Capitulo 1: El Derecho Nociones generales

Normas jurídicas: Su respeto se reputa tan necesario a la convivencia social, que el estado las impone

con carácter obligatorio. Existen normas obligatorias no impuestas por ninguna ley positiva, pero que surgen

del derecho natural o de la costumbre. Debe ser coherente con la idea de justicia

Derecho Conjunto de normas de conducta humana obligatorias y conformes a la justicia.

Derecho y moral

Similitudes

Ambas son normas de conducta humana. Moral:

Valora la conducta en si misma y su significado que tiene para la vida del sujeto.

Su campo de imperio es la conciencia (intimidad del sujeto). Derecho:

Valora la conducta en cuanto al alcance que tenga para los demás. Su campo de imperio es la convivencia social.

Ambos se encaminan hacia la creación de un orden. Derecho (orden social):

Se refiere al orden social, es decir, el de las relaciones objetivas entre las personas.

Esto no quita que el derecho penetra al fondo de las conciencias y juzga las intenciones personales cuando tiene que juzgar un acto.

Moral (orden individual): Se refiere al orden interior de nuestra vida autentica. No hay que pensar que la moral opone al individuo a la sociedad. Lo reputa

como un ser sociable, razón por la cual los actos humanos se juzgan moralmente según su alcance exterior, su valor social. Gobierna la conducta social mediante la caridad y la justicia.

Diferencias

Autonomía moral y heteronomía jurídica: La moral es autónoma.

Se la impone el individuo así mismo, a partir de una convicción propia

No importa que las normas hayan sido producto de un proceso racional íntimo o que deriven de una fuente externa. La persona estima que es bueno y obligatorio cumplir con ellas, por lo que la moral descansa en la convicción del sujeto.

El derecho es heterónomo: Le es impuesto al individuo por el estado. La norma jurídica le es obligatorio al sujeto cumplirla, con total independencia

de que este piense que es buena o mala. Diferencias entre la libertad de las conductas morales y la obligatoriedad de las normas

jurídicas: Moral:

Las normas morales no son obligatorias sino está en la libertad del individuo apegarse a estas o no.

Esto no quita que no cumplir una norma moral pueda tener una sanción, como lo puede ser el repudio social. Sin embargo, la sanción moral puede o no seguir a la violación de una norma moral y esta puede o no ser respetada por los individuos.

Derecho: Las normas jurídicas si son obligatorias. Si no se cumplen, la persona tendrá

una sanción. Diferencias entre la correlatividad entre derecho y obligación:

Moral: El deber moral se impone fundamentalmente por causa del sujeto llamado a cumplirlo. El deber moral es solo deber y no tiene un correlativo derecho frente a el

Derecho: La obligación jurídica no se impone en beneficio del obligado a cumplirlo, sino del acreedor, el cual es el beneficiario de esa relación. La obligación jurídica implica frente al sujeto con obligación un sujeto acreedor que tiene derecho a exigir el cumplimiento de esa obligación.

Disposiciones legales que vinculan moral y derecho:

Preámbulo de la Constitución Nacional: uno de sus propósitos es el de afianzar la justicia, por lo que las soluciones injustas y contrarias al sentido moral son inconstitucionales.

Artículo 413: el tutor debe administrar los intereses del menor como un buen padre de familia. Artículo 953 del Código civil: el objeto de los actos jurídicos no debe ser contrario a las buenas

costumbres. Artículo 792 del Código civil: es nulo el pago efectuado por una causa contraria las buenas

costumbres Artículo 2261 del Código Civil: está prohibido prestar cualquier cosa para un uso contrario a las

buenas costumbres. Ley 17711:

Acentuó el papel de la moral como ingrediente del derecho positivo argentino.

Artículo 1071: en referencia al abuso del derecho, dice que habrá ejercicio abusivo cuando se contraríen los fines que la ley tuvo al reconocerlos o cuando exceda los límites impuestos por la moral.

Artículo 1198: los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Artículo 1051: en referencia a los efectos de la nulidad, protege al subadquirente de

buena fe.

Normas de trato social:

Entre las normas que reglan la conducta humana, están las de trato social, es decir, los simples usos o reglas de decoro.

Diferencia con la moral: Reglas de decoro:

Se refieren a la capa superficial del hombre, es decir, a los planos externos de la conducta donde se verifica el contacto con la gente.

Son heterónomas. Le son impuestas al individuo por adhesión al medio en el que actúa.

Moral: Se refiere a las intenciones originarias, es decir, a la autentica individualidad

de la persona. Por esta razón, puede haber gente con un fuerte sentido moral que no maneja las reglas de decoro, como también personas muy correctas con muy poco sentido moral.

Como se dijo antes, es autónoma. Requieren una adhesión intima. Diferencias y similitudes con las normas jurídicas:

Ambas son heterónomas. Son impuestas por una autoridad externa. Reglas de decoro:

La autoridad es el medio social de la persona. No son obligatorias y el incumplimiento le traerá a la persona sanciones de su medio cuyo efecto dependen de la sensibilidad de la persona.

Normas jurídicas: La autoridad es el estado. Son obligatorias y el incumplimiento trae

sanciones reales por parte del estado.

Vinculación entre derecho y moral según el juspositivismo y el jusnaturalismo:

Escuela positivista: Fue llevado a su plenitud por Hans Kelsen. Por derecho solo debe entenderse el derecho positivo, es decir, el conjunto de normas

dictadas por el soberano. La moral es un concepto que no forma parte de la norma jurídica. Esto no quita que la moral tenga influencia en el legislador al dictar una ley. Pero el derecho es tal por el solo hecho de haber sido sancionado por el legislador y estar respaldado por fuerza pública, independientemente de si se adecua a la moral o no.

Critica de Borda: Si bien el positivismo tiene un rigor lógico imponente, es un contrasentido

llamar una norma jurídica injusta. Si es injusto, no es derecho, independientemente de si fue sancionado por el legislador.

Escuela naturalista: Adquirió su máximo desarrollo en la obra de Santo Tomas de Aquino. La justicia es un elemento necesario del derecho, por lo que las leyes injustas no

tienen categoría jurídica. Esto lleva implícito el derecho a negar obediencia a tales normas.

El criterio que nos permite distinguir lo justo de lo injusto es el derecho natural. El derecho natural es el que surge de la naturaleza humana y es revelado al hombre por la razón. al provenir de la naturaleza inmutable del hombre, es universal. Si la ley es conforme a él, es justa. De modo contrario, no lo es.

Por ende, el derecho positivo debe ajustarse al derecho natural. Esto no significa que el derecho positivo sea inmutable. El derecho natural fija los grandes principios de la organización social, pero pueden caber soluciones distintas para las particularidades de cada pueblo y época.

En conclusión, siendo la justicia una virtud moral, la moral vendría a ser un ingrediente necesario del derecho.

Critica de Borda: No ha sido posible ponerse en total acuerdo sobre las normas concretas que

constituyen el derecho natural. Esto no quita que ponerse de acuerdo sobre los grandes principios generales

es posible. El respeto por la libertad, por la dignidad humana, por la igualdad, la propiedad, entre otros, forman la base del derecho natural y sobre esto existe acuerdo general.

Clasificación del derecho positivo:

El derecho positivo es el conjunto de leyes vigentes en un país. Se divide en dos grandes ramas: el derecho público y el privado.

Criterios de clasificación:

Primer criterio: Derecho público: es un derecho de subordinación caracterizado por la desigualdad de

los términos de la relación jurídica: el Estado por un lado y los individuos por el otro. La justicia toma la forma de justicia distributiva.

Derecho privado: es un derecho de coordinación en el cual los sujetos están ubicados en un plano de igualdad. La justicia toma forma de justicia conmutativa.

Falla del criterio: si bien es útil para formarse una idea general, fracasa en su aplicación al derecho internacional público, donde los estados se hallan en pie de igualdad jurídica.

Segundo criterio: Derecho público: predomina el interés general y social. Derecho privado: predomina el interés de los particulares. Falla del criterio: es impreciso ya que muchas veces se superpone el interés privado

con el público, como en las leyes que gobiernan la familia o el comercio, las cuales persiguen los intereses generales. Del mismo modo, leyes de derecho público cuidan los intereses individuales, como la protección constitucional de la libertad, el honor y la vida.

Criterio de Borda: Derecho público: interviene el estado como poder público. Derecho privado: interviene solo los particulares, o el estado en su carácter de simple

persona jurídica. Sin embargo, no debe creerse que ambos no tienen vinculación entre sí:

La violación de derechos privados trae como consecuencia la aplicación de normas de derecho público.

Todas las acciones privadas tienden a poner l servicio del actor la fuerza pública del estado para asegurarle el goce de sus derechos.

Ramas del derecho público

Derecho constitucional: organiza al Estado, determina las relaciones y facultades de los distintos poderes y establece las normas fundamentales de convivencia social.

Derecho administrativo: organiza el funcionamiento de la Administración publica Derecho penal: establece la legislación represiva de los delitos, en protección del orden social. Derecho internacional público: rige la relación entre los estados. Ramas poco definidas:

Derecho de minería: regula la explotación minera aunque es cierto que algunas minas están regidas por el derecho privado.

Derecho procesal: en lo que atañe al procedimiento penal y administrativo, pertenece al derecho público puesto que atañe a un servicio público, que es la administración de la justicia. En lo que refiere al procedimiento civil y comercial, se lo debe considerar integrante del derecho privado

Ramas del derecho privado:

Derecho civil: es el derecho privado, excluyendo las normas que atañen a las demás ramas. Derecho comercial: regla las relaciones de los comerciantes y las consecuencias jurídicas de los

actos de comercio Derecho laboral: regla las relaciones jurídicas nacidas del trabajo. Si bien pertenece al derecho

privado, ha ido adquiriendo un matiz público dado que se celebran convenios colectivos en los que interviene el estado.

Legislación rural: regla las relaciones de vecindad rural y las cuestiones que surgen de la explotación agropecuaria.

Derecho procesal civil comercial y laboral.

VER SI SE AGREGA 14 15 y 16

Derechos subjetivos

Sentido objetivo: es el ordenamiento jurídico de un país. Sentido subjetivo: es la facultad de exigir de otro una determinada conducta.

Clasificación de los derechos subjetivos:

Derechos subjetivos como facultad de exigir de otra persona el pago de una obligación: Para que estos derechos se hagan efectivos, es necesaria una declaración de voluntad

de su titular. Derechos subjetivos como poder de formación jurídica:

Se trata de facultades latentes que pueden o no ser ejercidas sobre la propiedad de uno, como el derecho a vender, hipotecar, arrendar, donar su propiedad.

Algunos de estos derechos se extinguen una vez ejercidos: vender, donar. Otros perduran: alquilar, prestar.

Derechos de la personalidad: Son irrenunciables e imprescriptibles. La sociedad debe respetarlos, sin necesidad de

declaración de voluntad por parte del sujeto. Ej.: vida, honor, libertad. Derecho subjetivos de carácter público:

Los que los hombres tienen en calidad de ciudadanos: derecho de votar y ser elegido.

Naturaleza jurídica de los derechos subjetivos:

Primer criterio: Son un poder atribuido a una voluntad por el ordenamiento jurídico. Aun es así en el

caso de los incapaces, ya que la ley atribuye el poder de voluntad al representante legal.

Critica del autor: si los derechos son solo un poder atribuido a una voluntad, estos podrían ser ejercidos arbitrariamente sin sujeción a la moral y a la justicia.

Segundo criterio (definición de Ihering): El derecho subjetivo es un interés jurídicamente protegido. El interés es tanto el

fundamento como la medida de los derechos. Síntesis de Borda:

Los derechos subjetivos son poderes concedidos por el ordenamiento jurídico que sirven para la satisfacción de intereses humanos.

Diferencia entre derecho y acción:

Derecho: es una facultad sustancial que la ley reconoce. Acción: Se trata del derecho de recurrir ante la justicia para hacer valer el derecho que

realmente interesa.

Deber jurídico:

Frente a los derechos subjetivos existe siempre a cargo de la contraparte un deber jurídico. Derecho y deber jurídico son conceptos correlativos que no pueden concebirse

individualmente. Son el anverso y reverso de una misma moneda. Hay algunos poderes que son tanto derechos y deberes, como el voto o la patria potestad.

Diferencia entre deberes, obligaciones y cargas:

VER SI SE INCLUYE 19-1 Y 19-2 y 19-3

Críticas a los derechos subjetivos:

Critica de Duguit: La crítica tiene un enfoque sociopolítico. Lo fundamental en el ordenamiento jurídico es la regla objetiva. Los hombres solo

tienen que ubicarse dentro del ordenamiento objetivo y llenar los deberes que él les impone. Por ende, no hay derechos subjetivos. Podrá hablarse de situaciones jurídicas subjetivas que permiten reclamar de otra persona el cumplimiento de las obligaciones que prescribe la regla social. Pero este poder de querer deriva de la regla objetiva, por lo que es un poder objetivo. El individuo no es un fin, sino un medio para hacer funcionar el cuerpo social.

Esta teoría tuvo existo en países fascistas o comunistas, como la Rusia Soviética. Critica de la teoría pura del derecho de Kelsen:

La crítica se hace desde un plano estrictamente lógico. El concepto de derechos subjetivos es una noción falsa de origen jusnaturalista. El derecho es el conjunto de reglas jurídicas que imponen deberes. El deber jurídico es

la norma jurídica individualizada. El deber jurídico no es el reverso del derecho subjetivo, sino lo que está ubicado en primer plano. Recién cuando se da una conducta antijurídica, el derecho concede a los interesados una facultad (respaldada por la fuerza del estado) para restablecer el imperio de la norma.

Análisis de Borda sobre la criticas: Critica a Kelsen: el maestro vienes ve que los derechos del hombre son nada más que

un reflejo de la ley. Borda se niega a creer esto, ya que considera al hombre una criatura de Dios que viene al mundo con derechos y no los recibe simplemente por el reconocimiento que el estado hace de estos.

La negación de los derechos subjetivos conduce a empequeñecer la personalidad humana frente al Estado, los cual es peligroso en el Estado moderno y el enorme poder que este concentra.

Clases de derechos subjetivos:

Potestades: Complejos de derechos y deberes que se dan sobre todo en materia de derecho de familia. (Ej.: patria potestad). Son intransmisibles.

Derechos personalísimos: inherentes a la personalidad. Son intransmisibles. Derechos patrimoniales: tienen contenido económico y se subdividen en reales, personales e

intelectuales. Son transmisibles con algunas excepciones, como el derecho de un niño a recibir alimentos.

Teoría del abuso del derecho:

Es necesario cuidarse de los excesos en el que se suele incurrir en el ejercicio de los derechos. La ley reconoce a los derechos con un fin justo. Cuando la persona se desvía de ese fin, se pierde el carácter de justicia.

Críticas a la teoría del abuso del derecho: Las libertades humanas fincan en el respeto incondicional de los textos legales, los

cuales son los únicos que pueden poner límite a las actividades del hombre. Mientras se actúe dentro de esos límites, no hay porque investigar la intención o el perjuicio sufrido por terceros. De lo contrario, no habría derecho y todos estaríamos sometidos a la arbitrariedad de los poderes públicos. La ley le debe dar seguridad al hombre para desenvolver sus actividades. Cualquier perjuicio ocasional debe reputarse un sacrificio en aras del bien social. Por más dura la ley, no deja de ser ley: dura lex, sed lex.

Planiol sostuvo que es un error conceptual decir abuso de derecho, ya que un derecho se puede usar pero no abusar. El derecho cesa donde el abuso comienza. Un abuso vendría a ser algo cometido más allá de los límites del derecho.

Opinión de Borda: Los derechos no pueden ser puestos al servicio más allá de los límites de la buena fe. Borda no cree que la teoría del abuso del derecho pueda convertirse en un instrumento de inseguridad jurídica. Los jueces, gracias a su formación en el culto del derecho y su independencia de la política, son naturalmente respetuosos del espíritu de la ley. La experiencia práctica ha mostrado que la teoría del abuso del derecho no ha traído inseguridad jurídica sino ha significado un progreso jurídico.

¿Cuándo un derecho es abusivo? Primer criterio:

Cuando ha sido ejercido sin interés alguno y con el propósito de perjudicar a terceros.

Critica de Borda: no existen actos realizados sin interés alguno, por lo que el interés no es un indicador de la licitud de un acto

Enfoque funcionalista (segundo criterio): Cuando el derecho se ha ejercido en contra de los fines económicos y sociales

que inspiraron la ley en la cual se lo otorgo. Tercer criterio:

Cuando ha sido ejercido en contra de la moral y la buena fe. Opinión de Borda:

Si bien el criterio funcionalista tiene mucha utilidad en muchos casos, el punto moral es el más decisivo.

Teoría del abuso en el derecho argentino: Redacción original del Código Civil:

Artículo 1071: el ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligación legal, no puede constituir como ilícito ningún acto.

El siguiente articulo muestra un repudio por la teoría del abuso del derecho.

Artículo 953: establece que los contratos no pueden tener un objeto que sea contrario a las buenas costumbres.

Este articulo, entre otros, sirvió como base legal para la inserción de la teoría del abuso en nuestro derecho positivo:

Lentamente, la teoría del abuso se fue abriendo paso en la jurisprudencia. Ley 17711:

La jurisprudencia relativa a la teoría del abuso del derecho recibió plena consagración con esta ley.

Artículo 1071 modificado: el ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no pueden constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerara tal al que contraríe los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

El agregado de la palabra regular señala que solo el ejercicio regular de un derecho está protegido por la ley.

La última oración da las pautas sobre las cuales un derecho debe considerarse de uso abusivo.

El magistrado tiene que tener cuenta si: Existe intención de dañar. Ausencia de interés. Si se ha elegido la manera más dañosa de ejercer el derecho. Si el perjuicio ocasionado es excesivo Si la conducta es contraria a las buenas costumbres

Sanción del derecho abusivo: Es considerado acto ilícito. Por ende, no se le dará protección judicial a quien pretenda

abusar del derecho. Si el abuso ya ha sido producido, su autor es responsable por los daños ocasionados y debe ser intimado a cesar en el.

Derechos que pueden ejercerse discrecionalmente Se trata de un pequeño número de derechos que escapan al concepto de abuso. Se los

considera así porque los jueces sienten la necesidad de acordar a ciertos derechos algo así como un privilegio de inmunidad ya que existe un interés social superior en asegurar la aplicación automática de estos derechos.

Entre ellos, está el de pedir división de un condominio o la partición de una herencia, el de desheredar a quien ha incurrido en alguna de las causas legales.