Bolivia 2015-Operaciones Financieras-final

Las prestaciones financieras y las reglas de precios de transferencia Guillermo O. Teijeiro

Introducción: El contexto

• Los métodos de ajuste de precios de transferencia ( OECD Guidelines y Sec 482 IRC) fueron diseñados originalmente para su aplicación en un contexto industrial

• Los destinatarios principales de la aplicación de estas reglas eran la industria farmacéutica, las manufacturas y el sector petrolero

• Hoy el ámbito de las transacciones transfronterizas entre vinculadas se ha expandido para incluir operaciones financieras de bancos, dealers en títulos valores, compañías de seguro, servicios, intangibles, y las diversas y nuevas manifestaciones de la economía digital

• Y se ha evidenciado que los métodos de ajuste PT no son fácilmente aplicables a algunas operaciones financieras, entre otros nuevos supuestos de aplicación

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Métodos

Solo como referencia para lo que resta de esta presentación:

• Tradicionales o transaccionalesPrecio comparable entre partes independientes (CUP)Precio de reventa entre partes independientesCosto más beneficios (cost-plus)

• Otros métodosDivisión de ganancias (profit-split)Margen neto de la transacción

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¿Qué involucran las transacciones financieras y similares?

Provisión de servicios o transferencia de bienes tangibles o intangibles, donde los métodos de ajuste tradicionales se adaptan bien, y otras transacciones o formas de negocios que son únicas y peculiares del sector, respecto de las que los métodos de ajuste tradicionales no se ajuntan tan fácilmente

• productos financieros derivados• reaseguros (grupos financieros integrados)• global trading o global dealing

Los derivados y los reaseguros se caracterizan por la predominancia del elemento de asunción de riesgos entre partes vinculadas (por sobre la significación de los activos y funciones)

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Otras diferencias

• El capital financiero está sujeto a mayor riesgo que el capital industrial. Se invierte en activos líquidos y está sujeto a reclamos de los clientes basados en eventos externos al negocio mismo como son las variaciones de mercados específicos, tasas de cambio y tasas de interés

• Global trading o global dealing: peculiar forma de desarrollar negocios en el sector financiero institucionalizado donde una entidad dentro del grupo de entidades vinculadas es la encargada de operar un instrumento financiero o título valor con el cliente, mientras que las otras entidades (y sus empleados) proveen servicios a aquélla que no son comercializados con terceros (e.g., marketing, gerenciamiento de riesgos, tesorería, soporte y back office, sistemas, servicios legales y contables, y otros)

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Otras diferencias• Finalmente, la actividad financiera institucionalizada, y los sectores de

seguros y comercialización de títulos valores son sectores significativamente regulados

• Las entidades reguladoras se preocupan especialmente por la solvencia de las entidades, a resultas de lo que los requerimientos de capital son más elevados que los que el mercado habría considerado adecuados

• Los requerimientos regulatorios de capital motivan operaciones entre entidades vinculadas del sector cuyo propósito principal es la adecuación a aquéllos requerimientos y no la consecución del lucro, lo que torna particularmente problemática la adecuación de las operaciones a las reglas PT, de las que obviamente no se hallan excluidas tributariamente

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Otras diferencias• Las operaciones financieras también involucran aquéllas entre entidades

vinculadas del ramo comercial, industrial y de servicios, y las garantías intra-grupo en caso de préstamos otorgados por terceros a filiales de grupos multinacionales (MNEs)

• La tasa de interés pactada, en términos generales, debe ser una tasa de mercado, o la que hubieran pactado entidades independientes bajo hechos y circunstancias similares

• En algunos países se prevén safe-harbours o refugios seguros, y otras jurisdicciones consideran cumplimentado el principio del operador independiente cuando i) el precio está basado en una tasa de interés pactada con un sujeto independiente, ii) el precio está basado en el interés más un mark-up por el riesgo asociado, o iii) se aplica un precio que de alguna otra manera establezca una renta razonable para el prestamista

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Las reglas PT sobre operaciones financieras en los documentos OECD

Las Guías de Precios de Transferencia de OECD no se ocupan especialmente de las operaciones financieras, pero existen otros documentos OECD donde la cuestión se aborda:

• Desde el punto de vista del tomador (deducción) el Borrador de la Acción 4 de BEPS --Deducciones por intereses y otros pagos financieros-- del 18 de diciembre de 2014

• Desde el punto de vista de la utilidad (parcial y tangencialmente) el borrador de la Acción 10 de BEPS --Propuesta de modificación del Capítulo VII de las guías de precios de transferencia relativa a servicios intra-grupo de escaso valor agregado--

• En el contexto del Artículo 7 del OECD-MC, el Informe sobre AOA --Authorized OECD Approach-- de 2008, cuya Parte II se refiere a las consideraciones especiales para la aplicación del método AOA a entidades que desarrollan global training de instrumentos financieros

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Las reglas PT sobre operaciones financieras en los documentos OECD

• Tanto el Informe AOA como el Plan de Acción BEPS reconocen el rol distintivo que posee en el sector la función de gerenciamiento del riesgo financiero

• Se admite que el riesgo asociado con activos o instrumentos financieros puede ser transferido entre entidades vinculadas (OECD-AOA, Parte II, párrafo 21)

• En consecuencia la capacidad de gerenciamiento del riesgo a nivel del cesionario debe ser identificada y asignada a los efectos de la aplicación de las reglas de precios de transferencia (OECD-AOA, Parte II, párrafo 182)

• Asimismo, en idéntico sentido, deben identificarse los contratos y términos contractuales entre las entidades vinculadas que permitan identificar y asignar capacidades de gerenciamiento del riesgo financiero a la entidad cesionaria (OECD-AOA, Parte II, párrafo 182)

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Las reglas PT sobre operaciones financieras en Argentina

• Las operaciones financieras efectuadas con entidades extranjeras vinculadas o residentes en jurisdicciones no cooperativas (excluidas de la lista blanca o white list), deben ser ajustadas por aplicación de las reglas de pecios de transferencia

• En tal sentido, no se diferencian de las operaciones similares que involucren bienes, servicios o intangibles. Es decir, no es una excepción sino la confirmación de la regla

• Las operaciones financieras son las de tal naturaleza desarrolladas por la banca institucionalizada, y las que tienen lugar entre empresas vinculadas de otros sectores de la economía, e.g., préstamos y otras operaciones financieras intra-grupo

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• En el caso de entidades financieras que operen en Argentina, la ley del impuesto a las ganancias (LIG) prevé especialmente las cantidades pagadas o acreditadas en concepto de intereses, comisiones, y otros pagos o acreditaciones, a entidades vinculadas constituidas, domiciliadas o ubicadas en el exterior (matriz, co-filial, co-sucursal)

• Dichos pagos o acreditaciones deben ser ajustados cuando sus condiciones se aparten de las que hubieran convenido entidades independientes de acuerdo con las prácticas normales de mercado

• La misma regla se aplica en caso de prestaciones financieras entre entidades vinculadas que no pertenecen al sector de la banca institucionalizada

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La vinculación a los efectos de la aplicación de las reglas de ajuste PT existe, entre otras situaciones, cuando:• Una entidad posea parte mayoritaria del capital de otra• El capital de dos o más entidades pertenezca mayoritariamente a la misma

entidad accionista• La misma entidad posea el capital mayoritario de una o más entidades

subsidiarias e influencia significativa (funcional o de otra índole, con poder de decisión para orientar o definir las actividades) en la o las otras entidades

• La misma entidad posea influencia significativa sobre todas las entidades en forma simultánea

• Una entidad posea los votos para formar la voluntad social de otra u otras

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• Dos o más entidades posean directores o administradores comunes, o los funcionarios de una instruyan a los de otra u otras

• Una entidad posea exclusividad para la compraventa de bienes, servicios o derechos de otro (e.g., agente, distribuidor o concesionario)

• Una entidad provea la propiedad tecnológica o los conocimientos técnicos a otra sobre cuya base esta última desarrolla sus negocios

• Una entidad acuerde a otra cláusulas contractuales preferenciales (descuentos por volúmenes, financiación u otros)

• Una entidad participe significativamente en la fijación de las políticas empresariales de otra, o sea su único proveedor o cliente

• Una entidad provea en forma sustancial la financiación requerida para el desarrollo de las actividades de otra u otras

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En materia de comparabilidad y a los efectos de la aplicación de los métodos de ajuste admitidos, el decreto reglamentario de la LIG ordena considerar:

• Las características de las transacciones• Funciones, activos y riesgos asumidos por las partes• Términos contractuales que puedan incidir en el precio y/o el margen• Otras circunstancias económicas con los mismos efectos

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En relación con las características de las transacciones se ordena considerar, entre otros, los siguientes elementos:• Monto del capital o préstamo• Plazo• Garantías• Solvencia del deudor• Capacidad objetiva de repago• Tasa de interés• Monto de las comisiones y otros cargos administrativos• Otros pagos o acreditaciones o débitos que se realicen o practiquen

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¿Cuál de los métodos de ajuste PT es el más apropiado para determinar el valor de

mercado? • El precio comparable entre partes independientes es generalmente

aceptado como el mejor método para el caso de operaciones financieras entre vinculadas

• A los efectos del ajuste pueden utilizarse comparables internos, o sea, operaciones con partes no vinculadas similares efectuadas entre la entidad testeada y terceros independientes, o externos, esto es, operaciones entre terceros independientes entre sí

• Los comparables internos pueden ser difíciles de encontrar, sobre todo cuando se trata de financiamiento intra-grupo fuera del sector de la banca institucionalizada, pero en cualquier caso es relativamente sencillo encontrar comparables externos

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mercado? • El precio comparable entre partes independientes es también adecuado

para ajustar el precio de la compraventa de títulos valores entre partes vinculadas. En tal caso los comparables son fáciles de obtener cuando existe cotización pública de los títulos. Aún en tal caso, las variaciones de cotización en el día de la operación testeada deben ser consideradas, particularmente en mercados muy volátiles

• La misma observación cabe cuando se trata de establecer el precio de mercado de comisiones pagadas por los clientes y distribuidas entre entidades vinculadas en una operación global

• En aquellos casos en que el monto de las comisiones a distribuir sea muy pequeño en relación con el valor de los títulos transados, los métodos que comparan márgenes brutos entre entidades vinculadas e independientes (i.e., precio de reventa y costo más beneficio) pueden resultar preferibles

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mercado?

• Los métodos de división de la ganancia (profit split) y margen neto de la transacción pueden resultar adecuados cuando se trata de ajustar el precio de transferencia de propiedad entre entidades financieras vinculadas como cuando se transfieren títulos valores de una entidad a otra, sea para cumplir con requisitos regulatorios de capitalización, cumplimentar una instrucción de un cliente, o por cualquier otra razón

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Deuda o capital entre entidades vinculadas: indicadores

¿Cuáles son algunos de los indicadores de que existe una operación de financiamiento entre vinculadas?• Tasa fija de interés y ausencia de participación en el riesgo propio de la

empresa prestataria• Capacidad de repago (solvencia patrimonial y financiera del tomador) • Fecha fija de repago y derecho a ejercer las acciones propias de un

acreedor para obtener el pago en caso de incumplimiento• Instrumento no subordinado a las acreencias de prestamistas

independientes e inconvertibilidad del crédito en acciones a opción del tomador

• Pactos, garantías y otros derechos usuales en una operación de crédito entre partes independientes

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¿Cuáles son algunos de los indicadores de que existe una operación de financiamiento entre vinculadas?• Relación de deuda/capital razonable en comparación con el promedio del

sector o la industria de que se trate• Capacidad del tomador de obtener montos similares en términos análogos

de prestamistas independientes• Utilización de los fondos obtenidos como capital de trabajo• Ausencia de identidad de intereses entre accionistas y acreedores• El interés y el capital son repagados con las utilidades y el cash-flow de la

entidad tomadora y no con fondos provenientes de nuevos préstamos• Tratamiento consistente con la asunción de una deuda en el balance y en

las actas de la sociedad (Directorio y Asamblea, según sea el caso)

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¿Cuáles son algunos de los indicadores de que existe un aporte de capital entre vinculadas?• No existe una tasa de interés fija y los pagos están atados a la existencia

de utilidades (participación en el riesgo empresarial)• Conversión en acciones a opción del tomador• No existe fecha fija de repago o el plazo es extremadamente largo o

flexible, ni derechos para forzar el pago en caso de incumplimiento• No se prevén garantías o pactos usuales en las operaciones de crédito con

partes independientes• Imposibilidad de obtener montos similares en condiciones análogas de

prestamistas independientes• Fondos usados para adquirir bienes de capital o para financiar un start-up

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¿Cuáles son algunos de los indicadores de que existe un aporte de capital entre vinculadas?• Intereses o capital no pagados a sus vencimientos, otorgamiento de

extensiones o relajamiento/eliminación de los derechos propios de los acreedores por modificación de los términos contractuales originarios

• Cualquier evidencia de la calificación de aporte en el balance o actas de directorio o asamblea

• Cualquier circunstancia que evidencie que no existe intención de repagar al vencimiento

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Deuda o capital entre entidades vinculadas: consecuencias de recalificación

En situaciones transfronterizas inbound la recalificación de deuda como aporte (el caso más usual) apareja las siguientes consecuencias a nivel del tomador doméstico:• Impugnación de los intereses pagados,• Y de las pérdidas de cambio asociadas en el balance impositivo

En el caso inverso (bastante inusual):• Ajuste de los intereses pagados por aplicación de las reglas PT• Aplicación de las reglas de capitalización exigua• Eventualmente, aplicación de retenciones agravadas fijadas para el caso

de financiaciones inter-company

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El supuesto de garantías otorgadas entre empresas vinculadas

Las garantías explícitas otorgadas por las casas matrices de MNEs por deudas de sus subsidiarias contraídas con terceros (entidades financieras independientes o prestamistas no bancarios independientes) pueden responder a uno de los siguientes objetivos:• Suplir la incapacidad crediticia de la entidad prestataria, u• Obtener una menor tasa de interés para la subsidiaria tomadora del

préstamo

Existe también lo que se denomina garantía implícita que es la que surge naturalmente por pertenecer a un grupo económico determinado, pero este caso no genera cuestiones de ajustes PT

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• Aquellos supuestos donde el objetivo de la garantía consiste en suplir la incapacidad crediticia de la entidad vinculada prestataria generan problemas de calificación

• Por aplicación del principio de substance over form, realidad económica o estándares anti-elusivos similares, podría considerarse que a los fines tributarios, el verdadero tomador del crédito es el garante, quien a su vez, efectúa un aporte de capital en la subsidiaria, de modo que los intereses pagados al prestamista no son deducibles a nivel de esta última entidad

• Esta es la posición que desde antaño ha adoptado la Cámara de Apelaciones Federal norteamericana (Quinto Circuito) por aplicación de la Sec. 482 del IRC (Plantation Pattern Inc vs. Commissioner, 462 F2nd 712, 1972). También uno de los elementos considerados por la jurisprudencia administrativa y judicial argentina en torno a operaciones back-to-back

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• Cuando la garantía de la casa matriz opera como un mecanismo para obtener una menor tasa de interés, se respeta la naturaleza de la garantía en cuanto a tal, pero la cuestión se centra en la calificación de la transacción a los efectos de la aplicación de las reglas de precios de transferencia

• En tal caso, existen dos posturas posibles:– La retribución de la garantía es asimilable a la retribución de un servicio– Es una retribución asimilable al pago por la cesión del garante al tomador

de un intangible (su mejor posición financiera o patrimonial) a los efectos de su utilización en una operación financiera concreta del tomador con un tercero

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• Cuando no existen normas legales que dispongan lo contrario, la posición más extendida es aquélla que considera que el tomador retribuye al garante la cesión de un intangible a los efectos de su utilización concreta en una operación financiera celebrada con un prestamista independiente

• En tal caso y para testear el carácter arm’s length de la retribución debe darse prioridad como mejor método a los métodos transaccionales (e.g., CUP) entendiéndose que en ningún caso la compensación por la garantía podrá superar la reducción de intereses conseguida; ello pues, en tal caso, un tercero independiente no hubiese contratado la garantía

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Muchas graciasGuillermo O. Teijeiro

Teijeiro y Ballone Abogadoswww.te-ba.com

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