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MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL JOS IGNACIO CAFFERATA ET AL

(EXTRACTO)

VI. PARADIGMAS PROCESALES

El proceso penal (y, por cierto, el derecho penal) se encuentra ntimamente relacionado

con el modelo poltico en el que se exterioriza y con el sistema de valores que nutre a

ste.

Relacin con los sistemas polticos

Segn sea el rol que una sociedad le asigne al Estado, el valor que reconozca al individuo,

y la regulacin que haga de las relaciones entre ambos, ser el tipo de proceso que

admita. En el decurso de la historia, la primaca de aqul, dio lugar a un paradigma

llamado "inquisitivo"; la del individuo, a otro, denominado "acusatorio". Y argumentando

la conveniencia de una sntesis entre las virtudes de ambos, se desarroll el proceso (o

sistema) mixto.

El "inquisitivo" y el "acusatorio" son bastante ms que modelos procesales. En verdad,

representan manifestaciones abiertas o encubiertas de una cultura, pues expresan una

determinada escala de valores vigente en una sociedad en un momento o en un lapso

histrico determinado.

Ni en el pasado ni en la actualidad es posible encontrar a alguno de aquellos dos

paradigmas procesales en estado "qumicamente puro" (hoy todos son "mixtos"). Sin

embargo, ser til intentar poner de manifiesto (o mejor dicho, contraponer) los rasgos

ms caractersticos de cada uno, para facilitar la comprensin y la crtica (por

investigacin de su filiacin) de muchas de las instituciones del proceso penal "mixto" de

nuestros das, y de las actitudes oficiales y aun sociales frente al fenmeno delictivo.

Porque tanto en su expresin originaria como en sus versiones ms actualizadas, estos

paradigmas estn presentes (en algunas o en todas sus manifestaciones) en el derecho

procesal penal de nuestros das, mayoritariamente enrolado en el "sistema mixto", a

veces expresndose abiertamente, y otras veces a modo de resabios ms o menos

encubiertos.

Sistema inquisitivo

En el paradigma inquisitivo (que presupone la culpabilidad del acusado) el proceso es un

castigo en s mismo; la prisin preventiva se dispone por regla general y como un gesto

punitivo ejemplar e inmediato; la pre-suposicin de culpabilidad que lo caracteriza es

"preservada" de "interferencias" de cualquier posibilidad defensiva; en lo orgnico

funcional, concentra en una sola persona (un rgano oficial) las funciones fundamentales

del proceso, que son la de acusar, la de defensa y la de decisin: es el inquisidor, que so

pretexto del "triunfo de la verdad" no slo juzga, sino que tambin usurpa los roles del

acusador y del defensor. Naturalmente y segn todo lo expuesto, el imputado es

considerado como un objeto de persecucin al que se lo desconoce en su dignidad, no se

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le respeta ningn derecho, y se pone a su cargo la obligacin de colaborar con la

investigacin, que se exige aun a la fuerza (v. gr., tortura).

Sistema acusatorio

En el paradigma acusatorio (que presupone la inocencia del acusado, hasta que se

pruebe lo contrario), el proceso es una garanta individual frente al intento estatal de

imponer una pena; admite la posibilidad excepcional de privar al imputado de su libertad

antes de la condena, pero slo como una medida cautelar de los fines del proceso, y

nunca como una sancin anticipada; como parte de presuponer la inocencia, no admite

ningn otro medio que no sea la prueba para acreditar la culpabilidad; las funciones de

acusar, defender y juzgar se encomiendan a sujetos diferenciados e independientes entre

s; el imputado es considerado un sujeto del proceso, a quien se lo respeta en su dignidad

y se le garantiza el derecho de defensa, prohibindose obligarlo a colaborar con la

investigacin.

VII. EL PROCESO "INQUISITIVO MITIGADO"(O "SISTEMA MIXTO)

Presentado como una sntesis de las virtudes de aquellos dos paradigmas, aparece el

llamado sistema mixto, que (si bien no es autctono pues es ubicable con la aparicin

del modelo de Estado centralizado napolenico).

Notas caractersticas

Su caracterizacin ms adecuada sera la de "inquisitivo mitigado" por reflejar ms

fuertemente las notas, los defectos y las desviaciones sobresalientes de ste que las del

acusatorio (se lo ha calificado por esto de inquisitivo camuflado). Este sistema es el

que rige en Argentina, salvo excepciones parciales como los CPP de las Provincias de

Buenos Aires, Tucumn y Crdoba.

Influencia del inquisitivo

Este modelo mixto, por un lado rescata aspectos del inquisitivo (de fuerte influencia

todava sobre las opiniones jurdicas), en especial la persecucin y juzgamiento de todo

delito que acontezca, poniendo ambas actividades a cargo de funcionarios del Estado; y

el concepto de "verdad real" como objetivo supremo a descubrir mediante el proceso

para dar paso a la pena, que es concebida como la nica forma de solucin del conflicto

con la ley penal (pero cobija tambin muchas desviaciones con el mismo origen).

Eficacia ultraactiva de la instruccin

Y de esta fuente hereda una etapa de investigacin previa llamada instruccin a cargo de

un juez inquisidor (de instruccin), desarrollada con fuertes restricciones al

contradictorio, cuyos logros probatorios quedan registrados en actas, etapa que si bien

tericamente debera ser til slo para darle fundamento probatorio a la acusacin, su

eficacia conceptual y procesal excede en mucho ese lmite y avanza impetuosamente

sobre la etapa del juicio, desplazndolo muchas veces en importancia, y tiende a dar

tambin basamento probatorio a la sentencia definitiva.

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Y esto ocurre as, no slo porque permite al tribunal de juicio pre-conocer a travs de las

lecturas de las actas el esquema probatorio antes de su recepcin en el debate (con el

consiguiente riesgo de pre-juzgamiento), sino tambin porque muchas pruebas (incluso

la declaracin confesoria del imputado) pueden ingresar a esta etapa (y fundar una

sentencia definitiva), sin producirse en ella, mediante el subterfugio de la lectura

("oralizacin", le dicen) de las actas que documentaron su incorporacin en la instruccin

(v. gr., en lugar de hacer declarar personalmente al testigo en el debate, se lee lo que

este declar ante el juez de instruccin).

Influencia del acusatorio

Este paradigma mixto tambin incorpora actualmente aspectos del acusatorio, como

la separacin formal de los roles de acusacin y juzgamiento, la incoercibilidad moral

del imputado, la inviolabilidad de su defensa, y el principio de inocencia, entre otros, todo

para respeto de la dignidad personal y mayor garanta de los derechos del acusado, que

este paradigma considera valores preeminentes a la aplicacin de la pena al culpable (la

que se subordina al respeto de aquellos).

El juicio deber basarse en una acusacin preparada, sostenida y acreditada por los

rganos oficiales encargados de la persecucin penal (Ministerio Pblico Fiscal) y

desarrollarse en forma oral y pblica, con inmediacin de los sujetos procesales entre s y

con los elementos de prueba, y con plena vigencia del contradictorio, debiendo, al menos

en teora, dictarse la sentencia slo a base de las pruebas y argumentaciones de las

partes all producidas y por obra de los mismos jueces que las recibieron, aspecto que es

frecuentemente desconocido en la prctica por la sealada "ultraactividad" de la etapa

preparatoria.

Rol de los jueces

Y como natural consecuencia de esta especial modalidad de "mixtura", los jueces son

pensados por las leyes procesales y percibidos por la gente, primero como funcionarios

responsables de la represin penal, verdaderos representantes del "inters social" en el

"castigo del delito", y recin despus como una garanta para los ciudadanos frente a

posibles vulneraciones a sus derechos o frente a acusaciones infundadas en los hechos

por no haber podido ser acreditadas con el grado de conviccin y dentro de los lmites

exigidos por el sistema constitucional o arbitrarias en lo jurdico, cuando deberan

cumplir slo este ltimo y trascendental rol: es que como bien se ha dicho "son los jueces

y no otros funcionarios del poder pblico" quienes "tienen el principal deber de ser

guardianes de las garantas individuales".

Crticas

Pero el perfil crtico del sistema "mixto" deriva de su fuerte impronta inquisitiva, la que se

evidencia en los alcances meramente formales que se le acuerdan al mtodo

acusatorio, que se agota en el hecho (indiscutible) de impedir que el proceso o el juicio

sean iniciados de oficio por los tribunales, exigiendo en cambio una excitacin ajena a

ellos, por obra generalmente del Ministerio Fiscal (salvo los casos de accin privada).

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Pero muchas veces esta influencia no impide sino que favorece que, bajo el mentiroso

rtulo de "excepciones", se acuerde a aquellos (a los tribunales) el poder de obligar a los

fiscales a que acusen en contra de su voluntad (en realidad el acusador resulta ser as el

tribunal, por ejemplo el art. 348, CPP Nacional); y tambin el de hacer pruebas por su

cuenta, ex oficio, sin pedido y aun en contra de la voluntad de los acusadores sobre la

verdad de la acusacin (recurdese que no hay otra verdad que "descubrir", pues la

verdad de la inocencia no requiere prueba), no slo en la etapa de investigacin previa a

la acusacin (a cargo de un juez de instruccin) sino tambin durante el juicio oral y

pblico.

Distincin de roles

Este nuevo (y viejo) modelo establece que la funcin de perseguir y acusar es diferente e

independiente de la de juzgar y punir, y pone a cada una a cargo de rganos

diferenciados y autnomos entre s. Entiende que la funcin de juzgar no puede, sin

grave riesgo para su imparcialidad ni para la igualdad de partes, asumir atribuciones de

persecucin; e impone que la verdad procesal deba procurarse a travs de la

contradiccin entre los intereses opuestos que se enfrentan en el proceso, acordando la

responsabilidad de sostenerlos y acreditarlos slo a quines los representan o encarnan.

Vase punto II, Bolilla 1.

Comn inters de la justicia?

Es este ltimo punto el que mejor sirve para medir la distancia que separa a la gran

mayora de los cdigos procesales "mixtos" de nuestro pas, con las exigencias del

sistema constitucional, pues en aquellos el "triunfo de la verdad" es el objetivo supremo

del proceso, al que deben contribuir, respetando ciertas reglas pero sin distincin

sustancial de roles, todos los rganos pblicos (principalmente los jueces) intervinientes,

esforzndose vanamente en disimular la innegable contraposicin de intereses

diferentes, nsita en cualquier proceso, bajo el eufemismo de un comn inters de

"justicia".

Mtodo unilateral de averiguacin.

Tal concepcin se refleja en un mtodo de averiguacin de la verdad de carcter

unilateral, que procura alcanzarla no a travs de la actividad de las partes, sino mediante

la investigacin de un rgano jurisdiccional, a quien en todas las etapas del proceso

(incluso en el juicio) se considera el principal responsable de descubrirla: el juez o tribunal

inquisidor, "historiador", que averigua (instruye) "autnomamente", se controla, saca

conclusiones y toma decisiones sobre su propia investigacin, todo a la vez. Cuando

mucho se permite que lo ayude la "dialctica de las partes", cuyos derechos debe

simultneamente garantizar, incluso frente a s mismo.

Contraposicin de intereses

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Este concepto sobre el modo de descubrir la verdad no se corresponde con el diseado

por el sistema Constitucional, pues ste parte de la base que ontolgicamente el proceso

(cualquier proceso) es un mtodo para que se reflejen dos intereses contrapuestos y as

poder resolver sobre ellos (si no los hubiera no existira el proceso, no hara falta): el

inters del Estado (que se ha apropiado del inters de la vctima) o el de la vctima

(constituido en querellante) en punir la conducta delictiva que atribuye a un ciudadano

(que puede ser fundado, o no serlo), se enfrenta naturalmente con el inters (fundado o

infundado) de ste de no ser sometido a la pena o (el siempre fundado) de no serlo de

cualquier modo o a cualquier precio.

Y la objetividad del fiscal?

La contraposicin de intereses (inherente al proceso) no se desvanece frente al

argumento de que el Ministerio Pblico Fiscal representa slo un inters de "justicia",

que no siempre ser contrario al acusado.

Es que si puso en marcha una investigacin contra una persona, o la acusa por la

comisin de un delito, indudablemente est expresando un inters represivo que es

opuesto al inters de autoproteccin de sus derechos de aquella persona; y si bien el

fiscal puede concluir a favor del imputado, lo cierto es que comenz en su contra. O sea,

que el asunto se origin y se desarroll con contraposicin de intereses entre imputado y

fiscal, aunque haya finalizado sin ella (final provisorio, pues todava puede transformarse

en contraposicin entre el imputado y el tribunal quien, no obstante la "desercin"

acusatoria del fiscal que pide la absolucin en el debate oral, puede igualmente condenar

al acusado, segn lo establece el "sistema mixto").

Y si el acusado confiesa?

La contraposicin aludida tampoco se empaa porque en algunos casos el acusado no

resista o consienta la imputacin, pues tal supuesto (bastante infrecuente, por cierto, si

no existiera alguna ventaja v. gr., juicio abreviado) no ser ms que una excepcin a la

resistencia que aqul presenta en la inmensa mayora de los casos. Si as no fuera, las

constituciones y tratados internacionales no gastaran artculos en el derecho de defensa

y sus derivaciones.

Lo cierto es que, por encima de estas hiptesis excepcionales (fiscal que pide la

absolucin; imputado que confiesa), la realidad (lo reconozca o no la legislacin) muestra

permanentemente intereses contrapuestos entre la acusacin y la defensa. El proceso

penal, no slo encierra por definicin un conflicto, una controversia de intereses (que

debe resolver), sino que as tambin se manifiesta en su existencia prctica. Y aun cuando

esto pueda finalmente no ocurrir en algn caso concreto, siempre existir de modo

potencial.

Quin representa los intereses contrapuestos?

Aceptando la existencia de intereses contrapuestos, actual o potencial, pero siempre

ontolgicamente inherente a la esencia de cualquier proceso, el sistema Constitucional

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fija posicin sobre quin va a representar y defender a cada uno de aquellos, y quin va a

resolver sobre este conflicto.

Se aparta para ello de la respuesta que a esta cuestin proporciona el paradigma

inquisitivo y receptan los sistemas "mixtos", que instituye o favorece a tales fines un tipo

de juez ms o menos "multiforme" que acusa, juzga y hasta defiende, simultneamente.

Distingue, en cambio, las funciones de acusar, defender y juzgar, separndolas en su

desenvolvimiento prctico y distribuyndolas entre distintos sujetos: acusador

(Ministerio Pblico Fiscal en los delitos de accin pblica), tribunal y defensor (aun

oficial)

Igualdad de atribuciones del acusador y el defensor

Este esquema es basado en la exigencia de igualdad plena de posibilidades procesales

entre el primero y el tercero (para procurar el triunfo de sus respectivos intereses), y

coronado con la imparcialidad impuesta al segundo, que le impide representar o adoptar

como propio ninguno de los intereses en pugna.

Funcionamiento

El modelo procesal del sistema Constitucional parte de la base de la acusacin (arts. 60 y

115, CN; art. 8.1, CADH).

sta segn su significado idiomtico no es slo imputar un delito, exponer cargos contra

una persona, sino tambin, "exponer las pruebas de los mismos", "demostrar en un

pleito la culpabilidad del procesado, mediante pruebas acusatorias".

Dispone luego que la acusacin debe ser objeto de "sustanciacin", es decir conducida

"por la va procesal adecuada, hasta ponerla en estado de sentencia" que dictar un juez

o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la

ley. ste, luego de or pblicamente al acusado y habindole asegurado el respeto a su

dignidad personal y derechos, su plena igualdad con el acusador, y todas las garantas

necesarias para su defensa, lo juzgar.

Juzgar es deliberar acerca de la culpabilidad del acusado y sentenciar lo procedente

sobre la base de las pruebas de cargo y de descargo aportadas en el juicio (art.14.3 e,

PIDCP), y si as encuentra culpable a aqul (alocucin usada por el art. 59, CN) resolver

(art. 116, CN) aplicarle el Cdigo Penal (art. 67 inc. 12, CN) imponindole la sancin que

corresponda (arts. 18, 65 y 115 CN).

Imparcialidad de los jueces

Consecuentemente, dispone que un tercero, ajeno a esos intereses, tanto porque no le

son propios (como s lo es el del imputado) como porque no los debe representar (como

s lo hace el M.P. Fiscal) ser el encargado de establecer cul de los intereses enfrentados

debe prevalecer sobre el otro, por ser el que se encuentra ms justificado segn el

derecho (constitucional, sustantivo y procesal), que estatuye sobre cuestiones fcticas

(v. gr., exigencia de certeza fundada en pruebas para tener por acreditado un hecho

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delictivo) y legales (v. gr., tipicidad del hecho, causas de justificacin, etc.). Vase punto

VI de Bolilla 3.

El tribunal Se convence o es convencido?

Lo expuesto evidencia que el sistema Constitucional no tolera aquel procedimiento de

averiguacin unilateral y casi monoplico, a cargo de un tribunal que pueda y hasta deba

usurpar los roles de la acusacin y la defensa, so pretexto de un inters comn en

establecer la verdad.

Por el contrario, en pro de una mayor imparcialidad de los juzgadores estatuye un

proceso en el que el tribunal no procure por s las fuentes de las que podr inferir su

convencimiento, sino que se las procuren el acusador y si as lo quiere el acusado; no

piensa en un tribunal que se convenza (o no lo logre) por obra de su auto reflexin, sino

que sea convencido (o no) por obra (y no slo con el auxilio) de la iniciativa probatoria y

la dialctica argumentativa de aquellos; no admite un "monlogo" unilateral del juez con

la prueba para buscar la verdad, sino que quiere que se procure lograrla por "va de

sntesis".

O sea, el sistema Constitucional pretende que el "conocimiento" que se exige al tribunal

para poder "decidir" (art. 116, CN) la imposicin de una pena, no sea fruto de su

indagacin unilateral, sino que se asemeje a la "centella que brota del choque entre dos

espadas" (Nitzche), pues no se puede agotar toda la "plenitud, policroma y fecundidad

del mundo, sino bajo la forma mental de la contradiccin" (Radbruch).

Reconocimiento del inters prevalente

El reconocimiento de la existencia de intereses contrapuestos entre la acusacin y la

defensa, y la aceptacin de la confrontacin entre ellos como mtodo de tratamiento

judicial de los casos penales, genera un modelo al que se identifica como contradictorio

(por su respeto a tal principio), que apunta a la mayor imparcialidad de los jueces. Su

regla principal de funcionamiento es que el triunfo de un inters sobre otro queda librado

a la responsabilidad de quines lo representan (Ministerio Pblico Fiscal) o encarnan (el

imputado), careciendo el tribunal de cualquier co-responsabilidad al respecto, pues slo

debe garantizar que stos tengan iguales posibilidades para lograrlo.

Queda as dicho que el "triunfo" del inters que representa el acusador ser de su

exclusiva responsabilidad; y no hay que olvidar que en los delitos de accin pblica, para

favorecer que pueda lograrlo, se ponen a su servicio no slo notables atribuciones

jurdicas, sino tambin importantes recursos humanos y materiales constitutivos del

aparato de persecucin penal del Estado.

Un proceso penal contradictorio

El contradictorio tiene como base la plena igualdad de las partes en orden a sus

atribuciones procesales.

Exige no slo la existencia de una imputacin del hecho delictivo cuya noticia origina el

proceso y la oportunidad de refutarla, sino que requiere, adems, reconocer al acusador,

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al imputado y su defensor, la atribucin de producir pruebas de cargo y de descargo

respectivamente; la de controlar activa y personalmente, y en presencia de los otros

sujetos actuantes, el ingreso y recepcin de ambas clases de elementos probatorios, y la

de argumentar pblicamente ante los jueces que las recibieron sobre su eficacia

conviccional (positiva o negativa) en orden a los hechos contenidos en la acusacin o los

afirmados por la defensa, y las consecuencias jurdico penales de todos ellos, para tener

de tal modo la igual oportunidad de intentar lograr una decisin jurisdiccional que

reconozca el inters que cada uno defiende, hacindolo prevalecer sobre el del contrario.

Cerrando este esquema, al tribunal se le impide iniciar por s el proceso o el juicio (o

condenar si el fiscal no lo pide); se le priva de facultades autnomas de investigacin,

tanto en la investigacin preparatoria como en el juicio, y se le reserva la tarea de

controlar el trmite y fundamento de la acusacin, y de sentenciar imparcialmente y en

forma motivada acerca del fundamento de la acusacin y su posible negacin descargo o

aclaracin, de forma tal que slo sea admitida como verdadera, cuando pueda apoyrsela

con certeza en pruebas de cargo recibidas personalmente por los mismos jueces que

tengan bajo su responsabilidad tal decisin, que hayan sido aportadas por los rganos de

persecucin penal en el marco de objetividad en el que deben cumplir sus funciones, y

que no hayan sido enervadas por alguna de descargo que pueda haber sido ofrecida por

el imputado y su defensor y recibidas en las mismas condiciones, con igual atencin a las

argumentaciones y enfoques diversos y enfrentados que todos ellos realicen sobre su

fuerza conviccional.

Sin la conjuncin contradictorio inmediacin no puede haber condena penal.

De lo expuesto, surge la conjugacin necesaria entre inmediacin y contradictorio, pues

ambos deben tener vigencia irrestricta en el juicio oral y pblico cuyas pruebas son la

nica base posible de una sentencia de condena.

Las restricciones que se admiten durante la investigacin preliminar no podrn extender

su influencia a este momento, lo que requerir que se respete escrupulosamente la

eficacia meramente preparatoria (de la acusacin) de las pruebas que en aquella etapa

previa se recojan, impidiendo que puedan ser directamente utilizadas para fundar la

sentencia definitiva sin haberse producido en el juicio, salvo casos muy excepcionales (v.

gr., pruebas irreproductibles) y bajo ciertas condiciones (v. gr., conocimiento previo y

participacin del fiscal y la defensa). Vase punto III de Bolilla 11.

Y hay que enfatizar que no ocurre as en los "sistemas mixtos", cuya tradicin es poco

respetuosa de la conjuncin "contradictorio-inmediacin", y por ende sumamente

generosa para admitir mltiples casos de incorporacin al debate oral y pblico (por su

lectura) de pruebas recogidas durante la investigacin preliminar, por funcionarios

policiales, fiscales, o jueces que no son los encargados de dictar la sentencia definitiva, a

veces recibidas con control del fiscal y la defensa (v. gr., actos irreproductibles) y muchas

veces sin control alguno (v. gr., testigo que fallece antes del juicio; declaracin del

imputado que se abstiene de declarar en el debate, etc.).

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Este fenmeno es tambin alentado, si bien indirectamente, por la falta de registracin

de las pruebas recibidas durante el juicio; quiz, si esto se estableciera como obligatorio,

la influencia de las actas instructorias disminuya, pues desaparecer el riesgo derivado de

que "a las palabras se las lleva el viento".

Hasta el hecho de que las leyes procesales "mixtas" denominen a la produccin en el

juicio de la prueba recibida en la instruccin "reproduccin" no es un mero giro

idiomtico: slo se reproduce un original, y el valor que se asigna a ese original queda

evidenciado cuando se autoriza su incorporacin al debate por la lectura, si fuere

contradicho por su "reproduccin" en ese acto (como ocurre con los testimonios y hasta

con la declaracin del imputado).