Ao: 5 - Volumen 45 - Nmero 2 - Febrero 2015ISSN 2410-5899

Febrero

El caso Belande Lossio: Es viable su extradicin?

Rodolfo Orellana: Demanda de Habeas Corpus e improcedencia

Belaunde Lossio y la supuesta comisin del delito de lavado de activos/legiti-macin de ganancias ilcitas

Compliance: Instrumento idneo de prevencin de la corrupcin

Proyecto AnticorruPciniSSn 2410-5899inStituto de democrAciA y derechoS humAnoS de lA PucPcAlle tomS rAmSey 925, mAgdAlenA - limA, Per

PublicAcin webhttP://idehPucP.PucP.edu.Pe/AnticorruPcion/boletin-informAtivo-menSuAl/febrero 2015

edicin: erick guimArAy, dAvid torreS PAchAS, yvAnA novoA, Julio rodriguez

diseo y diagramacin: hugo Andr rimArAchn

PRESENTACINCompliance: Instrumento idneo de prevencin de la corrupcin

COMENTARIO JURISPRUDENCIALRodolfo Orellana: Demanda de Habeas Corpus e improcedencia

COMENTARIO ACADMICOEl caso Belande Lossio: Es viable su extradicin?

COMENTARIO ACADMICOBelaunde Lossio y la supuesta comisin del delito de lavado de activos/legitimacin de ganancias ilcitas

PRESENTACIN

COMPLIANCE: INstruMENtO IdNEO dE

PrEvENCIN dE LA COrruPCINEl trmino compliance proviene de la frase to be in compliance with the law. Tiene que ver con el deber de observancia de las normas que rigen determinada actividad en sociedad (actividades conjuntas o individuales). En trminos estrictamente jurdicos, y aunque la traduccin no sea exacta, significa conformidad con el Derecho.[1] Como procedimiento de control, prevencin y supervisin empresarial respecto de ilcitos penales econmicos, el trmino compliance se relaciona con el Corporate Gover-nance (gobierno corporativo) y se suma al marco regulatorio de buenas prcticas empresariales y reduccin de riesgos en las actividades econmicas.El Derecho penal no es ajeno a este mecanismo de cumplimiento normativo, un excelente ejemplo de ello es la existencia de un Oficial de Cumplimiento en las entidades financieras, cuya labor tiene que ver principalmente con la prevencin de lavado de activos al interior de dichas entidades. As mismo, las notaras pblicas tienen la misma exigencia y el mismo objetivo preventivo. Y a esta tendencia de recurrir a procedimientos internos de cumplimiento con miras a evitar algn tipo de responsabilidad penal, el ejemplo ms reciente tiene que ver con las disposiciones de seguridad en el trabajo: medidas de control y prevencin que buscan mantener a salvo la vida e integridad fsica de los trabajadores, y que de no observarse (previa exigencia de la autoridad competente) supone la realizacin de un ilcito penal imputable al empleador, art. 168-A del actual cdigo penal.Tomando en cuenta el avance y proliferacin del asesoramiento de compliance, y atendiendo a su finalidad de anticipacin de responsabilidad penal, sera absoluta-mente provechoso que un mecanismo de cumplimiento normativo de este tipo est presente, tambin, dentro de las principales entidades pblicas y constituirse as en un instrumento idneo de lucha contra la corrupcin. Es decir, la misma tcnica usada por el derecho penal econmico para prevenir supuestos tpicos relacionados

1 Rotsch, T., Criminal Compliance, en Indret, Revista para el anlisis del Derecho, Barcelona, 2012, p. 2. Disponible en: http://www.indret.com/pdf/876a.pdf

6PRESENTACIN

a ciertas actividades empresariales debera ser replicado dentro de las instituciones que gestionan o administracin recursos y servicios pblicos, con miras a prevenir espacios o comportamiento efectivos de corrupcin. La administracin pblica es un tipo de actividad en sociedad que est, sino en una posicin ms alta, a la par de actividades como la intermediacin financiera, la venta de la fe pblica o los derechos laborales (espacios donde se utiliza el compliance). La importancia de la funcin pblica amerita echar mano de todos los instrumentos normativos existentes de cara a prevenir, controlar o sancionar los delitos corrupcin.No obstante lo indicado, cabe sealar que la utilizacin del compliance no significa la impunidad de las ms altas autoridades que rigen determinada entidad pblica, por el simple hecho de haberlo instaurado. Un programa de cumplimiento es una medida preventiva de comisin delictiva, no un escape de la justicia. En lo que respecta a la administracin pblica se trata de adecuar la gestin a estndares de transpa-rencia, rendicin de cuentas y poca discrecionalidad que permitan detectar inmedia-tamente cualquier conducta sospechosa de corrupcin. Del mismo modo, el mtodo de compliance aportara seguridad jurdica sobre los elementos de imputacin de responsabilidad penal, pues solo del estndar del deber ser es que se desprenden los criterios de contravenciones normativas imputables. Una administracin pblica con un programa de cumplimiento anticorrupcin (como un banco y su programa antilavado) genera mayor confianza en la poblacin, pues las oportunidades para detectar y sancionar se hacen ms accesibles. Es hora de abandonar la idea del Derecho penal represivo y todopoderoso capaz de solucionar todos los problemas y apostar por medidas preventivas; y la lucha contra la corrupcin es buen escenario para empezar.

Erick Guimaray

PRESENTACIN

COMENTARIO JURISPRUDENCIAL

El 1 de julio de 2014 se realiz el allana-miento del local en donde se editaba la revista Juez Justo, de propiedad de Rodolfo Orellana, abogado y empresario acusado por los delitos de lavado de activos y asociacin ilcita para delinquir por sus presuntos vnculos con la red criminal que dirigira Csar lvarez. En dicho allanamiento se habra roto la cadena de custodia, pues se perdieron

siete evidencias (entre sellos, documentos y dinero en efectivo) mientras eran trasla-dadas al despacho de la fiscal Marita Barreto (fiscal encargada del caso), en la Segunda Fiscala Supraprovincial Corpo-rativa Especializada en Delitos de Lavado de Activos y Prdida de Dominio.

Segn el acta de Control Interno no se encontraron las muestras 14, 15, 16, 17,

CAsO rOdOLfO OrELLANA: dEMANdA dE HAbEAs COrPus E

IMPrOCEdENCIA

POR DAvID TORRES PAChASREAL PENAL DEL IDEhPUCP

9COMENTARIO JURISPRUDENCIAL

18, 19 y 20 de los bienes incautadas en la diligencia de fecha 01 de julio de 2014 () as como su respectiva cadena de custodia[1]. Con respecto al contenido de dichas muestras, el acta levantada el 1 de julio de 2014 seala[2]:

Muestra 14: una tarjeta magntica tipo llave de habitacin special rooms Oh Pen, color negro; una tarjeta de propiedad del vehculo automvil Mer-cedes Benz de placa B3Q-520 a nombre de Rodolfo Orellana Rengifo; tarjetas de presentacin; siete CD DVD.

Muestra 15: en la papelera se hall diversa documen-tacin semi destrozada de inters para anlisis.

Muestra 16: caja de mu-niciones conteniendo 50 cartuchos marca A-Mero calibre 9 mm, sin percutar, modelo de la caja 380 auto.

Muestra 17: diversos do-cumentos de inters, tar-

1 YOVERA, Daniel. Caso Orellana: 7 mues-tras lacradas se han perdido. Disponible en:

2 YOVERA, Daniel. Caso Orellana: 7 mues-tras lacradas se han perdido. Disponible en: Las negritas son nuestras.

jetas de presentacin, un CD marca Imation, con logo Programa JJ 30/10/12.

Muestra 18: Telfono Key Telephone, mod. KPH 201-ET15, SON: 301209035451, color cre-ma.

La muestra 19 fue reco-gida en un ambiente conti-guo, tambin del mismo se-gundo piso: en un anaquel de melamine se encontr un flder manila Con-trol de prstamos-archi-vo, conteniendo forma-tos impresos cargos por prstamos de libros y/o revistas en blanco; flder forrado de color azul Car-gos realizados, conte-niendo diversos cargos, con numeracin del 001.2012 al 23-2012; falta el cargo nmero 04; as tambin, contiene el Memo No 24 y 25, flder manila A-4, Lis-tado de sellos, en el cual se advierte diversos sellos impresos en hojas bond del abogado Rodolfo Orellana Rengifo, del Estudio Ore-llana y Abogados Asocia-dos, entre otros abogados; diversos sellos de diversas instituciones de diferentes denominaciones, sellos de notarios: Estudio Jul-ca y Asociados, Oyola Abo-gados, sello del rea de

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COMENTARIO JURISPRUDENCIAL

Notificaciones del Poder Judicial; de Wilfredo La Madrid Alvarado; sello del rbitro Ricardo Arturo Na-varro Daz; sello del rbitro Luis A. Livelli Matos; sello del rbitro Jos M. Zrate Guerra; sello del rbitro Eugenio M. Cisneros Nava-rro, entre otros rbitros; sello del Juzgado de Paz de Caete, sello de la No-tara Gettrudis R. Sotero Villar, entre otros notarios; sello del juez de Paz Samuel Quispe Garola, sello de la ONG Defler, sello del Colegio de Notarios de Lima, diversos sellos de gerentes y subgeren-tes, sellos de munici-palidades: Municipalidad Distrital de Chaclacayo, de Jess Mara, Pucusana, Lu-rn, Santa Anita, Ate, Bre-a, Surquillo, Chimbote, Los Olivos, Bellavista, Lima Metropolitana, Chorrillos, Magdalena del Mar, Pacha-cmac, La Victoria, Puta Negra, Ancn; tambin se hall en el mismo anaquel diversos documentos de in-ters.

Con respecto a la muestra 20, Yovera seala en su investigacin que no se encuentra consignada en el acta y que existe un salto de la muestra 19 a la 21. Dicha muestra sera la suma de 1000 dlares.

Seis das despus de realizado el allana-miento se convoc a los fiscales adjuntos y al personal de la Polica Nacional que particip en la diligencia para verificar la cadena de custodia, siendo en esta fecha en la que se percatan que las muestras haban desaparecido. A pesar de ello, la desaparicin de las muestras no se comunic al rgano de control sino a Marco Guzmn, Fiscal Superior Coordi-nador, quien no tena competencias para investigar ni determinar responsabili-dades. Cabe resaltar que la prdida de las muestras recin fue informada a la Oficina de Control Interno el da 10 de diciembre. Segn Julia Prncipe (Procuradora de Lavado de Activos), ella haba advertido a Marita Barreto que el deslacrado deba ser inmediato, pues las pruebas podran perderse o ser alteradas, siendo esta una de las responsabilidades del fiscal que dirige la investigacin. Todo lo anteriormente sealado sirvi para que el ltimo 17 de febrero la defensa de Orellana interponga una demanda de Hbeas Corpus en contra de Marita Barreto y en la cual se alegaba la vulne-racin del derecho al debido proceso ya que se cuestionaba el manejo y custodia de las evidencias durante la investi-gacin. Asimismo, la demanda recoge las denuncias formuladas ante la prensa por Julia Prncipe[3]. Como respuesta a dicha demanda, Marita Barreto indic que las evidencias extraviadas se encontraban registradas en la denuncia que formul,

3 Entrevista de Milagros Leiva en No Culpes a la Noche a Julia Prncipe CASO ORELLANA 02-02-2015. Disponible en:.

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COMENTARIO JURISPRUDENCIAL

por lo que la prdida de las mismas no tendra ninguna incidencia en el curso de la investigacin.El da 4 de marzo de 2015, el 46 Juzgado Penal para Procesos con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima declar improcedente la demanda de Habeas Corpus presentada en favor de Rodolfo Orellana Rengifo. La nota de prensa de la Corte Superior de Lima seala que la resolucin ordena el archivo definitivo de lo actuado.

Hasta aqu pueden desprenderse los siguientes comentarios. En primer lugar debemos cuestionar las irregularidades en el manejo de las evidencias, ya que la falta de diligencia de ciertos funcionarios puede dar pie a que los investigados en un proceso penal puedan iniciar procesos constitucionales con el propsito de ser excluido de una investigacin. La gravedad de los hechos atribuidos a Orellana amerita una especial atencin y cuidado por el Ministerio Pblico, pues se tratara de una red criminal que abarcara varias instituciones de la Administracin de Justicia. Ms all de las posibles responsabilidades administrativas o penales, las investiga-ciones que se han planteado en contra de Barreto y Guzmn por la prdida de las muestras solo genera que se deslegitime la labor fiscal y policial en este caso tan importante. De otro lado, en la improcedencia del Habeas Corpus de Orellana tal vez se haya tomado en cuenta lo dicho por Barreto, en

el sentido de que ya se tena un registro de las muestras. Adems de ello, que existen otras pruebas recabadas y que quiz lo que estara en las muestras 14 a la 19 seran evidencias accesorias frente a otras que realmente sirven para demostrar la existencia de una red criminal. A su favor, incluso podra afirmarse que los sellos de la muestra 19, entre los cuales se encuentran sellos del Poder Judicial, estudios de abogados, rbitros, notarios y de municipalidades, podran tratarse de falsificaciones de los sellos originales o ser el resultado de hurtos o prdidas.

COMENTARIO ACADMICO

La condicin de refugiado se encuentra precisada en la Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951, que establece que debe entenderse por refugiado a aquella persona que:

debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religin, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones pol-ticas, se encuentre fuera del pas de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos te-

mores, no quiera acogerse a la proteccin de tal pas; o que, careciendo de nacionalidad y hallndose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del pas donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a l ().

El otorgamiento de la condicin de refugiado, genera en el Estado que otorga el refugio el cumplimiento del principio de no devolucin o non refoulment por

EL CAsO bELANdE LOssIO: Es vIAbLE su ExtrAdICIN?

POR YvANA NOvOA CURIChREA PENAL DEL IDEhPUCP

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COMENTARIO ACADMICO

el cual se prohbe a los estados devolver a un refugiado solicitante a territorios donde existe el riesgo de que su vida o libertad se vean amenazadas a causa de su raza, religin, nacionalidad, perte-nencia a un determinado grupo social u opinin poltica.[1] Es decir, el funda-mento de la no devolucin radica en evitar afectaciones a la vida o integridad de los refugiados. Afectaciones que puedan darse como respuesta al ejercicio de derechos por parte de dichas personas. As, se puede afirmar que el principio de no devolucin es un derecho funda-mental y piedra angular de la proteccin internacional de los refugiados[2] y se encuentra contemplado en el artculo 33 inciso 1 de la Convencin de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados, que indica lo siguiente: Ningn Estado Contra-tante podr, por expulsin o devolucin, poner en modo alguno a un refugiado en las fronteras de los territorios donde su vida o su libertad peligre por causa de su raza, religin, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, o de sus opiniones polticas.En esta lgica, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado, en la sentencia del caso Familia Pacheco Tineo

1 FELLER, Erika. TRK, Volker y NICHOLSON, Frances (editores). Proteccin de los refugia-dos en el derecho internacional. Consultas Globales de ACNUR sobre Proteccin Interna-cional. Barcelona: Icaria, 2010, pp. 99-100.

2 Testimonio de experto del ACNUR ante la Corte Interamericana de Derechos Huma-nos Audiencia oral en el Caso Pacheco Ti-neo vs. Bolivia, Caso 12.474, 18-21 Marzo, 2013. Disponible en: http://www.refworld.org/cgi-bin/texis/vtx/rwmain/opendocpdf.pdf?reldoc=y&docid=52c53e874

vs. Bolivia, que en el sistema interame-ricano se ha llegado a reconocer el derecho de cualquier persona extranjera, y no solamente a los asilados o refugiados, a la no devolucin indebida cuando su vida, integridad y/o libertad (e incluso formas del derecho al debido proceso) estn en riesgo de violacin, sin importar su estatuto legal o condicin migratoria en el pas en que se encuentra. Esto puede ser interpretado como que el principio de no devolucin se debe aplicar tambin a las personas que se encuentran requeridas dentro de un procedimiento de extra-dicin. Si esto es entendido as, entonces es necesario recalcar que el riesgo al que se hace referencia debe ser un riesgo inminente. Es decir, los fundados temores de persecucin o vulneracin de derechos implica una constatacin subjetiva y objetiva de la situacin (). El trmino fundada implicara la necesidad de una verificacin de los hecho de tales decla-raciones referidas al riesgo de violacin de garantas y derechos humanos.Por el contrario, la extradicin consiste en la obligacin que tiene un Estado (requerido), en virtud de un tratado que regula dicha materia, de entregar al individuo reclamado a otro Estado (requirente) a efectos de que este sancione al sujeto por la comisin de un delito. El fundamento del procedimiento de extra-dicin es evitar la impunidad de casos penales. De igual manera, se fundamenta en el auxilio internacional y la coope-racin entre Estados.[3]

3 KNIGHT SOTO, Idarmis. La extradicin como forma de cooperacin jurdica interna-

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COMENTARIO ACADMICO

Per y Bolivia celebraron un tratado de extradicin y cooperacin internacional. En el artculo IV de dicho instrumento, se establece que la extradicin no ser concedida por la comisin de un delito poltico. Asimismo, establece que no se considerar delito poltico a aquellos delitos con relacin a los cuales ambos Estados Contratantes tienen la obligacin, en virtud de algn acuerdo multilateral internacional, de extraditar a la persona reclamada o de remitir el caso a sus autoridades competentes que decidan sobre su procesamiento (). Al respecto, es de suma importancia recordar que Per y Bolivia son ambos parte de la Convencin Interame-ricana Contra la Corrupcin[4] y de la Convencin de las Naciones Unidas Contra la Corrupcin[5]. Estos dos tratados contemplan la obligacin de coope-racin internacional entre los Estados parte para prevenir y luchar contra la corrupcin.[6] Adems, la Convencin de Naciones Unidas contra la Corrupcin es

cional. Aspectos conceptuales en el marco del Derecho Internacional. En: Contribuciones a las Ciencias Sociales. Marzo 2011.

4 Convencin Interamericana contra la Co-rrupcin. Fecha de ratificacin: 24 de mar-zo de 1997. Disponible en: http://ideh-pucp.pucp.edu.pe/images/documentos/anticorrupcion/normativa/convencion_intera-mericana_contra_la_corrupcion_1997.pdf

5Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin. Fecha de ratificacin: 20 de octubre de 2004. Disponible en: http://www.idehpucp.pucp.edu.pe/images/documentos/anticorrupcion/normativa/convencion_onu_contra_la_corrupcion_2003.pdf

6 Artculo 43 de la Convencin de las Nacio-nes Unidas Contra la Corrupcin.

un instrumento base para los procesos de extradicin ya que contempla de manera expresa en su artculo 44 la posibilidad de que los Estados parte concedan la extra-dicin por los delitos contenidos en esta convencin internacional. Ahora bien, la Convencin Interame-ricana Contra la Corrupcin indica en su artculo VI inciso 1, literal c) que: La presente Convencin es aplicable a los siguientes actos de corrupcin:

() c) La realizacin por par-te de un funcionario pblico o una persona que ejerza fun-ciones pblicas de cualquier acto u omisin en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilcitamente beneficios para s mismo o para un terce-ro. ().

De igual manera, la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin contempla al delito de peculado como una de las conductas prohibidas y que los Estados parte deberan tipificar como delito de corrupcin:

Artculo 17. Malversacin o peculado, apropiacin indebida u otras formas de desviacin de bienes por un funcionario pblico

Cada Estado Parte adoptar las medidas legislativas y de otra ndole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente, la malversacin o el peculado, la

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COMENTARIO ACADMICO

apropiacin indebida u otras formas de desviacin por un funcionario pblico, en beneficio propio o de terceros u otras entidades, de bienes, fondos o ttulos pblicos o privados o cualquier otra cosa de valor que se hayan confiado al funcio-nario en virtud de su cargo.La conducta descrita en estos prrafos est referida a lo que en nuestro ordenamiento peruano y en el ordenamiento de Bolivia se conoce como delito de peculado. A su vez, la Convencin Interamericana dispone en el literal e) del mismo artculo que este tratado es aplicable a la parti-cipacin como autor, co-autor, instigador, cmplice, encubiertos o en cualquier otra forma en la comisin, tentativa de comisin, asociacin o confabulacin para la comisin de los actos a los que se refiere el presente artculo. Por su parte, la Convencin de la ONU se manifiesta

en el mismo sentido cuando en su artculo 27 que cada Estado Parte adoptar las medidas legislativas y de otra ndole que sean necesarias para tipificar como delito, de conformidad con su derecho interno, cualquier forma de participacin, ya sea como cmplice, colaborador o instigador, en un delito tipificado con arreglo a la presente Convencin.Siendo esto as, Bolivia se encuentra obligada internacionalmente, pues las convenciones son parte de su ordena-miento interno, a cumplir con las dispo-siciones del tratado y a aplicar de manera inmediata y directa lo establecido en el artculo 27 arriba citado pues este constituye una norma autoaplicativa. Se cumple entonces con el requisito exigido para la extradicin referido a que el delito por el que persigue a Belande Lossio en el Estado Peruano se encuentre tipificado

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COMENTARIO ACADMICO

de manera equiparable en el Estado requerido de Bolivia. Adems, recor-demos que el tratado de extradicin entre Per y Bolivia dispone que los delitos contenidos en convenios o acuerdos internacionales entre ambos Estados no constituyen delitos polticos por los cuales se pueda impedir la extradicin. Adicionalmente, la Convencin de las Naciones Unidas Contra la Corrupcin indica en el inciso 2 de su artculo 43 que:

2. En cuestiones de coope-racin internacional, cuando la doble incriminacin sea un requisito, ste se considerar cumplido si la conducta cons-titutiva del delito respecto del cual se solicita asistencia es delito con arreglo a la legisla-cin de ambos Estados Parte, independientemente de si las leyes del Estado Parte requeri-do incluyen el delito en la mis-ma categora o lo denominan con la misma terminologa que el Estado Parte requirente.

El refugio se otorga, entonces, a quien lo solicita cuando en su pas de origen corre riesgo de ser perseguido, entre otros, por sus opiniones polticas, en desmedro de su derecho a la libertad de opinin y de conviccin poltica. Este no es el caso del prfugo Belande Lossio pues la comisin de actos ilcitos o delictivos no forma parte del ejercicio del derecho a la libertad de pensamiento, conciencia ni de la libertad de opinin.

De esta manera, incluso en el supuesto en que Belande Lossio quiera alegar el riesgo de vulneracin de sus derechos en Per para evitar la extradicin, Bolivia no podra basarse en sus solas declaraciones, sino que debe realizar una constatacin objetiva de dicha situacin. Sobre todo, Bolivia debe tener en cuenta que Belande Lossio es un prfugo de la justicia peruana por la posible comisin de delitos de corrupcin y no de delitos polticos ni mucho menos es un perseguido por sus opiniones. Los delitos de corrupcin por los cuales Belande Lossio se encuentra siendo requerido e investigado son delitos que se encuentran tipificados en ambos ordenamientos jurdicos y, adems, tanto Per como Bolivia forman parte de las Convenciones internacionales en materia contra la corrupcin en las cuales se encuentra contemplada la conducta del delito de peculado as como la obligacin de cooperar internacionalmente para la prevencin y tambin sancin de estos delitos de corrupcin. Adems, en virtud del principio de soberana de los estados, es Per el estado que debera investigar, juzgar y sancionar a Belande Lossio por la comisin de dichos delitos.

COMENTARIO ACADMICO

POR: JULIO RODRgUEz vSqUEz REA PENAL DEL IDEhPUCP

I. LA LUChA CONTRA LA CORRUPCIN EN LOS ORDENAMIENTOS PERUANO Y bOLIvIANO

El Estado Social de Derecho, a diferencia del Estado Liberal Clsico, toma partida

efectiva en la vida social[1]. De esta manera, el Estado Social pone a la administracin pblica a servicio de todos los ciudadanos y se traza como objetivo la creacin de las condiciones

1 MIR PUIG, Santiago. El Derecho penal en el Estado social y Democrtico de Derecho. Barcelona: Ariel, 1994, 32.

bELAuNdE LOssIO y LA suPuEstA COMIsIN dEL dELItO dE LAvAdO

dE ACtIvOs/LEgItIMACIN dE gANANCIAs ILCItAs

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COMENTARIO ACADMICO

necesarias para que las personas puedan disfrutar de sus derechos fundamentales de forma ptima[2]. El Estado Plurinacional de Bolivia reconoce su naturaleza de Estado Social a travs del artculo 1 de su Constitucin. Asimismo, la Constitucin boliviana seala en su artculo 8 II que el Estado se sustenta en la distribucin y redistri-bucin de los productos y bienes sociales para vivir bien. De manera similar, el Estado peruano reconoce en el artculo 44 de su Constitucin que es un Estado social y, a travs del artculo 39, que la funcin pblica est al servicio de la Nacin. Ntese que ambos ordena-mientos asumen una administracin pblica orientada a crear las condiciones sociales necesarias para que las personas puedan desarrollarse en comunidad. Por otro lado, la corrupcin se define como la desviacin del poder pblico. Dicho con otras palabras, la corrupcin implica que la administracin pblica, institucionalmente justificada por su bien comn, se oriente a satisfacer fines privados. Esto produce la desnatura-lizacin del Estado Social de Derecho, toda vez que la corrupcin obstaculiza la distribucin correcta de los recursos pblicos. Por los motivos expuestos en el prrafo anterior, el Estado boliviano y el Estado peruano han reconocido la importancia de la lucha contra la corrupcin. Por un lado, el Estado Plurinacional de Bolivia

2 dem, pp. 33-34.

ha manifestado su compromiso inter-nacional a favor de la lucha contra la corrupcin a travs de la ratificacin de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin y la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin. Asimismo, el Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia ha reconocido lo siguiente:

Para la construccin y con-solidacin del Estado Pluri-nacional son fundamentales los principios de pluralismo jurdico, unidad, comple-mentariedad, reciprocidad, equidad, solidaridad y el principio moral y tico de terminar con todo tipo de corrupcin [3](el subrayado es nuestro)

Por otro lado, el Estado Peruano ha ratificado los dos instrumentos interna-cionales antes citados y ha reconocido la importancia de la lucha contra la corrupcin a travs de la jurisprudencia de su Tribunal Constitucional. Este tribunal ha sealado que la lucha contra la corrupcin es un inters internacional[4] constitucionalmente protegido[5], un

3 Declaracin Constitucional Plurinacional emitida por el Tribunal Constitucional Pluri-nacional de Bolivia el 00013/2013 del 8 de agosto de 2013. Dicha jurisprudencia ha sido confirmada por la DCP 0026-2015 emitida el 29 de enero de 2015.

4 Sentencia emitida por el Tribunal Constitu-cional el 8 de agosto del 2008 en el Expedien-te 1217-2008-PHC/TC

5 Sentencia emitida por el Tribunal Constitu-cional el 21 de julio de 2005 en el Expediente

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COMENTARIO ACADMICO

mandato constitucional[6] y un principio constitucional[7].En sntesis, el Estado boliviano y el Estado peruano, como todo Estado Social de Derecho, reconoce internacionalmente e internamente que la lucha contra la corrupcin es un principio necesario para que la administracin pblica cumpla con su fin prestacional.

2. LA RELACIN ENTRE LA CORRUPCIN Y EL DELITO DE LAvADO DE ACTIvOS/LEgITIMACIN DE gANANCIA ILCITA

La corrupcin es un fenmeno social que se caracteriza por la construccin de redes de poder estratgicas y complejas[8]. Esto permite que los delitos de corrupcin sean cometidos en contextos subrepticios y clandestinos que hacen difcil su descu-brimiento y procesamiento judicial[9]. Adems, estas redes estn acompaadas de la intervencin de personas con el poder suficiente para retrasar y obstruir el procesamiento judicial de los casos de corrupcin (funcionarios pblicos,

019-2005-AI/TC

6 Sentencia emitida por el Tribunal Constitu-cional el 23 de abril de 2007 en el Expediente 0006-2006-CC/TC

7 Sentencia emitida por el Tribunal Constitu-cional el 29 de agosto de 2007 en el Expe-diente 009-2007-PI/TC

8 GUIMARAY MORI, Erick. Sobre la relacin existente entre los delitos de corrupcin y el delito de lavado de activos. En: CALCN, Aldo y Nestor CALCN. Derecho Penal & Derecho Procesal Penal. Delitos de Crimen Organiza-do. Lima: Grijley, 2014, p. 205.

9 Ibdem.

empresarios, figuras polticas, etc.). Todo esto provoca que en muchas ocasiones el Derecho no tenga la capacidad de identi-ficar el acto de corrupcin concreto.

Por otro lado, la venta del poder pblico desplegada a travs de la corrupcin constituye un negocio rentable, toda vez que el servicio vendido garantiza la satis-faccin prioritaria del inters buscado por el particular[10]. Para mantener esta renta-bilidad las redes de poder suelen emplear el blanqueo de capitales (conversin, transferencia, ocultamiento y tenencia de los bienes de fuente ilcita) para evitar la identificacin del origen ilcito de los bienes. Es claro que la corrupcin guarda un estrecho vnculo con los actos de delin-cuencia organizada y blanqueo de dinero. En esta medida, la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin (ratificada por el Per y Bolivia) seala en su Prembulo lo siguiente:

Los Estados Parte en la pre-sente Convencin () preocu-pados tambin por los vnculos entre la corrupcin y otras for-mas de delincuencia, en parti-cular la delincuencia organiza y la delincuencia econmica, incluido el blanqueo de dinero () (el subrayado es nues-tro)

En este orden de ideas, el delito de lavado

10 dem, p. 190.

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COMENTARIO ACADMICO

de activos/ legitimacin de ganancia ilcita ofrece una alternativa eficiente para complementar la lucha integral contra la corrupcin[11]. Ello en la medida de que esta figura delictiva es capaz de detener la obtencin de la ventaja econmica producida por la corrupcin[12] y as evitar la impunidad de estos actos.

3. EL TIPO PENAL EN PER Y bOLIvIA

El artculo 185 bis del Cdigo Penal Boliviano tipifica la siguiente conducta

Art. 185. Bis. Legitimacin de Ganancias Ilcitas

El que adquiera, convierta o transfiera bienes, recursos o derechos, que procedan de de-litos vinculados al trfico ilcito de sustancias controladas, de delitos cometidos por funcio-narios pblicos en el ejercicio de sus funciones (.) con la finalidad de ocultar o encubrir su naturaleza, origen, ubi-cacin, destino, movimiento o propiedad verdadera, ser sancionado con presidio de uno a seis aos y con multa de cien a quinientos das

Este tipo penal se aplicar a las conductas descritas pre-

11 Ibdem.

12 Ibdem.

viamente, aunque los delitos de los cuales proceden las ga-nancias ilcitas hayan sido co-metidos total o parcialmente en otro pas, siempre que esos hechos sean considerados de-lictivos en ambos pases.

Por su parte, el ordenamiento jurdico penal peruano tipifica la siguiente conducta:

Decreto Legislativo de Lucha eficaz contra el lavado de ac-tivos y otros delitos relacio-nados a la minera ilegal y el crimen organizado

Artculo 1. Actos de conver-sin y transferencia

El que convierte o transfiere di-nero, bienes, efectos o ganan-cias cuyo origen ilcito conoce o deba presumir con la finali-dad de evitar la identificacin de su origen, su incautacin o decomiso, ser reprimido con pena privativa de libertad ()

Cul es el bien jurdico afectado en este delito? A nuestro entender, el bien jurdico protegido es el orden socioeconmico. Especialmente relacionado a la idea de la licitud de los bienes que circulan en el mercado[13]. En sentido similar, Percy

13 MARTNEZ BUJAN PREZ, Carlos. Derecho Penal Econmico. Parte General. Valencia: Ti-rant lo Blanch, 2007, p. 499.

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COMENTARIO ACADMICO

Garca Cavero indica lo siguiente:

() la generacin de una apariencia de legalidad sobre bienes de procedencia delic-tiva constituye una conducta incompatible con un aspecto esencial del sistema econ-mico, a saber, que la con-formacin de un patrimonio socialmente reconocido so-lamente puede tener lugar sobre la base del esfuerzo propio en actividades lcitas dentro de una economa de li-bre mercado[14].

Es importante sealar que el bien jurdico protegido no puedo ser, en ninguno de los dos ordenamientos, la Administracin de Justicia. Ello porque una interpretacin

14 GARCIA CAVERO, Percy. Derecho Penal Econmico. Parte Especial. Lima: Grijey, 2007, pp. 483.

coherente desde esta postura llevara a afirmar que solo son punibles los casos de lavado de activos provenientes de ilcitos cometidos en el pas. Dicho contra otras palabras, el ocultamiento del origen ilcito de ganancias solo afecta de forma idnea la funcin de investigacin, represin y reparacin judicial de la administracin de justicia del pas donde se cometi el ilcito previo[15]. Quedaran entonces excluidos los casos en los que los delitos previos han sido cometidos en otros pases.La postura antes comentada es expre-samente contradictoria con el texto de la ley penal boliviana y con los compro-misos internacionales que ambos estados mantienen. En esta medida, el hecho de que la tipificacin del delito de lavado de activos sea un acuerdo contenido en instrumentos internacionales (la

15 dem, pp. 484-485.

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Convencin de Viena contra el Trfico ilcito de estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas y Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin) revela que estamos ante un crimen que debe ser perseguido sin importar el pas en donde se cometi el ilcito previo. Ahora bien, qu delitos previos darn lugar a un caso de blanqueo de capitales? Los ordenamientos internacionales y la doctrina asumen que solo se deber recurrir al Derecho penal en respuesta a conductas que afectan gravemente el orden socioeconmico. De esta manera, los delitos base o previos deben ser graves. Qu delitos son lo suficientemente graves para provocar la intervencin del Derecho penal? Si estamos de acuerdo en que el bien jurdico protegido es la licitud de los bienes que circulan dentro del sistema socioeconmico, es claro que la criminalidad ms agresiva y que mayores rditos otorgue a sus autores ser la ms lesiva[16]. Como ya sealamos anterior-mente, estas caractersticas se comple-mentan claramente con el fenmeno de la corrupcin. Por lo que est plenamente justificado que el Derecho penal inter-venga frente a la legitimacin de bienes obtenidos por actos de corrupcin. Lo expuesto en el prrafo anterior se manifiesta en el hecho de que el artculo 23 de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin seala que es un compromiso tipificar el blanqueo de capitales proveniente de la corrupcin.

16 GUIMARAY MORI, Erick. Loc. Cit.

Asimismo, el artculo 10 del Decreto Legislativos 1106 del Per menciona a los delitos contra la administracin pblica como posible fuente del lavado de activos. Por su parte, el artculo 185 bis del Cdigo boliviano seala que los delitos de funcio-narios pblicos cometidos en ejercicio de sus funciones constituyen un delito previo de la legitimacin de ganancias ilcitas. Ahora bien, los hechos del presente caso nos llevan a analizar dos de las conductas contenidas el artculo 23 de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin y en los ordena-mientos peruano y boliviano. El artculo 23. 1. a) seala que cada Estado Parte adoptar las medidas legislativas para tipificar como delito la conversin o la transformacin de bienes, a sabiendas que estos bienes son producto del delito, con el propsito de ocultar o disimular el origen ilcito de los bienes o ayudar a cualquier persona involucrada en la comisin del delito (.). Qu se entiende por conversin y transferencia? La conversin implica toda colocacin o empleo de caudales de procedencia ilcita en determinados negocio o sectores econmicos-comer-ciales del trfico econmico; mientras que la transferencia significa la transmisin de activos a terceros y el movimiento de los fondos[17]. Si interpretamos estas conductas a la luz de lo dicho lneas arriba, podremos concluir que Bolivia y Per prohben, a

17 GARCIA CAVERO, Percy. Ob. Cit, p. 497.

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travs del lavado de activos y la legiti-macin de ganancias ilcitas, todo acto realizado para dar apariencia de legiti-midad a los bienes y capitales que tienen su origen en actos de corrupcin. A conti-nuacin expondremos brevemente como estos actos ilcitos estaran vinculados al caso de Belaunde Lossio.

vHemos visto la compatibilidad que existe entre la orientacin poltico criminal y la tipificacin del delito de blanqueo de capitales (lavado de activos/ legitimacin de ganancias ilcitas) en el caso de las normas penales peruanas y bolivianas. En las siguientes lneas sealaremos brevemente la imputacin en contra de Martn Belaunde Lossio a partir de esta norma penal. Se le atribuye a Martn Belaunde Lossio, como parte de la organizacin criminal liderada por Csar lvarez Aguilar, el haber transformado el dinero que el presidente regional de Ancash le entreg. Ello con el conocimiento de que este dinero fue obtenido a travs de actos de corrupcin (diezmos pagados por empre-sarios que se habran beneficiado con la adjudicacin de la buena pro de obras ejecutadas en Ancash). En este sentido, Belaunde Lossio habra transferido este dinero a los perio-distas y personales que laboraban en ILIOS PRODUCCIONES S.A.C con el objetivo de dar apariencia de legitimidad al dinero de fuente ilcita. En base a esta imputacin, se le podra atribuir a Belaunde Lossio el delito de lavado de activos, compatible normativamente con el delito de legitimacin de ganancias ilcitas del Cdigo Penal boliviano.

Como vemos, el Sr. Belaunde Lossio habra formado parte de una asociacin destinada a cometer ilcitos penales en contra de la administracin pblica. En este orden de ideas, es claro que con su pertenencia a esta asociacin, Martin Belaunde Lossio creaba un riesgo desaprobado contra la seguridad de nuestra sociedad. Es preciso recordar que el delito de asociacin delictuosa es totalmente independiente a los delitos cometidos por el particular a travs de la organi-zacin. En este sentido, el hecho de que el Sr. Belaunde Lossio sea procesado por un delito de peculado, y no por ms hechos delictivos, no es impedimento para sancionarlo por asociacin delic-tuosa. As, cuando el art. 132 del cdigo penal boliviano dice que la asociacin esta destinada a cometer delitos no est exigiendo que se pruebe la comisin de estos delitos particulares. Por el contrario, est exigiendo que la asociacin, y no el miembro en particular, sea un soporte a travs del cual se garantice potencial-mente la comisin de varios delitos. Esto habra ocurrido en el presente caso con La Centralita y su fin de garantizar los intereses polticos de Cesar lvarez a travs de la comisin de delitos de corrupcin, interceptaciones telefnicas y otros ilcitos graves.