CAPITULO III

LA INFLUENCIA DE LA SUCESION "MORTIS CAUSA"

EN EL PROCESO DE LA MODIFICACION DE LAS EXPLOTACIONES,

PLANTEAMIENTO GENERAL, EN DERECHO FORAL Y

EN EL DERECHO ESPECIAL AGRARIO

1. El individualismo jurídico y el Código Civil. Waloraciónde la crftica efectuada por los foraiistas.

En los capítulos precedentes, hemos visto cómo se haceuna crítica de las instituciones jurfdicas contenidas en elCódigo civil, tanto en relación con la propiedad, coma enrelación con el régimen económico matrimonial„ argumen-tándose que al no establecerse las necesarias matizaciones, sedificulta la protección de la explotación agrícola. Lo mismosucede en cuanto a la vinculación de la explotación a lafamilia, alegando que el Código, por su misión individualismo,no ha tenido en cuenta a la familia al regular el régimeneconómico matrimonial, y, como la actividad agraria sedesarrolla bajo una estructura predominantemente familiar,tampoco se congigue la protección de las explotacionesfamiliares. Pero todo esto, son tortas y pan pintado si secompara con la crítica de que se hace objeto al Código civil enrelación con la conservación y el mantenimiento de laexplotación agrícola a propósito de la tra,^smisión "mortiscausa", llegándose a afirmar que, por contraste, los Derechosforales, constituyen la base familiar y sucesoria de unauténtico Derecho agrario' .

Sin embargo, la cuestión está muy lejos de ser como dicen

los foralistas. Bien es cierto que el Código civil adolece de unaserie de defectos, provenientes unos del soporte ideológico enque la codificación tuvo lugar, otros de meros errores técnicoso dogmáticos que son fácilmente subsanables por unosretoques simples de la regulación o de las instituciones; pero deeso a afirmar que, en los Derechos forales se encuentran todaslas excelencias que faltan en el Código hay una gran diferencia.

EI tema, es apasionante porque en ello va la unidad futurade nuestro Derecho civil y hay que abordarlo con séntidocrítico y sin exageraciones de ningún tipo. Porque, bien escierto, en el Derecho foral se conservan instituciones queresponden, mejor incluso en algunos aspectos, a la comúntradición jurídica española, o incluso a la propia tradiciónjurídica castellana donde, como en otros pueblos de Europainfluídos por la tradíción germánica, se llegó a una síntesis deprincipios germánicos y romanos que, en buena parte, seperdió con la codificación. Esto fué debido a la falta demadurez con que se llevó a cabo la obra codificadora, a laimprovisación y a que los juristas prácticos que la acometieronno tenían tras de sí, como pudo suceder en Alemania y enSuiza, una gran ciencia jurídica que supiera acometer conaltura y con capacidad, por una parte, la modernización denuestro Derecho y, por otra, el llevar a cabo esta moderniza-ción sin desnaturalizarlo, atentos más que nada a una serie deinnovaciones que se consideraban como exigencias filosóficas,según la terminología de la época, de una legislación progre-siva. Por eso, se perdió sensibilidad para captar institucionescomo la renuncia a la sociedad de gananciaies y, con ello, todala perspectiva relativa a la posibilidad de alterar el régimeneconómico-matrimonial. Y cayéndose en intentos un tantopueriles del acercamiento entre el Derecho común y elDerecho foral, se introdujeron instituciones extrañas en elCódigo, como la troncalidad del art. 811, en vez de haberintroducido la comunidad continuada, por una obsesión, acaso

también excesivamente patrimonialista y personalista de todolo relativo a la disolución de la sociedad conyugal, incidiendoen el error de perspectiva de ese acercamiento a los Derechosforales, incluso al configurar la reserva del art. 812 Cc. endesconexión de sus precedentes en el antiguo Derecho caste-llano, donde aparecía, por otra parte, como también sucede

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ahora donde no se producen las segundas o ulteriores nupcias,una continuidad de esa comunidad en el ordenamiento social,pero que, en aquellos precedentes cobraba un significado muycaracterístico, en conexión con la partición del testador,conforme al antiguo esquema justinianeo de la partición interliberos y que ya he destacado en otras ocasiones2. Pero quecobra, también,un significado muy interesante en relación conuna manifestación de la fiducia sucesoria. Me refiero aPartidas, 4, 18, 15, donde el padre al emancipar al hijovoluntariamente le entrega la propiedad plena de su peculioadventicio (es decir, los bienes heredados de la madre quehasta entonces formaban como un todo en el capital común dela familia), reservándose el usufructo sobre la mitad de losmismos y cuando tiene lugar la emancipación por el matri-monio dei hijo (Leyes 47 y 48 de Toro), sin reserva alguna deusufructo3 , lo que parece tiene su origen en el Fuero Juzgo (42, 13-15)° . Siendo interesante hacer constar cómo la antiguadivisio inter liberos romana se extiende a los países de netatradición jurídica germánicas , dando lugar a la interesantefigura del partage d'ascendants que se practica intensamente enel Derecho consuetudinario francés y lo mismo sucede enalgunos de nuestros Fueros Municipales. Asf, señaladamente enel Fuero de Zorita de los Canes (10, 10, 4)6 . Lo que acredita laexistencia de una antigua costumbre que se fué ahogandopaulatinamente con la recepción del Derecho romano, de laque solamente ha sobrevivido, la donatiort-partage, en el Codecivil lo mismo que, en el nuestro, la partición del testador (art.1U56 - 1.°), pero ya muy lejos de donde la ínstitución arranca:de una originaria propiedad familiar de abolengo germánico 0romano vulgar, del mismo tipo de la yue aparece en elfundamento de muchas instituciones forales. -

Ahora bien, contínuando con nuestro discurso, si lainstitución contemplada se desconecta de la idea de propiedadfamiliar y de la idea paralela de fiducia sucesoria, que enaquélla tiene su fundamento y, si por otra parte, porpatrimonializarse la disciplina de la liquidación de la sociedadconyugal, pierde toda su conexión con la posibilidad de unacomunidad continuada que puede abonar el juego de talessoluciones, llegamos fácilmente a que carezcan de fundamento,al implicarse otras razones de tipo puramente racionalistas en

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relación con la disposición testamentaria, que se consideracomo un atributo de la iibertad individual, ciertas formas detestar suprimidas por el Código, como el testamento manco-munado entre esposos que se generalizó en la práctica' ,aunque en vísperas de la codificación no gozaba del favor de ladoctrina°. En la misma linea hay que situar la restricción de lafiducia sucesoria tal y como se manifiesta en el art. 831 Cc.9 ya diferencia de su precedente en el Proyecto de 1851 '°,cortándose también, por éste conducto, la conexión con losprecedentes del antiguo Derecho castellano.

Otro tanto sucedió con la radical separación entredonación y disposición por causa de muerte, aunque enocasiones por razones sistemáticas, probablemente, el Códigowelve a unir lo que separa, como en el art. 620 ", cuandodebfa de haber mantenido la función de la donación `^ comocauce de la sucesión contractual, lo mismo que sucede en losDerechos forales'3 . Cuestión que ha repercutido, también, enla institución de la mejora, verdadero baluarte de la sucesióncontractual, en nuestro Código civil, al reformar el Derechoanterior en el sentído de no permitir la donación como mejorapresunta14 , con lo que se ahonda la separación con losDerechos forales. Por otra parte, al desconocerse aquellafunción de la donación a que nos referimos, las posibilidadesde combinar los efectos en vida con la partición del testador,han desaparecido porque, si se trata de simples donaciones, sonirrevocables al aplicarseles el estatuto de los actos inter vivos ysi se lleva a cabo la partición en testamento, no produceningún efecto hasta después de la muerte del testador, con loque se han clarificado lós efectos de estos actos, pero no seatiende a proveer a las situaciones intermedias, que puedenestar necesitadas de una adecuada protección, como sucedecon el caso de la continuidad de la explotación agrícola. Bienes verdad que la donación queda vinculada a la sucesión por lacolaboración y por el cómputo de la legítima pero hadesaparecido, también, la relación existente en el antiguoDerecho entre donación y renuncia a la herencia futura, segúnlo dispuesto en los art. 1271-2°, 658, 991 y 1674 Cc., apartede la norma un tanto signifícativa del art. 816'S.

Otro tema extremadamente conflictivo entre el DerechocomGn y los Derechos forales, viene determinado por las

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diferencias en la organización del sistema de legítimas; yaunque aquí el Código siguió fiel a la línea del Derechocastellano, si bien reduciendo las cuotas legitimarias de losdescendientes, en especial, que es lo que aquí interesa (de loscuatro quintos a los dos tercios), como se redujo la posibilidadde la mejora (del tercio y quinto a un tercio) y su modo deinstitución, como ya hemos visto, se separó, al reducir lalibertad de disposición, del Derecho de Vizcaya, que es el mássemejante de los Derechos forales al Derecho castellano (salvoen el arcaísmo de la troncalidad que en Castilla desaparecetempranamente), por otra parte, en la forma de deferir lalegítima, siguió evolucionando al permitir que el legitimario nofuera heredero ( lo que en el antiguo Derecho sólo se alcanzabamediante el juego de la renuncia) con lo que la legítima delCódigo se acercó notablemente a la legítima del Derechocatalán y, sobre todo, del Derecho de Mallorca, aunque lequedó una vinculación al carácter originario de la sucesión, ennuestro antiguo Derecho, de origen germánico, como sucesiónde los bienes de un antiguo patrimonto familiar indisponible,manifestada en la idea de reserva que acoge nuestro art. 806Cc. y en la necesidad de que no consista en una porción debienes de la herencia, lo que únicamente se puede eludir,iildirectamente, por vía de donación y de legado. En cambio,en los Derechos forales en que se halla más manifiesta lainfluencia vulgar, como en Aragón y en Navarra, la vinculaciónde los bienes a la familia se mitigó por la libertad dedisposición, siempre en favor de la familia, o del círculofamiliar (reserva), pero en detrimento de los derechos delindividuo, por la libertad de disposición de una verdaderalegítima colectiva, como Aragón ( art. 119 Compilación deAragón), cuando no queda reducida a una mera mención, o alderecho de alimentos (arts. 120 y 121) y otro tanto sucede enNavarra (Leyes 267 a 271 de la Compilación). Por eso, si a lalegítima castellana, sobre todo después del Código, no le quedamás que un residuo de haber sido en su origen una verdaderareserva (Lex "Dum inlicita" del Liber iudiciorum, 4, 4, 1), nosiéndo al sufrir durante siglos la influencia de la recepción delDerecho romano y el descansar, lo mismo que la legítimajustinianea, no en la idea de la conservación de un patrimoniofamiliar, sino sn un verdadero officium pietatis, el que consista

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en una porciórr de bienes, ordinariamente, no es más que unasupervivencia histórica que fácilmente puede ser corregida, demodo que si esa supervivencia se da en razón y en interés de lacontinuidad en un patrimnnio familiar, aunque en el contextoregulativo actual puede producir el efecto contrario (p. ej.,necesidad de dividir la explotación agrícola para el pago de

legítimas), por la lógica de la eadam rotío sistemáticamente, no

existe ningún inconveniente para que esa situación puedacorregirse, no suprimiendo o refuciendo la legítima, sinopermitiendo su pago en dinero y estableciendo otros remediospara que la explotación no se divida. Pero para esto bastanunos pequeños retoques y no es preciso modificar el sistema,ni en cunto a la reducción de las cuotas, ni en euanto a laconversión de la legítima en un mero derecho de créditu, comose ha Ilegado en el Derecho catalán, o en el Derecho alemán.Incluso en ordenamientos como el francés, con mayoresdificultades sistemáticas, se ha llegado como veremos afórmulas en las que, sin variar el sistema jurídico, se atiende alas necesidádes de la conservación de la explotación.

Pero, seguramente, el tema de las legítímas requierealguna consideración más y a ello vamos a dedicarnosseguidamente, en el epígrafe siguiente, y, sin perjuicio de queen ulteriores capítulos estemos constantemente haciendoreferencias a la cuestión. Volviendo ahora al tema planteadoinicialmente, la exposíción que acabamos de hacer pone derelieve, que es necesario acudir a los Derechos forales parasolucionar los problemas de la conservación de la explotaciónagrícola en la sucesión "mortis causa", porque el planteamientode éstas soluciones y su adecuado desarrollo puede alcanzarseen el seno de la tradición jurídica castellana, sobre todo, si separte de reconocer que el Código no acertó a expresar, enalgunas materias, las fórmulas adecuadas para ello, sin acudir atradiciones extrañas, ya que la misma razón existe, si no muchomayor, para que dentro del Derecho español se respete latradición jurídica del Derecho común y, sobre todo, teniendoen cuenta que, para corregir ésta tradición, aparte de no deberhacerse con elementos extraños, sería hasta ridículo tratar dehacerlo con elementos vulgares, cuyo fundamento ético-so-

-ciológico es muy dudoso, ya que la vinculación del individuo ala fámilia y a la casa pudo tener su justificación cuando tales

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instituciones así concebidas eran la única forma de proteger alindividuo, pero si esto no es así y si la realidad social nos dicelo contrario, en cuanto tiene de evolución positiva no hayrazón para invocar unas fórmulas jurídicas que, en muchoscasos, como las instituciones forales, ni se aplican, ni sejustifican en el contexto actual (salvo bajo el prisma de unaconcepción exageradamente tradicionalista, utópica y arcaicade la sociedad) ni sirven para el fín que se dice proteger (lamontaña de Navarra y Aragón han sido barridos por laemigración y ni el sistema de legítima, ni la comunidadcontinuada ha valido para contener ésta evolución, lo mismoque Pn el país Vasco y en la propia Navarra, el caserío ya nopuede aparecer como unidad de explotación, porque esantieconómico, como todo el mundo reconoce). Ademásqueda otra cuestión por precisar, que el Código, con todos susdefectos, no mantiene una serie de instituciones que dificultanla conservación de la expiotación agrícola y, sobre todo, supropia formación y que, sin embargo, se han mantenido comopuro arcaismo, al amparo del particularismo foral; así toda lamateria en que está vivo el principio de troncalidad que dálugar a una serie de reversiones y de recobros que dificultan,notablemente, la formacibn y la conservación de una adecuadaexplotación agrícola, lo mismo que la conservación del retractogentilicio o de sangre, que existente en el Derecho castellanoantiguo, desapareció con la codificación. Como tambiéndesaparecieron los mayorarzgos y las vinculaciones, fueran ono fideicomisarias, figuras que se mantienen, paralelamente,vivas en los Derechos forales, a través de la troncalidad y dealgunas formas de heredamientos. Todo ello sin contar lasuperioridad del Derecho común sotire los Derechos forales,en materia de sucesión intestada y no digamos en cuanto en elDerecho común predomina un sentido ético sobre un sentidoeconómico, en la mayor parte de las cuestiones, como sucedeen las legítimas de los hijos naturales, o en los propíosderechos del cbnyuge viudo, ya que no parece preciso, y, enmuchos casos sería perturbador, ir más allá de lo que el Códigole reconoce, admitiendo un usufructo vidual universal, quesólo tiene sentido como usufructo de regencia, y, no digamosen cuanto a la excesiva extensión de la fiducia sucesoria, o delas herencias de confanza, tan frecuentes en Cataluña y que,

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en ocasiones, no sirven más que para favorecer a la concubina.Por eso, más adelante vamos a poner de relieve cómo en losDerechos forales existen una serie de instituciones que nosirven para el mantenimienio de la unidad de la explotaciónagrlcola y que incluso son perjudiciales y nocivas. Por eso,resulta arcaizante y absurdo tratar de configurar los institutosde "reforma agraria", según la inspiración de los Derechosforales, como sucede con el patrimonio familiar, aunque estoes un mal que se ha padecido en toda Europa, aportado por elDerecho de colonización, una etapa ya superada o en trance desuperación del Derecho agrario1ó .

Expuesta así la cara y cruz de este planteamientoconflictivo entre Derecho común y Derechos forales, creo quese puede llegar a una superación de esta antinomia y, sobretodo, a ver los problemas con un poco más de realismo. Vistaslas cosas de este modo se podrá decir que, en situacioneslímites, habrá que acudir a la sucesión excepcional, comosueede con los patrimonios familiares, pero conscientes de queeste recurso, viene impuesto por una necesidad extrema y noconstituye una panacea, por mucho que se haya cambiado elsigno de la sucesión excepcional, ya que la vinculación, en laque descansa como recurso técnico ", es contraria a la libertady al progreso social, factores que, en todo momento, deben deser los pilares fundamentales del Derecho. Lo mismo hay quedecir de otras manifestaciones de la misma idea de vinculaciónpor muy atenuada que parezca, como resultaría de lá aorganización de la protección jurídica en torno a la casa ,siemvre v cuando no haya,. como contrapartida, un sistema delegítimas adecuado (como sucede en Cataluña, en Baleares oenlos territorios de Derecho común). Porque si lo contrarío esindividualtsmo juridico, bien venido sea este individualismoporque gracias a él ha sido posible la modernización del país.yel progreso de la sociedad española, ya que nadie seriamentepuede atribuir al sistema de legitimas del Código la pobreza denuestra agricultura. Sín embargo, el argumento ha sidoutilizado y, sin duda alguna, más de lo que se debiera,especialmente por los foralistas, entre los que se cuentanjuristas contemporáneos de primera magnitud (como CAS-TAN, LACRUZ, o VALLET DE GOYTISOLO). Pero esto noes cierto: la pobreza y el atraso de nuestra agricultura ha

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aparecido, por igual, en territorios sometidos al Derechocomún que en territorios sometidos a los Derechos forales. Lacrítica no ha sido serena, incluso en los grandes juristas (nodigamos en los juristas de segunda fila, o en los meramenteaficionados), porque si no es posible, en cualquier tipo deexplotación dejar un tercio para amortización, creo que lo quef'unciona mai no es el ordenamiento jurídico sino la propiaexplotación. Las causas de la pobreza y del atraso de laagricultura son causas fundamentalmente económicas y polí-ticas y es actuando sobre c;llas como únicamente se podráponer remedio a ésta situación. Que esto es cierto nos loconfirma un sereno análisis, histórico y comparativo, entre lasdistintas regiones españolas y, ^es que la mejora de labrar yposeer, o el casamiento en casa, han evitado la emigración y elempobrecimiento de Galicia'? . Y eso por referirme a la másreciente de nuestras regiones forales.

No son estas las soluciones, ni va por ahí el camino, peroen cualyuier caso quiero hacer constar que el problema foralha cobrado, en los últimos años, una exacerbación y unavirulencia inusitada. A cualquier observador sagaz no se leocultará el nuevo mcttiz regionalista que ha cobrado el Derechoforal mediante la unión por interdependencia para aunaresfuerzos y enfrentarse con el Derecho común; la intempe-rancia con la que se ha producido la Compilación de Navarra, olo que se ha hecho en algunas Compilaciones, desnaturalizandoel espíritu del Congreso Nacional de Derecho civil de 7.aragozade 1946, son una prueba bien elocuente de ello. Es por lo quefiay que volver a plantear la cuestión foral, en sus justoslérminos, dejándose de sentimentalismos y de utopías`v y,mientras tanto, tratando de evitar invasiones inoportunas delDerecho foral en el campo del Derecho común y rr ►enos aún enel Derecho general. La pretendida "españolizacibn" del Códigocivil sólo puede hacerse desde la tradición jurídica castellana,en la que se asienta el propio Código, aparte de que locastellano no es una forma despreciable de lo español, salvopara una mentalidad localista o provinciana que no tiene nadaque hacer a la hora de preparar un Código civil general paratoda Espafia, que es la única solución clara del problemaforal ao

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2. Ei sistema de legítimas y 1a "libertad de disponer" de lalegí tima como núcleo central de la cuestión

Siguiendo a VALLET, podemos establecer en matería delegítimas la existencia de tres sistemas fundamentales21 , asaber:

A. Llamamiento de ta ley directamente al legitimario,atribuyéndole una ' porción hereditaria':

Este sistema prescinde de la voluntad del testador yatribuye directamente una parte de la herencia a los legitima-rios. El Derecho germánico ofrece el prototipo de este sistema.En él, el proceso de aparición de la legítima se contrapone alde la legítima romana. Esta nació para corregir una libertadtestamentaria absoluta, mientras que en los Derechos germá-nicos, la reserva aparece como un correctivo de la indisponibili-dad absoluta, basada en la continuidad del patrimonio familiar.Sólo de manera excepcional se fue admitiendo que el testadorpudiera disponer de una parte, mientras el resto seguíavinculado, reservado a los herederos de sangre (respondiendo alprincipio: "Seulement Dieu pouvaít faíre 1'héritier"). Eran, portanto, herederos solamente los designados por la Ley y no losque quisiera el causante. Por ello, cuando este sistema seadmitió el testamento, sólo sirvió para la ordenación delegados: Este sistema es el seguido, con algunas modificaciones,por el Code civil francés.

Ahora bíen, dentro de este sistema la ley puede llamar atítulo universal o a título singular. Esta última modalidad,aparece en el Código civil español, en el caso de la legítima delcónyuge viudo que constituye un llamamiento que la ley hacea título singular y que, a diferencia de otras legítimas delmismo Código, actúa como ta1 atribución legítima conindependencia de lo que haya dispuesto el causante.

B. Legítima como un "derecho de crédito" contra laherencia.

Este sistema representa la posibilidad opuesta al anteríor;e! legitimario sólo tiene un derecho personal para obtener elpago de la legítima consistente en una suma de dinero

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calculada en proporción del valor de la herencia en elmomento de la apertura de la sucesión. No hay 1lamamiento dela ley a favor del legitimario y éste no tiene el concepto deheredero o de condómino en relación con el patrimoniohereditarío; a lo sumo tendrá un derecho de garantía paraconservar y asegurar su derecho. E:s el sistema en líneasgenerales del BGB. A este sistema se acerca mucho, aunque sinpertenecer a él, rigurosamente, el sistema del Derecho deCataluña y del Derecho Balear. Su origen es debido a larecepción del llerecho romano justinianeo, que se acusamucho más fuerte, en Alemania y en estas regiones españolasque en ninguna otra parte. Sin embargo, VALLET, incluye aestos Derechos forales españoles en el sistema siguiente.

C Sistema legitimario de reglamentación negativa o comofreno a la libertad de testar.

Esta modalidad es la que más nos interesa, porque en suamplio margen de posibilidades encontraremos la legítima delCódigo civil y, según VALLET, al Derecho catalán.

La ley impone un deber jurídico ul testador para qucdisponga de parte de sus bienes a favor de los legitimarios; perosi incumple este deber, la ley no hace ningún !lamamientodirecto a los favorecidos para que reciban los mismos bienesprecisamente como legitimarios, sino que declara nula (demanera total o parcial, según los casos) la institución dc^heredero hecha por el testador, con el resultado de yue laherencia queda sin disponer y provoca la apertura de lasucesión intestada ( que es el sub-sistema justinianeo, seguidopor el Derecho catalán, donde es incompatible la sucesióntestada con la intestada, "nemo pro parte testatus, pro parteintestatus deccedere potest", a diferencia del antiguo Derechocastellano y del Código civil, que admiten esta compatibili-dad)22. Si el perjuicio a la legítima no deriva de la in.stituciónde heredero, sino de donaciones o legados, la ley decreta suanulación o reducción para que no perjudique a la legítima.

VALLET, señala que este sistema entraña dos aspectos,uno contable, para señalar el valor m ínimo de la legítima yotro normativo para proteger el derecho del legitimario.

Pero este sistema, a su vez, ofrece diversas posibilidades omodalidades:

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a) Imposición legal al testador de atribuir la legítima a títulode herencia. Esta modalidad corresponde, históricamente,al sistema de la Novela 115 de JUSTINIANO y a lasPartidas, dándose algo atenuado ( en que sólo se manifies-ta en cuanto al "honor del título" de heredero), en elantiguo Derecho castellano, precisión que me pareceexacto añadir a las observaciones de VALLET.

b) Imposición al testador de la obligación de atribuir allegitimario bienes de la herencia hasta llegar a unaporción del activo líquido fijado por la ley, cuando setrata de la legítíma de los descendientes y de losascendientes legítimos ( lo que se extiende a la adopción,después de la Ley de 1970, en el Código civil, en el casode la adopción plena)23 , con algunas excepciones que yaseñalaremos. Es el sistema del Código civil.

c) A base de la misma obligación de atribuir bienes de laherencia, la ley puede autorizar al testador o al herederopara hacer efectiva la legítima en dinero; es el caso de lasexcepciones que contempla el Código civil (en lossupuestos del art. 1056-2.° y del 829, y para la legítimade los hijos naturales, en el art. 840-2.° ) , fórmula que, encambio, se establece como principio general en el art. 137de la Compilación de Cataluña, ampliándose notablemen-te las excepciones en el Derecho de Menorca ( art. 81 de laCompilación de Baleares).

Sin embargo, no me parece que correspondan a estegrupo los restantes Derechos forales (Navarra, Aragón yVizcaya), donde la legítima es meramente simbólica, adiferencia de lo que opina VALLET, porque si es simbólica noes legítima; evidentemente en estos Derechos forales pervive lainfluencia vulgar del Derecho germánico, dando lugar a unsistema distinto de los tres sistemas que hemos expuesto, porel que, los bienes de la herencia quedan vinculados a lafamilia, prácticamente, no existiendo tampoco una verdaderalibertad de testar (o reconociéndose esta dentro de límitesmuy estríctos), porque, por otra parte, esa libertad de testar seorienta en benejtcio de la casa y para privar de la legítima, enla práctica, a todos los descendientes menos a uno, en el que sepersonifica la continuidad de la casa; por eso, en estos

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sistemas, ni existe verdadera libertad de testar ni existeverdadera lc^gítima, al sustituirse la legítima indivídual por unalegítima cu/ectiva. Responde este sistema a la pervivencia delarcaísmo que se ha conservado por el particularismo foral yque, en su día, fue expresión de una concepción señorial de lafamilia que ha desaparecido en el Derecho moderno.

Dejando esta cuestión a un lado, vemos que las diferen-cias entre el sistema del Código civil y el del Derecho catalán obalear no son tantas (incluso el Derecho de Mallorca se hallamás próximo, en este punto, al Derecho castellano), peroademás si tenemos en cuenta las posibilidades que se estable-cen, en el Código, para atribuir la legítima rnediante mejora,donación o legado, estas diferencias, en algún sentido, seacortan ya que el concepto de bienes de la herencia, para lacolación y para el cómputo de la legítima y de la mejora, seamplían con el "donatum" que se añade al "relictum", ensentido estricto.

Por otra parte, el que la legítima pueda atribuirse a títulode heredero (arts. 813-2, 817, 819, etc. Cc.), de legado (art.815, en relación con el art. 806 y arts. 1038 y 1039 LEC.), ode simple legitimario en su cuota (arts. 806 y 818, etc. Cc.), escuestión que actualmente no se discute24 , al menos por lamejor doctrina.

Es por lo que, de acuerdo con estos precedentes, se puededecir que siempre que haya dinero en la herencia y quiera elcausante o testador mantener indivisa la explotacián agrícola lesobran recursos y medíos para ello. Bien es cierto que elordenamiento debe procurar el establecimiento de una ciertaordenaeión coactiva de la materia, para corregir la falta deprevisión del titular de la explotación, pero a esto puedeIlegarse, partiendo del Código civil, sin necesidad de forzar nimodificar su propio sistema, introduciendo pequeñas reformasque, unas, son trasunto, en este campo, de una nuevaconcepción de la propiedad, como hemos visto y, otras,correcciones a un simple punto de vista que predominó en lacodificación y que no supo, por falta de sensibilidad para estosproblemas en el ambiente en que se produjo, sacar partido dela propia tradición jurídica castellana. Por eso, hay querechazar, de plano, el que el Derecho común, en esta materiade la conservación de las unidades agrarias a través de ia

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sucesíón "mortis causa", tenga yue ser corregidu desde eiDerecho foral, aunyue otra cosa es que, las diferencias técnicasque se presentan en los Derechos forales, especialmente en losmás cultos (Cataluña y Baleares) respecto del Uerecho común,sirvan para separarlos recíprocamente, sino, antes al contrario,para unirlos, tomando, aparte de los argumentos quesurgen de la propia tradición jurídica castellana, ayuellosmodelos técnicos como argumento de Derecho comparado y,dentro de las exigencias de su propio método, que oblíga a lacomparación de sistemas, no de instituciones o normasaisladas. Este "modus operandi" es el único posible, si no sequieren trivializar las cosas y"balcanizar" el tema de lasrelaciones entre el Derecho común y el Derecho foral.

3. Criterios que no sirven a las necesidades de 1a agriculturamoderna, provenientes de los derechos forales y delconcepto de "patrimonio familiar" surgido en el derechode colonización.

Ya hemos hecho constar que existe una peligrosa conni-vencia entre lo que hay de arcaico en el Derecho foral yalgunas creaciones ya superadas, en el panorama del Derechocomparado, y que únicamente se justifica su supervivencia demodo marginal, en cuanto sirven para resolver, en ocasiones,un problema puramente laboral, como son los patrimoniosfamiliares en nuestro Derecho, u otras figuras afines en todoslos ordenamíentos, bien debidas a la política de colonización oa un absurdo renacimiento de figuras tradicionales, conserva-das por el Derecho foral en España, o por los Derechosterritoriales, en otros países (tal sucede en Alemania o enAustria, en Suiza o en Italia) y cuya generalización no tieneningún sentido, en ei contexto ideológico o incluso en eleconómico-social, ya que lejos de servir a los intereses de laexplotación agrícola, nos dan una visión degradante y retarda-taria del justo planteamiento de esta compleja problemática.

Esto se dá, en general, en la crítica de los foralistas, comoya hemos dicho y como tendremos ocasión de volver a ellomás adelante. Pero aparece, por igual, en los intentos deredimir el Derecho común por medio del Derecho foral,

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cuando se echa la cupa al sistema de legí timas del Código delfraccionamiento de las unidades agrarias y para evitarlo sepretende reducir la cuota legitimaria del tercio al cuarto, osuprimirla en absoluto en interés de la conservación de talesunidades agrarias. Sin tener en cuenta que, un sistemalegitimario de este tipo no ha impedido el desarrollo de laagricultura en regiones como Valencia o Murcia, o el llegar aestablecer, por todas partes, verdaderas explotaciones modeloque no sólo se encuentran en Aragón o en Navarra. Cuandoespecialmente en estos territorios, lo mismo que en el restode los Derechos forales, se encuentran instituciones que nosolamente favorecen la conservación de la explotación agrícolasino que la dificultan, notablemente, causando extrañeza elhecho de que los foralistas que tanta diligencia han mostradopara denunciar el individualismo del Código civil, no la hayantenido igual para lamentar el arcaismo del Derecho foral, sobretodo cuando se muestra contrario para servir a tales intereses.

Por eso creemos que si hay que reformar el Código civil,también hay que reformar el Derecho foral, para adaptarlo alas necesidades de ta realidad, prescindiendo de sentimentalis-mos retóricos y de formas jurídicas que no responden a laconcepción social de los propios territorios forales. Asítenemos el principio de la troncalidad, que se manifiestaincluso en Cataluña (arts. 251 y 272, que ha acogido la reservadel art. S11 Cc.), aunque es más fuerte en Navarra, Aragón yVizcaya (en este último territorio aumenta por el caráctertroncal de la propia tierra, como es sabido) y que da lugar aconsecuencias perturbadoras para el desarrollo y mantenimien-to de la unidad de la explotaci'on, no sólo mediante lasreservas, sino también a través de los recobros y reversiones ZS ,influyendo en todo el sistema de la sucesión intestada de losDerechos forales, muy inferior técnicamente a la sucesiónintestada del Código civil. Sin embargo, como he dicho en otrolugar, integrando la exposición del Prof. CASTAN TOBEÑAS,"dada la diversidad de las legislaciones forales, poco podemosdecir, en general y que sea aplicable a todas ellas en relacióncon el tema que nos ocupa. No obstante cabe establecer unaclara diferenciación, pues mientras las legislaciones de Cataluñay Baleares aceptaron, para regular la sucesibn intestada, elDerecho romano justinianeo, las de Aragón, Navarra y Vizca-

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ya -más influídos por elementos populares y autóctonos -tienen un sistema propio y, por cierto, .bien diferente delromano, puesto que no está fundado como este último, en labase personal y psicológica de la presunción del afecto, sino en elprincipio real y sociológico de la troncalidad, de clara estirpegermánica y medieval. Diferencias que se mantienen alpresente a pesar de la publícacíón de las Compilaciones"26.

Por otra parte, el propio orden de suceder en la sucesiónintestada, se encuentra mejor dispuesto en el Código civil que,en general, en los Derechos forales; por eso es de aplaudir lamedida yue ha adoptado la Compilacirin de Cataluria (art.248), al proclamar yue la sucesión intestada se regirá por todispuesto en el Código civil, salvo las especialidades contenidasen los arts. 249 y 251, por la convicción de yue el sistema del-Código civil es preferible al romano-catalán27 , pues con laconfiguración del segundo llamamiento del sistema justinianeo,al coexistir ascendientes con colaterales existe un mayorpeligro de desmembramiento del patrimonio familiar yuesiguiendo el Dereeho castelíano, donde los ascendientes exclu-yen absolutamente a los colaterales Zs . Esta misma tendenciase deja sentir en las Compilaciones de los demás Derechosforates, menos la de Navarra, naturalmente (Ley 300), aunque,sin embargo, a diferencia de lo que sucede en Cataluña y enBaleares, ese acercamiento al Derecho común, queda práctica-mente sin efecto por influencia de la troncalidad, bíenmediante los derechos de reversión y de recobro, o bienmediante la sucesión troncal, en sentido estricto 29 , yuedificultan la continuidad del patrimonio familiar, al menos enel sentido moderno. Materia que debiera ser revisada, conve-nientemente, aunque se trata de una cuestión de la que aquíno podemos ocuparnos.

También hay otras instituciones en el Derecho foral queson contrarias a la protección de la explotación agraria, o cuyofundamento, en virtud de otras consideraciones, es muydudoso en un Derecho moderno y a algunas de las cuales yahemos aludido; pero aquí nos vamos a fijar solamente, bajo elepígrafe siguiente, en otra cuestión, que también hemosapuntado, y que acerca algunas instituciones forales, domina-das por la idea de la propiedad familiar, a los institutos nuevossurgidos en e1 Derecho de colonización y respecto de los cuales

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no ocultamos toda nuestra antipatía; tal es el caso delpatrimonio familiar y de otras instituciones para cuya conser-vación ha habido que acudir a la sucesión excepcional, que era

la propia de los mayorazgos y vinculaciones, que fueronliquidados por las conquistas del progreso jurídico a comienzosde] siglo XIX, lo que hay que afirmar con independencia deque se llevara a cabo, mejor o peor, la obra de la desamortiza-

ción, o que actualmente pervive en la sucesión de los títulosnobiliarios.

4. La "sucesión excepcional" de los patrimonios, explota-ciones y huertos famiUares

Efectivamente, el individualismo jurídico impulsa unapolítica legislativa que va contra la inmovilización de lapropiedad, manifestándose en el Derecho de sucesiones en laliquidación de la sucesión excepcional. Sin ernbargo, lo mismoque ha surgido una nueva concepción de la propiedad que semanifiesta en la disciplina de las llamadas unidades agrarias, seha pretendido hacer resurgir la sucesión excepcional; peroaquí no se dan las mismas razones en pro que en materia deDerecho de cosas, ya que la sucesión excepcional, por sumismo carácter, solo puede aparecer, en el conjunto delordenamiento jurídico, excepcionalmente. Ni siquiera paraproteger los intereses de los más débiles (porque los más débilesson los individuos y no las familiar campesinas que deben demantener su patrimonio), sino por razón de los interesessuperiores de la comunidad;0 . Por eso, sólo hasta cierto puntose puede admitir lo que se llama nuevo sentido de la sucesiónexcepcional" . y sólo con restricciones se puede aceptar lo queafirma CONDOMINES VALS, cuando dice que las recientesraformas legislativas, en el sentido anteriormente indicado, handado nueva actualidad a ciertas formas excepcionales desuceder, que si en ocasiones tienen de común con las antiguasel recurso de la vinculación de ciertos bienes, se distinguen deellas profundamente por responder a criterios de políticasocial y de protección de los económicamente más débiles32 ,en lugar de ser consecuencia de privilegios de clase, comosucedía en el antiguo Derecho 33

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Tomadas estas cautelas previas, vamos a ocuparnosseguidamente de los patrimonios farniliares, en el aspectosucesorio, cie las explotaciones familiares, del Derecho decolonización y de los huertos familiares.

a) Patrimonios familiares

No sólo con relación a la agricultura, sino en general, estafigura jurídica suscitó grandes entusiasmos hace cuarenta ocincuenta años34, llegando al plano legislativo, entre nosotroscon bastante retraso, produciéndose en el ámbito de lacolonización de zonas regables (Ley de 21 de abril de 1949 y14 de abril de 1962, a la que hay que agregar la Ley de 27 dejulio de 1968, sobre asignación de tierras de colonización) yviniendo regulada por la Ley de 15 de julio de 1952 y por lasOOMM. de 27 de mayo y 27 de julio de 1953. Tanto por elretraso con que Ilega la institución a nuestro Derecho, comopor el ámbito reducido en el que se desenvuelve, no presentaen la práctica el interés que fuera de desear, pues en el planojurídico y social, la colonización de zonas regables ha sido unfracaso'S. Actualmente hay que añadir que esta materia se haintegrado en los arts. 36 a 42 de la Ley de Reforma y DesarrolloAgraria

Los patrimonios familiares están constituídos por loslotes que el Instituto Nacional de Colonización (hoy InstitutoNacional de Reforma y Desarrollo Agrario) adjudique para talfinalidad con carácter definitivo, junto con los bienes que losadjudicatarios puedan aportar. Forman una unidad integradapor las tierras a él adscritas, la casa de labor, los elementos detrabajo, ganado, granjas y, en general, los bienes y derechosinherentes a la explotación3ó

El patrimonio familiar ha de estar atribuído a unapersona física, como titular del mismo, lo que domina, comoprincipio fundamental, su transmisión mortis causa (art. 2°LPF., art. 36 - 2° LRDA.) ya que, como indivisible, sólo puedeser transmitido a un heredero único, perteneciente a la familia,puesto que se considera como patrimonio vinculado a larnisma, rigiéndose por un orden de suceder propio, supeditadoa la masculinidad y a la profesionalidad, y para lo cual sereducen las legítimas de dos tercios a uno, autorizándose suliquidación en metálico a los demás legitimario^, exonerándole

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al sucesor de las deudas hereditarias (aparte de su carácterinembargable) y confiriendo al viudo y a otros miembros de lafamilia ciertos derechos que exceden del ámbito propiamentesucesorio ( alimentos y acogimiento en casa, que son más bienmortis causa capiones o simples derechos de familia). Noobstante, como el patrimonio familiar se configura como un,patrimonio separado, los demás bienes que correspondan altitular se rigen por las normas comunes, salvo que hayan dequedar afectos al pago de las legítimas reducidas, en la medidaque sea concurrente. Por otra parte, sólo puede ser objeto desucesión voluntaria cuando el titular dispone a favor de unheredero forzoso que reúna las condiciones de profesionalidadexigidas y pudiendo ser sucesor, en el mismo, un familiarcooperador que no sea heredero forzoso, cuando el valor delpatrimonio familiar no exceda de la parte de libre disposición.También podrá disponer a favor de varios herederos forzososcuando sea válida la desintegración del patrimonio familiar(arts. 13 y 14 LPF. y 42 - 2° LRDA.). La viuda, mientras nocontraiga nuevo matrimonio, tendrá derecho al usufructovitalicio sobre el patrimonio familiar. Cuando no existanbienes de otra clase y no se puedan pagar las legítimas,responderá de éstas el patrímonio familiar hasta el límitemáximo del tercio de su valor y el titular deberá efectuar elpago, antes de seis años ( arts. 9 y 12 a 16 LPF y art. 42 - 1°LRDA). Como vemos, el patrimonio familiar guarda semejanzacon muchas instituciones de Derecho foral ", siendo criticableel que, para mantener su indivisibilidad, haya que reducir laslegítimas.

b) Explotaciones familiares

La Ley de 14 de abril de 1962 quiere hacer un intento,como ya hemos dicho anteriormente, de protección de las quedenomina explotaciones familiares mínimas, pero no lo consi-gue, ya que hablando de protección de explotaciones, serefiere unicamente a la protección de unidades mínimas. Noobstante, lo que quiso probablemente el legislador fuera otracosa, ya que conectando la formulación de esta ley con latendencia manifestada en concentración parcelaria de, partien-do de la concentración de tierras, llegar a la concentración deexplotaciones, hubiera podido hacer algo más concreto en

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interés de la unidad de la explotación, en el sentido del fundusromano, con lo que se hubiera acercado con más eficacia a loque pretendía y con ello a un aspecto interesante de la;'unidad de la casa ", propía del Derecho consuetudinario yforal3a

Un sentido rnás positívo tiene la regulación de lasexplotaciones familiares, constituídas sobre la base de losterrenos adjudicados y las aportaciones del titular, con motivode la colonizaeión, contenida en la Ley de 27 de julio de 1968,actualmente tecogida en los arts. 21, 34 y 35 LRDA., ya queen esta regulación, con acertado sentido, se contemplaúnicamente la posibilidad de mantener la indivisión de laexplotación, en el caso de que no sea declarada divisible, através de la sucesión "mortis causa", mediante su adjudieaeióna un titular único, sin modificar para nada las reglas sucesoriasque, conforme al Derecho común o foral, sean aplicables, salvocon las excepciones que atañen a la consecucíón de estafinalidad (art. 35 -1 °). Si concurren a la sucesión dos o másherederos, o existe más de un letimario, para conseguir laindivisibilidad de la explotación basta con que el adjudicatarioasuma la obligación de pagar el exceso en dinero a los nofavorecidos ( art. 35 - 4° )39, quedando los bienes de laexplotación afectos al pago de esas cantidades, hasta tanto quesean satisfechas ao

Por otra parte, se establece un sistema muy flexible, en ladeterminación de quién ha de ser el adjudicatario, bien portestamento, por decisión de los herederos, o por designaciónlegal (en favor del de mayor edad) 41. Hubiera sido muyinteresante, también, el que el cónyuge viudo, aparte de suderecho de usufructo a la totalidad de la explotación, tuvierael derecho de designar al heredero o legatario que haya deatribuirse 42. Con lo que se consiguen las finalidades que sepretenden, sin tocar para nada el sistema de legítimas, con laúnica salvedad de que, entre descendientes con derecho amelorar, el exceso que ha de abonar el designado a los demáslegitimarios se considera reducido al tercio de legítima estricta(art. 35 - 4° LRDA.).

c) Huertos familiares

Los huertos familiares se desarrollan igualmente en el

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ámbito del Derecho de colonización, su finalidad es surninis-trar a los trabajadores del campo o de la industria o losservicios, una actividad complementaria, mediante la adjudica-ción de un pequeño patrimonio o finca. Vienen regulados porel Decreto de 12 de mayo de 1950, habiendo sído incorpora-dos a la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario (arts. 21 y 24).Presenta especial interés lo referente a la regulación de susucesión hereditaria, al disponer que al fallecimiento deltitular, el disfrute del huerto corresponderá a la viuda y, en sudefecto, a los hijos solteros que continúen viviendo bajo elmismo techo; en otro caso será designado titular del huerto elhijo cuya familia sea más numerosa, siendo preferido en igualescircunstancias el varón a la hembra y el mayor al menor (art. 6- 3° Decreto citado) a3

Estas dos últimas instituciones son dignas de todaalabanza, cada una dentro de su propia esfera de aplicación ydebieran de ser utilizadas con más intensidad, especialmente laprimera, cuyo interés es manifiesto por el sentido de equilibrioy de mesura con que se lleva a cabo la protección de laexplotación.

5. Los derechos de adquisición preferente en relación con laprotección de la explotacibn

Vamos aquí a hacer una breve alusión a esta materia, queno solamente es interesante en relación con la conservación delas unidades a►rarias, como hemos visto a propósito delrégimen de unidades mínimas de cultivo, donde se amplía enéste sentido el retracto de colindantes, verdadero instrumentode reforma que fue incorporado a nuestro ordenamiento por elCódigo civil, que en éste caso no prescindió, como en otrosmuchos, de las necesidades de la agricultura44, sino también enrelacibn con la conservación de las explotaciones agrícolas y quese ha desarrollado muy intensamente en Francia; comoveremos más adelante, ampliando el supuesto tradicional deactuación del retracto de coherederos, aspecto que debe serobjeto de atención por nuestra legislación, preferentemente ycomo uno de los factores más importantes a la hora de abordarla reforma del Derecho sucesorio agrario, pues de él dependen

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consecuencias y efectos mucho más importantes que los que sepuedan alcanzar en otro campo.

Decimos que este retracto se encuentra en conexión conel retracto de coherederos (art. 1067 Cc.)as, o si se quiere conel de comuneros del que aquél no es más que una modalidadaby siendo ya de suyo un instrumento adecuado para contribuira la contintiidad de la indivisión (especialmente en relación conel art. 1062-2°Cc.) de la explotación agrícola, debe de tratarsede sacar de él ma yor partido. En esta materia, tampoco hay queolvidar que nuestro Código civil se apartó del modelo de lacodificación y mantuvo, en certera visión, una rica gama dederechos de adquisición preferente, lo que con el transcursodel tiempo ha venido a acercarlo a otras legislaciones que sehan visto necesitadas de introducir, en interés de la agricultura,fundamentalmente, tales derechos anteriormente olvidados.Por ello, sólo falta, siguiendo las exigencias lógicas de supropio sistema, completar el camino emprendido, actualizandoel juego de tales derechos de forma que puedan servir a lasnecesidades de la explotación agricola.

Sin embargo, en esto se distancia, también el Derechocomún del Derecho foral, porque en éste se han mantenidoderechos de adquisición preferente, que el Código con muybuen acuerdo ha suprimido, como era el antiguo retractogentilicio o de sangre, regulado por las Leyes de Toroa' y quese suprimió por su carácter señorial y troncal, manteniéndoseen cambio, como decimos, en 16s Derechos forales4", a pesardeque su subsistencia es claramente perjudicial para la protecciónde la explotación familiar agraria.

A ampliar el campo de los derechos de adquisiciónpreferente ha contribuído, también, notablemente la legisla-ción de arrendamientos rústicos, como medio indirecto delograr el acceso a la propiedad de la explotación y, por ende, laconservación de la explotación misma cuando ésta descansasobre derechos de uso y disfrute. En este sentido, lo único quesería interesante para dotar de flexibilidad a la actuación esque, junto al reconocimiento del derecho de retracto en favordel arrendamientoa9 se reconozca, también, un derecho previode tanteo, como parece admitirse, por otra parte, actualmente,en la mayor parte de las legislaciones modernas.

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6. La conservación de la unidad de la explotacibn mediante lareforma del Derecho de Arrendamientos Rústicos

No sólo se agotan, en el aspecto expuesto, las posibilida-des que ofrece una reformá reflexiva y poderosa del régimende los arrendamientos rústicos y no ya solamente para el casode que la explotación o la empresa descanse sobre derechos deuso y disfrute del suelo, en vez de la propiedad, sino tambiénen relación con las explotaciones que descansan sobre la base dela propiedad de las tierras que aquellas comprenden. Vamos,pues, a examinar estos dos aspectos, a algunas de cuyasmanifestaciones ya hemos aludido anteriormente, comenzandopor el segundo caso: repercusión favorable del régimen de losarrendamientos en las explotaciones que descansan sobre lapropiedad, fundamentalmente.

En este sentido, el hecho de que los arrendamientosfamiliares (art. 1- 3° LAR.), queden excluídos del régimenespecial de los arrendamientos rústicos no contribuye almantenimiento de la unidad de la explotación, sino que ladificulta notablemente. En cambio, sometidos estos contratosde arrendamiento al régimen especial (como por otra partesucede en la mayor parte de los países, donde no se establecedistinción alguna entre unos y otros arrendamientos), elpadre, propietario de una explotación agrfcola, en vez depreocuparse en buscar fórmulas de Derecho sucesorio paramantener la continuidad de la explotación, ante los naturalesreparos que puede producirle el establecer desigualdades entresus hijos (lo que es muy habitual conforme a la concienciajúrídica castellana, donde predomina, por otro la^ío, lasucesión intestada), se limita a arrendar la explotación, eñ vida,naturalmente, a uno de sus hijos, con lo que (como se trata deun contrato de larga duración, de doce, diez y^ ocho,veinticuatro o más años, según las orientaciones dóminantes,actualmente, en el Derecho comparado) ha resuelto la cuestiónsin plantearla y con la vent^ja de que los efectos de esta decisiónse producen en vida de1 que la toma, lo que actualmente es muyverosfmil, cada vez más, dada la influencia que, paratofiar estas decisiones, puede tener la seguridad social agraria yla conciencia de jubilación o retiro que, cada vez mas, se estáadmitiendo en el medio rural.

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Pero cuando se trata de que la explotación, en todo o enparte, descansa sobre el arrendamiento, todavía tiene muchomás interés el tomar adecuadas medidas de política legislativapara que se conserve la explotación. En este sentido, mucho seha conseguido con el reconocimiento de la sucesión mortiscausa en el arrendamiento que ha cobrado carta de naturalezaen el Derecho moderno. En este sentido podemos decir que seha llevado a cabo una protección especial a la continuidad deltrabajo en la empresa agraria, como elemento de la empresafamiliar campesina, reconociéndose en los arrendamientosprotegidos, en favor de los descendientes, sin limitación delgrado en la línea directa, del cónyuge y de los colaterales hastael segundo grado (art. I8 LAR), y en los especialmenteprotegidos, a favor también del familiar cooperador quedesigne el arrendatario en testamento, o a falta de éste en elque, ostentando esta cualidad, designen por mayoría losfamiliares cooperadores, o, en su defecto,el arrendador ( art. 86del Reglamento y Disposición adicional tercera de la Ley de 23de julio de 1942) so

Pero todavía se puede ir más allá, de lege ferenda, pues sise tiene en cuenta el reconocimiento de la facultad delanendatario para ceder su contrato de arrendamiento, inclusomediante precio, como le reconocen la mayor parte de laslegislaciones modernass', esta facultad se puede y se debeconectar a las finalidades de la conservación de la explotaciónagrícola, a través de la sucesión "mortis causa", permitiendotambién la cesión del padre a uno de sus hijos, para continuarla explotación, haciéndolo, bien por actos "inter vivos", o pordisposición "mortis causa".

NOTAS AL CAPITULO III

(1) Esta convicción salta pronto al plano legislativo, como hemos vistoa propósito de la Exp. de Mot. de la Compilacíón de Vizcaya yAlava. Constituyendo casi un tópíco en la doctrina foralista:CASTAN TOBEÑAS, Familia y propiedad, Madrid> 1956; MAR-TIN-BALLESTERO, La casa en el Derecho aragonés, Zaragoza,1944; LACRUZ, La aportación de los Derechos forales españolesa un Derecho sucesorio rural, en Atti della Seconda Assamblea, III,Firenze, 1964, 561 y ss. LOPEZ JACOISTE, Derecha foral comoDerecho agrario, en Estudios Homenaje al Prof. Serrano, I,Valladolid, 1965, 483 y ss.; ROCA SASTRE, Op. cit., en AAMN,1944, 335 y ss.; VALLET DE GOYTISOLO, La agricultura y laexplotación familiar, en RJC., 1964, 107 y ss.; La conservación del' fundus instructus" como explotación familiar, tema básico de losDerechos forales esparloles, en AAMN, 1968, 593 y ss.; PAZARES, La casa en el Derecho foral de Calicia, en RDN, 1965 225 yss.; y Pequeí3as instítuciones agrari.TS del Derecho foral de Galicia,en RGLJ, 1967, 765 y ss., etc.

(2) J.L. DE LOS MOZOS, La partición de herencia por el propiotestador, en RDN, 27 (1960), 99 y ss. y en la revisión y ampliaciónde CASTAN TOBEÑAS, Derecho civil español; común y foral,VI-3, Madrid, 1971, 258 y ss., así, partiendo de la divisio interliberos justinianea, como ya observó POLACCO (Della divisioneoperata d'ascendenti fra discendenti, Padova-Verona, 1884, 160 yss.), se produce un ensanchamiento de la misma hacia situacionesnuevas que era totalmente desconocido del Derecho romano, comoel que tal división, con entrega total o parcial de bienes, produzcala emancipación del hijo, lo que, en cambio, viene aceptado por elDerecho común alemán (CALDENBACH, De separatione libero-rum familias ad aeconomia paterna, Tiibingen, 1689, 25.).

(3) También, BENITO GUTIERREZ, Códigos o Estudios funda-

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mentales del Derecho civil español, 1, Madrid, 1868, 604 y ss., g92y ss., 698 y ss.

(4) Siendo un uso antíguo de tierras de Castilla la Vieja, y parte deLeón, el que al casarse el más joven de los híjos, o el últímo 0ultimos de los que hubieran quedado solteros, el viudo o viuda, nosolamente reparte y entrega los bienes del difunto, sino también lossuyos propios, reservándose lo suficiente para vivir, como pensión orenta, lo que también ocurre en casos de supervivencia de amboscónyuges, práctica que se observa aún en nuestros días, conbastante frecuencia e íntensidad, especialmente en los mediosrurales.

(5) De este modo, aparece la institución recogida en las fuentes másimportantes del Derecho tenitorial alemán: Landrecht de W►rtten-berg (tit. IV, Parte 3°J; Codex Sasonae f& 2.115J y ALR prusiano(&& 175-207).

(6) En el que se contempla la partición hecha por el padre entre loshijos, firmada por todos, o por el padre solamente a favor de loshijos y con la firma de tres testigos, adquiriendo de ambas manerascarácter irrevocable (aspecto contractual), aunque según parece sinentrega de bienes de presente, con efectos para después de lamuerte (aspecto mortis causa). En cambio, aparecen con efecto deentrega inmediata o de presente ias particiones realizadas por el

cónyuge supérstite de los bienes del difunto entre los hijos deambos (El Fuerto de Zorita de los Canes ed R.A. de la Historia, acargo de R. URUEÑA, Madrid,1911,120 y ss.).

(7) Encuentra esta fórmula apoyo en el Derecho territorial, en el FueroReal (3, 6, 9), que autoriza el pacto de hermandad que podíanhacer marido y mujer con respecto a sus bienes, transcurrido un añode matrimonio, sin tener hijos u otros legitímaríos.

(8) La jurisprudencia las admitía, siempre que pudieran ser variableshasta la muerte de cualquiera de los testadores en la parterespectivamente dispuesta por cada uno (SS. de 22 de abril de1878, 17 de diciembre de 1881, 27 de rrlarzo de 1888, 24 de juniode 1892 y 1 de marzo de 1905).

(9) Después de la prohibíción que establece eI art. 830, según la cual,"la facultad de mejorar no puede encomendarse a otro", el art.$31, dispone: "No obstante lo dispuesto en el artículo anterior,podrá validamente pactarse, en capitulaciones matrimoniales, que,muriendo intestado uno de los cónyuges, pueda el viudo o viudaque no haya contraído nuevas nupcias, distribuir, a su prudente

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arbítrio, los bienes del difunto y mejorar en ellos a los hijoscomunes, sin perjuicio de las legítimas y de las mejoras hechas envida por el finado".

(10) Vid. GARCIA COYENA, Concordancias, motivos y comentariosdel Código civil español, II, Madrid, 1852,

(11) A diferencía de como se contempla, también, esta materia en elProyecto de Código civil de 1851: vid. GARCIA GOYENA, Op.cit. II.

(12) Es decir, donación que, aunque produzca efectos de presente, puedeser revocada, dada su función primordialmente sucesoria y queunicamente se confirma, definitivamente, por la muerte deldonante. Vid. sobre el particular, VALLET DE GOYTISOLO,Donación, condición y conservación material del negocio jurídico,en ADC, 5(1952) 1304 y ss.

(13) Así las peculiaridades del Derecho de Yizcaya, limítándose ladisposición del donatario en vida del donante (art. 39-2° de laCompIlación), o la rica variedad que presenta la Compilación deCataluña (arts. 12 y ss. 21 y ss., 246 y ss., etc.), o la finalidadclaramente post mortem, con que aparecen reguladas en laCompilación de Baleares (art. 8 y ss.), o en relación con los bienescomunes (arts. 53-2° y 67-2°) en el Derecho de Aragón, dondetambién se reconoce la donación mortís causa (arts. 101 y 102Compilación de Aragón), o en Navan-a donde existe una ampliaregulación de las donaciones propter nupcias (Leyes 112 y ss.), lomismo que de las donaciones en general (Leyes 148 y ss. de laCompilación navarra), aunque en general ya es sabida la vinculaciónde los actos de liberalidad a las capitulacíones matrimoniales o a lacelebración del matrimonio, así como la admisión de las dona-ciones entre cónyuges, como típico del Derecho foral, pero ensentido negativo también hay que hacer constar la relación entredonación y otros actos de liberalidad y la troncalidad y susconsecuencias, dando lugar a derechos de reversión muy perturba-dores, en la mayor parte de los casos.

(14) El art. 825 Cc., establece que: "Ninguna donación por contratoentre vivos, sea simple o por causa onerosa, en favor de hijos odescendientes, que sean herederos forzosos, se reputará mejora, siel donanta no ha declarado de una manera expresa su voluntad demejorar".

(15) Establecida para el caso de incumplimiento de la prohibición derenunciar a la legítíma futura. Vid. sobre el particular, J. CASTAN

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TOBEÑAS - J.L. DE LOS MOZOS, Derecho civil, VI-3, 269 y 270,texto y notas.

(lb) Restaurando ]a sucesión excepcional que permite mantener launitiad del patrimonio (no rnuy justificado de suyo en el contextoeconómico-social), a costa de reducir la legítima de los hijos nofavorecidos por la desígnación y, en ocasiones, a hacer(a práctica-mente inviable, a fuena de reducirla.

(17) CONDOMINES VALLS, Formas nuevas de sucesión en la vidajuridica moderna, en Curso de Conferencias (Colegio Notarial deBarcelona), 1945-194b, 129 y ss.; justifica este renacimiento de lasucesión excepcional por criterios de política social y de proteccióna los más débiles, aunque no pazece que sea ésta, a mi juicio, unaforma eficaz de protección.

(] 8) Un poco exagerado y excesivamente retórico parece el énfasis queen este tema pone MARTIN-BALLESTERO, La casa en el Derechoaragonés, Zaragoza, 1944, al que sigue fiel en trabajos posteriores.

(19) Algo de esto se advierte en ciertos intentos que van cobrandofuena, víd. EI Derecho privado vasco-navarro, ante la Codificación(Mesa Redonda, en abril de 1971), en "Estudíos Deusto", n° 4S(1972), 87 y ss., donde se advierte en el espíritu de la organizaciónuna tendencia a fundar el Derecho foral en las peculiaridadesregionales, lo que es inexacto, pues el Derecho foral se basa en unascircunstancias históricas que son de todos conocidas, incurriéndose,por otra parte, en los tópicos tradicionales de los foralistas alpresentar el Derecho fora! como Derecho agrario, lo que solamentetiene un punto de razón, en cuanto que surgió en una socíedadrural, pero de aquí no puede. extraerse un programa para elDerecho agrario del preseñte.

(20) Tampoco cteo que estemos actualmente para triunfalismos baldíos,como el que se refleja en el trabajo de L. MARTIN-BALLESTERO,Hacia un Código civil de las Esparlas (Lección inaugural de Curso1973-1974), Zaragoza,1973.

(21) Vid. Panorama del Derecho civil, Barcelona, 1963, 28S y ss. y enCASTAN TOBEÑAS, Derecho civil español, común y foral, VI-2,Madrid, 1973, 471 y ss, y allí referencias a otras obras del mismoautor.

(22) Vid. J.L. DE LOS MOZOS, en CASTAN TOBEAAS, Derecho civil,VI. 3, cit., SO y ss.

(23) Vid. por todos, LACRUZ, Derecho de sucesiones, II, Bazcelona,1973, 82 y ss.; CASTAN TOBEAAS, Derecho civil, VI - 2, 494 y ss.

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(24) Vid. amplia bibliografía, en J.L. DE LOS MOZOS, Op. cit. enRDN, 27 (1960), 224, nota 380 y VALLET, en CASTANTOBEÑAS, Derecho civil, VI - 2, 479 y ss. y 453 y ss.

(25) J.L. DE LOS MOZOS, en CASTAN TOBEÑAS, Derecho civil VI -3, 197 y ss.

(26) Ibid., 197.

(27) ROCA SASTRE, Los elementos componentes de la Compilación enComentarios a!a Compilación de Derecho civil especial deCataluña, Barcelona, 1961, 27 y ss.; CONDOMINES VALLS,Proyección de la Compilación en los medios rura! y urbano, enIbid., 103 y ss.

(28) Así dice ROCA SASTRE que "con el régimen intestado romanode las Novelas 118 y 127 de JUSTINIANO, el patrimonio relicto sedistribuirá entre la madre y los hermanos det heredero difunto, e

hijos de hermanos premuertos. Esto entrañará la pulverización ydesaparición de tal patrimonio, pues éste, por su potencialitiadeconómica, solamente podría subsistir en una sola mano, sinperjuicio del pago de las legítimas. En cambio, con el sistemaintestado del Código civil, dicho patrimonio es heredado en bloquepor la madre del heredero difunto, la que podrá reanudar lacontinuidad patrimonial (a pesar de haber sufrido el trance de lasucesión intestada) mediante llamar a otro de sus hijos, queseguramente será el más idóneo de ellos y con vocación para regir lacasa. Esta mera posibilidad que ofrece este segundo sistema para lareferida comunidad patrimonial fue razón suficiente (a pesar dehaber otras) para que la Compilación aceptara la aplicación aCataluña del régimen intestado del Código civil, si bien con dichoscondicionamientos" (Elementos, loc. cit., 28).

(29) Vid. CASTAN TOBEÑAS, Derecho civil, VI - 3, 229 y ss. ybibliografía, 204.

(30) Vid. J.L. DE LOS MOZOS, en CASTAN TOBEÑAS, Derecho civil,VI - 3, 324 y ss. 349 y ss.

(31) Así, PUIG BRUTAU, F'undamentos de Derecho civil, V - 3,Barcelona, 1963, 472 y ss.

(32) Op. cit., en Curso de conf'erencias, 129 y ss. Es interesante hacerconstar la rectificación que se advierte en el pensamiento de esteautor: Crisis del Derecho sucesorio, en ADC, 23 (1970), ^O1 y ss.

(33) Como decíamos antes, la protección de los más débiles debe ypuede seguir otros derroteros.

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(34) Vid. la bibliografía recogida en CASTAN TOBEÑAS, Família ypropiedad, cit., 94 y ss.

(35) Vid. J.L. DE LOS MOZOS, La ordenación rural en la nueva Leyespa►i`ola de 27 de julio de 1968, en RDAgr., 1969, 161 y ss.

(36) LUNA SERRANO, Op, cit. , 5- 6.(37) LUNA SERRANO,Ibid., 209 y ss.(38) Vid. VALLET, Op. cit., en AAMN, 1968, 600 y ss.(39) Cfr. "El adjudicatario tendrá en su caso, la obligación de abonar e1

exceso en dinero a los herederos que sean ]egitimarios. Si eladjudicatario fuera un legitimario, tal obligación se limitará alimporte de la parte que a éstos conesponde en el tercio de legítimaestricta, salvo que hubiere otros bienes en el caudal relictobastantes para su pago, o que, con arreglo a la legislación civilaplicable, la legítima fuere de cuota inferior. La determinación dela legítima se hará computando en la masa hereditaria como valorde la explotación el que resulte de su tasación a este efecto por elInstituto, el cual, al realízarla, deducirá el importe de lassubvenciones que haya otorgado''.

(40) Cfr. "Los bienes quedarán afectos al pago de las cantidades quedeban ser abonadas en compensación del exceso por el adjudica-tario, y si en el documento particional no se acredita haber sídosatisfechas, se hará constar la afección por nota marginal, en elRegistro de la Propiedad. La nota caducará a los einco años de sufecha".

(41) Cfr. "A falta de disposición testamentaria al respecto, la adjudi-cación se hará al legitimario que lo pretenda y hubiere cooperadohabitualmente en el cultivo, o al que entre ellos elijan porunanimidad, si existen varios en quienes concurran tales circuns-tancias. Si no existieren legitimarios cooperadores, la explotaciónse atribuirá al que elíjan entre ellos, unánimemente, los herederos.En defecto de acuerdo, la adjudicación se hará en favor del demayor edad„.

(42) Cfr. "Si concurrieren a la sucesión dos o más herederos y laexplotación no fuera declarada divisible, se adjudicará ésta a unosolo. EI testador, sin perjuicio dei usufructo sobre la totalidad de laexplotación, que en todo caso corresponderá al cónyuge supérstiteque sea cultivador directo, podrá designar al heredero a quien hayade atribuirse ésta. Si hubiere legitimarios hará la designación entreellos, salvo justa causa de desheredación".

(43) Vid. PUIG BRUTAU, Fundamentos, V- 3, 474 - 475.

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(44) A. BALLARIN, El Código civil y la agricultura, en REAS, 19538 y ss., habla del carácter eminentemente rural del Código, lo quepuede afirmarse, también, de su modelo e1 Code civil francés, comola doctrina ha puesto de relieve hasta la saciedad.

(45) Cfr. "Si alguno de los herederos vendiere a un extraño su derechohereditario antes de la partición, podrán todos o cualquiera de loscoherederos subrogarse en lugar del comprador, reembolsándole elprecio de la compraventa, con tal de que lo verifiquen en términode un mes, a contar desde que esto se les haga saber".

(46) Vid. J.L. DE LOS MOZOS, Retracto de comuneros, en RDP.,1962, 437 y ss.

(47) Leyes 73 y 74.(48) Así el retracto de abolorio del Derecho aragonés (art. 149 de la

Compilación), o el retracto gientilicio (Leyes 452 y ss. de laCompilación de Navarra).

(49) Arts. 16 y ss. del Reglamento.(50) Vid. J.L. DE LOS MOZOS, en Estudios, cit., 303 y allí

bibliografía.(51) Así en las recientes leyes francesa, belga e italiana.