendo meramente copias,
carecerían de sentido y sólo traerían errores y confusión y posibles engaños
a los terceros. Tales copias no llevan las firmas autógrafas del o los
otorgantes ni de los testigos. Solamente figura la autenticación del Notario.
El artículo 726 del Código Civil dispone que el testamento abierto deberá
ser otorgado ante Notario y tres testigos idóneos que vean y entiendan al
testador, y de los cuales, uno a lo menos, sepa y pueda escribir.
El artículo 719 del mismo cuerpo legal a su vez sanciona con nulidad el
testamento en cuyo otorgamiento no se hayan celebrado las formalidades
respectivamente establecidas en el Título III del Libro III del Código
Civil.
Por otra parte la Corte ha estimado que hay dos formas de impugnar un
documento en que interviene un Notario. El primero es el procedimiento
civil establecido en los artículos 866 y siguientes, y el segundo es el
procedimiento penal, en el cual el interesado podrá demostrar que el
Notario ha incurrido en el delito de falsedad
(Corte Suprema de Justicia. Sala de lo Civil, Fallo de 11 de diciembre de
1986)
Así, para determinar la responsabilidad por tales errores u omisiones
procede confrontar el protocolo con la copia del instrumento público o
escritura emitido por el Notario. En nuestra jurisprudencia, la Sala de lo
Boletín de Informaciones Jurídicas Nº 49 Enero-Junio de 2013
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Civil ha llegado a requerir la confrontación del contenido de la copia con el
protocolo, ya que es en éste en que figuran los documentos matrices u
originales, así:
“Es oportuno señalar que el Magistrado Sustanciador solicitó la copia del
expediente a la Notaría Novena de Circuito de Panamá, quien la
protocolizó, con la finalidad de observar si el reparo (cuya importancia es
reconocida por la Sala) dictaminado por la Registradora en la Resolución
apelada, se originó en un error cometido por el propio Juzgador al proferir
el auto Nº 2320 de 12 de diciembre de 2002, o si fue un error de
transcripción en que incurrió el Notario Noveno al levantar el protocolo,
advirtiéndose que se trata de un error cometido por el Juzgado Tercero de
Circuito de Panamá, Ramo Civil.”
(Corte Suprema de Justicia. Sala de lo Civil. Auto de 19 de enero de 2004).
Tratándose de un testamento, acto que el artículo 702 del Código Civil
define como personalísimo, con mayor razón debe coincidir exactamente
el Protocolo con las copias que se expidan.
En el caso que nos ocupa se advierte que existen, entre otras, las siguientes
diferencias entre lo que aparece en la copia de la Escritura Pública versus
el contenido del Protocolo, así:
a) En la copia de la Escritura figura que el testador, nacido en Grecia y
nacionalizado norteamericano, no necesitó intérprete por
comprender el idioma español. Sin embargo en el Protocolo no
aparece que se hubiera hecho al testador la pregunta a que se refiere
el artículo 1746 del Código Civil, a pesar de que de preguntársele y
responder negativamente, y no contar con un intérprete oficial, es
causal de nulidad.
b) La hora del cierre aparece en la copia de la Escritura mas no así en el
Protocolo, infringiéndose así el artículo 727 del Código Civil.
Boletín de Informaciones Jurídicas Nº 49 Enero-Junio de 2013
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c) Existen diversas discrepancias, como por ejemplo en cuanto a
género, entre el texto de la copia de la Escritura y el Protocolo. Lo
cual es imposible dado el carácter personalísimo de que está
investido el testamento, tal y como venimos sustentando.
d) El Notario, si bien según la copia de la Escritura deja constancia de
que se han llenado todos los requisitos exigidos en el Código Civil,
ello no aparece en el Protocolo, ni figura tampoco la afirmación que
exige el artículo 731 de que al final del testamento el Notario de fe de
que conoce al testador.
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D.- DERECHOS HUMANOS
HACIA UN CONCEPTO HUMANISTA DE LA JUSTICIA
Por: ABDIEL A. ABREGO, LL. M. Docente e Investigador de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Panamá, Mgtr. En Derecho Privado y Postgrado en Educación Superior y Cultura Política
Artículo recibido el 22 de diciembre de 2012. Aprobado 16 de enero de
2013
RESUMEN
A través de la historia la idea de justicia ha sido tema de la filosofía, del
Derecho, de la sociología y de la política. Es estudiada como derecho
humano, como valor, como función del Estado y como necesidad social.
Repasaremos estos puntos de vista analizando opiniones tradicionales y
no tradicionales. Las diferentes culturas manifiestan ideas parecidas
acerca de la justicia, lo cual nos ayuda a buscar la universalidad del
concepto.
Palabras Clave: Derecho humano, justicia, función del Estado, necesidad social,
universalidad.
Boletín de Informaciones Jurídicas Nº 49 Enero-Junio de 2013
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ABSTRACT Throughout history the idea of justice has been the subject of philosophy,
law, sociology and politics. Is studied as human rights, as a value, as a state
function and as a social need. We will review these views by analyzing
traditional and nontraditional ideas. Different cultures express similar
ideas about justice, which helps us to find the universality of the concept.
Keywords Human rights, justice, role of government, social necessity, universality.
CONCEPTO DE JUSTICIA COMO VALOR ÉTICO
Somos estudiosos del Derecho o Ciencia Jurídica. No estudiamos ni
enseñamos la Justicia en sí misma. Hemos relegado el estudio de la
naturaleza de la Justicia a la Ética y a la Filosofía del Derecho. Y hemos
relegado el estudio del concepto administración de justicia al Derecho
Procesal. Ni éste ni la Filosofía del Derecho son los campos adecuados
para esos estudios. La justicia es anterior al derecho, por ello la filosofía de
éste no puede comprender aquella, El procedimiento es la aplicación
mecánica del derecho, por lo cual no posee la altura de miras para entender
la justicia como concepto ético.
Para que jueces y abogados puedan actuar dentro de la justicia deben
estudiar a profundidad la filosofía general, haciendo énfasis en la ética. Son
los valores morales los que conllevan la justicia, no los silogismos jurídicos.
Boletín de Informaciones Jurídicas Nº 49 Enero-Junio de 2013
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El concepto de retribución parece ser la primera noción humana de algo
parecido a la justicia como necesidad social. Los castigos vendrían de los
dioses y los ejecutarían los líderes por designio de olios. La Ley del Talión.
Se identificó con las creencias en dioses vengativos y crueles en las
diferentes culturas de la antigüedad. La justicia divina era, punitiva,
retributiva y atroz.
Los pitagóricos representaban la justicia por números cuadrados (1, 4, 9…),
por considerarlos símbolos de perfección, porque la justicia prodiga lo
igual por lo igual. Pero el concepto griego no se basa en la igualdad sino en
la proporcionalidad. Así lo reafirman Simónides y Platón, al enseñar que la
justicia indicaba el deber de cada uno en la búsqueda de la perfección del
todo.
Cicerón se refirió a la Justicia como “domina et Regina virtutumm”, la
señora y reina de las virtudes. . El derecho romano entendía que la justicia
se manifestaba en tres aspectos: 1. Honeste vivere, 2. Alterum non laedere,
y 3. Cuique jus suum tribuere. (Vivir honestamente, no dañar a otros y
dar a cada uno su derecho). Justiniano entendía la justicia como la
“Constant et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi”. Cabanellas la
define como el “Supremo ideal que consiste en las voluntad firme y
constante de dar a cada uno lo suyo”; en una adaptación bastante libre del
concepto justinianeo. De este concepto justinianeo parte la tendencia en
la cultura occidental de entender la justicia como la repartición de algo, la
Boletín de Informaciones Jurídicas Nº 49 Enero-Junio de 2013
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distribución de cosas o derechos, que no es el concepto integro del derecho
romano. . (Cabanellas, p. 65).
Entendemos nosotros que la Justicia no es una distribución. Esa
distribución es la etapa final de una actividad social denominada
erróneamente “administración de justicia”, que raras veces coincide con la
noción de justicia como valor o derecho humano. El criterio de
distribución se amolda más al concepto de justicia social, que se ha
entendido como una participación en los beneficios materiales y morales de
la vida en sociedad.
De la información documentada obtenemos que fue Sócrates uno de los
primeros en tratar de distinguir entre lo justo y lo legal, atribuyendo lo
justo a concepciones del derecho natural y lo legal al conocimiento del
derecho positivo de cada ciudad. Entre los griegos la diosa Temis
simbolizaba la justicia, con los ojos vendados blandiendo una espada y
sosteniendo una balanza.
Informa Cabanellas que Platón identifica la justicia como una virtud que
mantiene el acuerdo, la unidad y la armonía, y Aristóteles, por su parte, la
presenta como una virtud que impone a cada uno respetar el bien de los
demás. Una fusión de estos conceptos, aunado al concepto retributivo de
justicia, es lo que se lleva a la Edad Media a través del cristianismo, y
caracteriza la evolución de la civilización occidental.
Boletín de Informaciones Jurídicas Nº 49 Enero-Junio de 2013
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Interesante es observar que en las Siete Partidas mencionan la justicia
como “una de las cosas por que mejor y más enderezadamente se mantiene
el mundo y que es como fuente de donde emanan todos los derechos”.
(Leyes 1 y 2, tìt. I, Partida III).
El concepto de Justicia, como ideal, como virtud, ha tratado de ser
subsumido y explicado a través del prisma del derecho positivo, con poco
o ningún éxito. Para la consecución de eso los juristas estatistas acuden al
concepto de justicia distributiva: repartir derechos, castigos y cosas. Y es
necesario hacerlo para justificar que el Estado moderno detente la
exclusividad en la administración de justicia. La punición se ha
presentado como una consecuencia de la “aplicación de la justicia”.
Pero la noción de justicia como virtud siempre sobrevive y se resiste a ser
absorbida por los conceptos legales. La posición de hacer creer que no
existe justicia fuera del Derecho ha sido señalada. Con fuertes razones,
como un argumento para justificar el autoritarismo.
No podemos dividir la Justicia en clases. No entendemos filosóficamente
ese intento. Si la Justicia es una virtud o un valor o un derecho, no
podemos dividirlo. La función de los jueces si puede ser clasificada. El
concepto in abstracto no.
La justicia para los romanos comenzaba con la obligación personal de
guardar una buena conducta: Vivir honestamente, no dañar a los demás y
dar a cada uno su derecho. Extrañamente los teóricos de la justicia, en
especial los colectivistas, sólo mantuvieron vigente el último, y menos
Boletín de Informaciones Jurídicas Nº 49 Enero-Junio de 2013
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importante aspecto, del concepto romano de ésta. Porque el que vive
honestamente y evita dañar a los demás siempre les reconocerá sus
derechos.
Como contrapartida tenemos que merced a este concepto, a todo el que
exigía que se le reconociera un derecho cabía preguntarle ¿Vive usted
honestamente?, ¿No ha dañado a los demás? Entonces vemos que la
justicia es individual mientras que el Derecho es social. Por eso los
órganos judiciales administran la aplicación del Derecho, no la Justicia.
Esta como ideal o virtud sólo es administrada por la conciencia individual,
juez infalible.
Algunos autores enfocan esta dicotomía como una antítesis ente la justicia
como virtud y la justicia como valor jurídico. Nosotros pensamos que no
existe esta última. Creemos que existe una función pública que intenta
aplicar el derecho positivo de forma tal que se acerque al concepto ideal de
justicia, pero de ningún modo que esa actividad vaya a crear un concepto
de “valor jurídico de la justicia”.
Se ha estimado que la llamada “justicia social” expresa, manifiesta o
encarna el valor jurídico de la justicia, pero a nuestro juicio esos son
conceptos distintos. El no dañar a otros y reconocer a los demás sus
derechos son la justicia en su manifestación social embrionaria, pero no son
un valor que depende del derecho, sino de la conciencia individual. Los
estados a través de los derechos sociales no hacen más que amplificar las
manifestaciones de estos aspectos de la justicia, sin hacerlos depender de la
existencia o no del derecho positivo.
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Desarrollando esos conceptos Radbruch distingue entre justicia subjetiva
(virtud, lo moralmente bueno) y justicia objetiva (idea de igualdad) y que
compete al derecho. Indica que la justicia es igualdad, pero no indica en
qué consiste esa igualdad. (V. Radbruch, Filosofía del Derecho, p. 70 y ss)
Profundiza Radbruch infiriendo que el valor justicia está determinado por
la finalidad a que tienden el Derecho y el Estado, de tal manera que la
justicia no es cuestión particularmente jurídica sino un concepto
determinado por algo mes general: la finalidad, de esta derivarán tres
concepciones diferentes de justicia: Individualismo, Supraindividualismo y
Transpersonalismo. Huelga repetir que no coincido con el criterio de que
existan diferentes clases de justicia. La Justicia se manifiesta según el punto
de vista. Así como no existen dos clases de bondad o dos clases de
igualdad. (V. LIÉVANO CHORRO, Moral y Derecho, p. 136 y ss).
Poco ayudan los doctrinantes que han definido el Derecho por su relación
con la justicia. El manido concepto que presenta al Derecho como
“ordenamiento social impuesto para realizar la justicia” contribuye al
equívoco de que de algún modo el Derecho depende de la Justicia en
alguna forma, o peor aún, lo contrario, que la realización de la justicia
depende del Derecho. El Derecho no surge para garantizar la justicia. La
finalidad del Derecho es garantizar la supervivencia de la comunidad. La
de la Justicia la realización de la honestidad.
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A pesar de su estatismo a ultranza, Hans Kelsen esboza un concepto de
justicia que no depende de la sociedad, al decir: “La Justicia es para mí
aquello cuya protección puede florecer la ciencia, y junto con la ciencia, la
verdad y la sinceridad. Es la Justicia de la libertad, la justicia de la paz, la
justicia de la democracia, la justicia de la tolerancia”. (KELSEN,
Metafísica del Derecho, p. 79).
Nos informa Ignacio Grueso, de la Universidad del Valle, de Colombia,
que para Emmanuel Kant el derecho no tiene nada que ver con
intenciones y normas morales de carácter subjetivo; más bien las regula en
sus relaciones externas. Pero el concepto de derecho no se limita a esa
externalidad de las acciones humanas. Involucra también un concepto de
justicia o, como dice José Luís Colomer, a él le “precede, como su punto de
partida y fundamento racional, un concepto de justicia (de la razón
práctica).... en el inicio de la filosofía jurídica de Kant se halla ... un
conjunto de enunciados, principios prácticos, que configuran el significado
de ‘derecho’ como ‘justicia’”. (GRUESO, Delfín, La Justicia en Kant y su
vigencia, Univalle.edu)
El estudio de lo meta jurídico incluye la justicia como imperativo, según
Kant, para que el Derecho pueda realizar la función que le corresponde en
la sociedad. La insistencia de Kant de amalgamar el Derecho con el
concepto ideal de justicia parte de su intención de demostrar la existencia
de un supraderecho. Kant fue filósofo, no jurista.
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Ante la pregunta ¿Qué es la Justicia? El jurista Hans Kelsen afirmó que:
“No hubo pregunta alguna que haya sido planteada con más pasión, no
hubo otra por la que se haya derramado tanta sangre preciosa ni tantas
amargas lágrimas como por ésta; no hubo pregunta alguna acerca de la
cual hayan meditado con mayor profundidad los espíritus más ilustres,
desde Platón a Kant. No obstante, ahora como entonces carece de
respuesta”. (KELSEN; Hans, Metafísica del Derecho)
Como podemos apreciar ni los filósofos ni los juristas han podido acordar
un concepto inteligible sobre la justicia. Atendamos lo que dicen otros
grupos:
Los hinduistas asocian el concepto justicia al concepto retribución, y
enseñan sobre la justicia “Con esta sola palabra puede representarse todo
el espíritu de la doctrina de la retribución, porque ésta enseña que todo
hombre recibe, en virtud de las operaciones del infalible e
inexorable Karma, exactamente aquella recompensa o aquel castigo que
ha merecido, ni más ni menos. Ninguna acción buena o mala, por
insignificante y oculta que sea, escapa a la equilibrada balanza del Karma.”
Según los Devocionales Cristianos, “La Biblia es clara al referirse a la
Justicia: Justicia es creer las promesas de Dios, estando completamente
persuadidos que Él mantendrá su palabra.”
El Hinduismo, el Budismo y el Jainismo han desarrollado el concepto de
ahimsâ o no violencia, que consiste en la no retribución. El no hacer daño a
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otro crea un concepto no retributivo de la justicia. Según ellos lo justo y
lo injusto son indefinibles sobretodo porque se miran en dos espejos
distintos. Lo justo para mí y lo justo para mi enemigo no son lo mismo. Lo
justo para un tercero dirimente será distinto también. Si ambos
practicamos la ahimsâ ambos seremos justos.
Para la teoría política taoísta el concepto de justicia va unido al
merecimiento general que fundamenta la paz social, en cambio el
advenimiento de la norma jurídica es opuesto al natural fluir de la paz
social, que aparece cuando hace falta corrección. Así tendremos que si hay
cosas buenas o acciones buenas habrá cosas malas y acciones malas y así se
construye este desvalor esta oposición, esta contrariedad y a partir de esta
primigenia génesis de ideas habrá una prolífica clasificación para ordenar el
mundo de las cosas y los actos públicos y sociales. Inmediatamente
aparecerán las leyes, la rigidez de esta casaca de fuerza asegura la
benevolencia y la justicia entre los hombres y si estas no se cumplen habrá
amonestaciones y castigos.
El taoísmo se dirige a un concepto social de la justicia. No entiende cómo
hablar de lo justo o injusto en relación a una sola persona. Pero ambas
deben armonizar dentro de la corriente que mantiene unida su
comunidad. Notemos que las comunidades modernas se mantienen unidas
por la fuerza imperativa de la Constitución y el poder del Estado; pero la
comunidad taoísta debe mantenerse unida por vínculos internos
individuales.
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Para los teósofos la idea de justicia siempre estará ligada al concepto de la
ley de compensaciones, o sea la ley del karma. La ley del karma es
retributiva, al estilo del dios del antiguo testamento, sólo que la sanción
puede recibirse en esta existencia o en la otra. La creencia en la ley de
compensación impregna toda la cultura oriental, y condiciona su concepto
de justicia. Resumirla es fácil: todos merecen lo que les pasa.
En algunas escuelas esotéricas se enseña a los iniciados de altos grados que
la Justicia es “la verdad en acción”. A primera vista pareciera que hemos
cambiado un concepto abstracto –la Justicia- por otro igual de abstracto –
la verdad-. Pero la verdadera enseñanza estriba en comprender que
realizar la justicia es una tarea análoga a alcanzar la verdad. No está en
hombre u organización alguna la verdad única ni la justicia perfecta, por lo
cual no tienen derecho a proclamarse portadores de la una o la otra. La
única verdad justa será la que dicte la conciencia de un hombre honesto en
una situación determinada.
Para el Sionismo moderno “La Justicia no es el dar o repartir cosas a la
humanidad, sino el saber decidir a quien le pertenece esa cosa por derecho.
La Justicia es ética, equidad y honradez. Es la voluntad constante de dar a
cada uno lo que es suyo. Es aquel sentimiento de rectitud que gobierna la
conducta y hace acatar debidamente todo los derechos de los demás.”
De los innumerables conceptos de justicia se derivan algunos equívocos,
que han servido de sostén a diferentes formas de opresión y explotación.
Veremos algunos.
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Hay quienes explican la justicia como la proporción o equilibrio entre el
deber y el derecho. Pero cada cual entiende estos términos según su
conveniencia. Por ejemplo el deber. Los totalitarismos lo entienden como
lo que la ley prescribe, pero quién hace la ley? El teócrata dirá que es
deber lo que la conciencia dicta. ¿Pero quién examina las conciencias? Para
el demagogo deber será lo que el clamor popular exija. Pero ¿Quién será el
vocero de ese clamor?
En el primer caso el autócrata, rey, oligarca, parlamento o dictador
entenderá que será justo todo lo que las leyes y códigos ordenen e injusto
todo lo que quieran prohibir, y eso nunca será ni valioso, ni bueno ni
virtuoso, no será justicia.
En el segundo caso, sabemos que la conciencia individual puede educarse,
dirigirse, obnubilarse y manipularse a través de las creencias, la ignorancia
y las supersticiones, así como puede extraviarse por las bajas pasiones o los
intereses individual. La comunidad creía que estaba bien lapidar una niña
de diez años por un dibujo. Eso tampoco será justicia.
En el tercer caso, tenemos que la inteligencia y conciencia de las masas
son fácilmente manejables. Suelen extraviarse y ser dúctiles ante los
sofismas de demagogos y charlatanes. Su razonamiento final es infantil y
emotivo. Allí tampoco se encontrará justicia.
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Si bien es cierto que no podemos llevar a la aplicación práctica un
concepto ideal de la justicia como virtud, podemos lograr que los sistemas
judiciales funcionen teniéndolo como norte. Esto se puede lograr
entendiendo que el Derecho es otro valor o virtud y que la norma jurídica
no lo limita o encierra. La norma puede ser justa o injusta. El Derecho
como principio activo de la vida social jamás lo es.
A mi modo de ver el concepto ideal de la justicia puede llegar al sistema
judicial a través de la equidad y del juicio por jurados. En la medida en
que se permita al juzgador aplicar más la equidad y menos los códigos nos
acercamos a la realización de la justicia. Se haría un gran bien a la
humanidad si empezáramos a prescindir de ese diluvio interminable de
leyes sin sentido que es una herencia del feudalismo. No resuelven los
problemas de nuestra convivencia pero si ayudan a los gobernantes a
oprimir los pueblos y llenar las cárceles.
LA JUSTICIA COMO FUNCIÓN
Es difícil pergeñar un concepto universal de la justicia. Tanto más difícil es
entender que la noción, intuición o iluminación sobre la justicia como
virtud o valor es común a todas las sociedades. Como no podemos
explicarla en sí misma, hemos tratado de entenderla por su aplicación al
hecho humano. Y aquí es donde acudimos al gran sofisma, falacia de
falacias: Existe algo o alguien con el poder de designar a quien encarne la
justicia. Y de allí el derecho a impartirla y administrarla. Hoy ha primado
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46
el culto al Leviathan, y es el Estado el que reivindica el supremo derecho a
decretar lo que es justo y lo que es injusto.
Ante ese Leviathan se alza en contrapartida el derecho individual que
exige como justo su derecho a limitar el poder del Estado. Y se alza el
derecho social a exigir la regulación del Estado. Y es esa confrontación la
que otorga riqueza a esta discusión en los tiempos modernos. El poder
político y la justicia, ¿Se enfrentan?, ¿Se complementan? ¿Se limitan
recíprocamente?
Todo sujeto de derecho posee el derecho incondicional e irrenunciable de
exigir a las entidades políticas bajo cuya administración se encuentre un
territorio la intervención de su función jurisdiccional para que le sean
resueltos los problemas que le aquejan y que guarden relación con él o sus
residentes y súbditos. Este es un derecho público subjetivo, se encuentra
previsto en la mayoría de las cartas de derechos humanos y en la mayoría
de los países se encuentra regulado por leyes de orden público.
Impartir justicia es entonces el reverso de la medalla. El Estado debe
proporcionar todos los mecanismos para que su derecho acoja todo
peticionante que lo invoque. La jurisdicción interpretara y aplicará el
derecho positivo de cada país. Las expectativas de justicia del peticionante
no son vinculantes para su juzgador, sino su relación con el ordenamiento.
La mayoría de los ordenamientos han seguido un concepto distributivo de
la función jurisdiccional, de forma tal que se identifican con el ideal de que
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administrar justicia es dar a cada uno lo que le corresponde; en su caso lo
que pueda, o se le permita, probar. Situación que no guarda relación
alguna con lo bueno o con lo justo. Si el juez debe dar a cada quien lo que
merece, basándose en la igualdad o equivalencia daño – sanción entonces
aplicará, muy racionalmente justificada la Ley del Talión, que como
sabemos tampoco es justa.
No identifiquemos entonces la función jurisdiccional con el cumplimiento
de la Justicia. Ésta es sólo una actividad, la más de las veces mecánica, y la
mayoría de las veces bastante poco virtuosa. Ni siquiera podemos afirmar
que el sistema es el vehículo para que la Justicia sea aplicada. Es vehículo sí
para la aplicación del derecho a un caso, pero esta actividad rara vez tiene
que ver algo con la Justicia como virtud y valor.
Una máquina no es buena ni mala en sí misma. Depende cómo y para qué
se utilice. Tal el órgano de aplicación del derecho. El aparato
jurisdiccional funcionará aplicando normas sin atender lo justo o injusto
que resulte de esa aplicación. Porque el sistema jurídico que lo
fundamenta le dice que no puede dejar de aplicar una norma vigente
aunque no le satisfaga moralmente su resultado. Por eso tiene más
características de artefacto que de juzgador. Pero así es el sistema.
Para los primeros teóricos del liberalismo político la administración de
justicia en el Estado Moderno se tiene como el atributo más grandioso de la
soberanía del pueblo. Para que ese atributo de la soberanía popular pueda
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hacerse valer debe ser absolutamente independiente tanto de otras
funciones del Estado como del pueblo que lo eligió.
La primera señal que alerta sobre la aparición de las garras del despotismo
en un Estado es la inmovilización del sistema judicial, cualquiera que sea
el mecanismo utilizado para ello. En nuestras democracias modernas, el
control del órgano judicial suele ser solapado, usualmente mediante el
cohecho. Cuando se obtiene, irremediablemente el pueblo pierde su
libertad. Los altos jueces no aportan grandes fallos pero si amasan grandes
fortunas.
La existencia y organización de los sistemas jurisdiccionales es un
fenómeno político, no jurídico. Sus métodos de análisis y razonamiento
también vienen determinados por decisiones políticas contenidas en leyes
políticas y bajo el absoluto control de los políticos. Notemos que los
políticos conceden a los jueces y magistrados más dinero, pero nunca más
poder.
Me permito citar a José Dolores Moscote, quien escribió sobre el tema:
“Esta condición de la independencia del poder judicial es, sobre todas, la
que determina su importancia, su prestigio, su razón de existir misma, ya
que el pueblo no puede confiar en una administración de justicia precaria
que esté intervenida a cada momento y con cualquier pretexto por uno
cualquiera de los demás poderes.”(El Derecho constitucional Panameño,
p. 466).
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La función jurisdiccional del Estado puede llevarse a cabo adecuadamente
sin necesidad de depender o estar atada por un cúmulo de legislaciones,
algunas veces contradictorias, que la entorpecen y la hacen ineficiente.
En lugar de abundancia de leyes y códigos paquidérmicos debemos alentar
jueces de equidad, tribunales de equidad e ir aumentando poco a poco las
causas que conozcan los jurados de conciencia. Cualquiera prefiere ser
juzgado o confiar su problema a un juez honesto que fallará según su
conciencia, que a un procesalista brillante que fallará como un robot.
El Derecho se verá enriquecido cuando empiecen a desaparecer las leyes
innecesarias. Una característica de los sistemas opresivos es el exceso de
leyes con que pretende controlar su población. No más observemos en cuál
período de nuestra historia se han producido más leyes.
CONCLUSIÓN
¿Es la Justicia como virtud una entelequia?, ¿Existe en el mundo de los
arquetipos algo así como Lo Justo? ¿Lo individual y lo social originan
conceptos diferentes sobre la Justicia, siendo la misma humanidad?
A mi modo de ver será la generalización de la equidad la que justifique la
existencia del poder judicial en un futuro próximo cercano. La equidad
permite al juzgador traer al caso concreto su percepción de la justicia
como virtud y lo ayuda a ser justo, lo que no hace la Ley.
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Perseguir una definición de Justicia en un mundo abstracto es ineficaz.
Sólo nos podemos aproximar a la presencia de la Justicia en el momento y
el lugar cuando se requiera su manifestación. Los entes de razón sólo se
muestran a nosotros a través del acontecimiento que los invoca. Así la
justicia está siempre donde debe estar, pero no la vemos ni sentimos
cuando no se requiere hacerlo.
Tratar de subsumir algo tan noble como una virtud en un concepto
mecánico como es la aplicación de la justicia nos aleja de nuestra intención
de humanizar los sistemas modernos. Si empezamos por sentir, aunque
no entendamos, la percepción de lo justo o injusto que nos dicta nuestra
conciencia, daremos el primer paso hacia la humanización de los órganos
judiciales.
RECURSOS LITERARIOS
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, Diccionario Enciclopédico de
Derecho Usual, Tomo V, 16ª ed., Heliasta S.R.L., B, Aires.
LIÈVANO CHORRO, José Gerardo, 1999, Moral y Derecho, Min. De
Educación, San Salvador.
MOSCOTE, José Dolores, 1960, El Derecho Constitucional Panameño,
Min. De Educación, Panamá.
QUIROGA LAVIÈ, Humberto, 1995, Curso de Derecho Constitucional,
Depalma, B. Aires.
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51
RADBRUCH; Gustav, 1995, Filosofía del Derecho, Madrid, FCE, Trad.
Wenceslao Roces.
http://devocionalescristianos.org/2011/05/la-justicia-de-dios-en-la-biblia.html
http://www.definicion-de.es/justicia/
http://hjg.com.ar/vocbib/art/justicia.html
http://glosarios.servidor-alicante.com/teosofia/justicia
http://www.tuobra.unam.mx/publicadas/050131002706.html
http://praxis.univalle.edu.co/numeros/n19/delfin_ignacio_grueso.pdf
http://www.monografias.com/trabajos14/hanskelsen/hanskelsen.shtml
http://200.85.152.107/~dragonube/2012/01/teoria-politica-en-el-taoismo/
http://www.qinnova.es/redir/uned/publicaciones/humanidades/revista4-
articulo8.pdf
http://es.wikipedia.org/wiki/Justicia
http://www.slideshare.net/jcfdezmx/el-budismo-1430813
http://www.wordreference.com/definicion/justicia
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E.- DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL
EL AUMENTO EN LAS CUOTAS OBRERO PATRONAL
DE LA CAJA DE SEGURO SOCIAL, ¿SALVARÁ NUESTROS ASEGURADOS?
Mgtra. Auri Morrison Campos Investigadora Jurídica
Centro Investigación Jurídica
Artículo recibido el día 2 de enero de 2013. Aprobado el día 15 de enero de
2013.
RESUMEN
La Caja de Seguro Social de Panamá, es una entidad netamente
panameña que regula los servicios de salud a los funcionarios de
entidades públicas o privadas cubriendo los casos de enfermedad,
maternidad, invalidez, subsidios de familia, vejez, viudez, orfandad,
accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y las demás
contingencias que pueden ser objeto de previsión y seguridad social.
Todos estos servicios son subsidiados por medio de cuotas pagadas
obligatoriamente a la entidad por los trabajadores nacionales o extranjeros
que brinden servicio dentro de la República de Panamá, conforme lo
dispone el artículo 77 de la Ley No.51 de 27 de diciembre de 2005.
Debido a problemas económicos se ha creado La Ley No.51 de 2005, que
en sus artículos 91, 101 y 223 trata exclusivamente de un aumento
escalonado de las cuotas obrero patronal para tratar de cubrir los gastos de
administración de la institución y las prestaciones de los Riesgos de
Enfermedad y Maternidad y de Invalidez, Vejez y Muerte que tenían un
déficit de millones de dólares.
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ABSTRACT:
The Social Security Fund of Panama, is a purely Panamanian entity that
regulates health services officials to public or private entities covering cases
of sickness, maternity, disability, family allowances, old age, widowhood,
orphan hood, accidents, occupational diseases and other contingencies that
may be the subject of welfare and social security.
All these services are subsidized through mandatory fees paid by the entity
or foreign workers who provide service in the Republic of Panama, as
provided in Article 77 of Law 51 of December 27, 2005.
Due to economic problems created Law 51 of 2005, which in Articles 91,
101 and 223 is exclusively a step increase in worker-employer
contributions to try to cover administrative expenses of the institution and
the performance of Risks sickness and maternity, invalidity, old age and
death that had a deficit of millions of dollars.
ÍNDICE
Introducción, Breve Reseña Histórica, Crítica Situación Financiera de La
Caja Seguro Social, Servicios Destacables de La Caja De Seguro Social de
Panamá, Objetivos y Funciones, Estados Financieros, Aportes Obrero
Palabras Claves: Caja del Seguro Social, Cuotas Obrero – Patronal, cotizantes,
porcentajes, Riesgos de Enfermedad y Maternidad y de Invalidez, Vejez y Muerte,
Situación Financiera.
Key Words: Social Security Fund, Fees worker - management, contributors,
percentages, sickness and maternity, invalidity, old age and death, Financial
Situation.
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Patronal en Dinero, Condiciones Precedentes Al Pago de Los Aportes,
Aumento de Las Cuotas Según La Ley, Cotizantes Activos de La Caja Del
Seguro Social, Ayuda Necesaria y Urgente, Como se Repartirá, Ejemplos,
Conclusiones, Bibliografía
INTRODUCCIÓN
La Caja de Seguro Social de Panamá es el modelo por medio del cual se
gestiona el servicio de Seguridad Social en el país. Su objetivo es el de
asegurar todos los servicios, para el mantenimiento de una salud integral e
implementar programas para la seguridad económica para todos los
asegurados y beneficiarios panameños.
Regula los servicios prestados o administrados por entidades autónomas
que cubren los casos de enfermedad, maternidad, invalidez, subsidios de
familia, vejez, viudez, orfandad, accidentes de trabajo, enfermedades
profesionales y las demás contingencias que pueden ser objeto de previsión
y seguridad social.
Mediante Decreto Ley No. 14 e 27 de agosto de 1954, el cual modifica la
Ley No 134 del 27 de abril de 1943 que a su vez subroga la Ley No. 23 de
1942 se creó la Caja de Seguro Social como institución del Estado con
personería jurídica, patrimonio propio y autonomía en su régimen interior.
Es nuestra institución por excelencia, pues es la encargada de cuidar la
salud de todos los obreros panameños y la de su familia.
Sin embargo debido a muchos factores y a la complejidad de sus servicios
en los últimos años han presentado problemas económicos difíciles de
subsanar, como un bote de salvavidas se ha creado La Ley No. 51 de 2005,
que en sus artículos 91, 101 y 223 trata exclusivamente de un aumento
escalonado de las cuotas obrero patronal para tratar de cubrir los gastos de
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administración de la institución y las prestaciones de los Riesgos de
Enfermedad y Maternidad y de Invalidez, Vejez y Muerte, que tenían un
déficit de millones de dólares.
El siguiente artículo trata sobre la importancia de la implementación de la
Ley 51, sus beneficios e importancia para salvar La Caja de Seguro Social
en nuestro país.
BREVE RESEÑA HISTÓRICA
La Caja de Seguro Social fue creada mediante Ley No. 23 del 21 de marzo
de 1941. Dicha Ley empezó a regir a partir del 31 de marzo de ese mismo
año. Es oportuno señalar que dicha legislación no contemplaba una serie
de aspectos relevantes que debían permitir organizar dicho régimen sobre
bases técnicas, científicas y doctrinarias, razón por la cual se procedió en
ese momento a suplir esos aspectos mediante la Ley No.134 de 1943.
Fue la primera que se dictó en materia de protección al trabajador
panameño en relación con accidentes de trabajo. Después, se promulgó la
Ley No. 9ª. de 1924, que establece un sistema de jubilación para los
telegrafistas. Luego, siguió la Ley No. 65 de 1926, para empleados de la
Agencia Postal de Panamá, del Banco Nacional de Panamá y del Hospital
Santo Tomás y después la Ley 78 de 1930 para los maestros.
Por necesidad de reformas en 1954, se aprobó el Decreto-Ley No. 14 de
1954, mediante el cual se hizo una revisión integral al Régimen de
Seguridad Social en Panamá. Por la cual se amplió el campo de aplicación
extendiéndose la cobertura a los Distritos de David, Boquete, Barú, Bocas
del Toro, Chitré, Santiago, Aguadulce y Natá.
Durante el año 1970, el Régimen de Seguridad Social marca una de sus
más relevantes conquistas, al centralizar la cobertura obligatoria de los
Riesgos Profesionales. Otro avance significativo, lo constituyó la
incorporación efectiva de las zonas bananeras en la C. S. S.
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Entre los años de 1975-1979, se ofrece la protección integral del trabajador
y su familia en materia de enfermedad, brindando los servicios tanto
ambulatorios como hospitalarios. Se crea el Fondo Complementario de
Prestaciones Sociales para los servidores públicos y se mejora el régimen
de vejez e invalidez, aumentando las pensiones vigentes y mejorando el
cálculo de las prestaciones por conceder.
En el año 1979, como resultado de los Tratados Torrijos-Carter, se
incorpora al Seguro Social obligatorio, algunos sectores de trabajadores de
la antigua Zona canalera, quienes residían en su mayor parte en las
provincias de Colón y Panamá.
Debido a tantos programas y a los muchos beneficios y especialmente a la
mala administración entre los años 1982-1989, se produce el primer
descalabro financiero del Programa Colectivo de Vivienda. Según los
informes financieros, las sumas por recuperar superan los 100 millones de
balboas, entre capital e intereses.
Luego de los acontecimientos que conmocionaron la vida nacional a fines
de 1989, se inicia la reconstrucción nacional, sin recursos económicos,
producto de la profunda y prolongada crisis que confrontó la economía del
país.
CRÍTICA SITUACIÓN FINANCIERA DE LA C. S. S.
Transcurridos 50 años desde la creación del régimen panameño de
Seguridad Social, en 1991 el panorama se presentaba lleno de
incertidumbre para la Caja a causa del grave déficit actuarial que
confrontaba.
En el marco de esta situación, el entonces Presidente de la República, Lic.
Guillermo Endara Galimany, expresó públicamente su voz de alerta sobre
la crítica situación financiera de la Caja de Seguro Social, resaltando que
“el desbalance, que no es perceptible a primera vista o que muchas veces se
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pretende ignorar, tarde o temprano comienza a producirse, entonces, no
hay quien lo detenga, a menos que se comprenda el problema y se tomen
las medidas heroicas y eficaces”.
El Presidente Endara, solicitó el compromiso de todos los ciudadanos a fin
de atender en forma responsable y seria la crisis de la CSS, realizando los
esfuerzos necesarios para evitar que la primera Institución de Seguridad
Social sucumbiera por no haberse actuado a tiempo.
El día viernes 13 de diciembre de 1991, el pleno de la Asamblea Legislativa
aprobó en tercer debate las reformas a la Ley Orgánica de la C. S. S.,
determinando un incremento de dos años en la edad de jubilación de los
asegurados, a partir del primero de enero de 1995.
Según las modificaciones aprobadas, a partir de 1995, la edad requerida
para tener derecho a la pensión de jubilación sería de 57 años para las
mujeres y 62 años los hombres.
La Asamblea Legislativa mantuvo en 180 los meses de cotizaciones para
tener derecho a la jubilación, al igual que el 60 por ciento del sueldo base
mensual para el monto de las jubilaciones.
Se aprobó que el asegurado que cumpla con el requisito de edad, tenga las
cuotas requeridas para tener derecho a la pensión de jubilación, y aún
continúe trabajando, se le reconocerá dos por ciento adicional del salario
base cada 12 meses de cotizaciones pagadas después de cumplir la edad
normal de retiro.
Igualmente, entre las reformas a la Ley se incluye que a partir de la fecha
se tomará como salario base mensual, para el cómputo de las pensiones, el
promedio de los salarios correspondientes a los siete mejores años de
cotizaciones acreditadas.
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SERVICIOS DESTACABLES DE CAJA DE SEGURO SOCIAL DE
PANAMÁ
La Caja del Seguro Social, brinda a nuestra clase trabajadora innumerables
servicios, además de la cobertura habitual de cualquier servicio médico del
mundo como puede ser la atención de emergencias médicas y tratamientos
de enfermedades duraderas o crónicas así como diversas cirugías, también
ofrece cobertura a otra serie de riesgos como:
1. Riesgos de maternidad y enfermedad. Además de la atención médica
necesaria para atender cualquier enfermedad o proceso de maternidad, la
persona afiliada tendrá derecho a recibir una suma económica que será del
70% del sueldo (datos constatados en agosto del 2011) para las bajas por
enfermedad y del 100% para bajas laborales por maternidad (datos
constatados en agosto del 2011).
2. Riesgo de invalidez, vejez y muerte de la Caja de Seguro Social Panamá,
cubre por medio de pensiones o indemnizaciones aquellas enfermedades
que impidan el desempeño de la actividad laboral, ya bien sea
permanentemente o por un tiempo determinado.
ENTRE LOS PRINCIPALES OBJETIVOS Y FUNCIONES DE LA
CAJA DE SEGURO SOCIAL TENEMOS:
Es prestar los servicios de Seguridad Social a los trabajadores del sector
privado y público, cotizantes cubriendo riesgos y otorgando prestaciones
de enfermedad, maternidad, invalidez, subsidio de familia, viudez
orfandad, paro forzosos, accidentes de trabajo, enfermedades profesionales
auxilio de funerarias y otras contingencias que puedan ser objeto de
previsión social para la rehabilitación física, mental y social y económica de
los sectores incorporados al Sistema de Seguridad Social, así como la
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creación de fondos complementarios con el porte y participación de los
trabajadores en materia de jubilación.
ESTADOS FINANCIEROS
Los Estados financieros de la Caja de Seguro Social, sólo incluyen los
activos y pasivo, fondos patrimoniales, ingresos y egresos de aquellos
programas donde la institución tiene la faculta de establecer las directrices
generales del funcionamiento administrativo económico y financiero de sus
recursos, como lo son los programas que administra. Las cuentas y
transacciones entre programas han sido eliminadas en la presentación de
los estados financieros.
La entidad utiliza el principio contable de acumulación para los convenios
de pago. El concepto de recibido para los ingresos percibidos por cuotas
obrero patronales, los ingresos por multas a proveedores y los gastos por
prestaciones económicas son contabilizados cuando efectivamente se
cobran.
Las inversiones están compuestos por instrumentos bursátiles de emisión
estatal tales cómo los Bonos del Estado y de la Caja de Ahorro. Los
documentos por cobrar están constituidos por pagarés del Tesoro Nacional
originados por cuotas de seguro social, aportes y subsidios, morosos.
Los inventarios de medicamentos, instrumental médico, material de
oficina y otros están registrados de acuerdo a método de valorización de
Costo Promedio. Los activos fijos se registran al costo. Los desembolsos en
concepto de mejoras y renovaciones importantes se capitalizan y los
reemplazos, mejora y reparaciones que no aumentan la vida útil del activo
fijo son registrados al gasto.
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APORTES OBRERO PATRONAL EN DINERO
En nuestro sistema positivo, la seguridad social se encuentra en la etapa de
los seguros sociales obligatorios, financiados en forma tripartita por los
trabajadores, los patronos y el Estado. Desde el punto de vista
administrativo, existe una institución autónoma – La Caja de Seguro
Social – que funciona como instrumento para el desarrollo del artículo de
la Constitución Nacional.
Las cuotas que pagan los trabajadores y patronos constituyen el renglón
presupuestario más importante de la Caja del Seguro Social, puesto que la
fórmula tripartita mencionada, no significa necesariamente igualdad entre
los aportes de cada sector. En nuestro país, mientras el trabajador
contribuye con un porcentaje, el patrono aporta otro y el Estado otro
diferente.
En cuanto a la naturaleza de los aportes hechos por cada sector se refiere a
la cuota aportada por los trabajadores considerada como parte del salario, o
sencillamente como manifestación de una verdadera imposición Estatal.
Las cuotas patronales del seguro social representan una carga de la
industria, y el empresario tiene que contar con ella al planear el negocio;
exactamente igual como lo hace con la amortización de la maquinaria, el
pago de los impuestos, etc. La verdadera y única razón se basa en la teoría
del salario diferido. La vida física del individuo no coincide con la duración
de su vida laboral. El trabajador solo percibe retribución mientras realiza
un trabajo pero no obstante, debe atender a su subsistencia durante toda su
vida física. Deduce de esto que el trabajador tiene derecho a que la
retribución de su trabajo cubra sus necesidades durante toda su vida tanto
en los periodos de actividad como en los d inactividad. En consecuencia el
patrono estará obligado a pagarle ese salario en una de estas dos formas: o
abandonado a sus empleados la cantidad suficiente para que pueda
asegurara personalmente, los riesgos de inactividad, o pagándoles en forma
de salario diferido, las cuotas de seguro social que cubran aquellos riesgos.
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CONDICIONES PRECEDENTES AL PAGO DE LOS APORTES
DE SEGURO SOCIAL
Es de suma importancia recordar que, antes que el patrono pague las
primeras cotizaciones y antes que el trabajador asegurado goce de la
protección otorgada por el sistema; nuestra legislación establece un
procedimiento que puede llamarse preparatorio durante el cual se definen
tanto el status; del trabajador y patrono cuáles son los requisitos mínimos
solicitados para que uno y otro puedan considerarse cubiertos por el
sistema.
EL AUMENTO DE CUOTAS: SEGÚN LA LEY No. 51 DE 2005 –
ARTÍCULOS 91, 101 Y 223.
Luego de un estudio exhaustivo y de una gran preocupación por el gran
déficit económico en diferentes servicios o programas se presentó en el año
2005, la ley No.51 que, entre otras cosas, aumenta las cuotas obrero
patronal, para tratar de salvar dichos programas.
El incremento es uno de los cuatro previsto en la ley orgánica de la CSS en
forma escalonada e implica que los funcionarios pagarán por ambos
programas 1% más, en tanto que los jefes asumirán un alza de 0,25 puntos
porcentuales. Por lo que, a partir del año 2008, mediante Ley No.51 el
trabajador como el empleador juntos tenían que hacer frente al aumento
de las cuotas obrero-patronal de la Caja de Seguro Social, este aumento
cubriría los gastos de administración de la institución y las prestaciones de
los Riesgos de Enfermedad y Maternidad y de Invalidez, Vejez y Muerte
aumentaron ese año de la siguiente forma:
1.-Cuota pagada por los empleados,
Del 1° de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2010, el equivalente de 8%
de su sueldo.
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2.-Cuota pagada por los empleadores,
Del 1° de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2010, el equivalente de
11.50% de los sueldos que paguen a sus empleados.
3.-Cuota pagada por los trabajadores Independientes contribuyentes, la
cual será equivalente a:
Del 1° de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2010, 11% de sus honorarios
anuales considerados para su base de cotización.
Dicha base resulta de restar del total de los honorarios el 48% y el
resultado se cotiza sobre 11%.
4.-Las cuotas pagadas por los asegurados de la Caja de Seguro Social que
reciban subsidios de incapacidad temporal, de origen profesional o no, y
por maternidad, la cual será igual a:
Del 1° de enero de 2008 y hasta el 31 de diciembre de 2010, el equivalente
a 8% de dicho subsidio.
De igual manera se creó a partir de la vigencia de la Ley No.51 de 2005, un
aporte especial de los empleadores para las prestaciones en salud, que debe
cubrir cada patrono por el total de sueldos que le pague a sus empleados;
dicho aporte inició a partir del 2006, con una suma equivalente de punto
veinticinco (0.25%) por los sueldos pagados a sus trabajadores.
Esto iniciaba en el 2007, con el equivalente de punto cincuenta por ciento
(0.50%) de los sueldos que a sus empleados.
Para el año 2008, el equivalente de punto setenta y cinco por ciento
(0.75%) de los sueldos que paguen a sus empleados. Las remuneraciones
(sueldos) pagadas vía gastos de representación tanto para el sector privado
como público. También sufrieron un aumento en el pago de la cuota de
Seguro Social.
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63
Actualmente este rubro cotiza sobre el 25% del total que reciba el
trabajador del empleador; a partir del 1° de julio de 2008, la base impositiva
de esta remuneración, será sobre el 55%, dando como resultado un
aumento adicional que el asalariado tendrá que afrontar, disminuyendo
cada día más su poder adquisitivo.
Es menester aclarar que las contribuciones especiales de los empleadores se
computará sobre la base de cada una de las tres partidas del décimo tercer
mes se mantiene en 10.75%. De igual forma, se mantiene la tasa de 7.25%
sobre las contribuciones especiales de los trabajadores tomando como base
el valor que recibe en cada una de estas tres partidas del décimo tercer mes
A partir de 1ero de enero de 2011, se le descontó a los empleados el 9% de
seguro social, ya que ese año comenzó a regir la nueva tabla de acuerdo a
lo establecido en la ley 51 del 27 de diciembre de 2005 (Artículo 101), la
cual hace progresivas las tasas aplicadas por el Seguro Social a los
empleados y empleadores de la siguiente manera:
El aporte de los Empleados fue la siguiente:
a) Hasta el 31 de diciembre de 2007, 7.25% de sus salarios
b) Del 1 de enero de 2008 hasta diciembre de 2010, un 8% de sus
salarios
c) A partir del 1 de enero de 2011 al 31 de diciembre de 2012, 9% de sus
salarios
El aporte de los Empleadores será:
a) Hasta el 31 de diciembre de 2007, 10.75% del sueldo de los
empleados
b) Del 1 de enero de 2008 hasta diciembre de 2010, un 11.50% del
sueldo de los empleados.
c) A partir del 1 de enero de 2011 al 31 de diciembre de 2012, 12.00% del
sueldo de los empleados
Boletín de Informaciones Jurídicas Nº 49 Enero-Junio de 2013
64
El aporte de los Empleados y Empleadores sobre el Décimo Tercer Mes se
mantiene en 7.25% y 10.75% respectivamente.
A PARTIR DE ESTE AÑO 2013
El aumento de la cuota obrero patronal cambia a partir de este año —
empezó a regir desde el mes de enero del 2013— que representará un
ingreso anual de $50 millones a las finanzas de la Caja de Seguro Social
(CSS).
A partir de la primera quincena de enero, tanto obreros como patronos
tendrán que sufragar el aumento de 0.75% y 0.25%, respectivamente en la
cuota obrero patronal.
Esto, de acuerdo a las modificaciones que se hicieron a la Ley Orgánica de
la CSS, mediante la Ley No.51 del 2005, y en la cual se fijó la cuota
obrero-patronal para trabajadores en 9.75% y 12.25% para empresas
cotizantes, efectiva desde este año.
COTIZANTES ACTIVOS DE LA CAJA DEL SEGURO SOCIAL
Informes de la CSS indican que hay unos 800 mil trabajadores cotizantes y
cerca de 60 mil empresas afiliadas.
Con este nuevo régimen en la cuota obrero patronal, a los trabajadores se
les descontará $9.75 por cada 100 dólares que devengue de salario, según lo
explicó Marlon De Sousa, subdirector de la CSS.
Esto significa que los trabajadores que tengan un salario bruto de $500
tendrán un descuento de $48.75. Actualmente, a este grupo se les
descuenta $45.00. Mientras que los que ganen mil dólares pagarán casi
$100 en concepto de cuota obrero patronal.
Boletín de Informaciones Jurídicas Nº 49 Enero-Junio de 2013
65
AYUDA NECESARIA Y URGENTE
Según el Director Nacional de la CSS, Guillermo Sáez Llorens: “Este
déficit hasta el 2009 era de $430 millones, no obstante, en los últimos tres
años bajó a $300 millones”.
Se pretende que para este año 2013, este aumento, aportará 50 millones de
dólares.
Sin la implementación de esta nueva ley, este programa, según el último
estudio actuarial, proyectado al 2018, hubiera tenido un déficit de $130
millones.
Según Sáez Llorens: “A futuro, un nuevo aumento en la cuota obrero
patronal podría darse, pues al programa de Invalidez, Vejez y Muerte
(IVM) ya no entran más cotizantes”
Abelardo Herrera, secretario de la Central General Autónoma de
Trabajadores de Panamá (CGTP), manifestó: “Que los fondos adicionales
que se generarán por el alza en las cuotas deben reflejarse en las
prestaciones en salud que ofrece la institución de seguridad social en
Panamá”
El dinero entregado se divide de la siguiente manera, los trabajadores
entregan 8,50% para IVM y 0,50% para E y M los empleadores un 12%
distribuido en 4% para IVM y 8% para EM.
El Director Nacional de Ingresos de la entidad, José Raúl Varela, dijo al
diario La Prensa.com que: “del total que aportan los trabajadores –cerca de
un millón 100 mil cotizantes –, 95% se va al ahorro de sus pensiones”
César García, Director de Finanzas de la CSS, destacó que: ”Le da un
alivio al programa de IVM que, según el estudio actuarial de 2009,
actualmente registra un déficit de 64 millones de dólares”.
Boletín de Informaciones Jurídicas Nº 49 Enero-Junio de 2013
66
En 2005, se proyectó que el déficit del IVM para 2010 rondaría los 100
millones dólares, pero cálculos del director de la CSS, Guillermo Sáez-
Llorens, indican que esta cifra alcanzará los 150 millones dólares.
COMO SE REPARTIRÁ:
EJEMPLOS DEL PAGO DE LA CUOTA OBRERO PATRONAL
Un cotizante que gana $500.
Ejemplo N° 1.
Juan Pérez gana 500 dólares mensuales y con el nuevo incremento de la
cuota obrero-patronal se le descontará de su salario el 9% en seguro social.
Esto representará 45 dólares. Esta aportación será enviada a los programas
de Invalidez, Vejez y Muerte (IVM) y Enfermedad y Maternidad (E y M).
Un total de 42 dólares con 50 centavos se destinará al IVM (8.50%),
mientras que 2 dólares con 50 centavos serán para el E y M (0.50%).
Un asegurado que gana $1,000.
Ejemplo N° 2.
María Fábrega gana 1,000 dólares mensuales y con el nuevo incremento de
la cuota obrero-patronal se le descontará de su salario el 9% en seguro
social, esto representará 90 dólares. Esta aportación será enviada a dos
programas: el de Invalidez, Vejez y Muerte (IVM), que obtiene el 8.50% y
el de Enfermedad y Maternidad (E y M) un 0.50%. Un total de 85 dólares
se destinarán al programa de IVM, mientras que 5 dólares serán para E y
M (0.50%).
Un asalariado que gane $2,500.
Boletín de Informaciones Jurídicas Nº 49 Enero-Junio de 2013
67
Ejemplo N° 3.
Vilma Guerrero gana 2,500 dólares mensuales y con el nuevo incremento
de la cuota obrero-patronal se le descontará de su salario el 9% en seguro
social, esto representará 225 dólares. Esta aportación será enviada a los
programas de Invalidez, Vejez y Muerte (IVM) y Enfermedad y
Maternidad (E y M). Un total de 212 dólares con 50 centavos se destinará
al IVM (8.50%), mientras que 12 dólares con 50 centavos serán para el E y
M (0.50%).
Boletín de Informaciones Jurídicas Nº 49 Enero-Junio de 2013
68
CONCLUSIONES
La creación de la Ley No.51, es necesaria ya que es indudable
que la institución se enfrentaba a una crisis financiera que
amenazaba su existencia, especialmente los programas más
sensitivos como son el de invalidez, vejez y muerte, el de
enfermedad y maternidad, motivo por el cual se buscó la
fórmula más eficaz, para asegurar su supervivencia en
beneficio de las próximas generaciones.
A pesar de que los incrementos escalonados a la cuota obrero
patronal a partir de 2006 –cuando se estableció en 18.25% y
que será llevada hasta 21% para 2011–Debe disminuir la crisis
financiera que enfrenta el programa de IVM, sin embargo se
debe buscar otras alternativas para que el hoyo no siga
Boletín de Informaciones Jurídicas Nº 49 Enero-Junio de 2013
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profundizándose y el sistema de pensiones no se mantenga en
riesgo.
La rentabilidad del programa se debe basar en un plan estratégico de
inversiones seguras, con el cual se garantice el provecho de los aportes
que hacen trabajadores y empleadores. Una gran oportunidad se perdió
cuando no se invirtió en los mega proyectos que se ejecutan en el país,
pues esos recursos son necesarios para financiar el IVM.
Boletín de Informaciones Jurídicas Nº 49 Enero-Junio de 2013
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F.- DERECHO SOCIAL
EL DERECHO DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN EL
MONITOREO DE POLÍTICAS PÚBLICAS
Vanessa Campos Alvarado 1
Artículo recibido el día 5 de noviembre de 2012. Aprobado el 7 de enero
de 2013.
I. Introducción .II. Concepto de políticas públicas. III. Monitoreo
ciudadano. IV. Responsabilidades de los actores sociales en las políticas
públicas. V. El Monitoreo de las políticas públicas como un derecho de
la ciudadanía. VI. El papel del servidor público ante las demás de
información del los actores sociales. VII. Resultado .VIII. Conclusiones.
IX. Escalera de participación ciudadana. Diagrama. X. Referencias
RESUMEN
Las relaciones entre Estado y sociedad han evolucionado integrando a
miembros de la sociedad civil en los procesos de toma de decisiones
relacionados con temas públicos. El marco legal existente faculta a los
ciudadanos a participar en las políticas públicas en ejecución formuladas
por las instituciones. El monitoreo es un proceso sistemático y continuo
que registra el avance de las políticas que se ejecutan mediante acciones y
programas. Este proceso hace una recolección de información de un
proyecto, realiza acciones comparativas entre la situación que se suscita en
1, Licenciada en Derecho y Ciencias Políticas, egresada de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la
Universidad de Panamá, diplomada en Derecho Ambiental, Especialista en Docencia Superior. Egresada de la Universidad de Panamá. Estudios de Postgrado en Gerencia Estratégica de la Investigación Social. Universidad Especializada de las Américas (UDELAS) , Investigadora Jurídica, ex Jefa de la Sala de consulta del Centro de Investigación Jurídica 2000-2010
Boletín de Informaciones Jurídicas Nº 49 Enero-Junio de 2013
71
la realidad en el proyecto y lo planificado con el fin de hacer los correctivos
necesarios a través de propuestas con el objeto de hacer eficientes y eficaces
las políticas públicas mejorándolas.
Palabras claves: Participación ciudadana, democracia, control ciudadano,
monitoreo, transparencia, información, gobernanza, rendición de cuentas,
derechos humanos, políticas públicas, actores sociales, agenda de gobierno,
agenda pública derechos humanos, información pública, derechos
humano, equidad, administración pública.
ABSTRACT
The relations between State and society have evolved by integrating
members of civil society in decision-making processes related to public
issues. The existing legal framework empowers citizens to participate in
public policies in implementation made by institutions .monitoring is a
systematic and continuous process that records the progress of the policies
that are implemented through actions and programs.
Keywords: citizen participation, democracy, citizen control, monitoring,
transparency, information, governance, accountability, human rights,
public policy, social actors, government agenda, public agenda, human
rights, public administration.
I. Introducción
El tema de la participación es motivo de constantes estudios en los medios
tanto académico como político.
Boletín de Informaciones Jurídicas Nº 49 Enero-Junio de 2013
72
La institucionalidad de los Estados es el motor que activa esta
participación. En esta tarea crea espacios para su expresión. La expresión
de la participación ciudadana puede en ocasiones manifestarse en forma
amplia como limitada de acuerdo a los espacios que el propio Estado
propicie.
Nuestra intención es realizar un breve análisis del rol de la participación
ciudadana en el monitoreo de las políticas públicas apoyas en el marco
institucional y legal de los Estados como un derecho y como una forma de
influir en la toma de decisiones que impactan a las mayorías de un país.
La situación de los niveles de pobreza en que se encuentran expuestos los
países de nuestro continente pone en evidencia la inequidad que existe
entre los diversos grupos humanos creando condiciones de vulnerabilidad
que impiden un desarrollo igualitario. La más clara manifestación son las
limitantes en el acceso a bienes y servicios. Esto motivo una inquietud de
los actores sociales que claman por ser escuchados y lograr mejores
condiciones de vida. La mejor forma para lograr este objetivo es influir en
las políticas públicas que es el instrumento del Estado mediante el cual
materializa acciones para lograr el bienestar de la comunidad.
Los regímenes de nuestros países latinoamericanos han sufrido cambios
que han permitido la instauración de la democracia que contribuye
mayormente en el proceso de participación de la ciudadanía en las
cuestiones que eran competencia exclusiva del Estado .Esto ha sido
ayudado por las modificaciones que ha venido realizando el Estado en
cuanto a su estructura y formas de compartir sus responsabilidades como
Boletín de Informaciones Jurídicas Nº 49 Enero-Junio de 2013
73
la descentralización y desconcentración. Las condiciones actuales de los
países hoy en día permiten un ejercicio más efectivo de la democracia, la
cual se materializa en la participación ciudadana que hoy tutelan los
Estados en sus ordenamientos constitucionales y leyes especiales.
Los Estados tienen un reto: integrar los espacios necesarios para escuchar
el clamor de las sociedades que buscan igualdad de condiciones entre los
grupos humanos para alcanzar el desarrollo y ejercer el derecho de
participación en el cual sus propuestas sean más que un requisito formal
que exigen algunas legislaciones y convertirlas en un medio reconocido y
adoptado en las políticas públicas.
En el desarrollo del tema se han realizados análisis en torno a la figura de
la participación ciudadana, el monitoreo, y políticas públicas partiendo de
sus conceptos y como se aplican en el proceso de toma de decisiones.
El estudio nos ha conducido a buscar respuesta a la interrogante del
porque del monitoreo ciudadano, el cambio de rol del ciudadano ante los
problemas y la exclusiva potestad del Estado para resolverlos
convirtiéndose en compartida con el servidor público que tiene deberes
ante las demandas de la sociedad que debe satisfacer mediante el adecuado
uso de los recursos que a él se le confían a través de la figura de rendición
de cuentas.
El análisis del marco legal ha permitido visualizar el sustento
constitucional y legal nacional que reconoce la participación ciudadana
como un derecho que se ampara también en normas internacionales y
Declaraciones.
Boletín de Informaciones Jurídicas Nº 49 Enero-Junio de 2013
74
El examen del material de referencia se ha centrado en los tres ejes
participación ciudadana, monitoreo y políticas públicas conduciendo a
reconocer las nuevas tendencias en materia de administración pública en la
gobernanza como sistema que integra los actores sociales a los temas
públicos y los distintos grados de participación representados mediante
una escalera.
“La Gobernanza otorga a la gobernabilidad una arista del matiz
democrático que debe de tener, toda vez que entendemos por democracia
el grado de armonía, identidad o correspondencia que existe entre los
intereses del pueblo y la actividad del estado como concepto rector que
rijan todos los procesos políticos, y no solo aquellos que definen el sistema
de partidos y el ejercicio electoral”(Aguilera García, Luis ) .
La gobernabilidad aun cuando es un concepto muy relacionado con la
gobernanza está más vinculado a la forma de desempeñar las funciones
que le son propias a los Estados a través del gobierno mediante sus
instituciones que gestionan las políticas públicas ”la gobernabilidad se
entiende como la cualidad propia de una comunidad política según la cual
sus instituciones de gobierno actúan eficazmente dentro de sus espacio de
un modo considerado legítimo por la ciudadanía, permitiendo así el libre
ejercicio de la voluntad política del poder ejecutivo mediante la obediencia
cívica del pueblo; la gobernabilidad se refiere a la habilidad de gobernar .
Si entendemos a los gobiernos como redes de instituciones políticas,
entonces la gobernabilidad sería capacidad de procesar y aplicar
institucionalmente decisiones políticas (Educanblogeducandoedu.do).
Boletín de Informaciones Jurídicas Nº 49 Enero-Junio de 2013
75
Por una parte la gobernabilidad crea las condiciones para gobernar y por
otra la gobernanza integra a los actores sociales en este proceso buscando
un equilibrio entre los sectores.
El método empleado conduce a reconocer la importancia de la
participación ciudadana en el proceso de monitoreo como elemento
correctivo de políticas públicas planificado.
II. CONCEPTO DE POLÍTICAS PÚBLICAS
Las políticas públicas son acciones del Estado encaminadas al logro de
objetivos que define la Administración pública. Se aspira a que en estos
objetivos de la agenda de gobierno se encuentren los que beneficien a
ciertos sectores de la sociedad en atención a sus características y
necesidades prioritarias de forma equitativa.
La formulación de una política pública debidamente elaborada se orienta
por un estudio preliminar que permita identificar los caracteres de la
población y sus problemas prioritarios y en base a estos indicadores hacer
una inversión de recursos en las necesidades importantes que afectan el
desarrollo humano provocando inequidades que disminuyen las
oportunidades de avance social y la promoción del país en el mercado
internacional por deficiencias en el recurso humano que no posee las
cualidades para ser competitivo .
Tradicionalmente se ha considerado el desarrollo humano como la
satisfacción de las necesidades más elementales. En la actualidad el
contenido de esta expresión trasciende lo primario y se convierte según
Boletín de Informaciones Jurídicas Nº 49 Enero-Junio de 2013
76
MANCERO (2001) en las posibilidades de elegir que en esencia es tener
derechos de influir en aquellas acciones que le afectaran directamente.
Elegir es tener la facultad de influir, sobre aquellos que tienen la
posibilidad de escoger entre varias opciones y esto tiene especial relevancia
ya que enfatiza mayor participación de los administrados en las decisiones
lo cual constituye la gobernanza.
La gobernanza se manifiesta en la interacción de los diversos actores de la
sociedad en los temas públicos que conducen a su mayor intervención
en la toma de decisiones. Esta nueva forma de relación entre Estado y
sociedad expone un cambio en el cual los actores sociales tienen un papel
más activo en la toma de decisiones en materia pública.
La participación de la sociedad en aquellos temas que tradicionalmente
eran solo competencia del Estado y sus instituciones tiene una justificación
según Longo (2009) debido a la aparición de nuevas necesidades sociales y
problemas colectivos. Cuestiones como la inseguridad global, el
desfallecimiento de los sistemas educativos, las migraciones, las crisis
energéticas, la convivencia multicultural, el acceso a la vivienda, los riesgos
sanitarios y medio ambiental, la violencia juvenil o la pobreza extrema.
Situaciones a las que los Estados no han encontrado fórmulas apropiadas
para darles término definitivamente. Las vías actuales conducen a la
integración de diversos sectores que puedan contribuir a la solución de
estos problemas.
La participación ciudadana puede ser convocada por las autoridades o
bien producirse de forma espontánea. En ocasiones esta participación ha
Boletín de Informaciones Jurídicas Nº 49 Enero-Junio de 2013
77
sido espontánea y forzada por acciones de la administración pública en las
cuales no se ha producido una verdadera participación aun tratándose de
actos que afectan directamente a la sociedad ocasionando un rechazo a
ellas.2
El diseño de una estrategia con el fin de beneficiar a la mayoría no es tarea
de una sola persona u organización. Tampoco se trata de una política que
pueda promoverse en forma tecnocrática, por un grupo de expertos o
instituciones especializadas, es decir, tienen que ser un conjunto de actores
los cuales interactúen y negocien, obteniendo así una Política Pública que
logre beneficios convergentes a todos los involucrados (Ruíz, López y
Cadenas Ayala .s.f.).
De lo anterior se desprende la necesaria integración de actores diversos en
lo atinente en políticas públicas. Al final la política será el resultado de lo
negociado entre las partes para integrar las necesidades de los sectores en
las acciones de la administración pública.
III. MONITOREO CIUDADANO
Una de las formas de manifestación de la participación ciudadana es el
monitoreo ciudadano .El monitoreo responde a un sentir de los asociados
que supone la existencia de una identidad colectiva anclada en la
2 Ejemplo de lo anterior es la respuesta de la comunidad ante la aprobación de leyes en torno al desarrollo
de la actividad minera en zonas habitadas por indígenas .Igualmente ha ocurrido en reformas de la legislación laboral cuando el acto administrativo que las ha constituido y validado a través de una norma no ha sido debidamente consultado por aquellos que recibirán directamente el impacto de su aplicación. La respuesta de los actores sociales ha sido de no aceptación debido a debilidades en la participación ciudadana que pudieron ser anticipados con una planificación que les permitiera un espacio en forma oportuna y en la cual fueran valoradas sus propuestas.
Boletín de Informaciones Jurídicas Nº 49 Enero-Junio de 2013
78
presencia de valores, intereses y motivaciones compartidas. (Centro
Interamericano para el desarrollo del conocimiento en la formación
ciudadana. 2010). Se conceptualiza como un procedimiento sistemático
empleado para comprobar la efectividad y eficiencia del proceso de
ejecución de un proyecto para identificar logros y debilidades y
recomendar medidas correctiva para optimizar los resultados deseados
(Jacoby, Kalus. 2007. p. 7)
El objetivo del monitoreo puede ser visto desde dos perspectivas:
Desarrollar una fuente constante de información a aquellos
encargados de programas de políticas públicas que les permita
comparar si las acciones que forman parte de la política pública se
están ejecutando de acuerdo a la programación y logrando la mayor
eficacia de los recursos que se invierte en ella.
Establecer un panorama de la ejecución del programa y su
concordancia con lo planeado con la finalidad de corregir aquellos
aspectos que no produzcan los resultados esperados.
La sociedad ante una política pública puede demostrar diversos
comportamientos tanto de aceptación como de rechazo aun cuando sus
impactos se dirijan a la sociedad no siempre puede ser del agrado de todos
los actores de una sociedad. El nuevo esquema de participación ciudadana
promueve la integración en las estrategias, programas, políticas y/o
acciones que le afecten o beneficien.
Boletín de Informaciones Jurídicas Nº 49 Enero-Junio de 2013
79
Los grados de participación son diversos y pueden representarse usando la
imagen de una escalera, que va de menores a mayores grados de
involucramiento de la ciudadanía (Ruíz, López, D. et., al). Se inician con la
información, consulta, control ciudadano, delegación de funciones, co-
gestión y autogestión.
Cada uno de estos grados ha sido definido. De todos ellos el que se
identifica con la figura del monitoreo es el control ciudadano cuyo
fundamento es la Carta Fundamental de nuestro país y la Ley de
Transparencia 6 de 22 de enero de 2002 que faculta a la ciudadanía
participar en los actos de la administración que pueden afectar intereses y
derechos de los grupos.
La Ley 6 de 22 de enero de 2002 indica que los actos de la
administración que requieran participación ciudadana debe especificarse
la modalidad que será utilizada.
Aunque la norma señala formas de participación ciudadana el artículo 25
de la Ley 6 de 2002 abre un paréntesis para que sean utilizadas formas de
participación diversas en cuyo caso podría practicarse el monitoreo
ciudadano.
Como forma de participación permite a los actores sociales la realización
de ejercicio sistemáticos independientes y planificados para observar, dar
seguimiento y proponer mejoras sobre aspectos como la manera en que los
servidores públicos toman decisiones y utilizan los recursos públicos;
Boletín de Informaciones Jurídicas Nº 49 Enero-Junio de 2013
80
como se generan y como son los resultados de la gestión pública, su apego
al marco legal, y el cumplimiento de metas y planes estratégicos entre
otros (León Miravalles y Girón Bravo, 2005).
Jacob, Klaus (2007) describe el monitoreo como un proceso que se realiza
mediante acciones que utilizan un instrumento para recoger información
en torno a un proyecto de forma organizada y constante sometido a una
programación. Realiza evaluación comparativa entre lo que se ha
establecido dentro de la programación del proyecto como aquello que se
produce realmente en este.
La aplicación de este instrumento de participación ciudadana permite la
consolidación de la democracia de los Estados al fomentar un equilibrio
entre las instituciones y los ciudadanos pues no queda solo en manos de la
administración pública el seguimiento de las políticas públicas debido a
que los ciudadanos se convierten en fiscalizadores del cumplimiento de
ellas y su apego a la ley.
IV. RESPONSABILIDADES DE LOS ACTORES SOCIALES EN
LAS POLITICAS PÚBLICAS
Tanto los ciudadanos como las autoridades comparten la responsabilidad
de ejecutar las políticas públicas .En el marco de esta responsabilidad,
ambos actores deben hacer las diligencias necesarias en caso de ameritarse
cambios en las políticas públicas.
Boletín de Informaciones Jurídicas Nº 49 Enero-Junio de 2013
81
Este proceso de control ciudadano de las políticas públicas tiene efectos
beneficiosos en la transparencia en la gestión, la rendición de cuentas y la
colaboración entre servidores públicos y ciudadanos (León Miravalles et.al.
2005).Los ciudadanos tienen expectativas frente a la administración
pública que se originan del reconocimiento que el gobierno tiene de los
intereses de las mayorías y esperan una respuesta a las demandas de la
sociedad como organismo facultado de garantizarlas. Las políticas públicas
son herramientas de la administración pública para resolver las
necesidades de la sociedad. Es por esto que el conglomerado social espera
respuestas.
La ley 38 de 31 de julio de 2000 “Que aprueba el Estatuto Orgánico de la
Procuraduría de la Administración regula el procedimiento administrativo
en general y dicta otras disposiciones presenta en su marco conceptual el
término administración pública desde el punto de vista objetivo
indicando que esta, es el conjunto de actividades heterogéneas que tienen
por finalidad lograr el bienestar social, como son la prestación de servicios
públicos, medidas de estímulo a las actividades sociales y medidas de freno
de dichas actividades.
Como se observa, la eficacia de las acciones de la administración requiere
de una vigilancia que permita evaluar el cumplimiento de los programas,
estrategias, acciones de política públicas. Los miembros de la sociedad que
reciben estos servicios, bienes y beneficios son los primeros llamados en dar
ese seguimiento y aportar a aquellas instituciones que constituyen el
Boletín de Informaciones Jurídicas Nº 49 Enero-Junio de 2013
82
vínculo entre el Estado y los asociados con el propósito de mejorar aquellas
políticas que así lo requieran.
El monitoreo es una tarea que exige corresponsabilidad tanto de los que
ejecutan las políticas públicas como de aquellos que observan su eficacia,
apego al marco legal, cumplimiento de metas y planes estratégicos. (León
Miravalles. Et. al 2005). Es aplicable a políticas públicas en diversos temas
e igualmente el acceso a la información que ha sido regulado en la Ley 6
de 2002 a la cual hemos hecho referencia.
V. EL MONITOREO DE LAS POLITICAS PÚBLICAS COMO UN
DERECHO DE LA CIUDADANÍA.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos firmada el 10 de
diciembre de 1948 desarrolla en el Principio 10 la importancia de la
participación ciudadana en materia ambiental .El derecho a aun ambiente
sano es fundamental para el desarrollo humano. También los son otras
condiciones como el derecho a la salud, la libertad contenida en los
Derechos Humanos. No obstante lo anterior, existen diversas condiciones
contenidas en este instrumento que forman parte esencial de los derechos
humanos.
El Principio 10 de la Declaración Universal valida la participación
ciudadana en todos aquellos temas que puedan poner en riesgo la vida
humana. Esto necesariamente conlleva un proceso de seguimiento y
observación de actividades que es amparado por esta declaración
Boletín de Informaciones Jurídicas Nº 49 Enero-Junio de 2013
83
denominada por el Derecho Internacional como Soft Law o derecho
blando.
La Declaración de los Derechos Humanos resalta la importancia de la
información y la trascendencia de la participación ciudadana en aquellos
procesos que influyan en la toma de decisiones.
El siguiente extracto del Principio 10, expone la intervención de la
participación ciudadana viable en materia ambiental y reconoce dicha
intervención como un ejemplo de lo anterior, está la tutela de los derechos
colectivos: Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la
participación de la población poniendo la información a disposición de
todos.
El derecho a la información permite a los ciudadanos tener un
conocimiento de aquellas acciones programas que se realizan por medio de
la administración pública. A través de este conocimiento pueden realizar
aportes y propuestas e aquellas políticas públicas que se encuentran en
ejecución para tratar de mejorarlas y corregirlas.
De igual forma los ciudadanos pueden intervenir en aquellas situaciones
que pueden afectarle a todos mediante formas de seguimiento de políticas
públicas como el monitoreo.
El monitoreo es un proceso integrador de los diversos actores sociales en
el cual participan independientemente del sector al cual pertenezcan.
Boletín de Informaciones Jurídicas Nº 49 Enero-Junio de 2013
84
VI. EL PAPEL DEL SERVIDOR PÚBLICO ANTE LAS
DEMANDAS DE INFORMACIÓN DE LOS ACTORES SOCIALES
Los servidores públicos en este proceso deben dar respuesta a quienes así
lo requieren. La legislación nacional contempla órdenes y términos que
deben ser cumplidos por el servidor público. Su incumplimiento acarrea
sanciones y pudieran considerarse como un indicio de corrupción. Ante
estas circunstancias el servidor público esta facultado a responder ante las
demandas de la sociedad. Este proceso se denomina rendición de cuentas.
La negación del derecho a la información es una forma de atentar contra
la transparencia que es mecanismo que no da espacio a que se considere
que se está atentando contra la administración pública en el uso y manejo
de los recursos por los servidores públicos.
Es de gran importancia el acceso que tengan los actores a la información
resaltándose aquella en la cual se disponga de recursos pertenecientes a la
administración pública.
La norma constitucional desarrolla en su artículo 49 el derecho de toda
persona a obtener bienes y servicios de calidad lo cual va de la mano con
el derecho de la ciudadanía a participar en aquellas políticas que tengan
como fin brindar a los actores sociales ambos.
El artículo 41 de la Carta Fundamental regula las formas para obtener
información de los servidores públicos que permitan a la ciudadanía
participar de forma responsable en aquellos procesos que puedan influir en
Boletín de Informaciones Jurídicas Nº 49 Enero-Junio de 2013
85
la toma de decisiones. Este derecho se materializa mediante quejas
respetuosas y peticiones.
El servidor tiene el deber de responder ante la petición en un término de
30dias (art.41C.N). Ante la violación de este precepto la Ley define
sanciones.
La norma constitucional también faculta a la ciudadanía el acceso a la
información de carácter público o de interés colectivo (Art.43 C. N). De
esta forma, se observa que ante la ejecución de planes y programas cuya
naturaleza sea de acceso público o interés colectivo y que repose en bases
de datos o registros que estén a cargos de funcionarios públicos o de
personas privadas que presten el servicios públicos, los ciudadanos estas
facultados para ejercer el derecho a la información.
Cada una de estas formas se constituye en instrumentos para materializar
el derecho a la información que permitirá a la ciudadanía participar con
una opinión informada e intervenir de forma responsable debido al
suministro de daros oportunos y actualizados que la institucionalidad debe
validar como cierta.
El monitoreo y seguimiento de las políticas públicas obedece a un
cuestionamiento de los actores sociales que observa las acciones del Estado
como ineficientes en cuanto a la ejecución de las políticas públicas y el
logro de sus objetivos. En algunos casos, el poco acceso a la información
puede provocar desconfianza en la institucionalidad y sus operadores,
Boletín de Informaciones Jurídicas Nº 49 Enero-Junio de 2013
86
servidores públicos en cuanto al manejo de recursos. Wiesmer (2000)
citado en la Propuesta de un sistema de seguimiento y monitoreo (s y m)
de los acuerdos de la concertación nacional para el Desarrollo –Panamá-
2025, realizada en el 2009 señala las razones que fundamentan acciones de
seguimiento y monitoreo.( Calderón, González, Rodríguez & Vargas 2009)
señala como causas del monitoreo :
a) La implementación de procesos de ajuste fiscal, que requieren un
adecuado y óptimo conocimiento de aquellas áreas y ámbitos de acción del
Estado que generan mayores resultados e impactos, de tal forma que se
facilite la Identificación de los rubros susceptibles de ser recortados.
b) Las percepciones ciudadanas en torno a la ejecución eficiente y
equitativa de los recursos.
c) La necesidad de hacer más transparente la gestión pública y fortalecer el
accountability3.
El acceso a la información y el ejercicio de este derecho por la ciudadanía
permite a los actores sociales, tomando como base los datos obtenidos
hacer propuestas para el mejoramiento de las políticas públicas si así fuere
necesario. La información obtenida como producto del monitoreo debe ser
objeto de publicidad describiendo la situación monitoreada y los
participantes.
3 Accountability es Rendición de cuentas.
Boletín de Informaciones Jurídicas Nº 49 Enero-Junio de 2013
87
Es importante dar seguimiento a los programas y acciones de las entidades
monitoreadas a fin de corroborar si los aportes de la sociedad han sido
tomados en cuenta, si se ha corregido o reformado la política o programa
y si este se encuentra en fase de desarrollo o de paralización.
Las políticas públicas son susceptibles de tener errores que pueden no
percibirse durante su diseño sino en etapa de ejecución .Quienes
aprecian los resultados son aquellos sectores que reciben el impacto por lo
que es indispensable esta participación.
Las políticas públicas se sustentan en un fundamento legal que le da el
carácter coactivo en lo atinente a su cumplimiento y su ejecución afecta la
vida de las personas. La carencia de información puede influir en su
interpretación. Si esta no es debidamente definida o informada puede
distorsionar o afectar la percepción que tiene la ciudadanía de ella e influir
negativa o positivamente en su acogida.
En los anteriores planteamientos se observan tres momentos distintos: la
formación de la política pública y la aparición de errores durante su
ejecución y la implementación de políticas y su incumplimiento. Estas
situaciones dan origen a monitoreo ciudadano sea por errores en los
resultados que se esperan de ellas o bien por no cumplir con los propuesto.
El asunto de las políticas pública también se encuentra vinculado a su
pertenencia a la agenda de los gobiernos. Es este uno de los momentos en
el cual se requiere la participación para influir en la decisión de incorporar
el tema o problema, ya que los que logran trascender a este campo son las
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situaciones en las que el Estado intervendrá mediante acciones. Reforzara
esta posición la atención que los actores sociales den al problema.
Generalmente la sociedad puede tener la idea o concepción que los
problemas o situaciones que preocupan a la comunidad son los mismos
que interesan al gobierno, y que por ser temas del interés de una
colectividad debe estar en primer orden en la agenda de gobierno.
Huechuam Navarro, ha denominado a estas situaciones la agenda pública
conceptualizándolas como: integrada por todas las cuestiones que los
miembros de una comunidad política perciben comúnmente como
merecedores de atención púnica y como asuntos que caen dentro de la
jurisdicción legítima de la autoridad gubernamental existente.
Partiendo de esta noción de agenda pública y de los intereses en común
que pueda tener el gobierno con la comunidad no siempre estos son
compartidos por lo cual corresponde a los grupos interesados influir en la
adopción del tema o demanda que preocupa a la comunidad para que
pueda ser incluido en lo que Huechuam Navarro, Sandra denomina
Agenda de Gobierno que es “… un conjunto de problemas, demandas,
cuestiones, asuntos que los gobernantes han seleccionado y ordenado
como objetos de su acción y más propiamente como objetos sobre los que
han decidido actuar. Entre los requisitos de una cuestión para ingresas a la
agenda de gobierno se encuentran:
Sea objeto de atención amplia o al menos adquirida un amplio
conocimiento del público.
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que buena parte del público considere que se requiere a algún tipo de acción.
que la acción sea de competencia de un organismo público.
La naturaleza de la agenda pública y la de gobierno en ocasiones puede dar
orígenes a conflictos como ya puede conjeturarse debido al contenido
disímil de ambas.
El campo de las políticas públicas puede convertirse en un medio de
combate debido a la diversidad de actores y de sus intereses. En la medida
en que estos logren incluir en las agendas de gobiernos aquellos temas que
beneficien a las mayorías que respondan a las demandas sociales estaremos
constituyendo una política realmente pública ya que lo público se
caracteriza en la solución de los problemas de las mayorías.
En los países con verdaderos sistemas democráticos se consolida la
participación ciudadana que estimula la elaboración de políticas públicas
en pro de las mayorías en busca de la equidad social .De esta forma las
autoridades del Estado dan pasos hacia el aseguramiento de los derechos
y deberes individuales y sociales (art.17 C. N.) que garantiza la Carta
Fundamental en el Título III de Derechos y deberes Individuales y
sociales, Capítulo 1 de Garantías Fundamentales.
En los procesos de monitoreo señala León Miravalles, et. al., debe
prepararse adecuadamente las acciones dentro del programa como
identificar la materia que será objeto del monitoreo elaborar los
cuestionarios que respondan a los indicadores. Es necesario definir el
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90
momento de la aplicación de los instrumentos, realizar una investigación
previa que comprenda el tema objeto del monitoreo. Los resultados
obtenidos deben ser plasmados en un informe y en base a ellos determinar
si es necesario formular propuestas para el mejoramiento del proyecto. El
proceso de monitoreo debe ser objeto de publicidad tanto para los
interesados como para las entidades encargadas de la ejecución del
proyecto. Esta difusión debe contener los informes obtenidos por los
monitores y las propuestas en caso de que se hagan al proyecto.
Finalmente es importante continuar con el seguimiento periódico del
proyecto especialmente si ha sido objeto de correcciones debido a
propuestas originadas por el monitoreo.
La publicidad del monitoreo es parte fundamental de la transparencia en la
gestión pública.
VI. RESULTADO
Las políticas públicas que se proponen para la solución de problemas del
medio requieren un proceso de monitoreo para la determinación del buen
uso de los recursos dirigidos a los sectores que se constituyen en
prioritarios debido a sus demandas. La sociedad civil se constituye en un
ente fiscalizador tanto del buen uso de los recursos, la eficiencia de las
políticas propuestas, la equidad en su ejecución procurando que los
beneficios sean recibidos equitativamente para que las políticas sean
realmente públicas resolviendo situaciones que afectan a las mayorías. El
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monitoreo como forma de participación ciudadana ha dado lugar a una
participación en la administración compartida de la cosa pública para tener
mayor incidencia en ella. El monitoreo pone en evidencia la
corresponsabilidad del servidor público que debe responder por la
información que se le solicita y por el manejo de los recursos destinados a
la ejecución de las políticas públicas.
VIII. CONCLUSIONES
El Monitoreo ciudadano es una forma de expresión de la participación
ciudadana que se ampara en nuestro ordenamiento jurídico. En la medida
en que seamos capaces de integrar a los actores sociales en la vigilancia de
las políticas públicas podremos lograr una participación más democrática
en los temas públicos, reformar aquellas políticas que así lo ameriten y
procurar el cumplimiento de las que se encuentran en ejecución y exigir a
los servidores públicos un mejor desempeño en su gestión y
responsabilidad.
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IX. ESCALERA DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA
Autogestión
Co-gestión
Delegación de funciones
Control ciudadano
Consulta
Información
Fuente: Internet y Políticas Públicas Socialmente Relevantes
Cada uno de los escalones de participación ciudadana ha sido definido por Ruiz López, Domingo y Cadenas, Ayala, Carlos Eduardo (Op. cit. p.14 y
13) Información: Se trata de un nivel básico de participación en el cual se
aclaran dudas, se explican alcances, beneficios y consecuencias de las acciones, y se atienden temores. Es el escalón en el que actualmente los
gobiernos ponen el énfasis cuando se plantean promover alguna política.
Consulta: Se trata de un nivel limitado de participación, pero que puede
ser estratégico cuando es vinculante para los tomadores de decisiones a cargo de las Políticas Públicas en cuestión. Los tomadores de decisiones
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ponen a consideración de la población la puesta en práctica de una determinada decisión política.
Control Ciudadano: Existe un traslado de competencias a la sociedad civil en relación a la ejecución de políticas ya formuladas, aunque siempre
dentro del ámbito de la Política Pública la sociedad civil puede hacer un efectivo seguimiento de los compromisos seguidos por los gobiernos, y
buscar que dicho seguimiento se traduzca en correcciones del rumbo y la toma de decisiones de las respectivas acciones de política pública.
Co-gestión: Se trata de una administración compartida en la toma de decisiones, entre representantes de gobierno y sociedad civil.
Autogestión: Es el escalón máximo de participación ciudadana mediante el cual la ciudadanía diseña programas, los administra y ejecuta.
X. Referencias
Aguilera García, Luís. Gobernabilidad y gobernanza: cinco tesis a la luz del capitalismo neoliberal del siglo XXI. Recuperado el 3 de diciembre de
2012. http://www.nodo50.org/cubasigloXXI/politica/aguilera1_310802.htm
Bango, Julio. Participación juvenil e institucionalidad pública de juventud.
Foro Latinoamericano –FLAJ. Revista Iberoamericana de la juventud O. I. J.
Recuperado de: http://www.cinterfor.org.uy/public/spanish/region/ampro/cinterfor/temas/youth/doc/not/libro187/libro187.pdf
Declaración Universal de los Derechos Humanos. Organización de las
Naciones Unidas. Recuperado de: http://www.un.org/es/documents/udhr/
Relaciones y diferencias entre gobernanza y gobernabilidad. Recuperado el
3 de diciembre de 2012.
Boletín de Informaciones Jurídicas Nº 49 Enero-Junio de 2013
94
http://educanblog.educando.edu.do/index.php?blogId=1176
Martínez, Juliana y Fundación Acceso. Costa Rica. Internet y políticas públicas realmente relevantes. Recuperado: 3 de diciembre de 2012
nredes.org/mistica/castellano/ciberoteca/.../esp_doc_57.htm Huenchuan, Sandra (2003), “Políticas de vejez en América Latina. Una
propuesta para su análisis”, ponencia presentada en el quincuagésimo primer Congreso Internacional de americanistas (Santiago de Chile, 14 al
18 de julio). Recuperado de
http://www.eclac.cl/publicaciones/xml/9/22069/lcg2229-p5.pdf
Klaus, Jacoby (2007). Guía de monitoreo de impacto. Centro de Capacitación en Administración Pública (CICAP). Universidad de Costa
Rica Longo, Francisco (2009). XIV Congreso internacional del CLAD del Estado y de la administración Pública, Salvador de Bahía, Brasil27-30
octubre 2009.Recuperado de: http://www.clad.org/congresos/documentos/congreso/conf-longo-xiv-
congreso.
Macero, Xavier (2001).La medición del desarrollo humano elementos del debate. Estudios Estadísticos y prospectivos. Organización de Naciones
Unidas. CEPAL. Recuperado de: http://www.eclac.cl/publicaciones/xml/2/6592/lcl1518e.pdf
Miravalles León, Ana María & Girón Bravo, Sandra. Guía de Monitoreo
ciudadano. Recuperada de: e-mujeres.e-mexico.gob.mx/.../monitoreo-ciudadano/dow.
Ordoñez-Matamoros, Gonzalo, Calderón, Manuel, González, Danilo José,
Rodríguez, Oscar & Vargas, Jennifer del Proyecto (2005).Propuesta de un seguimiento y monitoreo (sym) de los acuerdos de la concertación nacional
para el desarrollo- Panamá.
Boletín de Informaciones Jurídicas Nº 49 Enero-Junio de 2013
95
Rivadeneira, Luís (2000).Insumos socio demográficos en la gestión de políticas sectoriales. Centro Latinoamericano y Caribeño de Demografía
(CELADE)-División de Población. Serie Población y Desarrollo. Santiago de Chile.
Ruiz López, Domingo & Cadenas, Ayala ..¿Qué es una política pública?.Ius Revista Jurídica. Universidad latina de América.
Recuperado de: http://www.unla.edu.mx/iusunla18/reflexion/QUE%20ES%20UNA%2
0POLITICA%20PUBLICA%20web.htm
Constitución Política de la República de Panamá.2004.Sistemas Jurídicos
s.A. Ley 38 de 2000 de 31 de julio de 2001. Gaceta Oficial No. 24109 de 2 de
agosto de 2000.Que aprueba el Estatuto Orgánico de la Procuraduría de la administración, regula el procedimiento administrativo general y dicta disposiciones especiales.
Ley 6 de 2002 de 22 de enero de 2002.Gaceta oficial No. 24476 de 23 de
enero de 2002. Que dicta normas para la transparencia en la gestión pública, establece la acción de habeas data y dicta disposiciones.
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G.- DERECHO TESTAMENTARIO
LA LIBERTAD DE TESTAR FRENTE AL SISTEMA LEGITIMARIO O HERENCIA FORZOSA
Por: BELQUIS CECILIA SÁEZ NIETO Profesora de la Facultad de Derecho y
Ciencias Políticas de la Universidad de Panamá
Artículo recibido el día 3 de septiembre de 2º12. Aprobado el día 10 de
enero de 2013
RESUMEN
Hemos realizado algunas reflexiones en torno a la libertad de testar
haciendo una comparación con el sistema restringido. Esto obedece al
hecho de que existen una gran cantidad de críticas en ambos sistemas.
Palabras Clave
Herencia, herencia forzosa, legítimas, libertad de testar.
ABSTRACT
We made some reflections on the freedom to make making a comparison with the
restricted system. This reflects the fact that there are a lot of reviews on both systems.
Keywords
Heritage, forced heirship, legitimate freedom to test.
1. Consideraciones previas.
El tema de la libertad de testar ha sido ampliamente discutido, por la
doctrina nacional y extranjera y constituye uno de los ejes más importantes
en el desarrollo del derecho, específicamente en el derecho sucesorio
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testamentario, controvertido, complejo y de alcance universal, desde sus
inicios hasta nuestros días; relacionado con el principio natural y
directamente e vinculado con el derecho de propiedad y el de protección
de la familia –como algunos lo han entendido-; y además sumamente
complejo por estar mezclado a intereses políticos, económicos, culturales y
hasta religiosos, donde los discursos de poder tienen pleno efecto para la
manipulación de las dinámicas sociales, que se concretizan en la norma
jurídica, para protegerlos y guiarlos, y además tiene uso en todas las
economías del mundo.
En Panamá existe plena libertad de testar, aunque esta libertad no es
absoluta porque está limitada, por el derecho de pensión alimenticia, el
régimen económico del matrimonio y los alimentos del cónyuge. Aunque
existe igualmente una discusión entre si estos tres puntos que acabamos de
mencionar son restricciones a la libertad de testar o verdaderas derechos
de los causahabientes.
Hay dos sistemas, para distribuir nuestros bienes después de muerte, uno
es la libertad de testar con levísimas restricciones como el sistema
panameño y el otro el sistema restringido que es el caso de ARGENTINA
y otros países. En ambos sistemas, hay fuertes críticas según la doctrina
nacional e internacional. En mi experiencia como abogada en el derecho
sucesorio la amplia libertad de testar provoca en algunas ocasiones
injusticias sociales muy grandes que dan lugar a estigmatizaciones y a
traumas profundos en el seno de una familia. Y hemos visto gran cantidad
de solicitudes de nulidad de testamento, cuando en el mismo se realiza una
distribución de los bienes que no es equitativa. Es decir, cuando en el
testamento se reparten los bienes en forma desigual y se fija para unos hijos
una cantidad y para otros una cantidad inferior deviene inmediatamente la
nulidad de testamento. Y esto obviamente acarrea un desgaste emocional y
económico muy grande.
Pero en el sistema restringido también existen muchas críticas entre las
que podemos mencionar el hecho de no permitir la distribución de los
bienes como se desea, de manera que no se puede disponer del derecho
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de propiedad para después de la muerte. Que realmente es lo que toda
persona desea.
En esta pequeña investigación, pretendemos realizar un estudio del origen
de éstos dos sistemas. Esperamos satisfacer las expectativas que no es otra
que la de ilustrar o realizar consideraciones previas sobre cuál de los dos
sistemas es el mejor.
1. La libertad de testar
Este es el sistema que sigue el derecho panameño como manifestamos
anteriormente y es el que adopta a lo largo de la historia la corriente
anglosajona e implica una amplia libertad de testar. Fue introducido por el
Código Civil de 1917. Veamos la Exposición de motivos del Código para
justificar este sistema. “Más trascendental que las anteriores es la reforma
introducida en el Libro tercero del nuevo Código; la libertad de testar.
Reforma tan sabia y liberal como ésta, clamaba por su establecimiento en
nuestra República, que mediante ella se coloca al nivel de las naciones más
adelantadas poniendo fin a la tutela legal que hasta aquí se ha venido
ejerciendo sobre los padres de familia en materia de disposición de sus
bienes para después de su muerte. Nadie mejor que el padre puede arreglar
la división de sus bienes entre sus hijos. No puede la Ley, por muy
previsora que sea, hacer justicia en todos los diversos casos que pueden
presentarse, y sobre todo las disposiciones restrictivas de las leyes vigentes
en materia de testamento pueden ser y han sido fácilmente burladas
mediante simulación de ventas u otros contratos inter vivos. La legislación
actual, pues, no evita con sus restricciones los males que se propone evitar
y en cambio estorba el ejercicio de la justicia paterna, allí donde no puede
llegar la justicia de los tribunales ordinarios en tan delicados asuntos de
familia. En el nuevo Código se deja al ciudadano en libertad completa de
disponer de sus bienes para después de su muerte y no se le impone más
limitación que la de dejar asegurados los alimentos de los hijos hasta que
llegue a la mayoría de edad.” (RODRÍGUEZ ARIAS-BUSTAMANTE,
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Lino, Código Civil de la República de Panamá, Edición Conmemorativa,
Universidad de Panamá, Panamá, 1960, Págs. 16 y 17).
En Panamá, hay libertad de testar pero con levísimas restricciones; el
derecho de alimentos a los hijos menores de edad, o a los mayores de edad
que estudien con provecho hasta los veinticinco años, el derecho de
alimentos congruos para la esposa que no haya sido mencionada en el
testamento y por último y no menos importante el derecho del cónyuge en
lo que respecta al régimen económico del matrimonio, tema que fue
introducido por la ley 3 de 1994.
El sistema de las levísimas restricciones ha sido motivo de grandes
discusiones doctrinales al punto de que, GREGORIO LÓPEZ, “siguiendo a BALDO, consideró que el Derecho municipal para favorecer
al primogénito podía autorizar la cuasi desheredación de los otros hijos, pero pudiendo el juez enmendar la disposición cuando alguno de los hijos quedare perjudicado en los alimentos, que deberá graduarlos por la calidad
de las personas, el valor del patrimonio y demás circunstancias; y que por licencia regia puede autorizarse, sin la nota de iniquidad, la total exclusión
de la legítima en la fundación de un mayorazgo, siempre que se salven los alimentos, como es costumbre”.( Gregorio l. 1998, La Libertad de Testar.)
ANTONIO GÓMEZ “aceptó la constitución del mayorazgo con licencia
del príncipe, privando de la legítima a los demás hijos, con tal de que se les dejen los alimentos necesarios”. (Gregorio l. 1998, La Libertad de Testar.)
VÁZQUEZ DE MENCHACA “no discutió a los descendientes este derecho de alimentos cuando lo necesitaran. Pero después de plantearse el
problema de si por la ley o por estatuto o por costumbre la legítima de los hijos podía disminuirse totalmente y si, incluso, era posible que se
prohibiera, llegó a afirmar que la ley, e incluso la costumbre, no sólo puede excluir totalmente el deber de dejar legítima a los hijos, sino que también
podía prohibir que se dejara, como ocurría en los mayorazgos establecidos”. Gregorio l. 1998, La Libertad de Testar.)
Realmente, la historia de la perfección de todo el sistema de libertad de
testar, tiene una gran cantidad de antecedentes que es necesario
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estudiarlos, para poder entender como se concibió y tiene que ver con el desenvolvimiento mismo de la sociedad.
Ahora, cuáles son las razones de hecho y de derecho para que los países o
los ordenamientos jurídicos escojan este sistema. Son variados, sin
embargo. Vamos a mencionar algunos de ellos.
1. La posibilidad que tiene el padre o causante para premiar a sus
hijos o familiares, por los méritos que se han ganado ante él.
2. Evitar premiar aquellas personas que no lo merecen.
3. Cumplir con una de las características esenciales del derecho de
propiedad, cual es, disponer después de su muerte de los bienes que
ha adquirido con su esfuerzo y sacrificio.
4. Algunos autores mencionan el aspecto social, en el sentido de que
cada uno labra su propio destino sin esperar los bienes que le van a
dejar sus padres.
2. Sistema restringido.
Este sistema es el que histórica y tradicionalmente se sigue en Roma
(desde la edad media, S. IV D.C.), en donde el objetivo fundamental es la
protección de ciertos herederos o sucesores, que posteriormente se llaman
legitimarios, y actualmente herederos forzosos, con el fin de dar
continuidad al patrimonio y estabilidad en el señor de la familia. Es por
ello que, se establecen ciertas proporciones que el causante o testador debe
respetar, y donde en definitiva tendrá libertad sólo respecto de la restante
cuota que no esté protegida por el sistema jurídico.
Un sistema totalmente distinto al anterior, pero que en definitiva lo que
busca es la protección de los descendientes, ascendientes y colaterales en
algunos casos.
Ahora cuál es el fundamento de este sistema:
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1. Proteger a los herederos frente a los posibles abusos del testador. ( En
realidad no puede haber abusos en el ejercicio de un derecho en que
una persona es titular del mismo y tiene libertad absoluta sobre los
bienes)
Una de las críticas fundamentales a este sistema es que los titulares del
derecho de propiedad o futuros testadores se llevan una sorpresa al
comprobar que la propiedad de lo que han ganando con el esfuerzo de
muchos años está sometida a fuertes limitaciones, que la libertad de
disponer de sus bienes, está gravemente restringida por el Estado, aunque
sea en beneficio de sus parientes, pues el Código Civil impide a una
persona disponer libremente de sus bienes para después de su muerte,
imponiendo un sistema rígido de límites, el sistema legitimario.
También se ha objetado mucho el sistema de las legítimas por el cambio
radical del papel de la familia en la sociedad y las transformaciones
profundas que ha recibido la institución familiar. De allí que “El sistema de legítimas adoptado por Vélez respondía a la realidad de una época distinta a la de hoy día. Todo se manejaba alrededor de la familia, la que
se buscaba proteger en todos sus aspectos”. En el campo de las relaciones de familia, no podemos dejar de reconocer que la realidad social ha
cambiado. Ello nos lleva a introducir modificaciones en nuestra legislación, pero siempre respetando nuestra idiosincrasia.
(ww.escribaniapadula.com.ar/pág./legiher.html visitado el 3 de agosto de 2012)
Naturaleza jurídica de las legítimas.
1. Tesis de la copropiedad familiar. El heredero sería codueño de los
bienes del causante. Ha sido una tesis muy discutida a nivel
doctrinal.
2. Teoría alimentaria – Existe una obligación del testador de alimentar
a sus hijos. Esta tesis carece de fundamento porque cuando la
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persona llega a la mayoría de edad debe procurarse sus propios
recursos.
3. La costumbre. Recoge la costumbre de dar protección de los hijos.
Conclusiones
1. En ambos sistemas libertad de testar y sistema restringido hay una gran
cantidad de problemas por resolver.
2. En nuestro sistema de libertad de testar el problema más común es que
aunque exista testamento, si la distribución de los bienes no se ha
realizado de una manera equitativa deviene en la nulidad de testamento. Y
esto son juicios largos, costosos y que en fin el dinero de la sucesión es
necesario utilizar gran parte para la defensa de los derechos en uno y otro
caso.
3. En el sistema restringido una de las principales críticas es precisamente
la virtud del sistema de libertad de que yo no puedo disponer de mis bienes
y esto va contra el principio del derecho de propiedad.
Recomendaciones
c) Realizar publicaciones para discutir la conveniencia de uno y otro
sistema.
Bibliografía
http://www.joaquincosta.org/wordpress/trabajos/libertad-testar/
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RECENSIONES
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SILVA, Gabriel., “Empresas Multinacionales en Panamá: ¿Amigos o Enemigos?”, Revista Jurídica de Panamá. Noviembre 2012.
Aracelys P. Batista
Asistente de Investigador Jurídico
Recensión recibida el día 8 de enero de 2013. Aprobada 17 de Enero de
2013.
El camino que nos trazamos como país en todo momento es la búsqueda del crecimiento económico, lo cual nos lleva a que seamos catalogados
como un Estado en vía de desarrollo, esto se lo debemos en gran parte a las intervenciones que realizan las instituciones económicas internacionales
como lo son el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y la Organización de las Naciones Unidas (ONU), dando como resultado
atracción a la inversión mediante la presencia e inversión de las Empresas Multinacionales.
Uno de los factores predominantes en dicho crecimiento son las inversiones directas que realizan los extranjeros, las mismas son llevadas a
cabo por las Empresas Multinacionales. Las relaciones que conlleve un país como el nuestro junto a las Empresas Multinacionales tendrán que ser
de mucho cuidado ya que son dadas a muchas controversias. Debemos tener muy en cuenta cuales son los beneficios, perjuicios o controversias
que representaría una Empresa Multinacional en nuestro país.
En la actualidad Panamá se encuentra situado entre los países más
destacados por su crecimiento económico. Inversionistas y periodistas extranjeros han dicho que en nuestro país se podría establecer cualquiera
oficina regional o casa matriz de cualquiera Empresa Multinacional en especial desde la promulgación de la ley 41 de 2007, lo cual ha establecido
un régimen de incentivos atractivos para nuevas Empresas Multinacionales. La ley da la posibilidad de la instalación de una Sede de
Empresa Multinacional, la cual se define en la misma ley como aquella Empresa Multinacional que desde Panamá realiza operaciones dirigidas a ofrecer servicios a su casa matriz o a sus subsidiarias o a sus filiales o a
compañías asociadas, o que fije su casa matriz en Panamá.
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Hasta el 2012 en nuestro país se localizan 72 Empresas Multinacionales, siendo Danesa de logística marítima MAERSK en el año 2007 la primera
multinacional en nuestro país bajo la Ley 41, y desde ese entonces, se han agregado las restantes setenta y un (71) Empresas Multinacionales,
provenientes de más de diecinueve (19) distintos países, desde Estados Unidos hasta Bielorrusia.
Algunos de los puntos de impactos que conllevan la instalación de una Empresa Multinacional en nuestro país son:
Empleo: El Ministerio de Economía y Finanzas brinda estadísticas a finales del año 2011 donde revelan que las Empresas Multinacionales
amparadas bajo la ley 41 de 2007 emplean a dos mil ciento treinta y un (2,131) personas. De esa cantidad, ochocientos sesenta (860) son
panameños, lo que equivale a aproximadamente un cuarenta por ciento (40%), y mil doscientos setenta y uno (1,271) son extranjeros, lo
equivalente a aproximadamente un sesenta por ciento (60%).
Inversión directa extrajera: Panamá, es el país número uno (1) con mayor inversión extranjera en Centroamérica y con la mayor tasa de crecimiento en América Latina. Según entrevistas hechas por la prensa local al
Ministro de Economía y Finanzas, Frank De Lima, en el 2011, Panamá recibió 3 billones de dólares (3, 000, 000,000.00), “gracias a la
implementación de la ley No. 41 de 24 de agosto de 2007”.
Innovación y educación: Las Empresas Multinacionales generalmente se caracterizan por los “spillovers” o derrames que causan. Se les llama
derrames porque el conocimiento es compartido por la Empresas Multinacional al empleado local que trabaja en dicha empresa, y
posteriormente, lo más probable, es que este empleado local lo comparta a terceros, hasta llegar a un punto en donde una gran cantidad de personas habrán recibido dichos conocimientos.
Medio Ambiente y Derechos Humanos: Los mayores impactos negativos
causados por las Empresas Multinacionales son en las áreas del medio ambiente y de Derechos Humanos. No obstante lo anterior, estas no son
áreas realmente preocupantes por ahora para las Empresas Multinacionales amparadas bajo la ley 41 de 2007.
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Imagen de Panamá: Panamá constantemente se ubica entre los mejores países de América Latina para hacer negocios gracias a la presencia de
diversas Empresas Multinacionales. Ejemplo de lo anterior, fue el índice de negocios en la región de América Latina por parte de la revista Latin
Business Chronicle, en donde Panamá fue calificado en el 2010 como mejor país en América latina para hacer negocios.
Posible inseguridad económica: Depender totalmente de la inversión directa extranjera tampoco es saludable para un Estado. Lo anterior, se
debe a que al depender de la inversión extranjera, dependemos de la situación particular de otro país; sus controversias, colapsos o desastres nos
pueden afectar económicamente a nosotros.
Es muy claro que si queremos que las Empresas Multinacionales jueguen
un papel determinante y positivo en el desarrollo y el progreso, muchas
tienen que cambiar la manera en que operan en diversos Estados, de esta manera se convertirá en verdaderos amigos del desarrollo y del progreso.
Es importante resaltar que así como se ha realizado políticas para que a
Panamá llegué las inversiones extranjeras, deberían de igual manera realizar políticas para las inversiones locales que son de igual importancia
para Panamá.
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HO, Iván.“Consideraciones respecto a los medios de pruebas digitales en la
República de Panamá”. Boletín de Investigaciones Jurídicas Nº 48. 2012.
Por: Yarelis Martínez
Asistente de Investigación Jurídica
Recensión recibida el día 9 de enero de 2013. Aprobada el día 15 de Nereo
de 2013.
El presente artículo hace referencia a los medios de pruebas digitales, en la
república, ya que como sabemos estamos ante un mundo en donde la
tecnología avanza día tras día. Cada día hay más facilidades como
mecanismos de realizar delitos informáticos ya que la tecnología el algo
que día a día más accesible para todas las personas.
El autor Henry Izasa, realiza algunas consideraciones de interés en torno a
las pruebas digitales en Panamá: “el concepto de prueba digital es definido
como toda información o dato contenido o transmitido en un medio
electrónico y que tiene valor probatorio dentro de un proceso”
En Panamá se acepta el uso de las pruebas digitales como medio
probatorio, ya que esta no esta prohibida de manera expresa por la ley. Al
respecto de la admisión de pruebas en Panamá, el articulo 780 del código
judicial de Panamá establece: “Cualquiera otro medio racional que sirva a
la formación de la convicción del juez, siempre que no estén expresamente
prohibidos por la ley, ni violen derechos humanos, ni sean contrarias a la
moral o al orden público”.
Como los delitos financieros son cada día mas tanto en Panamá como en el
resto del mundo, se crean estrategias sobre Derecho Informático que nos
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ayudan a contrarrestar este tipo de delitos a nivel mundial. Es por esto que
la Unión de Telecomunicaciones en su manual sobre el ciberdelito “Guía
para los países en Desarrollo” se plantea un punto específico a tomarse en
cuenta, como lo es:
Desarrollar un Marco Jurídico, como instrumento legal necesario
para la Investigación de los delitos informáticos. Debido a la
dimensión internacional de los delitos se hace necesario el
consentimiento de los países correspondientes para Poder perseguir
este tipo de crímenes en otros países”.
En Panamá este tipo de pruebas digitales son valoradas mediante el
sistema de la sana critica del juez, pero no podemos olvidar que es
necesario la capacitación del personal panameño en diferentes aspectos del
peritaje informático para apoyar en las labores de la administración de
justicia de nuestro país, ya que el fin de utilizar esta prueba sería que
ayudara como medio probatorio preservando sus características originales
de las evidencias electrónicas desde su recolección, hasta su presentación
final.
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SÁEZ NIETO, Belquis Cecilia. “La Prohibición Legal del Testamento Mancomunado”. Boletín de Informaciones Jurídicas No. 48. 2012.
Por: Alexis Rivera
Asistente de Investigador Jurídico
Recensión recibida el día 9 de enero de 2013, Aprobada el día 15 de enero
de 2013.
En el mundo globalizado en el que vivimos es importante que los Estados actualicen sus instituciones jurídicas. Las normas jurídicas no deben ser un obstáculo al desarrollo de una sociedad, por el contrario deben ser el
marco referencial para el desarrollo del Estado contribuyendo a mejorar las relaciones humanas.
Es importante resaltar que el legislador hispano durante el siglo XIII a
través del Código de las Siete Partidas conocía ya la importancia del otorgamiento del testamento por ser el punto de soporte del acto de
disposición de bienes para después de la muerte del causante.
El presente artículo elaborado por la Doctora Belquis Sáez abarca un tema de actualidad en virtud que estamos próximo a conmemorar los 100 años
de elaboración de nuestro código civil y es un gran momento para pensar en cambios novedosos y en una actualización en distintos puntos de nuestra legislación que regula las relaciones entre los particulares; entre
ellos uno de los puntos a tratar debe ser la prohibición legal del testamento mancomunado.
No se puede negar que el testamento mancomunado es prohibido en la
mayoría de los países del mundo y en la legislación Civil panameña también existe esa prohibición legal específicamente en el artículo 701 de
nuestro código civil en donde se establece que: “no podrán testar dos o más personas mancomunadamente o en un mismo instrumento, ya lo
hagan en provecho recíproco, ya en beneficio de un tercero. La autora en el presente artículo se plantea la siguiente interrogante ¿por
qué no se puede realizar un testamento mancomunado?, Si es tan útil,
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sobre todo en la institución matrimonial en donde un cónyuge puede testar a favor del otro y viceversa, y además sí en nuestro medio existe una amplia
libertad de testar, con muy pocas limitaciones.
La Doctora Sáez considera que sería beneficioso permitir el testamento mancomunado en nuestra legislación debido a los principios que rigen nuestra legislación civil y la cultura de la familia Panameña.
La investigación planteada por la Doctora Sáez se caracteriza por realizar
un análisis histórico, social y cultural de la institución del testamento mancomunado en Panamá; siendo el mismo producto de un momento
histórico en donde no se permitía a la mujer la administración de los bienes; sin embargo esas circunstancias sociales y económicas del papel de
la mujer en la sociedad ya han sido superadas y es evidente que la familia ha sido sometida a cambios profundos. En estos momentos es común que
un hombre y una mujer, se unan en matrimonio teniendo ambos hijos de otras parejas y, cuando uno de los dos muere viene el problema de la herencia con los hijastros. El testamento mancomunado es una figura muy
útil, para estos casos.
Nuestro Código Civil fue adoptado mediante la ley 2 de 1916 y el testamento mancomunado tiene su prohibición en nuestro medio, desde
esa fecha. Existe entonces un anacronismo de una disposición legal que ha permanecido sin ninguna variación en nuestro medio y desde 1916. Existe
igualmente una demanda social a favor del testamento mancomunado y su correspondiente necesidad, dada la composición de la familia actual. Una
de las características fundamentales de nuestra legislación civil es precisamente el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, que
se ve limitado en el poder de autorregulación de los intereses particulares, con la prohibición mantenida por el artículo 701 del Código Civil. A juicio de la Doctora Belquis Sáez existe un desfase de la prohibición legal del
testamento mancomunado con la realidad social, es decir el artículo 701 del Código Civil ha quedado aislado por una sociedad que ha evolucionado y
de una manera magistral nos muestra una serie razones por las cuales las prohibiciones del testamento mancomunado han quedado en pasado.
Consideramos que la investigación realizada por la Doctora debe ser
tomada en cuenta para futuros cambios en la legislación civil panameña.
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BRAVO, Jorge. “Un gran mensaje ante el reto que se nos avecina.” Revista Mundo Electoral. Año 5, No. 15, 2012.
Por: Eyda Jazmín Saavedra H.
Asistente de Investigación Jurídica
Recesión recibida el día 8 de enero de 2013. Aprobada el día 15 de enero de
2013
En este artículo de la Revista Mundo Electoral se refiere su autor al inicio de la organización del proceso de actualización electoral que concluirá con
las elecciones generales en el año 2014, lo cual constituye el principal reto que debe afrontar el Tribunal Electoral de Panamá, señalando los diversos
y variados tipos de situaciones que ha atravesado esta institución por más de 20 años de vida democrática del país en la organización de cada proceso
electoral, mediante un total proceso de reingeniería, luego de haber superado el descrédito heredado del antiguo gobierno militar.
Alude a las declaraciones de los tres magistrados citando comentarios de
cada uno de ellos con respecto a dicho proceso de organización, en donde el magistrado Eduardo Valdés Escoffery detalla proceso tras proceso,
afirmando cómo superaron todas las pruebas que se les presentaron, incluyendo temas como los plásticos de las cédulas del proveedor UNISYS
y sus especulaciones, así como las amenazas externas que afrontará el Tribunal, las cuales pretendían socavar su credibilidad y transparencia; y
con ello la institucionalidad del organismo ante el reto más grande el cual es organizar el proceso mismo de elecciones.
Se refiere además, a la primera reunión del PLAGEL o sea, el PLAN
GENERAL DE ELECCIONES y los lineamientos para la organización del proceso electoral 2012-2014, haciéndose responsables de la democracia
formal que han tenido durante estos 22 años manifestando a su vez en su mensaje a las 26 comisiones de Plagel “que no pueden bajar la guardia, ni dormirse sobre sus laureles, porque la clase política no espera sino la
oportunidad para hacer más de cuatro cosas si el árbitro está viendo para otro lado…”, advirtiendo además que “no hay cabida para la corrupción”.
En cuanto al pronunciamiento del Magistrado Solís, éste manifiesta sentirse muy “orgulloso” por la “diferencia que hacen los colaboradores de
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la institución en este país”…aconsejándoles que deben “revisar sus virtudes, mantenerse fuertes y actuar con fortaleza frente a la
debilidad”…pues, el Plagel va a ser el proceso más retador de todos. De igual manera indica que el proyecto de reformas electorales se fundamenta
básicamente en tres pilares esenciales que son: más transparencia, más participación ciudadana y fortalecimiento institucional; y que el pilar de la transparencia viene a ser el más conflictivo por el hecho de la propuesta de
un límite a lo que se puede donar y un límite a lo que se puede gastar en una campaña… su opinión va más allá cuando dice: “el mayor peligro que
yo veo de mantener las reglas para el 2014 como estaban en el 2009, es que ocurra un gasto indiscriminado”. A este parecer, agrega la situación que
afronta el torneo electoral por el temor de intervención de la Corte Suprema de Justicia en materia electoral “cambiando sus razonamientos
jurídicos en temas electorales”.
Sustentan los magistrados en su mensaje, que el Tribunal Electoral es un “garante del equilibrio que debe haber en un proceso electoral, y el único
que puede desequilibrar un proceso electoral es el que tiene poder, no lo hace el débil, por lo que de esta manera se convierten en el freno y
contrapeso que puede asegurar que las elecciones que se avecinan sea un proceso que lleve a un resultado justo.
Resaltar el autor, que cuando uno de los tres magistrados habla por la
institución, esa es la posición institucional. Señalando que este ha sido el éxito del Tribunal Electoral en la credibilidad pública; ya que hablan
“como el Tribunal Electoral”, como institución de la cual sus colaboradores son parte fundamental, y los que deben tomar las decisiones
de acuerdo con el marco que da la Constitución, la Ley y las políticas del Tribunal Electoral.
Finaliza este artículo con el pronunciamiento del Magistrado Erasmo
Pinilla C., que por su parte advierte que sólo “la rectitud, la firmeza y la fortaleza bajo el convencimiento de que los colaboradores del TEP, estamos sirviendo a una causa superior, nos va a mantener firmes en ese
propósito”, señalamiento que hiciera ante los responsables de las 26 comisiones que conforman el Plan General de Elecciones (PLAGEL)
2012-2014.
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CRITERIOS DE PUBLICACIÓN DEL CENTRO
DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA
Criterios aprobados el día 5 de octubre de 2005
Consejo Editorial
El BOLETIN DE INFORMACIONES JURIDICAS, contará con
un Consejo Editorial que mantendrá y preservará la periodicidad de
publicación del BOLETIN (semestral). Dicho Consejo se hará cargo de la
selección de los artículos que se publicarán en la Revista, con base en el
arbitraje de especialistas o expertos. La Revista también contará con
evaluadores externos, quienes pasan a formar parte del sistema de arbitraje.
Este grupo de los evaluadores externos está integrado por el 25% del total.
El resultado del proceso de arbitraje será comunicado por escrito al
autor. En caso de considerar que el mismo no es favorable, el autor
solicitará por escrito el recurso de reconsideración, con la debida
argumentación.
Criterios para la Presentación de los Artículos.
A continuación se especifican los criterios a los cuales deben acogerse
los artículos que se publican:
Los artículos deben ser originales, con temas innovadores.
El autor no debe presentar el artículo a otra revista o publicación.
Enviar original (en archivo adjunto electrónico o impreso),
acompañado de una copia en versión electrónica, en Word. El
documento contará con un mínimo de 10 cuartillas, con 26
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renglones cada una. Debe utilizarse letra Times New Roman No.
12. Si el artículo cuenta con gráficas u otras ilustraciones, las
mismas se ubican al final del artículo, indicándose con claridad en
qué lugar del texto deben ser incluidas.
El artículo incluirá: título del trabajo, nombre de (de los) autor (es),
cargo que ocupa y dependencia donde labora.
Cada artículo que se somete para su publicación tienen que
acompañarse con un resumen en español y otro idioma de 150
palabras, aproximadamente. Además, la identificación de las
palabras claves (descriptores) en español y otro idioma.
La metodología debe ser consistente y su aplicación adecuada al
tema que trata el artículo; la estructura del artículo debe contener
los elementos básicos de un artículo de investigación o de una
monografía.
Las referencias bibliográficas deben ser actualizadas, suficientes y
pertinentes al tema del artículo. Estas deben aparecer al final del
artículo, conformando la bibliografía.
La elaboración de las referencias bibliográficas responden a las
normas internacionales para la descripción bibliográfica,
destacándose los elementos esenciales: autor, título, edición (en caso
de monografías), lugar de publicación, casa editora o editorial y
fecha de publicación; en el caso de las publicaciones periódicas
(revistas), el volumen/año y número del fascículo. La bibliografía
debe ser actualizada, procurando abarcar textos de los últimos diez
años.
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Debe emplearse el sistema de citas del Reglamento de Tesis de
Grado de la Vicerrectoría de Investigación y Postgrado de la
Universidad de Panamá, donde se designa el apellido del autor
seguido del año de la publicación, el cual deberá presentarse entre
paréntesis (p. e. Valdivia (2010)).
El autor o autores deberán proporcionar información relevante sobre su
hoja de vida, al final de su colaboración, con indicación de su correo
electrónico.
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