JOS I. CAFFERATA ORES - GUSTAVO A. AROCENA

Cofitefi|Ofieos)El avenimiento en los delitos contra la integridad sexual (ley 25.087) Problemas referidos a la desestimacin de la denuncia por el Fiscal de Instruccin Libertad probatoria y estado civil de las personas Escuchas telefnicas ilegales Reconocimiento por fotografa Agente encubierto El ''arrepentido", segn la ley 25.241 Atribuciones coercitivas del Fiscal de Instruccin In dubio pro r e o j acusacin fiscal La motivacin del requerimiento fiscal de sobreseimiento Las excepciones a la oralidad en el debate Tenencia de estupefacientes para uso personal: alternativas no punitivas

editorial IVIediterrnea

Copyright by

editorial MediterrneaDuarte Quirs 631 - L. 3 Crdoba. Repblica /argentina Tel.: (0351)4257811 E-mail: editmediterranea@hotmail.com Impreso en octubre de 2001 en los talleres grficos de Jos Solsona Argensola 1942 - Tel./Fax: 4723231 Crdoba - Argentina Hecho el depsito de ley 11.723 Derechos reservados Prohibida su reproduccin total o parcial Impreso en /Vrgentina Prnted in Argentina ISBN: 987-1020-03-1(EDICK)N RCST1C.\)

PRLOGO

Hace casi tres lustros publiqu Temas de derecho procesal penal. Ellos no haban sido seleccionados en un laboratorio terico, sino que eran la expresin de discusiones de ese momento sobre cuestiones de plena vigencia prctica, expresadas tanto en reflexiones propias de carcter general, como en decisiones jurisprudenciales en las que me toc la responsabilidad de fijar posicin. Tambin se incorporaron al libro algunas propuestas y proyectos que parecan necesarios. Hoy prologo una nueva edicin de aquel libro, que intenta reflejar otras discusiones contemporneas sobre cuestiones de la misma importancia prctica-y reflexiones generales sobre ellas-, varias nacidas o expresadas en debates legislativos. Esta vez he solicitado a Gustavo A. Arocena, un joven y promisorio docente de la materia penal, prolijo, talentoso y esforzado, que me acompae en esta tarea, pues l tambin ha preferido en su produccin jurdica la reflexin sobre los temas procesales que tienen directa incidencia en la realidad judicial de aqu y ahora. El repaso del trabajo conjunto, mucho ms de l que mo, nos muestra que, tanto en el ao mil novecientos ochenta y siete como en el ao dos mil uno, el libro coincidentemente se ocupa de temas relacionados con el juicio oral penal, con la coercin procesal, con los medios de prueba (y sus lmites constitucionales) y con algunas alternativas no punitivas para la conclusin del proceso, tanto las receptadas ya legislativamente, como las que an siguen siendo proyectos, entre otros de similar naturaleza.

VIII

JOS I. CArr-tRATA NOKI;S

Esta coincidencia temtica general, aun cuando ahora se exprese en contenidos concretos diferentes a los de la edicin del ochenta y siete, nos pareci suficiente justificacin para la utilizacin del mismo ttulo, con la aclaracin sobre su contemporaneidad. Jos I. Cafferata ores

NDICE GENERAL

Prlogo Captulo IE L AVENIMIENTO EN LOS DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL JOS I. CAFFERATA ORES DOCTRINA LEGAL ACTA DE AVENIMIENTO COMENTARIO

VII

3 4 14

I. Introduccin II. La nueva legislacin III. Sustitucin del matrimonio por el avenimiento IV Evitar la revictimizacin V Apndice Texto de la ley 25.087 (anotado) Captulo IIDESESTIMACIN DE LA DENUNCIA FORMULADA ANTE EL FISCAL DE INSTRUCCIN Y ARCHIVO DE LAS ACTUACIONES GUSTAVO A. AROCENA

14 14 15 17 17 18

I. El problema II. Distintas posiciones III. Anlisis y crtica de las posturas presentadas. Nuestra propuesta IV Conclusin V Bibliografa Captulo IIIL A LIBERTAD PROBATORIA Y LA ACREDITACIN DEL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS GUSTAVO A. AROCENA

23 25 32 42 43

I. Introduccin II. El fallo

47 52

X

INDICIGIINERAL

III. El principio de la libertad probatoria en el proceso penal ... 53 IV Palabras finales 70 V Bibliografa 71

Captulo IVESCUCHAS TELEFNICAS ILEGALES

(La necesaa punicin de las "pinchadurasJOS I. CAFFERATA ORES

telefnicas") 82

Proyecto de Ley

Captulo VE L RECONOCIMIENTO POR FOTOGRAFA, LAS ATRIBUCIONES DE LA POLICA JUDICIAL Y LOS ACTOS DEFINITIVOS E IRREPRODUCTIBLES GUSTAVO A. AROCENA

I. Introduccin II. El reconocimiento por fotografa y las atribuciones de la Polica Judicial III. Reconocimiento por fotografa slo cuando la persona a reconocer se encuentra individualizada o tambin para lograr esa individualizacin? IV El reconocimiento por fotografa y los actos definitivos e irreproductibles V Palabras finales VI.Bibliografa

87 89

92 94 101 102

Captulo VIE L AGENTE ENCUBIERTO

(ConsideracionesGUSTAVO A.

poltico-criminales) 107 114 117 125 128 135 136

AROCENA

I. Introito II. La ley 24.424: a. Breve resea de las novedades introducidas b. El agente encubierto III. La eficacia del Estado en la persecucin de los delitos IV El "principio tico" del Estado en la averiguacin y represin de los delitos V Eplogo VI. Bibliografa

NDICE GENERAL

XI

Captulo VIIE L "ARREPENTIDO", SEGN LA LEY JOS I. CAFFERAJA ORES

25.241 141 144 145

I. Antecedentes II. El texto legal III. Comentario a la ley

Captulo VIIIE L FISCAL DE INSTRUCCIN Y LA DETENCIN DEL IMPUTADO

(Acerca de un dictamen del Fiscal de la Cmara de Acusacin)GUSTAVO A. AROCENA

I. Introduccin II. El caso III. La coercin personal del imputado y el sistema normativo-penal argentino IV Eplogo V Bibliografa

151 152 155 166 168

Captulo IXD E LA ACUSACIN, DEL IA DUBIO PRO REO, Y DE LA GARANTA DEL DEBIDO PROCESO GUSTAVO A. AROCENA

I. Introduccin II. El caso III. Unas pocas palabras acerca de la conclusin de la investigacin como presupuesto de la acusacin lY La duda y la regla del favor re V Las garantas procesales en materia penal VL Eplogo VIL Bibliografa Captulo XREQUISITOS ESTRUCTURALES DEL REQUERIMIENTO FISCAL DE SOBRESEIMIENTO, DEBIDAMENTE FUNDADO GUSTAVO A. AROCENA

171 172 173 185 190 198 199

I. Introduccin n . El caso

205 207

XII

NDICE GENERAL

III. Acerca de los requisitos estructurales de los requerimientos y conclusiones del Ministerio Pblico IV Bibliografa

211 218

Captulo XIL A ORALIDAD EN EL DEBATE GUSTAVO A. AROCENA

I. El fallo II. La incorporacin por su lectura de la prueba testimonial III. Acerca de la inmediacin y la oralidad en el debate IV Palabras finales V Bibliografa

221 223 225 247 248

Captulo XIITENENCIA DE ESTUPEFACIENTES PARA USO PERSONAL: ALTERNATIVAS NO PUNITIVAS JOS I. CAFFERATA ORES

I. El tema II. El reproche penal III. Alcances IV La extrema ratio V Texto del proyecto aprobado por mayora en la Cmara de Diputados (en el aspecto que aqu se trata)

253 253 255 256 257

JOS I. CAFFERATA ORES

CAPTULO I EL AVENIMIENTO EN LOS DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

DOCTRINA LEGAL ACTA DE AVENIMIENTO COMENTARIO

Introduccin La nueva legislacin Sustitucin del matrimonio por el avenimiento Evitar la revictimizacinAPNDICE TEXTO DE LA LEY

25.087 (ANOTADO)

J O S I. CAFFERATA O R E S

CAPTULO I EL AVENIMIENTO EN LOS DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

Sumario: Doctrina legal. Acta de avenimiento. Comentario. I. Introduccin. II. La nueva legislacin. III. Sustitucin del matrimonio por el avenimiento. IV Evitar la revictimizacin. V Apndice. Texto de la ley 25.087 (anotado).

DOCTRINA LEGAL . Si el imputado hizo uso de violencias fsicas en contra de su esposa, lesionndola en distintas partes del cuerpo, hasta accedera carnalmente en contra de su voluntad por distintas vas, puede ser considerado como autor penalmente responsable del delito de abuso sexual con acceso carnal, previsto en el art. 119, tercer apartado del Cdigo Penal (texto segn ley 25.087), pues esta disposicin, al prever como sujeto pasivo de ese ilcito a "persona de uno u otro sexo" no est imponiendo excepcin alguna a la posibilidad de que el delito se concrete tambin en el mbito conyugal. Frente a la negativa de la mujer de cumplir con el dbito conyugal, el marido -sin perjuicio de la va judicial para intentar las sanciones civiles previstas, como ser el divorcio- ser responsable del mencionado delito si media ejecucin del acto por medio de la fuerza y en contra de la voluntad de la vctima. . Si la vctima propone un avenimiento expresando que ha logrado con el autor un acuerdo con el fin de salvar la institucin familiar y la crianza de sus tres hijos menores y que desea fervientemente que su esposo vuelva al hogar a los fines de reiniciar con l la vida en comn, lo que es libre y voluntaTemas de derecho procesal penal (contemporneos)

JOS I. CAFFKRATA O R E S

riamente aceptado por ste ltimo, corresponde convalidar tal acuerdo de voluntades. . Si la propuesta de avenimiento ha sido formulada por la vctima al imputado en un marco de absoluta igualdad, libertad y voluntad, pues se trata de una manifestacin efectuada ante un funcionario pblico y de acuerdo a sus legtimos intereses, dicha solucin aparece como el modo ms equitativo para que culmine este proceso, mediante la extincin de la accin penal. . La comprobacin de la existencia del vnculo matrimonial entre el autor y la vctima, permite comprobar la "relacin afectiva preexistente" exigida por el art. 132 del Cdigo Penal como condicin para la extincin de la accin penal por "avenimiento" de ambos (del dictamen del Fiscal de Instruccin, Dr Julio Francisco Herrero). Juzgado de Instruccin de 1" Nominacin de Villa Dolores, Provincia de Crdoba, en autos: "Romero, Juan Antonio p.s.a. abuso sexual con acceso carnal violento, art. 119 tercer prrafo del Cdigo Penal".

ACTA DE AVENIMIENTO En la ciudad de Villa Dolores, a tres das del mes de abril del ao dos mil, comparecen ante el Fiscal de Instruccin y Secretaria autorizante, Juan Antonio Romero, argentino, de treinta y cinco aos de edad, casado, D.N.I. N 16.726.831 y Mara Cristina Cejas de Romero, argentina, casada, de cuarenta y un aos de edad, D.N.I. N 12.625.839, ambos domiciliados en camino a La Lomita, Barrio La Feria, de esta ciudad de Villa Dolores, Dpto. San Javier, Provincia de Crdoba. Concedida que fue la palabra a la Sra. Mara Cristina Cejas de Romero dijo: Que habiendo visitado a su esposo en la crcel, voluntaria y libremente ha logrado llegar con l a un acuerdo o conciliacin con el fin de salvar la institucin familiar y la crianza de sus tres hijos menores, habindole propuesto su esposo un cambio fundamental en su vida y en su relacinTemas de derecho procesal penal (contemporneos)

E L AVKNIMIINTO I;N LOS DELIIOS CONTRA LA INTI-ORIDAD SLXUAL

5

con ella, efectuada tal promesa en presencia de otros familiares muy directos que conocen a fondo el problema, que ella cree en la palabra de su esposo porque antes nunca le haba hecho una promesa similar, en consideracin a ello desea fervientemente que su esposo vuelva al hogar a fin de reiniciar con l la vida en comn. Por lo ante dicho propone un avenimiento con el imputado en la causa, es decir su esposo. Concedida la palabra al imputado Juan Antonio Romero dijo: Que efectivamente con motivo de la visita que su esposa le efectu en la crcel hablaron con ella y se pusieron de acuerdo en cmo encararn de ahora en ms la vida marital, que voluntaria y libremente acepta el avenimiento que propone su esposa. Lo que odo por el Fiscal de Instruccin dijo: Tngase presente lo manifestado y pasen los autos a despacho para resolver Con lo que termin el acto, el que previa lectura en alta voz por la actuara y ratificacin, firma el Fiscal de Instruccin, los comparecientes, todo por ante m que doy fe. Dr Julio Francisco Herrero, Fiscal de Instruccin. Juan A. Romero. Mara C. de Romero. Dra. Lidia Miguel de Segura, Secretaria. Requisitoria de sobreseimiento parcial Sra. Juez de Instruccin: Se ha procedido a la investigacin penal preparatoria de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 303, inc. 1 y 328 del CPP en contra de Romero, Juan Antonio, (a) Negro o Botn, argentino, casado, jornalero, nacido en esta ciudad de Villa Dolores, Departamento San Javier, Provincia de Crdoba, el veinticinco de mayo de mil novecientos sesenta y cuatro, hijo de Juan Jos y de Cenobia Cenaida Pedernera, Prontuario N 3257, Sec. R.H., p.s.a. de abuso sexual con acceso carnal y lesiones leves calificadas (arts. 119, par 3, 89 y 92 del CP). De las constancias instrumentadas en la presente causa surge: Relacin del hecho: El da veintitrs de febrero de dos mil, aproximadamente a las diecisis horas, en el interior del domicilio que el imputado Juan Antonio Romero comparte con su esposa Mara CristiTemas de derecho procesal penal (contemporneos)

JOS I. CAFI ERAIA ORES

na Cejas, en camino a La Lomita, Barrio La Feria, de esta ciudad de Villa Dolores, Departamento San Javier, Provincia de Crdoba, en circunstancias que la segunda de los nombrados se encontraba durmiendo en la cama de su hija Brenda, el imputado Romero la toma del cuello con una mano y con la otra le saca o quita la ropa que vesta, a saber: un pantaln corto con cierre y una bombacha, quitndose a su vez Romero un short, luego de lo cual se sube encima de ella y haciendo fuerza sobre las piernas de la vctima logra penetrarla, pero por la resistencia que ella opone logra sacarlo de encima luego de rasguarlo en la cara. Instantes ms tarde y en el mismo lugar habindose puesto ambos nuevamente la ropa que vestan, el incoado Romero toma a su esposa de la mano y la lleva al bao de la vivienda donde le insiste en su pretensin de accedera sexualmente y pese a la negativa de la vctima, por medio de fuerza le quita nuevamente la ropa y sacndose a su vez el short que vesta quedan de esa manera ambos desnudos, circunstancia que aprovecha el imputado para penetrarla nuevamente por la vagina y posteriormente sentndose en el inodoro la hace sentar encima de l y la penetra por el ano, acciones que realiza sin el consentimiento de su esposa-vctima y siempre por medio de fuerza sobre su cuerpo. Prueba valorada: El prevenido Juan Antonio Romero no fue llamado por esta Fiscala de Instruccin a fin de receptarle declaracin indagatoria. La prueba se integra con los siguientes elementos de juicio: Denuncia y testimonial de Mara Cristina Cejas de Romero (fs. 1/2 y 49), Testimoniales de Luciana Paola Lpez (fs. 5/5vta.), y Guido Osear Recalde (fs. 21/22); Documental: informes mdicos de fs. 4 y 8, acta de inspeccin ocular de fs. 7/7 vta., fotocopia de acta de matrimonio de fs. 10, actas de guarda preventiva y secuestro de fs. 11 y 15/15vta., croquis de fs. 18, fotografas de fs. 19/20, pericias mdicas de fs. 35/35 vta. y 40/40 vta., acta de avenimiento de fs. 51/51 vta., y dems constancias del sumario. Con los elementos de prueba colectados, si bien en principio pueden tenerse por acreditados tanto la existencia material de los hechos como la autora responsable delTemas de derecho procesal penal (contemporneos)

EL AVENIMIENTO EN LOS DELITOS CONTRA LA INTEGRDA SEXUAL

7

incoado Romero en su produccin, con el avenimiento propuesto por la vctima y aceptada por el imputado conforme da cuenta el acta respectiva glosada a fs. 51 de autos, por resultar sta una causa extintiva de la accin penal (conf. la actual redaccin del art. 132 CP), no permite que se llegue a la condena (conf. Fontn Balestra, Carlos, Derecho penal, Introduccin y Parte General, Abeledo-Perrot, decimosexta edicin, p. 650; o bien como opina Nez, Ricardo C, Manual de derecho penal, Parte General, 4^ edicin, Lerner, 1999, p. 222, que ubica el caso en estudio, dentro de las excusas absolutorias, refiriendo que: "dada la punibilidad por la comisin del delito, su concurrencia la hace cesar". De una u otra manera, lo cierto es que, ante el ejercicio libre y conciente de este derecho que la ley 25.087 otorga a la vctima mayor de diecisis aos, que representa por otra parte la primera admisin legislativa de conciliacin en materia penal, y que como bien lo advierte el Dr Jos Ignacio Cafferata ores -en su informe ante la Cmara de Diputados de la Nacin (cit. por Enrique A. Gavier en Delitos contra la integridad sexual, Lerner, p. 110)-, da la posibilidad de un final no punitivo al afirmar "... creemos que de este modo, se satisface la pretensin punitiva del Estado, como as tambin se toma en cuenta el reclamo de la vctima de que se atiendan sus intereses, recurriendo a una alternativa legtima cual es la de participar, decidiendo el conflicto de acuerdo a puntos de vista de los protagonistas...", por estar prevista como causa extintiva de la accin penal literalmente por la ley, estimo que corresponde suspender la investigacin de los hechos y solicitar sin ms trmite a la Sra. Juez de Instruccin el sobreseimiento parcial de la causa por los delitos descriptos en la plataforma fctica habida cuenta que valorando las circunstancias que la misma ley estipula, se encuentra acreditado en autos la existencia previa del vnculo matrimonial que une a vctima y victimario, lo que demuestra y permite comprobar la relacin afectiva preexistente, que se ve reforzada con los sucesivos comparendos de Mara Cristina Cejas de Romero ante esta Fiscala, primero abstenindose de declarar en contra de su esposo conforme a la facultad que le concede la ley, lo que es demostrativo de la subTemas de derecho procesal penal (contemporneos)

JOS I. CAKFERATA NORIS

sistencia del vnculo afectivo que la inhibe de ratificar su denuncia y proporcionar datos fundamentales para la imputacin e investigacin de los ilcitos que en un primer momento denunciara (vide fs. 49) y posteriormente proponiendo el avenimiento con el imputado por las legtimas razones que expresa, cuales son la persistencia de su matrimonio y dentro del seno de la familia la crianza de sus tres hijos menores. Por lo expuesto y normas legales citadas, corresponde solicitar a VS. dicte sentencia de sobreseimiento parcial en favor de Juan Antonio Romero, ya filiado, disponiendo su inmediata libertad, por los hechos que prima facie se le atribuan de abuso sexual con acceso carnal (art. 119, p a r 3, CP), atento lo previsto por los arts. 348 y 350 inc. 4 del CPP). Fiscala, 5 de abril de 2000. Dr Julio PVancisco Herrero, Fiscal de Instruccin. Lidia Miguel de Segura, Secretaria SENTENCIA NMERO: Ciento cuarenta y seis. Villa Dolores, once de abril de dos mil. Y VISTA: La presente causa "R/7/2000", caratulada "Romero, Juan Antonio p.s.a. abuso sexual con acceso carnal, etctera. - Fiscal de Instruccin 2^ Nom., solicita sobreseimiento parcial" seguida en contra de Juan Antonio Romero, (a) "Negro" o "Botn", argentino, casado, jornalero, nacido en esta ciudad de Villa Dolores, Dpto. San Javier, Provincia de Crdoba, el veinticinco de mayo de mil novecientos sesenta y cuatro, hijo de Juan Jos y de Cenobia Cenaida Pedernera, Prontuario N 3257, Seccin R.H.. Y DE L QUE RESULTA: El da veintitrs de febrero de dos A mil, aproximadamente a las diecisis horas, en el interior del domicilio que el imputado Juan Antonio Romero comparte con su esposa Mara Cristina Cejas, en camino a La Lomita, Barrio La Feria, de esta ciudad de Villa Dolores, Departamento San Javier, Provincia de Crdoba, en circunstancias que la segunda de los nombrados se encontraba durmiendo en la cama de su hija Brenda, el imputado Romero la toma del cuello con una mano y con la otra le saca o quita la ropa que vesta a saber un pantaln corto con cierre, y una bombacha, quitndose a su vez Romero un short, luego de lo cual se sube encima de ella y haTemas de derecho procesal penal (contemporneos)

EL AVENIMIENTO EN LOS DELITOS CONTRA LA INTERIDAU SEXUAL

9

ciendo fuerza sobre las piernas de la vctima logra penetrarla, pero por la resistencia que ella opone logra sacarlo de encima luego de rasguarlo en la cara. Instantes ms tarde y en el mismo lugar habindose puesto ambos nuevamente la ropa que vestan el incoado Romero toma a su esposa de la mano y la lleva al bao de la viv i e n d a d o n d e le insiste en su p r e t e n s i n de a c c e d e r a sexualmente y pese a la negativa de la vctima por medio de fuerza le quita nuevamente la ropa y sacndose a su vez el short que vesta quedan de esa manera ambos desnudos, circunstancia que aprovecha el imputado para penetrarla nuevamente por la vagina y posteriormente sentndose en el inodoro la hace sentar encima de l y la penetra por el ano, acciones que realiza sin el consentimiento de su esposa-vctima, y siempre por medio de fuerza sobre su cuerpo. Y CONSIDERANDO: I. El prevenido Juan Antonio Romero no fue llamado por la Fiscala de Instruccin a fin de receptarle declaracin indagatoria. II. La prueba se integra con los siguientes elementos de juicio: Denuncia y testimonial de Mara Cristina Cejas de Romero: (fs. 1/2 y 49), Testimoniales de Luciana Paola Lpez (fs. 5/5 vta.), y Guido Osear Recalde (fs. 21/22); Documental: informes mdicos de fs. 4 y 8, acta de inspeccin ocular de fs. 7/7 vta., fotocopia de acta de matrimonio de fs. 10, actas de guarda preventiva y secuestro de fs. 11 y 15/15 vta., croquis de fs. 18, fotografas de fs. 19/20, pericias mdicas de fs. 35/35 vta. y 40/40 vta., acta de avenimiento de fs. 51/51 vta., y dems constancias del sumario. III. El Fiscal de Instruccin de Segunda Nominacin de esta ciudad, solicita el sobreseimiento parcial del imputado Romero, fundado en los arts. 348 y 350 inc. 4 del CPI^ en el entendimiento de que el avenimiento propuesto por la vctima y aceptado por el imputado a fs. 51 de autos, est previsto por el art. 132 del CP como una causa extintiva de la accin penal, agregando que "se encuentra acreditado en autos la existencia previa del vnculo matrimonial... lo que demuestra y permite comprobar la relacin afectiva preexistente...". IV Que la suscripta comparte el criterio sustentado por el representante del Ministerio Pblico en cuanto a que el heTemas de derecho procesal penal (contemporneos)

1o

JOS I. CAFFIRAIA NORI:S

cho trado a su conocimiento habra tenido concrecin material y que aparece como autor penalmente responsable del mismo el encartado Romero. Asimismo, que el accionar del antes nombrado en la oportunidad, resulta encuadrable en el ilcito previsto por el art. 119, tercer apartado del CFJ abuso sexual con acceso carnal. Es as, porque en el caso concreto se ha verificado que el imputado Romero habra hecho uso de violencias fsicas en contra de su esposa, lesionndola en distintas partes del cuerpo (vide fs. 4, 5 y 35), hasta accedera carnalmente en contra de su voluntad por distintas vas, resistindose ella a sus pretensiones con las secuelas en el rostro de su cnyuge que son de figuracin a fs. 8 y 40/41 de autos. Pues, el texto del actual art. 119 del CP (ley 25.087) al prever como sujeto pasivo "a persona de uno u otro sexo", no est imponiendo excepcin alguna a la posibilidad de que el delito se concrete tambin en el mbito conyugal. "En consecuencia, frente a la negativa de la mujer de cumplir con el dbito conyugal, el marido -sin perjuicio de la va judicial para intentar las sanciones civiles previstas, como ser el divorcio- ser responsable del delito de violacin si media ejecucin del acto sea por medio de la fuerza -por va normal, anormal o por razones profilcticas-y en contra de la voluntad de la vctima" (conf. DONNA, EDGARDO ALBERTO, Delitos contra la integridad sexual, Rubinzal-Culzoni, p. 63 y ss.). De all que, tal como se habra verificado el suceso, el encartado Romero pueda ser considerado entonces como autor penalmente responsable de la figura delictiva en principio endilgada, toda vez que, si bien preexiste y subsiste por parte de la vctima Mara Cejas de Romero, la obligacin de entregarse sexualmente a l en virtud del matrimonio que contrajeran oportunamente, no es menos cierto que dicha obligacin encuentra el lmite, en su derecho a que el esposo no avasalle violentamente su libre e ntima decisin, pues ste tambin acept conformar dicha comunidad (ver fs. 10), bajo las condiciones previstas en el art. 198 y ss. del Cdigo Civil. Adems, conforme lo precepta el art. 1071 segundo prrafo del texto legal antes citado, ninguno de los miembros del matrimonio tampoco resulta habilitado para ejercer susTemas de derecho procesal penal (contemoorneos)

EL AVENIMIENTO EN LOS DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

11

derechos abusivamente, agregando por su parte el art. 1072 que "El acto ilcito ejecutado a sabiendas y con intencin de daar a la persona o los derechos de otro, se llama en este Cdigo 'delito' ". Pues, en aras al cumplimiento de fines esenciales de la unin de la pareja, tales como la satisfaccin del instinto sexual de ambos, resulta ilcito que el marido ejerza su derecho en tal sentido en las condiciones en que lo habra hecho en esta ocasin el imputado Romero en perjuicio de su esposa. V. Ahora bien, en el caso concreto, la propia vctima, mayor de diecisis aos y vinculada al imputado por un matrimonio preexistente como ya se expusiera, voluntaria y libremente, ante el Fiscal de Instruccin interviniente, en presencia del propio encartado Juan Antonio Romero, expres que "ha logrado con l un acuerdo o conciliacin con el fin de salvar la institucin familiar y la crianza de sus tres hijos menores, habindole propuesto su esposo un cambio fundamental en su vida y en su relacin con ella...", agregando que "ella cree en la palabra de su esposo porque antes nunca le haba hecho una propuesta similar" y que "desea fervientemente que su esposo vuelva al hogar a los fines de reiniciar con l la vida en comn", proponiendo en consecuencia formalmente aqulla en la oportunidad el avenimiento al imputado. Tales trminos y proposicin, aparecen convalidados por este ltimo en el mismo acto, mediante la expresin que "libre y voluntariamente acepta el avenimiento que le propone su esposa". Pues conforme lo ha afirmado el representante del Ministerio Pblico y prescribe el art. 132 del CI^ ley 25.087, de resultar convalidado tal acuerdo de voluntades por el tribunal, la pretensin penal entablada se extinguira. Pero para que ello ocurra, la norma impone condiciones a comprobar por el tribunal: a) que la vctima sea mayor de diecisis aos, b) que la propuesta haya sido libre y voluntariamente formulada por ella, c) que preexista una relacin afectiva entre las partes y d) que resulte el modo ms efectivo de armonizar el conflicto. Tales extremos en el caso en concreto, se encuentran acreditados documentalmente mediante la partida de casaTemas de derecho procesal penal (contemporneos)

JOS I. CAfHiRATA NoRr.s

miento obrante a fs. 10 y el acta de avenimiento de fs. 50/51. De sta adems, surgen las razones en que la propia vctima funda su legtimo inters de que se le reconozca judicialmente tal propuesta, y aqullas acabadamente justifican la ltima de las condiciones mencionadas precedentemente. A tal circunstancia alude el Dr Cafferata ores en la cita efectuada por el Fiscal de Instruccin y a ella pueden agregarse otros argumentos sostenidos por el jurista en la misma oportunidad y vlidos de aplicar en el caso concreto: "Negar esta posibilidad significara una sustitucin autoritaria de la voluntad y el inters de la vctima por un presunto inters pblico... se satisface la pretensin punitiva del Estado, como as tambin el reclamo de la vctima de que se atiendan sus intereses...", y agrega "que si la simple voluntad de la vctima puede evitar ex ante la persecucin y punicin, no aparece fcil de encontrar argumentos para que no pueda evitarlos ex post...", dejando a salvo en tal concepto, los casos en que aqullas tengan un sentido especialmente "tutelar". Pues en el caso trado a conocimiento, como bien lo destacara el representante del Ministerio Pblico requirente en su escrito de fs. 52/54, debe considerarse entonces la relacin afectiva preexistente entre vctima y victimario en razn de matrimonio que los une, no perdiendo de vista que en funcin de ello es que, aun antes de proponerle el avenimiento a su esposo, aqulla ya se abstuvo de declarar en ocasin de ser requerido su testimonio en sede judicial. Adems se debe considerar, que la propuesta de avenimiento ha sido formulada por la vctima al imputado en un marco de absoluta igualdad, libertad y voluntad, pues se trata de una manifestacin efectuada ante un funcionario pblico y de acuerdo a sus legtimos intereses, la misma aparece como el modo ms equitativo para que culmine este proceso. De modo que en atencin a ello y a la naturaleza jurdica prevista por el art. 132 CP para el instituto del avenimiento, verificado ste bajo las condiciones all establecidas, es que deviene procedente aceptar el formulado por Mara Cristina Cejas de Romero a fs. 50/51 de autos en favor del imputado Juan Antonio Romero, su esposo.Temas de derecho procesal penal (contemporneos)

EL AVENIMIENTO EN LOS DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

13

Consecuentemente, corresponde hacer lugar al pedido de sobreseimiento formulado en favor del antes nombrado por el representante de Ministerio Pblico, en virtud de lo establecido por los arts. 132 CP y 348 y 350, inc. 4 CPP por el delito de abuso sexual con acceso carnal (art. 119, tercer apartado CP) que se le atribua, declarando extinguida la accin penal emergente del mismo y disponiendo su inmediata libertad, por haber desaparecido las razones que motivaron su detencin (arts. 283, inc. 1 y conc. CPP y Acuerdo Reglamentario N 16, de fecha 31/8/98 emanado del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia). Es del caso hacer notar adems, que conforme surge del certificado de la actuara de fs. 50 de autos, la presente causa oportunamente se acumul a "R-7-2000", caratulada "Romero, Juan Antonio p.s.a. Lesiones leves calificadas", siendo dispuesta la desacumulacin de las mismas con motivo de la remisin de sta al tribunal, contando la otra a la fecha con requisitoria de citacin a juicio por ante la Cmara Criminal y Correccional de esta ciudad (ver certificados de fs. 55 y 58). Atento pues el estado de la presente causa, por las razones precedentemente expuestas, de acuerdo a lo dispuesto por las normas legales citadas y concordantes. RESUELVO: L Declarar extinguida la accin emergente del delito de abuso sexual con acceso carnal (art. 119, tercer prrafo del CP) que se le atribua a Juan Antonio Romero, ya filiado, atento el avenimiento formulado en las condiciones previstas por el art. 132 CP por la vctima al antes nombrado y sobreseer totalmente la presente causa en su favor, a mrito de lo dispuesto por los arts. 348 y 350, inc. 4 CPP n . Disponer la inmediata libertad de Juan Antonio Romero, por haber desaparecido las razones que motivaron su detencin (arts. 283 inc. 1 y conc. CPP y Acuerdo Reglamentario N 16, de fecha 31/8/98 emanado del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia). Protocolcese, hgase saber, dse copia y oportunamente archvese. Dra. Patricia Esber de Yunen, juez. Ante m Dr Ral Carranza, secretario.

Temas de derecho procesal penal (contemporneos)

14

JOS I. CAITI;RATA ORES

COMENTARIOI. INTRODUCCIN

El fallo que comentamos y el dictamen fiscal que lo precede, deciden correctamente sobre dos aspectos de particular inters, contemplados por la nueva ley 25.087: uno se relaciona con la posibilidad de que el abuso sexual, en sus diferentes manifestaciones, tambin sea delictivo cuando ocurra entre personas vinculadas entre s por el vnculo matrimonial; el otro, con el avenimiento entre autor y vctima como causa de extincin (inmediata o luego de un perodo de prueba) de la accin penal. Aqu nos ocuparemos especialmente de esta ltima institucin.

II. L A NUEVA LEGISLACIN

Al sustituir la rbrica del Ttulo III del Libro Segundo del Cdigo Penal que rezaba, "Delitos contra la honestidad" por la de "Delitos contra la integridad sexual", la ley 25.087 ha redefinido el bien jurdicamente protegido: se trata ahora de la integridad sexual de la persona y no de un concepto pblico de honestidad o de la honra de los varones allegados a la vctima mujer. Percibir este cambio es necesario para una mejor comprensin de la sustitucin del matrimonio por el avenimiento, realizada por el nuevo art. 132, como va excepcional para la exclusin de la punibilidad de algunos de estos ilcitos, tanto de modo inmediato, como a travs de la suspensin del juicio a prueba. Una percepcin de las agresiones sexuales acorde con el estado actual de nuestra cultura debe considerar el delito sexual estrictamente como una injuria a la integridad fsica y psquica y a la libre decisin de la vctima, no una injuria a la pureza o castidad de ella, ni al honor de algn varn de la familia. Bien se ha dicho que la vieja idea del honor, asociada a ciertos tipos penales, refleja no slo una dimensin ideolgicaTemas de derecho procesal penal (contemporneos)

EL AVI-NIMIENTO EN LOS LLI ros CON IRA LA INTEGRIUAD SEXUAL

15

ligada al temor por el escndalo, sino que facilita la imposicin de valores culturales dominantes (propios del mundo masculino, aaden algunos). Lo cierto es que las agresiones sexuales atacan, no el honor o la honestidad de las vctimas de esas acciones, sino su integridad y dignidad como personas. Y como adems afectan su libertad y a menudo equivalen a una privacin de esa libertad, las vctimas viven esas situaciones sobre todo como atentados a su propia integridad, privacidad e identidad, ms all que tales acciones repercutan tambin sobre los sentimientos de sus familiares o el inters general de la sociedad. Corresponde, por lo tanto, concebirlas como delitos contra las personas.

III. SUSTITUCIN DEL MATRIMONIO POR EL AVENIMIENTO

Como consecuencia de este cambio del bien jurdicamente protegido, la nueva redaccin que la ley 25.087 hace del art. 132 CP elimina la anterior eximente de pena para algunos delitos contra la integridad sexual por medio del matrimonio con la vctima, slo justificable en el marco conceptual que se abandona. Por otra parte, esta eximente ha llevado a situaciones de abuso, donde la vctima resultaba sometida a matrimonios indeseados. Asimismo, se equiparaba simblicamente la pena de prisin con el matrimonio. Hay que tener en cuenta, adems, que en la mayora de los casos el nuevo modelo de reaccin legal frente al abuso sexual est orientado hacia un sistema que puede ser punitivo o no punitivo, segn eleccin de la vctima; hacia un modelo en cierto sentido composicional, aun cuando conserve la sancin penal. La sustitucin del matrimonio por el avenimiento, judicialmente controlado y aprobado, que puede dar lugar a la extincin de la accin penal, en forma inmediata, o luego de un perodo de prueba, mantienen la anterior posibilidad de un final no punitivo (la del sustituido art. 132), slo que con otraTemas de derecho procesal penal (contemporneos)

16

Josit I. CAHTI-RATA ORES

base, la que se ha reducido, por imperio del consenso parlamentario -indebidamente a nuestro parecer- a una relacin personal preexistente, cuando nada justifica semejante condicionamiento, pues tambin pueden existir otras circunstancias que hagan deseable a la vctima un final no punitivo. Por cierto que esta va se presenta como una excepcin, y que su habilitacin est sometida a fuertes condiciones que debern ser objeto de un estricto control judicial, lo que neutralizar -si el control se ejercita responsablemente- el peligro de manipulacin sobre las vctimas. Es que al considerar como condicin necesaria que el avenimiento haya sido realizado en condiciones de plena igualdad y libremente expresado, se soslaya la potencial desigualdad entre vctima e imputado, se neutraliza cualquier exageracin de sus pretensiones, se resta posibilidad a la tan temida "privatizacin" del derecho penal (entendida en el fondo como una compraventa de la pena), se atiende el inters en la armonizacin del conflicto humano subyacente en el delito y se descarta cualquier posible actuacin abusiva del imputado. Creemos que, de este modo, se satisface la pretensin punitiva del Estado, como as tambin se toma en cuenta el reclamo de la vctima de que se atiendan sus intereses, recurriendo a una alternativa legtima cual es la de participar en la definicin de su conflicto. Negar la posibilidad avenimiento (negativa que ciertas opiniones -muy respetables, por cierto- auspician) significara una sustitucin autoritaria de la voluntad y el inters de la vctima, por un presunto inters pblico. Adems, cualquier crtica a esta norma (que seguramente las habr) debera estar precedida, para ser coherente, por la propuesta de excluir los abusos sexuales a que ella se refiere del rgimen de la instancia privada (art. 72 CP). Es que si la simple voluntad de la vctima puede evitar ex ante la persecucin y punicin, no parece fcil encontrar muchos argumentos para que no pueda evitarlos ex post (salvo que tengan un sentido especialmente -o quizs autoritariamente- "tutelar" de las vctimas).

Temas de derecho procesal penal (contemporneos)

EL AVENIMIENTO LN LOS DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD .SI;XUAL

17

IV. EVITAR LA REVICTIMIZACIN

Tambin se repara en la nueva legislacin que, en el caso de los delitos sexuales, al maltrato propio del delito se agrega otro que puede ser mucho ms grave para la vctima: la revictimizacin que para ella significa la exposicin al procedimiento penal. Es por ello que la reforma consigna especficamente que la vctima podr actuar bajo la representacin y contar con el asesoramiento o representacin de instituciones oficiales o privadas, sin fines de lucro, de proteccin o ayuda a las vctimas, para que encuentren un apoyo en un procedimiento que puede tener efectos traumticos y que no significa otra cosa que la exposicin pblica de un suceso que plantea efectos muy nocivos para la vctima. No es posible dejar de mencionar estas posibilidades en la misin de control de los tribunales sobre las alternativas de solucin que permite el "avenimiento". Los jueces pueden asesorarse por expertos en la materia o por personas de confianza de las partes.

V. APNDICE

A continuacin se transcriben -a modo de apndice- los artculos (o la parte pertinente) de la ley 25.087 que se mencionan en el texto precedente, con el fin (no hemos podido sustraernos a la tentacin de hacerlo) de aadirles unas mnimas anotaciones que reflejan el significado que en el trabajo parlamentario previo a la sancin de la nueva normativa, se entendi que tenan algunas palabras utilizadas en ella, significado que no es otro que el que les acuerda el Diccionario de la Lengua Espaola. Si bien es cierto que estos significados podrn facilitar la tarea del intrprete, de poco servirn si ste no consulta en su tarea a las nuevas valoraciones sociales que los legisladores tuvieron en cuenta para producir el cambio legal, sin buscar sustituirlas por sus propias valoraciones.

Temas de derecho procesal penal (contemporneos)

18

JOS I, CAFFERATA ORES

TEXTO DE LA LEY 25.087 (anotado) Artculo 119. Ser reprimido con reclusin o prisin de seis meses a cuatro aos el que abusare sexualmente^ de persona de uno u otro sexo cuando sta fuera menor de trece aos o cuando mediare violencia, amenaza, abuso^ coactivo^ o intimidatorio* de una relacin de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechndose de que la vctima por cualquier cansa^ no haya podido consentir libremente la accin. La pena ser de cuatro a diez aos de reclusin o prisin cuando el abuso por su duracin o circunstancias de su realizacin, hubiere configurado un sometimiento^ sexual gravemente ultrajante'' para la vctima^.

' Se trata de una figura si se quiere "progresiva". La figura bsica es el abuso sexual (el abuso deshonesto del derogado art. 127 del Cdigo Penal). El abuso con sometimiento gravemente ultrajante es ciertamente tambin un abuso, pero de mayor entidad (vase nota N 8). Y por ltimo el abuso calificado por el acceso carnal, cierra el cuadro normativo (vase nota N 9). La redaccin procura garantizar que al examinar judicialmente un acto para determinar si un delito sexual fue cometido no se exija que la vctima pruebe haber ofrecido suficiente resistencia al ataque, sino slo que su voluntad fue quebrada. Es por eso que los conceptos de fuerza, intimidacin o resistencia nsitos a la violencia son revisados y ampliados para dar un lugar predominante al libre consentimiento y a nuevos factores coactivos o intimidatorios, que puedan anularlo o forzarlo (vase notas N 3 y N 4). No se trata del simple "acoso sexual", pues el delito requiere un consentimiento forzado o anulado por la coaccin o la intimidacin del autor; pero tampoco se exige la prueba de la resistencia. - "Accin y efecto de abusar"; o sea "usar mal, excesiva, injusta e impropiamente de algo o de alguien". ^ "Que ejerce coaccin", o sea "fuerza o violencia que se hace a una persona para obligarla a que diga o ejecute alguna cosa". * Intimidar es "causar o infundir miedo". ' Enfermedad, inconciencia, sorpresa, propia del primer supuesto del art. 119, etctera. ' Sometimiento es la "accin y efecto de someter", o sea "subordinar el juicio, decisin o afecto propios a los de otra persona". '' Ultrajar es "tratar con desvo a una persona". * Se pretende atrapar casos como el coito "inter-fmore", o la penetracin sexual con objetos, u otras vejaciones similares.Temas de derecho procesal penal (contemporneos)

E l , AVENIMIENTO EN l.OS DELITOS CON! RA LA INTEGRIDAD SEXUAL

19

La pena ser de seis a quince aos de reclusin o prisin cuando mediando las circunstancias del primer prrafo hubiere acceso carnal por cualquier va^. Artculo 120. Ser reprimido con prisin o reclusin de tres a seis aos el que realizare algunas de las acciones previstas en el segundo o en el tercer prrafo del artculo 119 con una persona menor de diecisis aos, aprovechndose de su inmadurez sexual^", en razn de la mayora de edad del autor, su relacin de preeminencia respecto de la victima, u otra circunstancia equivalente, siempre que no resultare un delito ms severamente penado. Artculo 130. "Ser reprimido con prisin de uno a cuatro aos, el que sustrajere o retuviere a una persona por medio de la fuerza, intimidacin o fraude, con la intencin de menoscabar su integridad sexual. La pena ser de seis meses a dos aos, si se tratare de una persona menor de diecisis aos, con su consentimiento. La pena ser de dos a seis aos si se sustrajere o retuviere mediante fuerza, intimidacin o fraude a una persona menor de trece aos, con el mismo fin". Artculo 132. "En los delitos previstos en los artculos 119; 1; 2; 3 prrafos, 120:1 prrafo y 1301a vctima podr instar el ejercicio de la accin penal pblica con el asesoramiento o representacin de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de proteccin o ayuda a las vctimas. Si ella fuere mayor de diecisis aos podr proponer un avenimiento con el imputado. El tribunal podr excepcionalmente aceptar la propuesta que haya sido

' La utilizacin de la palabra va no es casual: ella fue escogida en el sentido siguiente: "cualquiera de los conductos por donde pasan, en el cuerpo ..., los humores" (lquidos), "el aire, los alimentos y los residuos de la digestin". Este prrafo atrapa, sin dudas, el caso de lafellatio in ore: as lo quisieron quienes lo sancionaron. '" La frmula elegida evita punir simples relaciones sexuales entre adolescentes, libremente decididas en condiciones de igualdad. S reprime el aprovechamiento, por ejemplo, de un profesor de la inmadurez de sualumnamenorde lanos.Temas de derecho procesal penal (contemporneos)

20

JOS I. CAI-I ERAIA NORI;S

libremente formulada y en condiciones de plena igualdad, cuando, en consideracin a la especial y comprobada relacin afectiva preexistente, considere que es un modo ms equitativo de armonizar el conflicto con mejor resguardo del inters de la vctima. En tal caso la accin penal quedar extinguida; o en el mismo supuesto tambin podr disponer la aplicacin al caso de lo dispuesto por los artculos 76 ter y 76 quater del Cdigo Penal". Artculo 72. "Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos: 1) Los previstos en los artculos 119, 120 y 130 del Cdigo Penal cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el artculo 91. 2) Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos de este inciso se proceder de oficio cuando mediaren razones de seguridad o inters pblico. 3) Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes. En los casos de este artculo, no se proceder a formar causa sino por acusacin o denuncia del agraviado, de su autor, guardador o representantes legales. Sin embargo, se proceder de oficio cuando el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre algunos de stos y el menor, el Fiscal podr actuar de oficio cuando as resultare ms conveniente para el inters superior de aqul"^ ^.

" Tambin podr no actuar cuando as lo aconseja el inters superior del nio. Es un caso de disponibilidad de la accin penal, fundado en aquel inters.Temas de derecho procesal penal (contemporneos)

GUSTAVO A. AROCENA CAPTULO II DESESTIMACIN DE LA DENUNCIA FORMULADA ANTE EL FISCAL DE INSTRUCCIN Y ARCHIVO DE LAS ACTUACIONES

El problema Distintas posiciones Anlisis y crtica de las posturas presentadas Nuestra propuesta Conclusin Bibliografa

GUSTAVO A .

AROCENA

CAPTULO II DESESTIMACIN DE LA DENUNCIA FORMULADA ANTE EL FISCAL DE INSTRUCCIN Y ARCHIVO DE LAS ACTUACIONES