8/18/2019 Boletín Tributario - Cuánto Demora en Retornar El Fedatario Fiscalizador Al Local Intervenido

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Actualidad Empresarial 

 IÁrea Tributaria

I-23N.° 342 Primera Quincena - Enero 2016

¿Cuánto demora en retornar el fedatariofiscalizador al local intervenido?

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Ficha Técnica

Autora :  Jhoana Lilet Morales Díaz(*)

Título  : ¿Cuánto demora en retornar el fedatariofiscalizador al local intervenido?

RTF N.° : 11714-5-2015

Fuente : Actualidad Empresarial N.º 342 - PrimeraQuincena de Enero 2016

(*) Miembro del staff de asesores tributarios de la revista ActualidadEmpresarial.

1. IntroducciónCon fecha 12 de diciembre de 2015 se

publicó en el diario ocial El Peruano laResolución del Tribunal Fiscal N.º 11714-5-2015, la cual sienta precedente deobservancia obligatoria respecto de laintervención de los fedatarios scalizado-res cuando se ha incurrido en la infracciónestablecida en el numeral 1 del art. 174del texto único ordenado del CódigoTributario.

2. Materia controvertidaLa controversia versa en determinar si elretorno del fedatario scalizador al localintervenido debe producirse de manerainmediata a la intervención, debiéndose justicar en el acta probatoria cuandoello se produzca después de un tiempoprolongado.

3. Posición del contribuyenteLa recurrente sostiene que con actitudgrosera, altanera e intimidatoria el fe-datario de la Administración intervinosu establecimiento y le comunicó quehabía incurrido en la infracción, por loque dicho actuar constituye una arbitra-riedad y abuso de autoridad. Agrega que

sí cumplió con emitir el comprobante depago respectivo, que el fedatario encarga-do de la intervención no esperó el lapsode dos minutos para que se le entregaraaquel y se negó a recibirlo, no habiendoel fedatario recogido con precisión loshechos en el acta probatoria, por lo queesta carece de fehaciencia.

Asimismo señala que la intervención seinició a las 07:53 a. m. y culminó a las11: 58 a. m., esto es, tomó más de treshoras, lo cual no resulta razonable y esdesproporcional, toda vez que dicha dili-gencia debió efectuarse en un solo acto y

de manera continua, y cita la Resolucióndel Tribunal Fiscal N.° 019665-1 0-201 1.

4. Posición de la AdministraciónLa Administración señala que según elActa Probatoria N.º 250-060-0004672-01, la recurrente incurrió en la infracción tipicada en el numeral 1 del artículo174 del Código Tributario, por no otorgarcomprobante de pago, y que al ser laprimera oportunidad en que incurrió en tal infracción, le corresponde la sanciónde cierre de establecimiento por tres (3)días calendarios.

Refiere que el artículo 165 del TextoÚnico Ordenado del Código Tributa-rio, aprobado por Decreto SupremoN.° 133-2013-EF, establece que lainfracción se determina de manera ob- jetiva, presumiéndose en el control delcumplimiento de obligaciones tributariasadministradas por la Sunat la veracidadde los actos comprobados por los agentesscalizadores.

5. Posición del Tribunal FiscalQue, sobre el particular se suscitaron dosinterpretaciones, la primera según la cualconforme con el numeral 2 del artículo

10 del Reglamento del Fedatario Fisca-lizador, aprobado por Decreto SupremoN.º 086-2003-EF y modificado porDecreto Supremo N.º 101-2004-EF, elretorno del fedatario scalizador al localintervenido debe producirse de manerainmediata a la intervención, debiéndose justicar en el acta probatoria cuandoello se produzca después de un tiempoprolongado; suscitándose al respectolas subpropuestas siguientes: (i) En casoque el retorno del fedatario scalizadoral local intervenido se produzca tras un tiempo prolongado, este debe justicar

la demora en el acta probatoria, para locual, basta que dicha justicación seageneral, (ii) En caso que el retorno del fe-datario scalizador al local intervenido seproduzca tras un tiempo prolongado, sedebe justicar la demora en el acta pro-batoria de manera especíca y concreta,y (iii) El retorno del fedatario scalizadoral local intervenido tras un tiempo pro-longado solo puede justicarse en casoque el local se haya encontrado cerradoo cuando el motivo del retraso sea im-putable al deudor tributario y/o sujetointervenido.

Que según la segunda interpretación,conforme con el numeral 2 del artículo10 del Reglamento del Fedatario Fisca-lizador, aprobado por Decreto SupremoN.º 086-2003-EF, modicado por DecretoSupremo N.º 101-2004-EF, el retorno del

fedatario scalizador al local intervenidopuede producirse en el transcurso deldía de la intervención, sin necesidad de justicación alguna.

Que llevado el tema a conocimiento dela Sala Plena del Tribunal Fiscal, medianteacuerdo contenido en el Acta de Reuniónde Sala Plena N.° 2015-19 de 23 denoviembre de 2015, se ha adoptado lainterpretación contenida en la segundapropuesta, cuyos fundamentos son lossiguientes:

"El numeral 3 del artículo 87 del Texto ÚnicoOrdenado del Código Tributario aprobado

 por Decreto Supremo N.º 133-2013-EF,modificado por Ley N.º 302962, prevéentre las obligaciones de los administradosla de emitir y/u otorgar, con los requisitosformales legalmente establecidos y en loscasos previstos por las normas legales, loscomprobantes de pago o los documentoscomplementarios a estos. Asimismo, sedispone que deberán, según lo establezcanlas normas legales, portarlos o facilitar ala SUNAT, a través de cualquier medio, yen la forma y condiciones que esta señale,la información que permita identicar losdocumentos que sustentan el traslado.Por su parte, el artículo 165 del mismocódigo prevé que en el control del cumpli-miento de obligaciones administradas por laSUNAT, se presume la veracidad de los actoscomprobados por los agentes scalizadores,de acuerdo a lo que se establezca mediantedecreto supremo.De otro lado, conforme con el inciso a) del

 artículo 4 del Reglamento del FedatarioFiscalizador, aprobado por Decreto Su-

 premo N.º 086-2003-EF, modicado porDecreto Supremo N.º 101-2004-EF, estostienen entre sus funciones dejar constanciade las acciones u omisiones que importenla comisión de las infracciones tributariastipicadas por el artículo 174 del CódigoTributario, para lo cual, levantarán el acta

 probatoria en la que se dejará constancia delos hechos y/o de la infracción cometida. Aello se agrega que esta y las demás funcio-nes atribuidas al mencionado funcionario

 se realizarán a través de intervenciones y/uoperativos.Cabe señalar que conforme con el artículo5 del referido reglamento, los documentosemitidos por el Fedatario Fiscalizador en elejercicio de sus funciones tienen el carácterde documento público, según lo dispuesto

 por el numeral 43.1 del artículo 43 de laLey N.º 27444, Ley del Procedimiento

 Administrativo General. En consecuencia,de conformidad con la presunción deveracidad a que se refiere el segundo

 párrafo del referido artículo 165 del Có-digo Tributario, producen fe respecto delos hechos comprobados por aquel conmotivo de la inspección, investigación,control y/o vericación del cumplimientode las obligaciones tributarias, de acuerdo

 a lo establecido en los artículos 6, 7 y 8 delmencionado reglamento.

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Análisis Jurisprudencial

 Ahora bien, el numeral 2 del artículo 10 delcitado reglamento prevé que en el controlde las obligaciones relacionadas a la emisión

 y/u otorgamiento de comprobantes de pagoo documentos complementarios a estos,distintos a la guía de remisión, el Fedatario

Fiscalizador podrá adquirir bienes o servicios para su consumo o no, de este o de sus acompañantes, luego de lo cual, acreditará su identicación con la credencial a que sereere el artículo 3 de la misma norma.

 Así también, regula los procedimientos deintervención relacionados con la emisión y/uotorgamiento de comprobantes de pago odocumentos complementarios.Cabe destacar que el último párrafo delmencionado numeral 2 del citado artículo10 prevé que el Fedatario Fiscalizador seidenticará ante el sujeto intervenido, oen su defecto, ante el deudor tributario, almomento de retornar al local intervenido.

 Asimismo, dispone que el retorno a dicholocal puede efectuarse en el mismo día o

en los siguientes si el local estuviese cerradoo el motivo del retraso sea imputable aldeudor tributario y/o sujeto intervenido,

 agregándose que estos hechos constarán enel documento levantado.Sobre el particular, corresponde determinar

 si conforme con la norma citada, el retomodel Fedatario Fiscalizador al local interveni-do debe efectuarse de manera inmediata

 a la intervenc ión, debiéndose just ificaren caso de demora o si puede hacerseen el transcurso del día, sin necesidad de

 justicación. Al respecto, conforme se aprecia, el nu-meral 2 del artículo 10 del Reglamentodel Fedatario Fiscalizador, luego de laintervención, se permite que este retorne

 al local el mismo día o en los siguientes sies que se congura alguna de las causas previstas por la citada norma. Sobre este aspecto, en cuanto al retorno en "el mismodía", se considera que se hace referencia

 al transcurso del día de la intervención, ya sea que ello ocurra de inmediato o luegode un tiempo prolongado. Esto es, no seconsidera que el retorno "en el mismo día"

 a que alude la norma citada solo se reere a los casos en que acaezcan circunstanciasno imputables al fedatario que impidan

 su retorno inmediato, pues ello implicaríadistinguir donde la ley no distingue, restrin-giéndose el alcance de la norma.En tal sentido, toda vez que la citada norma

 prevé que el Fedatario Fiscalizador puede

retornar en el mismo día, este cuenta con amparo legal tanto para retornar al localintervenido a los pocos minutos de inter-vención o en el transcurso del día, por loque no se requerirá en ninguna de tales

 situaciones que aquel consigne una justi-cación en el acta a efecto que esta no pierdamérito probatorio, por cuanto el cierre de laintervención se realizó en el mismo día enque se inició, conforme con lo dispuesto porla norma citada.Cabe señalar que de acuerdo con el anotadoreglamento, los únicos supuestos en los que

 se requiere que el fedatario de la Administra-ción justique en el acta respectiva el tiempoutilizado para su retorno, son: 1. Cuandoel local estuviese cerrado o 2. Cuando el

motivo del retraso sea imputable al deudortributario y/o sujeto intervenido, los quedeben precisarse en el acta cuando a causade ellos, el funcionario no pueda retornaren el mismo día al local intervenido. Estoes, tales causales no son aplicables cuandoel retorno del fedatario se produce en el

transcurso del día (aunque no sea de formainmediata a la intervención).Lo expuesto se aprecia en el criterio emitidocomo precedente de observancia obliga-toria en la Resolución del Tribunal FiscalN.º 20924-10-2011, según el cual, "Si el

fedatario scalizador no puede retornar allocal intervenido en el mismo día sino en los siguientes según lo establece el numeral 2)del artículo 10 del Reglamento del FedatarioFiscalizador, esto es, porque el local estuvocerrado o porque el motivo del retraso seaimputable al deudor tributario y/o al sujetointervenido, deberá empezar a elaborar el

 acta probatoria dando cuenta de dichascausas y de la comisión de la infracción elmismo día de la intervención realizada, lacual será cerrada cuando retorne efectiva-mente al referido local, momento en el quecomunicará al deudor tributario y/o al sujetointervenido la comisión de la infracción".

 Al respecto, en dicha resolución se señalóque: "Como se aprecia, las citadas normas

disponen que una vez efectuada la operaciónmediante la cual el fedatario scalizador havericado el incumplimiento de la obligaciónde emitir y entregar el comprobante de pagorespectivo, el fedatario debe retornar allocal, identicarse ante el sujeto intervenidoo el deudor tributario, según sea el caso, ylevantar el acta probatoria en la que dejaconstancia de lo acontecido, lo cual debeefectuarse el mismo día de la intervencióno en los siguientes si es que se presenta

 alguna de las causales previstas por el citadoreglamento. Por consiguiente, en dichasnormas no se ha establecido la obligaciónde elaborar más de un acta probatoria enrelación con una intervención sino que, porel contrario, se hace referencia a un solo

documento siendo que cuando la normamenciona a dicho documento, se consideraque está aludiendo al acta probatoria elabo-rada por el fedatario scalizador.En tal sentido, se advierte que las causales

 previstas por la norma (local cerrado y mo-tivos imputables al deudor tributario o sujetointervenido) están referidas a la posibilidadque se otorga al Fedatario Fiscalizador

 para que retorne en un día distinto al de laintervención y no al mismo día. Por tanto,

 aun cuando dicho retorno no se produzcade forma inmediata a esta, no habrá nece-

 sidad de justicar la demora siempre que elfuncionario regrese al local en el transcursodel día de la intervención.De otro lado, es de destacar que si bien en

la emisión de un acta debe respetarse lainmediatez, conforme con el artículo 10 delReglamento del Fedatario Fiscalizador, esta

 se respeta cuando el retorno al estableci-miento se realiza en el mismo día, siendo quela nalidad de la mencionada inmediatez es

 salvaguardar que el lapso entre los hechos acontecidos y el levantamiento del acta seade una extensión que permita recoger en ellaelmente los hechos de los que se requieredejar constancia, aspecto del que no quedaduda cuando el fedatario scalizador cierrala intervención en el mismo día en que esta

 se realizó.Estando a lo expuesto, se concluye queconforme con el numeral 2 del artículo 10del Reglamento del Fedatario Fiscalizador,

 aprobado por Decreto Supremo N.º 086- 2003-EF, modicado por Decreto SupremoN.º 101-2004-EF, el retorno del FedatarioFiscalizador al local intervenido puede

 producirse en el transcurso del día de laintervención, sin necesidad de justicación

 alguna.

El Tribunal Fiscal de acuerdo con los ar-gumentos esgrimidos resolvió:

CONFIRMAR  la Resolución de OcinaZonal N.º 256-014-0001082/SUNAT de25 de marzo de 2015.

DECLARAR  que la presente resoluciónconstituye precedente de observanciaobligatoria, en cuanto establece el si-guiente criterio:

"Conforme con el numeral 2 del artículo 10del Reglamento del Fedatario Fiscalizador,

 aprobado por Decreto Supremo N.º 086- 2003-EF, modicado por Decreto SupremoN.º 101-2004- EF, el retorno del FedatarioFiscalizador al local intervenido puede

 producirse en el transcurso del día de laintervención, sin necesidad de justicación

 alguna".

6. ComentarioUna de las infracciones más recurrentesen la que incurren los contribuyentes esaquella establecida en el numeral 1 deart. 174 del texto único ordenado delCódigo Tributario, no emitir y/u otorgarcomprobante de pago. Respecto de ello,un tema muy controversial es el tiempoen que demora en retornar el fedatarioscalizador a devolver los bienes y levan- tar el acta probatoria.

El Tribunal Fiscal ha sentado como cri- terio de observancia obligatoria que el

fedatario scalizador puede retornar allocal intervenido en el transcurso deldía; criterio que a nuestro juicio no esacertado, ya que el Código Tributarioen su art. 165 señala que la infracciónse determina de manera objetiva.Entonces, si señalamos que no hay unplazo para el retorno del fedatario,es bastante subjetivo dejar un campoabierto a criterio de este para retornaral local intervenido, teniendo en consi-deración que ha sido el propio TribunalFiscal quien en reiterada jurisprudenciaha señalado que cuando transcurren

varias horas después de realizada laadquisición de los bienes hasta el retor-no, este hecho resta fehaciencia al actaprobatoria, ya que la intervención debeser realizada en un solo acto. Y si bien escierto que el Reglamento del FedatarioFiscalizador no señala un determinadolapso para el retorno de este, a nuestrocriterio es poco razonable señalar quepuede retornar en el transcurso del día,ya que puede presentarse el caso de quecuando regrese el local se encuentre ce-rrado, supuesto en el cual debe levantarel acta probatoria, sin haber procedidoa la devolución de los bienes ni deldinero, hecho que a todas luces le restafehaciencia al acta probatoria que deacuerdo con lo establecido por la Ley deProcedimiento Administrativo General,Ley N.º 27444, el acta probatoria tienecarácter de documento público.