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N° 13/12-C Rosario, 9 de marzo de 2012. -

Visto , en Acuerdo de la Sala “A”, el

expediente Nº 7219-C , caratulado “YABER, Fernando c/ Instituto

Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pen sionados s/

Demanda Laboral” , (Expte. N° 4395/A del Juzgado Federal Nº 2 de

Rosario), del que resulta,

Vienen los autos a fin de resolver el

recurso de apelación interpuesto por la actora (fs. 140/144)

contra la Resolución Nº 22 del 4 de abril de 2011, que rechazó

la demanda interpuesta por Fernando Yaber contra el Instituto

Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pen sionados,

con costas por su orden.-

Concedido el recurso (fs. 145) y

corrido el pertinente traslado, la demandada lo con testó a fs.

146/148. Una vez elevados los autos y radicados en esta Sala A,

quedan en condiciones de resolver (fs. 152).-

El Dr. Carlos F. Carrillo dijo:

1.- La recurrente recuerda que

conforme al derecho vigente, la cesantía dispuesta por la

demandada debió estar precedida de la sustanciación de un

sumario en el cual el infractor pudiera ejercer el derecho a

ser oído, a ofrecer y producir prueba.-

Destaca que existe una previsión legal

expresa –Decreto Ley 22212/45- que dispone que los

profesionales del arte de curar gozarán de estabili dad en sus

cargos y no podrán ser separados sin sumario previo . Afirma que

esta disposición plasmó un sistema de estabilidad a bsoluta o

propia.-

Sostiene que la jueza incurre en el

error de excluir la estabilidad absoluta de toda re lación

laboral que no constituya “empleo público”, y así t oda relación

que no sea de tal carácter gozará solamente de esta bilidad

relativa, que implica que ante la inexistencia de u n despido

incausado, corresponda una indemnización y no la re instalación

del agente cesanteado. Destaca que la estabilidad d el empleado

público deviene de la Constitución Nacional, pero n ada obsta a

que dicha protección, para determinadas actividades o funciones

y ante determinadas circunstancias, no pueda instit uirse a

través del derecho infraconstitucional.-

Señala que el artículo 14 bis de la

Carta Magna recepta exactamente el mismo vocablo qu e el decreto

ley 22212/45 -estabilidad-, sin aditamento o califi cativo

alguno y que la protección respecto de la actividad laboral

deberá surgir de las leyes, como por ejemplo el dec reto ley

6666/57 que consagró la estabilidad del empleado pú blico y que

a su entender se corresponde textual y conceptualme nte con la

norma que tutela a los profesionales del arte de cu rar, lo que

evidencia que responde a una misma ratio legis.-

Resalta que el convencional en su

momento, el legislador luego y el convencional inte rnacional

más tarde decidieron que todos aquellos trabajadore s cuya

actividad tiene una alta relevancia en la entretela social

gocen de estabilidad absoluta o propia, con una sal vedad: la

consagración de dicha prerrogativa es taxativa, dis puesta por

la constitución o la ley e implica indefectiblement e que la

cesantía es nula si se dispone sin sumario previo, es decir sin

darle la oportunidad al trabajador de ser oído.-

Finalmente, recuerda lo que se dijo en

los debates parlamentarios que precedieron al dicta do de la ley

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14.459 (que modificó el artículo 6 del decreto-ley 22.212),

particularmente lo consignado por dos diputados que refirieron

al carácter de “absoluta” y “perfecta” de la estabi lidad

laboral que estaban reconociendo a los médicos. A s u entender,

la única interpretación que cabe a la luz del conte nido de

tales discursos, de su hincapié en el rol social de los médicos

y del contexto histórico en que se desarrolló la sa nción de la

ley, es que consagraron un régimen de estabilidad a bsoluta y no

relativa.-

2.- Cabe señalar en primer lugar, que

la cuestión traída a estudio resulta asimilable a l a tratada en

el acuerdo Nro. 244/11-C del 29/11/2011, en autos “ LEIVA,

Edgardo c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para

Jubilados y Pensionados s/ Demanda Laboral ”, por lo que

corresponde seguir, en cuanto resulte aplicable a l a presente

causa, los lineamientos que informan dicho pronunci amiento.-

Por medio de la presente, el Dr.

Fernando Yaber pretende se lo reinstale en los carg os y

funciones que detentaba antes que el Instituto dema ndado

dispusiera su cesantía y que se le abonen los salar ios caídos

con más los adicionales, cargas y aportes que por l ey

correspondan.-

Basa su planteo en que la demandada no

habría sustanciado el sumario que prescribe el Decr eto-Ley

22.212/45(ratificado por ley 12.921) en su artículo 6° y en que

no le serían aplicables las disposiciones legales q ue la

accionada invocó para despedirlo con causa en los t érminos de

la ley 20.744 por no ser el ente empleador parte de la

Administración Pública Nacional y no resultarle apl icable en

consecuencia las normas sobre incompatibilidad de l os agentes

de dichas reparticiones.-

La jueza de primera instancia al

rechazar la demanda destacó que la relación de empl eo entre el

INSSJP y sus dependientes se rige por la Ley de con trato de

Trabajo, normativa en la que el actor fundó su pret ensión y que

contempla un régimen que la doctrina llama “estabil idad

impropia y/o relativa”, aunque luego al especificar su

pretensión se haya basado en los principios que rig en las

relaciones de empleo público.-

Recordó que a partir del fallo

“Madorrán”, la Corte Suprema de Justicia de la Naci ón precisó

que tras la reforma que incorporó el artículo 14 bi s, la

Constitución Nacional prevé un distinto grado de es tabilidad en

el empleo según el ámbito público o privado en que se

desarrolle la relación.-

Respecto del régimen de estabilidad

consagrado por el artículo 6° del decreto-ley 22.21 2/45

(ratificado por ley 12.921) sostuvo que ante la aus encia de

norma complementaria o reglamentaria no puede infer irse que el

régimen diseñado sea de estabilidad propia, esto es , que la

voluntad unilateral e incausada del empleador sea i nhábil para

derogar el contrato.-

3.- Realizada la anterior síntesis,

corresponde el tratamiento de los agravios de la ap elante.-

En primer lugar debe analizarse lo

atinente al carácter que asume el régimen de estabi lidad

consagrado en el decreto ley 22.212 (ratificado por ley 12.921)

según la modificación introducida por ley 14.459 de l año 1958.-

Una cuestión no puede discutirse, sea

que haya consagrado la denominada “estabilidad prop ia o

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absoluta” o que se haya inclinado por reconocer la “estabilidad

relativa”, la norma expresamente prescribe que los

profesionales del arte de curar “no podrán ser separados sin

sumario previo” . En consecuencia, la discusión sobre si su

falta de realización se traduce en el pago de una i ndemnización

o en la imposición de reincorporar al agente desped ido pasa a

un segundo lugar, ya que la primigenia obligación e ra

confeccionar el sumario.-

Por lo tanto, aún en el supuesto que

Fernando Yaber hubiera incurrido en las incompatibi lidades que

la jueza consideró acreditadas y violatorias al deb er de buena

fe o existieran incluso otros motivos que determine n su

desvinculación del Instituto (por justificados que sean), no

exime a la empleadora de realizar el sumario a que está

obligada por prescripción legal.-

En consecuencia, la primer conclusión a

la que arribo es que, conforme las constancias de a utos, la

demandada no cumplió las exigencias normativas a la hora de

decidir la desvinculación del Dr. Yaber, y en este sentido, ha

de entenderse que el “despido” fue arbitrario. Acla ro que esta

conclusión es sin perjuicio de si existe justa caus a o no para

el distrato laboral, cuestión sobre la que es innec esario

indagar en este caso ya que la arbitrariedad de la

desvinculación pasa por no cumplimentar el requisit o que el

aludido artículo 6 del decreto 22.212/45 prescribe y no por ser

infundada o incausada.-

Por lo tanto, una vez aclarado este

primer punto, debemos preguntarnos qué efectos tien e el despido

arbitrario que deriva de la falta de confección de dicho

sumario.-

4.- El Art. 6 del decreto 22.212/45

dispone que los profesionales del arte de curar “gozarán de

estabilidad en sus cargos”, por lo que cabe indagar qué se

entiende por tal término. Al respecto se ha dicho q ue

“Estabilidad es ‘el derecho que garantiza al trabajador la

conservación de su empleo’ , lo que comprende en algunos casos

poder declarar la ineficacia (nulidad del despido)

injustificado, y en otros prevé medios de protecció n que

pretenden desalentar ex ante y reparar ex post los despidos ad

nutum mediante gravámenes económicos”. (Conf. ACKER MAN, Mario y

ot. Tratado de Derecho del Trabajo, Rubinzal Culzon i Editores,

Tomo IV Santa Fe, 2005, Pág. 235).-

Esta estabilidad puede ser “propia”

(absoluta o relativa) que permitirá declarar la nul idad del

despido carente de justa causa, porque trae consigo la facultad

del trabajador de impugnar la validez del despido y reclamar la

reincorporación; o “impropia” que conlleva la valid ez de la

denuncia y niega la acción de reincorporación, pero consagra el

derecho a una indemnización. Esta última no asegura la

subsistencia del vínculo jurídico aun en los supues tos en que

no hubiere justa causa para la extinción.-

Existe acuerdo generalizado en doctrina

y jurisprudencia en el sentido de que la llamada es tabilidad

propia alcanza a los empleados públicos y a los tra bajadores

con tutela gremial, mientras que la llamada estabil idad

impropia rige las relaciones de trabajo del derecho privado.

Este criterio fue recientemente ratificado por nues tra Corte

Suprema de Justicia en el precedente “Madorrán”, ci tado por la

magistrada de primera instancia.-

En ese fallo, el máximo tribunal

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recordó que: “… si bien es cierto que el art. 14 bis, comprende

al trabajo ‘en sus diversas formas’, lo cual entrañ a tanto al

que se desarrolla dentro del campo de la actividad privada como

de la pública, no lo es menos que los dos períodos normativos

antes destacados encuentran su explicación precisam ente en

distinguir entre los mentados ámbitos, para los cua les se prevé

un diferente grado de estabilidad en el empleo ”.

En los presentes no está en discusión

que el vínculo laboral que unía al Dr. Fernando Yab er con el

Instituto demandado se rige por la ley 20.744, y ta mpoco el

actor pretende que aquél sea considerado empleo púb lico para

requerir la estabilidad absoluta que ampara a éstos , sino que

esa parte simplemente afirma que del artículo 6° de l decreto-

ley 22.212/45 se extrae que los profesionales del a rte de curar

en determinadas circunstancias gozan de estabilidad propia

absoluta en sus empleos. En otras palabras, se trat aría de un

empleado privado con un régimen de protección contr a el despido

similar al de los agentes públicos.-

Entiendo que esta última interpretación

no puede ser acogida y que al igual que lo sostuvo la jueza de

primera instancia, debe concluirse que la norma inv ocada

consagró un sistema de estabilidad relativa, por lo que el

despido injustificado dispuesto por el empleador pr oduce la

resolución del contrato; y por ende es eficaz aunqu e da lugar

al derecho a una indemnización tarifada.-

En efecto, no se extrae del texto de la

norma en análisis que haya previsto un sistema de e stabilidad

absoluta similar al existente entre los empleados p úblicos y

que la Corte Suprema analizara con detalles en el p recedente

“Madorrán” ya citado.-

Contrariamente, ha de concluirse que el

legislador previó un sistema de estabilidad relativ a como el

que rige para los contratos alcanzados por la Ley d e Contrato

de Trabajo, que en definitiva fue el que vinculó a las partes

durante los años de prestación de servicios.-

La propia Corte Suprema descalificó

aquéllas disposiciones que preveían regímenes de es tabilidad

propia para determinadas actividades, pudiendo cita rse como

ejemplo lo resuelto en la causa “De Luca” del año 1 969: “ El

apart. 3° del art. 6° del decreto 20.268/46, reglam entario de

la ley 12.637 (Adla, VII, 472; 1920-1940, 870) es v iolatorio de

la garantía del art. 17 de la Constitución Nacional , pues es

exorbitante, irrazonable y lesivo del derecho de pr opiedad que

el empleador que no se avenga a reincorporar a un e mpleado

despedido, deba pagarle los sueldos que hubieren po dido

corresponderle, de por vida, hasta alcanzar el dere cho a la

jubilación. La intrínseca injusticia de tal sistema afecta la

libertad de contratar y excede el legítimo derecho a la

indemnización por despido arbitrario, imponiendo la obligación

de mantener en el puesto a quien no goza de la conf ianza que

debe existir en toda relación de dependencia ”.

(AR/JUR/95/1969). Igual solución adoptó la Corte al declarar

inconstitucionales las previsiones de convenios colectivos que

imponen heterónomamente la estabilidad propia para toda una

actividad. Al respecto en “Figueroa, Oscar Félix y otro c/ Loma

Negra Cía. S.A”, sostuvo que “Una vez rota la relación laboral

a raíz de un despido injusto debe reconocerse el de recho a

reclamar una indemnización razonable proporcionada al perjuicio

sufrido, pero no puede admitirse como legítima la c arga a

seguir abonando remuneraciones habiendo cesado la r elación

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laboral por voluntad inequívoca del empleador de pr escindir de

los servicios del dependiente” .

Esta solución fue la que adoptó en

fecha reciente la Sala V de la Cámara Nacional de A pelaciones

del Trabajo en autos “Ruiz, Mercedes Rosario c/ O. S.P.E.R. Y

H. Obra Social del Personal de Edificios de Renta y Horizontal

s/ Despido" cuando destacó que “La recurrente pretende que se

aplique al sub lite lo dispuesto en el artículo 6 d el decreto-

ley 22212/45 –t.o. según ley 14459- que establece p ara los

profesionales del arte de curar, la “estabilidad en sus

cargos”, de los que no podrán ser separados sin sum ario previo.

Sostiene a tal fin que la primera consecuencia de t al

disposición es que si se prescinde del sumario prev io la

rescisión es ilegítima, pero lo cierto es que en el caso

concreto el juez admitió que la cesantía careció de justa causa

e hizo lugar a las indemnizaciones respectivas, por lo que no

hay agravio desde esa óptica. Continúa diciendo que la segunda

consecuencia es la estabilidad propia, pero eso no está

establecido en modo alguno por aquel art. 6 precede ntemente

indicado (me remito a la transcripción efectuada su pra) que no

establece tal estabilidad propia, y además -aun col ocándonos

solo por vía de hipótesis en tal supuesto- en este caso

concreto es la propia parte actora la que optó clar amente en su

demanda reclamar importes indemnizatorios por el de spido y no

otras medidas (ej.: reinstalación en el cargo)” , voto que hizo

mayoría.

En igual sentido se pronunció la Sala I

de dicha Cámara en autos “Senra, Dositeo A. c. Hosp ital Español

Sociedad Española de Beneficencia” del 19/10/1993 c uando

sostuvo: “La actora en su apelación, en primer lugar insiste en

su tesis de que el dec.-ley 22.212/45, plasmó un si stema de

estabilidad absoluta que a su juicio amparaba al ac tor”.

“No encuentro de recibo la tesis de

marras, ya que el decreto en cuestión, ratificado p or ley

12.921, con las modificaciones introducidas por las leyes

14.459 (DT, 1959-219) y 14.778, en su art. 6º se li mita a

establecer que ‘Los profesionales del arte de curar gozarán de

estabilidad en sus cargos y no podrán ser separados sin sumario

previo’, sin que pueda inferirse, ante la ausencia de norma

complementaria o reglamentaria, que el régimen así diseñado sea

de estabilidad absoluta, en el sentido postulado po r la actora,

esto es, que la voluntad unilateral e incausada del empleador

sea inhábil para derogar el contrato”.

“En ese orden de ideas, a mi juicio, la

norma lo único que impone es la necesidad de incoar un sumario

previo a la separación de un profesional del arte d e curar y la

única secuela de la omisión de hacerlo, es la autom ática

calificación como arbitrario del despido, por más q ue al

disponerlo se alegue justa causa, la que le estará vedado de

acreditar en un ulterior proceso judicial, generánd ose en

consecuencia, la automática procedencia de las inde mnizaciones

por preaviso omitido y despido, tal como decidió es ta sala en

un antiguo fallo SD 18.561 del 18/9/59, in re "Urba n, Jacobo c.

Sindicato de Empleados del Tabaco s/despido"), fall o que

incluso cita el apelante, bien que en una síntesis parcial, que

omite señalar que en la citada sentencia, sólo se r econocieron

al actor las referidas indemnizaciones, correspondi entes al

sistema de estabilidad impropia consagrado por la e ntones

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vigente ley 11.729, conceptualmente similares a las que

establece la actual ley de contrato de trabajo”, voto que se

impuso.

5.- Finalmente, creo oportuno destacar

que el 26 de Mayo de 2005, mediante Resolución N° 4 1 de la

Subsecretaría de Relaciones Laborales del Ministeri o de

Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, se homologó el

Convenio Colectivo de Trabajo de Empresa N° 697/05 “E”

celebrado entre la demandada y la Asociación Profes ionales del

Programa de Atención Médica Integral y Afines en re presentación

de los médicos, odontólogos, bioquímicos y psicólog os

exclusivamente en lo que respecta a su actividad pe rsonal,

profesional y directa de atención de la salud de lo s

beneficiarios del INSSJP.-

Dicho convenio, en lo que aquí

interesa, prescribe que “En los casos de despido di spuesto sin

justa causa, habiendo o no mediado preaviso, éste d eberá abonar

al trabajador la indemnización prevista por el Artí culo 245 de

la LCT…” (Art. 19 Inc. h). Esta indemnización no pr evé como

alternativa que ante el despido corresponda la rein corporación

del trabajador tal como pretende la actora.-

De los términos empleados en el

convenio citado se extrae que la interpretación que propongo es

acorde al alcance que la propia entidad que represe nta a los

médicos dio recientemente a la estabilidad de que g ozan los

profesionales empleados del INSSJP, lo que fuera pl asmado

normativamente.-

6.- Por los argumentos expuestos y los

desarrollados por la jueza de primera instancia en el

considerando IV del resolutorio en crisis, a los qu e cabe

remitirse en honor a la brevedad, corresponde confi rmar la

sentencia apelada.-

Las costas se imponen por su orden en

tanto, de acuerdo a las circunstancias jurídicas de l caso,

razonablemente la actora pudo creerse con razón par a litigar

(Art. 68 párrafo segundo CPCCN).-

Los honorarios de los profesionales en

esta instancia se regulan en el 25% de lo que se le s fije por

la primera.-

Así voto.-

El Dr. Fernando Lorenzo Barbará dijo:

1.- En primer lugar debo señalar que

aun cuando la recurrente afirmó la articulación con junta del

recurso de nulidad, lo que determinaría su tratamie nto

prioritario, sus argumentos en tal dirección vertid os en el

inicial agravio, no resultan estrictamente atinente s a ese

remedio procesal de excepción. De tal suerte que, s in perjuicio

de atender los argumentos vertidos en tal punto, co nsidero que

corresponde desechar el planteo en trato, especialm ente por

cuanto las manifestaciones del caso bien pueden ser tenidas en

cuenta como agravios del recurso de apelación y –ev entualmente-

conducir al mismo resultado buscado por la recurren te al

acceder a la presente instancia revisora.

2.- Entrando entonces al estudio de la

apelación en sí, liminarmente debo señalar que la c uestión en

debate es asimilable a la tratada recientemente por esta Sala

en autos: “LEIVA, Edgardo c/ Instituto Nacional de Servicios

Sociales para Jubilados y Pensionados s/ Demanda La boral”

Acuerdo N° 224/11 de fecha 29 de noviembre de 2011, por lo cual

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seguiré iguales argumentos que en aquellos, dejando sentada mi

coincidencia sólo con los considerandos 1, 2 y 3 de l voto

precedente del Dr. Carrillo.

Yendo ahora al análisis del efecto que

se deriva, en un caso como el presente, del despido adoptado

sin la sustanciación del sumario previo legalmente impuesto,

creo ineludible comenzar por destacar que este reca udo

garantizador del derecho de defensa del trabajador resulta

connatural a la idea de estabilidad propia. Dicho d e otro modo:

un sistema de estabilidad impropia puede exigir o n o el sumario

previo, en cambio uno de estabilidad propia no se c oncibe sin

tal procedimiento, ya que el empleador, como regla general, no

puede deshacerse de su dependiente sin justa causa, de manera

tal que debe conferirle siempre a éste la posibilid ad de

refutarla en un procedimiento en que sean respetado s sus

derechos a ser oído, ofrecer y producir prueba, etc étera.

Aclaremos también que la estabilidad

absoluta no existe ni podría existir, desde que nin gún

trabajador estaría en condiciones de pretender ser mantenido en

un puesto que por equis razón deja de existir, ni t ampoco si

comete actos de inconducta o incumplimiento que no consientan

la prosecución del vínculo y aun tampoco en algún o tro supuesto

de peculiar singularidad. De modo entonces que la f orma de

estabilidad más favorable al trabajador es la rotul ada como

“propia”, para diferenciarla de la “impropia” que, sólo

eufemísticamente cabe considerarla estabilidad, des de que el

empleador puede hacer tabla rasa de ella con solo a bonar una

suma de dinero.

Ahora bien, ¿es únicamente para el

empleo público la estabilidad propia?. En principio y cuanto

menos entre nosotros, naturalmente que sí, porque e sa fue y es

la que garantiza el artículo 14 bis de la Constituc ión

Nacional, mientras que con relación al resto de los

trabajadores todo indicaría que el constituyente de 1957 limitó

el cuidado a la “…protección contra el despido arbitrario…” , la

cual, según acuerdo en esto de doctrina y jurisprud encia, se

satisface mediante una adecuada indemnización ante el despido

sin justa causa.

Aclaro que parto de la aplicación del

Decreto 22.212/45 a los profesionales del arte de c urar

dependientes del INSSJP por cuanto así lo sugieren las razones

y puntualizaciones que expondré seguidamente, las q ue tornan

inadmisibles los argumentos ensayados por la apelad a a fojas

146vta. in fine y 147. Especialmente resulta inadmi sible la

petición de principio en que incurrió esta parte en el último

párrafo de fojas 147 al sostener que no corresponde ría labrar

sumario ante justa causa probada. Tampoco la vigenc ia de un CCT

de naturaleza general ostenta entidad como para der ogar una

norma de mayor rango y especial, como lo es el Decr eto 22.212

respecto del CCT 697/05 citado a fojas 147vta.

Considero que cuadra enfatizar que el

artículo 6º del Decreto 22.212/45 que establece la estabilidad

de todos los profesionales del arte de curar (sea el víncul o

que los una a sus principales de naturaleza pública o privada)

y la exigencia del sumario previo para separarlos v álidamente

de sus cargos, no es original del texto de la menci onada norma

de facto , sino que fue agregado a ella por una ley del Cong reso

de la Nación (14.459) sancionada y promulgada en el año 1958

por un gobierno de jure . Y lo que es más importante aun, si lo

hasta aquí destacado pudiera tenerse por poco: natu ralmente tal

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incorporación normativa resultó alumbrada con poste rioridad a

la reforma constitucional de 1957 que incluyó el vo cablo

“estabilidad” en el texto magno, de modo que no pue de dudarse

de cual fue la intención del legislador de la menci onada ley

14.459, cuyo único artículo, exceptuado el segundo de forma, se

limitó a consagrar la reforma de marras. Mas si aun así pudiera

abrigarse alguna duda, bastaría echar mano al prime ro de los

elementos que la mejor doctrina en materia de inter pretación de

la ley sugiere tener en cuenta en tal tarea, esto e s, el

histórico, (Savigny, Federico C. en: “Sistema de De recho Romano

actual”, F. Góngora y Cía. Editores, Madrid, 1.878, Tº I,

página 150) para disiparla. Porque de la versión ta quigráfica

del debate en la Cámara de Diputados de la Nación s e advierte

que el Diputado Storani quiso dejar bien aclarado c ual era el

alcance de la modificación entonces en trato, lo qu e fue

respondido por el Diputado Escalada, miembro inform ante, con

estas palabras: “…la disposición alcanza a todos los

profesionales, sin discriminar” . Luego, ante la insistencia de

Storani el Diputado Escalada agregó: “Al empezar el debate

advertimos que la ley que ratificaba el decreto 22. 212/45 tenía

incisos discriminatorios, señalando a los que desem peñaban

cargos en el orden estatal y en el orden particular , y dijimos

que esta medida vendría a suprimir la discriminació n haciendo

que todos los profesionales del arte de curar estuv ieran

amparados por la misma disposición. De modo que, a mi juicio,

queda perfectamente establecido que la disposición alcanza a

todos los profesionales que ocupen cualquier cargo, ya se

estatal o particular ” (ADLA XVIII-A, página 91, el subrayado es

de mi autoría).

Cierto es también que en los

considerandos del Decreto-ley 22.212/45 y en su tex to se

mencionó la voz “estabilidad”, que no puede encontr arse en

ningún capítulo de la ley 20.744 ni en las de sus p recedentes,

como que en aquéllos (en los considerandos del Decr eto) se dio

el fundamento de la especial protección, en estos t érminos:

“Que dentro de las profesiones, la del arte de cura r, merece

una preferente atención por sus vinculaciones con i ntereses

primordiales de la sociedad … Que el exacto cumplim iento de sus

deberes reclama la continuidad y estabilidad necesa ria a los

fines de una actuación más eficaz, y con miras a la solución

más integral de sus problemas … Que atento a las es peciales

tareas que desempeñan y las graves responsabilidade s que asumen

es imprescindible fijar reglas de trabajo … que com pensen los

servicios prestados a la sociedad…” .

Y si se ahonda en el contexto histórico

dentro del cual fue sancionada y promulgada la refo rma del

artículo 6° del Decreto 22.212/45 introducida por l a ley

14.459, tal como acertadamente lo recordó la recurr ente, se

descubre que su marco estuvo dado por la mayor huel ga médica

que registra nuestra historia como nación, que se e xtendió,

cuanto menos en la ciudad de Buenos Aires, por sete nta días.

Así las cosas, entiendo que corresponde

interpretar que el legislador instituyó, a favor de los

profesionales del arte de curar, idéntica estabilid ad, esto es,

en sentido propio, a aquella que el artículo 14 bis de la

Constitución Nacional prevé para los empleados públ icos. Porque

este precepto de la ley fundamental no debe entende rse como

techo sino como piso, de tal suerte que no constitu ye un

valladar para que el legislador confiera idéntica p rotección a

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otros trabajadores que no sean los públicos, sobre todo cuando

para ello, como ocurrió en el caso, se dieron funda mentos

coincidentes entre el Poder Ejecutivo (bien que de facto ) y el

Poder Legislativo. Diversa sería mi interpretación si el Estado

hubiere pretendido imponerle el sistema de la estab ilidad

propia a los empleadores particulares autoexcluyénd ose. Pero no

fue ni es así. Muy por el contrario, el proceder qu e el Estado

adopta con todos sus dependientes, es el que le ha impuesto a

los privados sólo respecto de algunos de los suyos y, cuanto

menos a mi modo de ver, con razones fundadas que no han sido

puestas en cuestión. De tal suerte que afirmar que de la

normativa de marras se seguiría la afectación de al gún derecho

constitucional como el de propiedad o cualquiera ot ro, o que

implicaría un avasallamiento estatal sobre la activ idad

privada, a mi juicio carece de todo sustento, tanto mas en un

caso como el presente en el que el empleador es el INSSJP,

entidad no estatal pero de naturaleza pública (art. 1° de la

ley 19.032).

Que la reclamante se haya basado en el

Decreto 22.212/45 no implica que recurriera al Dere cho Público

ni a las normas aplicables a la relación de empleo público,

como erróneamente lo afirmara la sentenciante, ya q ue, como ha

quedado visto el mencionado Decreto resultó aplicab le por igual

a relaciones de empleo público como de empleo priva do.

Considero erróneo el razonamiento de la

sentenciante plasmado en el último párrafo de fojas 136, según

el cual la ausencia de reglamentación (del artículo 6° del

Decreto) obstaría a tener por propia a la estabilid ad que

consagra, por lo que resultaría hábil la voluntad u nilateral e

incausada del empleador para resolver el contrato.

Del simple enunciado de la apreciación

referida surge su inconsistencia, desde que si sin

reglamentación no podría inferirse lo que la norma establece

tan claramente y a favor del dependiente, mal cabrí a inferir

facultades del empleador directamente contrarias a los

intereses del trabajador (como el despido sin justa causa) y a

caros principios del Derecho del Trabajo como lo es el de la

conservación del vínculo.

En mi parecer el precedente “Franciosi”

de la CSJN en modo alguno sirve de guía para la pre sente causa.

De él ni siquiera sabemos que el actor haya sido un profesional

del arte de curar, amén de que en tal caso tampoco fue invocado

el Decreto 22.212/45. Por el contrario, lo que el m áximo

tribunal sostuvo en ese fallo, siguiendo el dictame n del

Procurador General, fue que el labrado de un sumari o no

transforma a un vínculo de derecho privado en relac ión de

empleo público. Y eso no es lo que ocurre en nuestr a causa,

porque en ella lo afirmado por la parte es que goza de una

protección idéntica a la que la Constitución Nacional confiere

a los empleados públicos en artículo 14 bis, mas no que ello la

haya transformado a aquélla, a la parte, en dependi ente del

Estado Nacional. El caso es que en función de un pr ecepto

específico, concreto, se asimiló a los profesionale s del arte

de curar, en ese solo aspecto, a los dependientes d el Estado,

sin transformarlos por ello en dependientes de Esta do.

Podría sintetizarse diciendo que en

“Franciosi” el eje del debate fue la implicancia de la

confección de un sumario previo, mientras que en la presente

ocurrió exactamente al revés: el meollo está en la no

sustanciación del sumario previo.

Poder Judicial de la NaciónPoder Judicial de la NaciónPoder Judicial de la NaciónPoder Judicial de la Nación

U S

O O

F I

C I

A L

Intentando aclarar al máximo posible mi

concepción de la cuestión en debate digo que el yer ro central

de la sentenciante ha consistido en su renuencia a admitir la

existencia de un vínculo laboral de naturaleza priv ada con

idéntica protección, en materia de estabilidad, de la que gozan

las relaciones de empleo público. Y también el hech o de

encontrar contradicción entre la aplicación de la L CT y la

estabilidad propia, cuando nuestro máximo tribunal ha

enfatizado exactamente lo contrario, tal como surge del voto

conjunto de la Dra. Highton de Nolasco y el Dr. Maq ueda en

“Madorrán”, donde dijeron que “... los empleados públicos no

dejarán de ser tales porque pasen a regirse total o

parcialmente por el derecho laboral privado…” (Considerando

2º). Del mismo modo, agrego yo, los profesionales d el arte de

curar tampoco pierden su derecho a la estabilidad p ropia por el

hecho de estar regido su vínculo laboral por la LCT . Ésta

regulará todos los demás aspectos, al igual que ocu rre con los

empleados públicos a quienes se les aplica.

3.- Concluyendo el análisis sintetizo

mis reflexiones del siguiente modo:

3.1.- Al decir el artículo 6° del

Decreto 22.212/45 (versión artículo 1 de la ley 14. 459) que

“Los profesionales del arte de curar … no podrán se r separados

sin sumario previo” , consagró, a favor de estos trabajadores,

idéntica estabilidad que la prevista en el artículo 14 bis de

la Constitución Nacional para los empleados público s,

independientemente de la naturaleza jurídica de sus

principales.

3.2.- No cabe dudar acerca de lo que

significaba la idea de “estabilidad” laboral al mom ento de la

sanción del precepto de marras ni tampoco de lo que sigue

implicando hoy. Veo de claridad meridiana lo establ ecido por el

texto transcripto tanto como la voluntad del legisl ador a la

que ya he hecho referencia. De tal suerte que, insi sto, cuanto

menos desde mi punto de vista, no cabe duda alguna acerca de la

consecuencia que ha de seguirse de un despido prohi bido. No

puede ser otra que su invalidez, porque lo contrari o implicaría

presumir que el legislador dejó en manos de los par ticulares la

opción de labrar o no el sumario previo que impuso, con lo cual

la especial tutela nada hubiera implicado en los he chos. Todo

esto trae nuevamente a mi memoria las palabras de u no de

nuestros grandes maestros del Derecho, según el cua l “La ley no

es solamente su letra, desde luego, pero tampoco es ésta una

mera envoltura de aquélla – como una caja de cartón u otro

envase cualquiera – que se debe abrir y dejar despu és a un

lado, para examinar su contenido ... La palabras de la ley son

ley – insistimos – y no una simple cáscara que se r ompe y se

tira para comer la nuez” ( Orgaz, Alfredo en: “Las palabras

de la ley”, “La Ley”, T° 154, Sección Doctrina, pá gina 1.022,

1.974).

3.3.- En definitiva entonces, habré de

votar la recepción de los agravios y consecuentemen te por

declarar nulo y sin valor alguno el despido del act or

oportunamente intentado por su empleadora, omitiend o el debido

sumario previo. Asimismo y en mi opinión, correspon dería

condenar a la apelada a la reinstalación del actor en el mismo

puesto, categoría y función que ostentaba al moment o del

despido, con costas, por imperio del primer párrafo del

artículo 68 del CPCCN, aplicable al caso por remisi ón del

artículo 155 de la ley 18.345.

Poder Judicial de la NaciónPoder Judicial de la NaciónPoder Judicial de la NaciónPoder Judicial de la Nación

U S

O O

F I

C I

A L

Es mi voto.-

La Dra. Liliana M. Arribillaga adhiere

al voto del Dr. Carrillo.-

Por lo tanto, en mérito al Acuerdo que

antecede, por mayoría

SE RESUELVE:

I.) Confirmar la Resolución Nº 22 del 4 de abril de 20 11 (fs.

132/137). II) Imponer las costas de esta instancia por su orden

(Art. 68 párrafo segundo CPCCN). III.) Regular los honorarios

profesionales en un 25% de lo que se fije por la pr imera

instancia. Insértese hágase saber y oportunamente d evuélvase al

juzgado de origen. Fdo.: Liliana Arribillaga – Carlos Carrillo –

Fernando Barbará (Jueces). Patricia Calvi (secretar ia).- -

E.C-T.P