CAPÍTULO PRIMERO Negociación de Disputas...

Negociación deDisputas LegalesNegociación deDisputas Legales«A la sombra del litigio»

PRÓLOGO DE

Carmen Parra

Montserrat Villarij

BOSCH EDITOR

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Negociación deDisputas Legales

ISBN: 978-84-947929-2-2

9 788494 792922

Montserrat Villarijes Doctora en Derecho y Diplomada en Dirección

de Marketing.

Ha ejercido el derecho y cuenta con dilatada

experiencia diseñando e impartiendo formación

especializada para profesionales.

En la actualidad su actividad se centra en la

consultoría de empresas y en la formación y coaching

para profesionales.

Pueden encontrar más información y contactar

en: www.linkedin.com/in/montserratvillarij

Esta obra versa sobre la negociación de disputas legales. El papel desempeñado por el profesional de la abogacía se sitúa en el centro del análisis, al imprimir su intervención una serie de ele-mentos distintivos que configuran esta tipología de negociacio-nes como un ámbito diferenciado, merecedor, por tanto, de un tratamiento específico, al que los profesionales españoles no es-tán, al menos hasta ahora, habituados.

El lector se encuentra ante una obra novedosa, ya que el texto aborda una serie de temáticas relativas a la actividad del abo-gado como negociador de disputas legales que hasta ahora no se habían contemplado de forma combinada y sistemática en la literatura española referida al ámbito legal.

Los diferentes capítulos que componen la obra tratan temas di-versos, pero a la vez estrechamente relacionados como: los dife-rentes enfoques y modelos de negociación en contextos lega-les, la relación del abogado con el cliente en las negociaciones, los parámetros para comparar la viabilidad y conveniencia de la negociación frente al litigio, la importancia de atribuir un valor al caso para litigar, la necesidad de intentar prever el potencial acuerdo fruto de una negociación y la incidencia del ordena-miento jurídico en un proceso privado de resolución de la dispu-ta legal como es la negociación.

La autora lleva a cabo un análisis que encierra una buena dosis de crítica respecto a la extendida creencia de que “siempre es mejor negociar”. A lo largo del texto, se pone de manifiesto la imperiosa necesidad de evitar el uso indiscriminado de la negociación para resolver disputas legales, sugiriendo la conveniencia de un estu-dio riguroso por parte del abogado para tomar, probablemente, la decisión más transcendental en la resolución del caso que le encomienda el cliente: la de litigar o negociar.

Introducción a la negociación legal

CAPÍTULO PRIMEROEnfoques negociadores y negociación legal

CAPÍTULO SEGUNDOLa relación abogado/cliente y la negociación

CAPÍTULO TERCERONegociación versus litigio

CAPÍTULO CUARTONegociación versus litigio: el papel del abogado

CAPÍTULO QUINTOLa transacción

Conclusiones

Bibliografía

CASO PRÁCTICODivorcio mutuo acuerdo

portada_Villarij_Negociacion...Legales.indd Todas las páginas 1/1/18 11:06

Negociación de Disputas Legales«A la sombra del litigio»

PRÓLOGO DE

Carmen Parra

Montserrat Villarij

Barcelona2018

© ENERO 2018 MONTSERRAT VILLARIJ

© ENERO 2018 BOSCHEDITOR

Librería Bosch, S.L. http://www.jmboscheditor.com http://www.libreriabosch.com E-mail: [email protected]

Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transforma-ción de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la ley. Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Re-prográficos) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra (www.conlicencia.com; 91 702 19 70 / 93 272 04 45).

El editor y la autora declinan cualquier responsabilidad derivada de las consecuen-cias que pudiera ocasionar por acción u omisión el uso de la información contenida en esta publicación.

ISBN papel: 978-84-947929-2-2ISBN digital: 978-84-947929-3-9 D.L: B1130-2018

Printed in Spain – Impreso en España

Prólogo .............................................................................. 15

Abreviaturas ...................................................................... 17

Abreviaturas Revistas ......................................................... 19

Qué esperar de este libro ................................................... 21

INTRODUCCIÓN

INTRODUCCIÓN A LA NEGOCIACIÓN LEGAL ............. 25

1. ¿Por qué un libro sobre negociación legal? ................ 27

2. ¿Qué es la negociación legal?..................................... 31

CAPÍTULO PRIMERO

ENFOQUES NEGOCIADORES Y NEGOCIACIÓN LEGAL .. 37

1. Introducción ............................................................. 39

2. Antecedentes y fundamentos de la teoría de la nego-ciación legal .............................................................. 41

3. Negociación distributiva versus negociación integra-tiva ............................................................................ 48

4. Modelos/enfoques adversariales versus no adversaria-les ............................................................................. 56

9

Índice

NEGOCIACIÓN DE DISPUTAS LEGALES10

4.1. Los modelos/enfoques de corte adversarial ....... 57

4.2. Los modelos/enfoques de corte no adversarial .. 59

4.2.1. La negociación por principios ................ 61

4.2.2. El enfoque de resolución de problemas .. 69

4.3. El enfoque del mérito legal: un cambio de tono 75

5. Negociación legal y empirismo .................................. 79

5.1. La investigación de Williams ............................ 80

5.2. La investigación de Schneider ........................... 83

6. Elementos para la elección del enfoque ..................... 87

7. Los enfoques híbridos y los negociadores legales ....... 91

8. En conclusión ........................................................... 97

CAPÍTULO SEGUNDO

LA RELACIÓN ABOGADO / CLIENTE Y LA NEGOCIACIÓN 99

1. Introducción ............................................................. 101

2. La relación abogado-cliente en el proceso de negocia-ción .......................................................................... 102

2.1. Las tensiones en la relación abogado-cliente ..... 107

2.2. La gestión de la información ............................. 107

2.3. La gestión de los incentivos .............................. 112

2.4. La tensión sobre el enfoque/estilo de negociación . 115

3. El control del abogado por parte del cliente .............. 118

4. La intangibilidad del proceso de negociación ............ 121

5. Obligaciones deontológicas y negociaciones legales .. 124

5.1. El deber de información sobre los mecanismos alternativos al litigio ......................................... 125

5.2. La autoridad para la aceptación de un acuerdo . 127

ÍNDICE 11

5.3. La obligación de información al cliente ............. 128

6. En conclusión ........................................................... 130

CAPÍTULO TERCERO

NEGOCIACIÓN VERSUS LITIGIO ................................... 131

1. Introducción ............................................................. 133

2. La flexibilidad de la negociación ............................... 134

2.1. El carácter binario de las resoluciones judiciales 134

2.2. Libertad de procedimiento en la negociación legal 135

2.3. La libertad de contenido del acuerdo negociado 138

3. La flexibilidad de la negociación: la otra cara de la

moneda ..................................................................... 139

3.1. Recursos económicos y tiempo: cuestiones a

considerar ......................................................... 140

3.2. La ausencia de supervisión de tercero imparcial/

neutral .............................................................. 145

3.3. La garantía de cumplimiento e invulnerabilidad

de la sentencia .................................................. 148

4. La falacia de la lex privata ......................................... 150

5. La buena fe en el proceso de negociación .................. 156

6. En conclusión ........................................................... 162

CAPÍTULO CUARTO

NEGOCIACIÓN VERSUS LITIGIO: EL PAPEL DEL ABO-

GADO ............................................................................... 165

1. Introducción ............................................................. 167


2. Negociar o litigar: la dinámica temporal de la deci-sión ........................................................................... 168

3. Negociación y litigio: evaluación de alternativas ........ 170

3.1. Introducción ..................................................... 170

3.2. La evaluación del caso para litigar ..................... 171

3.2.1. Evaluar las fortalezas y debilidades del caso ....................................................... 172

3.2.2. El valor del caso..................................... 177

3.2.3. Herramientas para asignar valor econó-mico al caso ........................................... 182

4. El valor del caso y la dinámica de la negociación ....... 186

5. La aversión al riesgo y la negociación legal ................ 193

6. La evaluación del acuerdo ......................................... 196

6.1. La valoración del acuerdo y los posibles obstá-culos ................................................................. 196

6.1.1. El elemento objetivo: lo «que se negocia» 196

6.1.2. El elemento subjetivo: «con quien se ne-gocia» .................................................... 198

6.2. La calidad del acuerdo: criterios de evaluación . 202

7. Negociación y litigio: los parámetros de la elección ... 204

8. En conclusión ........................................................... 210

CAPÍTULO QUINTO

LA TRANSACCIÓN........................................................... 213

1. Introducción ............................................................. 215

2. La transacción como mecanismo de resolución de la disputa ...................................................................... 216

ÍNDICE 13

2.1. Naturaleza de la transacción ............................. 217

2.2. Efectos de la transacción ................................... 218

2.3. Elemento objetivo y elemento subjetivo de tran-sacción ............................................................. 221

2.3.1. Disponibilidad del objeto del contrato de transacción ....................................... 222

2.3.2. El elemento subjetivo y la capacidad de contratar ................................................ 223

2.4. El acuerdo privado: la transacción extrajudicial 224

2.5. Los acuerdos homologados: la transacción judi-cial ................................................................... 225

2.6. La transacción y las demandas temerarias ......... 229

3. Otros Mecanismos procesales de evitación del litigio . 231

3.1. La conciliación ................................................. 231

3.2. Mediación y arbitraje ........................................ 235

4. En conclusión ........................................................... 236

CONCLUSIONES.............................................................. 239

BIBLIOGRAFÍA ................................................................. 249

1. Obras Generales y Monografías ................................. 251

2. Revistas ..................................................................... 254

3. Otros documentos .................................................... 260

CASO PRÁCTICO. Divorcio mutuo acuerdo ..................... 261

Podemos afirmar sin lugar a dudas que las Escuelas jurídicas centran sus conocimientos en enseñar a litigar pero no a negociar. Esta aseveración es aún más contundente en el ámbito del derecho latino en contraposición al derecho anglosajón que está más acos-tumbrado a resolver en base a la justicia del caso concreto.

Con esta premisa no puedo si no celebrar la publicación de esta obra que considero fundamental para cualquier jurista, tenien-do en cuenta que nuestra misión debe ser siempre la de acercarnos a la mejor solución en el menor tiempo posible.

Desde esta perspectiva la autora, gran conocedora tanto de la teoría como de la práctica, nos convence de la necesidad de prestar la debida atención a una decisión, que por tener lugar en los inicios de la resolución de la disputa legal, es susceptible de ser tomada sin el previo análisis y sin la consabida reflexión: la de la elección del mecanismo de resolución de la disputa legal.

El relato parece apartarse, en mi opinión, de una línea pura-mente conductista empeñada en mostrar un camino a seguir. En lugar de esto, no se escatiman esfuerzos en presentar una visión amplia de las diferentes teorías y modelos de negociación existen-tes, mostrando al mismo tiempo que una vez el negociador cono-ce las opciones deberá ir elaborando por sí mismo su manera de negociar.

15

Prólogo


La obra, si bien se mantiene en un plano eminentemente prácti-co, como el lector podrá observar está rigurosamente documentada y la exposición parece huir del tono anecdótico que caracteriza algunas de las pocas obras existente en la materia en el ámbito nacional. La autora opta por una línea argumentativa basada en la sistematización y el establecimiento de pautas que tan útiles pueden resultar en la práctica profesional de todos los días.

A lo largo de los capítulos, muy amenos por cierto, en los que se divide esta obra, nos adentramos en una dinámica en la que la autora insiste en la necesidad de conocer las herramientas que nos ayudan en la elaboración de un método propio de análisis y toma de decisio-nes para negociar acuerdos óptimos.

Como el lector podrá observar, en el texto se pone de relieve una distinción a la que estamos poco acostumbrados al insistir en el hecho de que no es lo mismo sentarse a negociar en búsqueda de la solución a una disputa legal que hacerlo para decidir los términos de un contrato. Efectivamente, la resolución de la disputa legal mediante la negociación está siempre íntimamente ligada a la posibilidad de litigio, incluso en aquellas situaciones en las que parte de los implicados o todos ellos no sean plenamente conscientes de tan relevante hecho.

Si hasta ahora la actividad negociadora del abogado no ha reci-bido la atención necesaria, quizás haya llegado el momento de conce-derle el tratamiento merecido. En definitiva, esta obra, además de ser muy novedosa, nos ayudará a tomar mayor conciencia de una realidad que el jurista no puede ignorar: cuando los abogados negocian sobre disputas legales, lo hacen, inevitablemente, «a la sombra del litigio».

Carmen Parra RodríguezDoctora en Derecho y Profesora de Derecho internacional

Antes de empezar a describir el contenido de los capítulos, es decir, lo que el lector encontrará en este libro, quisiéramos anticipar en muy breves palabras, lo que el lector no encontrará, pues no es-cribimos sobre trucos ni tretas, porque pensamos que el negociador legal no debe emplearlos, ni proponemos soluciones o fórmulas má-gicas, porque no existen. Esta obra es fruto de años de investigación y se inspira en una parte de la tesis doctoral que hoy nos permite ofre-cer una visión novedosa de la negociación legal.

En la introducción delimitamos el objeto de tratamiento, ha-ciendo hincapié en las características específicas de las negociaciones que abordamos para distinguirlas de negociaciones de otra índole o incluso de negociaciones que pudiendo considerarse del ámbito legal no son aquellas que analizamos en profundidad.

Tras la introducción, el lector encontrará cuatro capítulos; lo ideal es leerlos en el orden que se presentan. No obstante, el conte-nido de cada uno de ellos guarda la suficiente autonomía respecto de los otros para que puedan ser leídos en una secuencia distinta.

En el primer capítulo se expone sobre los diferentes enfoques y estilos de negociación y su aplicación a la negociación legal. El lector observará que las referencias bibliográficas proceden de la literatura estadounidense. En la introducción explicamos las razones de dicha selección. Además, entre los autores hemos privilegiado a los juristas

21

Qué esperar de este libro


que han escrito sobre negociación legal con la finalidad de adaptar mejor la exposición al público al que nos dirigimos. Al hilo de una revisión de la literatura iremos presentado los diferentes enfoque/es-tilos de negociación, siempre procurando adaptar al máximo las refe-rencias a las necesidades del negociador legal.

En el capítulo segundo hemos tratado las relaciones del aboga-do y cliente, y lo hemos hecho con la particularidad de centramos en el ámbito de la actividad negociadora del profesional, contexto que ha recibido menor tratamiento que el escenario del proceso judicial.

En el capítulo tercero, utilizando la metodología comparativa contrastamos la negociación legal y el litigio como mecanismos alter-nativos de resolución de conflictos, analizando las ventajas y desven-tajas de cada uno de ellos. También planteamos algunos cuestiona-mientos a las bondades propugnadas sobre la negociación legal que parecen haberse instalado en el imaginario colectivo sin demasiada reflexión y sin el pertinente debate. Además, analizamos la inciden-cia del marco legal en los procesos de negociación y en el resultado de los mismos, o sea, los pactos alcanzados, incidiendo en la idea de que, de alguna manera, sería una falacia pensar que los negociadores controlan de manera absoluta el negocio jurídico que llevan a cabo, al condicionar y/o limitar siempre el ordenamiento jurídico los com-promisos adquiridos por las partes.

En el capítulo cuarto tratamos el papel que desempeña el aboga-do en el asesoramiento al cliente sobre la modalidad que resulte más conveniente para resolver la disputa legal; temas tan relevantes como la evaluación de los fortalezas y debilidades del caso legal en orden a prevalecer en el pleito o la calidad del acuerdo que puede propor-cionar la negociación son abordados en esta parte de la obra. En este capítulo hemos identificado una serie de factores a tomar en conside-ración y sistematizar en base a su de influencia respecto de la decisión

QUÉ ESPERAR DE ESTE LIBRO 23

de litigar o negociar, tales como la carga de la prueba, la falta de fun-damentos legales en los que apoyar las pretensiones o la atribución de costas procesales.

En el capítulo quinto, nos ocupamos del contrato de transacción, por ser la figura contractual que el Código Civil español incorpora con la finalidad de evitar pleitos o poner término a los ya comenzados. El análisis presenta especial interés al tratarse de un contrato que, dada su finalidad específica, se caracteriza por ciertas particularidades que lo diferencian de otras figuras contractuales reguladas en la norma civil.

Finalizamos con unas breves conclusiones y con un anexo cuyo contenido es un caso práctico para ilustrar lo expuesto. La temática escogida ha sido la negociación de los efectos de un divorcio por mu-tuo acuerdo. Hemos elegido el derecho de familia para ofrecer una visión más general del ámbito derecho civil, ya que a lo largo del tex-to, si bien se trata de referencias breves, aludimos a otras situaciones de otras materias también pertenecientes al ámbito del derecho civil.

Precisiones metodológicas

La obra se ciñe al marco del derecho civil y a la legislación esta-tal, por lo es posible que sobre algún extremo referido pidiera existir legislaciones de otro ámbito aplicables. Con respecto a la normativa deontológica nos referimos también a la normativa de ámbito estatal.

En todo momento nos referimos a acuerdos o contratos inter-nos, a los que les es aplicable directamente el ordenamiento jurídico español. A los contratos internacionales, debido a conexiones con otros ordenamientos, pueden serles de aplicación regímenes legales distintos.

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