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Carta de los Derechos Fundamentales

de la Unión Europea Comentario artículo por artículo

Dirigido por:

Araceli Mangas Martín

Coordinado por:

Luis N. González Alonso

Manuel López Escudero José Martín y Pérez de Nanclares

José Manuel Sobrino Heredia

Separata

TÍTULO VII

DISPOSICIONES GENERALES QUE RIGEN LA INTERPRETACIÓN Y LA APLICACIÓN

DE LA CARTA

COMENTARIO A LOS ARTÍCULOS 51 Y 52 Araceli Mangas Martín

Catedrática de Derecho Internacional Público Universidad de Salamanca

COMENTARIO AL ARTÍCULO 53

José Martín y Pérez de Nanclares Catedrático de Derecho Internacional Público

Universidad de La Rioja

COMENTARIO AL ARTÍCULO 54 Manuel López Escudero

Catedrático de Derecho Internacional Público Universidad de Granada

Primera edición: 2008

ISBN: 978-84-96515-80-2

© los autores, 2008 © Fundación BBVA, 2008

título vii

disposiciones generales que rigen

la interpretación y la aplicación

de la carta

[ 809 ]

Artículo 51Ámbito de aplicación

1. Las disposiciones de la presente Carta están dirigidas a las insti-tuciones, órganos y organismos de la Unión, dentro del respetodel principio de subsidiariedad, así como a los Estados miem-bros únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión. Porconsiguiente, éstos respetarán los derechos, observarán los prin-cipios y promoverán su aplicación, con arreglo a sus respectivascompetencias y dentro de los límites de las competencias que losTratados atribuyen a la Unión.

2. La presente Carta no amplía el ámbito de aplicación del Dere-cho de la Unión más allá de las competencias de la Unión, nicrea ninguna competencia o misión nuevas para la Unión,ni modifica las competencias y misiones definidas en los Trata-dos.

Preceptos relacionados

– Carta: párrafo quinto del Preámbulo; arts. 52 y 53.– TUE (TLisboa): arts. 1, 4-6.– TFUE: arts. 15 y 16.

Antecedentes

– Tratado por el que se establece una Constitución para Euro-pa: art. II-111.

– Carta de 7 de diciembre de 2000: art. 51.

Protocolos y declaraciones relacionados

– Protocolo núm. 30 sobre la aplicación de la Carta de los De-rechos Fundamentales a Polonia y Reino Unido.

– Declaración núm. 1 relativa a la Carta de los Derechos Fun-damentales.

– Declaración núm. 53 de la República Checa relativa a la Car-ta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

– Declaración núm. 61 de la República de Polonia relativa a laCarta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

COMENTARIO


Catedrática de Derecho Internacional PúblicoUniversidad de Salamanca

1. Consideraciones generales

Este precepto pretende resolver dos cuestiones trascendentales. Ensu primer apartado precisa quiénes son los obligados a respetar laCarta, es decir, a quiénes obliga la Carta y en qué circunstancias oámbitos materiales. En el segundo apartado, trata de dar satisfac-ción a una inquietud importante que se produce al pretender pre-sentar o revelar el conjunto de derechos de las personas protegidas,independientemente de si la Unión carece de competencias nor-mativas y ejecutivas en ámbitos materiales a que se refieren los de-rechos. No se trata de dos apartados separables, sino que están es-trechamente vinculados por un mismo hilo argumental ymetodológico.

El precepto se enmarca dentro de las llamadas «disposiciones ge-nerales que rigen la interpretación y la aplicación de la Carta» (de-nominadas así por no referirse monográficamente a derechos con-cretos). Los redactores de la Carta estimaron nada más empezar lostrabajos que era preciso abordar cuestiones generales sobre la apli-cación de la Carta (CHARTE 4123/1/00 rev. 1, 15 de febrero de2000; CHARTE 4149/00 COVENT 13). Estos preceptos dan una

art. 51 título vii: disposiciones generales [ 810 ]

respuesta anticipada y en abstracto a la aplicación y alcance de laCarta, así como a la articulación entre estándares normativos deprotección de derechos fundamentales, dada la concurrencia de di-versos catálogos normativos nacionales, europeos e internacionales.

Conviene recordar que el articulado de la Carta de los DerechosFundamentales no fue objeto de debate en la Convención para el Fu-turo de Europa. Sin embargo, estas cláusulas horizontales que afec-tan a las condiciones de aplicación e interpretación fueron casi lasúnicas que concitaron ciertos debates en el Grupo de Trabajo II dela Convención que redactó el fracasado Tratado Constitucional, sien-do objeto de algunas reformas o adicciones tanto en la fase de Con-vención como en la Conferencia Intergubernamental (CIG) de 2004y que se han mantenido en la CIG de 2007 con el Tratado de Lisboa.

El Grupo de Trabajo II optó por estimar la Carta como un docu-mento cerrado y de consenso y evitó alterar su redacción y estructurapara conservar los equilibrios. El Grupo II confirmó plenamente elsentido y el consenso alcanzado por la Primera Convención, la que re-dactó la Carta de Niza. Si acaso estimó que debía recalcarse todavíamás para «que no quede la más mínima duda al respecto» que el sen-tido del precepto es que «el hecho de que la Carta contenga derechosen ámbitos en los que la Unión no tiene, o apenas tiene competen-cias, no es contradictorio… la Unión debe respetar en todos sus actoslos derechos fundamentales, incluidos los que se refieren a ámbitosen los que carece de competencia legislativa». También les preocupa-ba el debido respeto al principio de subsidiariedad y decidió que de-bía enfatizarse su importancia (CONV 354/02, p. 15 y anexo). Concarácter general había propuesto que cada vez que la Carta se refieraa las instituciones, se debe añadir a los organismos y agencias, para ma-yor precisión sobre los obligados por la Carta, con el fin de incluir a to-dos los entes creados por el Tratado o por actos de Derecho derivado.

2. Los obligados por la Carta de los Derechos

Fundamentales (art. 51.1)

La Carta obliga tanto a las instituciones, órganos y organismos dela Unión como a los Estados miembros, cuando unos y otros actúanen el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, ya sea cuando

[ 811 ] título vii: disposiciones generales art. 51

lo aplican o cuando se acogen a sus derogaciones o excepciones. Eneste sentido, este precepto recoge jurisprudencia constante del Tri-bunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE): del art. 6del Tratado de la Unión Europea (TUE) «… se deduce que las ins-tituciones están sujetas al control de la conformidad de sus actoscon los Tratados y con los principios generales del Derecho, al igualque los Estados miembros cuando aplican el Derecho de la Unión»(entre otras muchas, las recientes sentencias de 27 de febrero de2007, Gestoras Pro Amnistía y otros c. Consejo, C-354/04 P, apartado 51,y Segi y otros/Consejo, C- 355/04 P, apartado 51; 3 de mayo de 2007,Advocaten voor de Wereld VZW y Leden van de Ministerraad, C-303/05,apartado 45). Mediante esta solución se cubren de forma homogé-nea todas las actividades realizadas por las autoridades nacionales ycomunitarias en el marco de todas las materias atribuidas en los tra-tados, incluidas la más sensible en esta materia cual es Espacio de Li-bertad, Seguridad y Justicia. Además, esta solución es acorde con lajurisprudencia del Tribunal de Justicia que viene declarando la obli-gación de los Estados de respetar los derechos fundamentales cuan-do aplican los tratados y las normas derivadas de ellos.

En el fondo, este precepto no es ninguna novedad en sus dosapartados al codificar jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

2.1. Instituciones, órganos y organismos de la Unión Europea

En el caso de las instituciones, órganos y organismos es com-prensible que se recalque que la obligación de respetar la Carta esuna condición de legalidad de los actos, pero que, a su vez, tales ac-tos deben haber sido adoptados, además, en los ámbitos de compe-tencia de la Unión y en el respeto al principio de subsidiariedad.Como el Grupo II recordara en su Informe (CONV 354/02, p. 15),«la Carta fue elaborada con el debido respeto al principio de subsi-diariedad, como se desprende de su preámbulo, del apartado 1 delart. 51 y de los artículos de la Carta que hacen referencia a leyes yprácticas nacionales». Para recalcar esa vinculación con el principiode subsidiariedad y con el respeto a las competencias atribuidas pro-puso añadir una frase al art. 51.1 con la que se cierra ese apartado,que fue aceptado por la Conferencia Intergubernamental de 2004


con ligera modificación de redacción («y dentro de los límites de lascompetencias que se atribuyen a la Unión en las demás Partes de laConstitución»). Al fracasar ésta se ha readaptado de nuevo mencio-nando a los tratados.

Las instituciones no tienen que velar por el respeto a los dere-chos fundamentales en ámbitos en los que no tengan reconocidacompetencia, pero tampoco deben interferir en el respeto y la pro-tección de los derechos fundamentales en tales ámbitos. A su vez, elTribunal de Justicia de la Unión no puede controlar la actividad delas instituciones en aquellos ámbitos donde no tenga competenciajurisdiccional. De todos modos, la acción en sentido amplio de to-das las instituciones se debe guiar por el respeto a los valores de laUnión y a unos objetivos (arts. 2 y 3 TUE de Lisboa); sus concretasacciones deben ajustarse al marco de competencias previsto en lostratados, y en caso de tener competencias ejercerlas conforme alprincipio de subsidiariedad, especialmente cuando adopten nor-mas de desarrollo y aplicación de derechos fundamentales.

De todas maneras, las competencias normativas de las institucio-nes son más reducidas que las del Tribunal en materia de derechosfundamentales, aunque sólo sea porque aquéllas no pueden legislaren asuntos que correspondan a los Estados, pero el Tribunal de Jus-ticia de la Unión puede controlar la competencia de aplicación delDerecho de la Unión y examinar el Derecho nacional a la luz delrespeto a los derechos humanos garantizados por la Carta.

2.2. Los Estados miembros. La importancia del art. 10.2 de la Constitución Española

La Carta obliga también a los Estados miembros. El art. 51.1 tie-ne una connotación restrictiva por lo que se refiere a los Estados yes coherente con el sistema de delimitación de competencias entrela Unión y los Estados miembros, basado en el principio de atribu-ción de competencias (art. 12). La Carta, como el conjunto de lostratados comunitarios, sólo rige en los ámbitos atribuidos a la UniónEuropea, por lo que el respeto a los derechos y libertades garantiza-dos por la Carta sólo les puede vincular a los Estados cuando aplicannormas de la Unión. Cuando las Cortes o los Parlamentos autonó-


micos o los ejecutivos, estatales o regionales, aprueben normas apli-cando Derecho de la Unión, deberán también tomar como límite asu competencia la Carta, así como los jueces y tribunales españolesfiscalizar las actuaciones internas contrarias a la Carta. Y obviamen-te, en los futuros recursos de amparo ante el Tribunal Constitucio-nal, la Carta debería poder ser invocada como fundamento jurídicoen tales recursos, en su calidad de Derecho convencional vinculan-te u obligatorio y el Tribunal Constitucional deberá aplicarla (con-frontarla con legislación española de aplicación del Derecho de laUnión) e interpretarla, debiendo tener en cuenta en ambas funcio-nes la jurisprudencia del Tribunal de la Unión.

Esto no significa que haya dos estándares normativos diferentesen materia de derechos fundamentales para los Estados; el constitu-cional en ámbitos de soberanía nacional y el comunitario para losámbitos cuyo ejercicio haya sido atribuido a la Unión y se adoptenactos en su aplicación. Los convenios internacionales sobre dere-chos humanos afectan al conjunto de la actividad normativa; la Car-ta, por coherencia con la distribución de competencias, hace estasalvedad de que sólo es exigible a los Estados miembros cuandoaplican el Derecho de la Unión. Pero parece inevitable que la Car-ta, en tanto que instrumento normativo internacional de derechoshumanos, penetre en la totalidad de la actividad normativa y ejecu-tiva del Estado, debido al principio general de respeto a los dere-chos humanos y a la calidad de los destinatarios; los ciudadanos in-vocarán los derechos reconocidos en la Carta ante los jueces sindistingos de si la actividad interna es competencia propia o compe-tencia atribuida. La permeabilidad de la Carta en todo el actuar delEstado será inevitable.

Esa limitación y su posible permeabilidad a toda la actividad delEstado miembro muestra la ambigüedad de la Carta incorporada alTratado, ya que como tal es un convenio de derechos humanos,pero restringido a los poderes atribuidos por los Estados miembrosa esta concreta organización internacional que es la Unión Europea.Una salvedad así no la encontramos en otros convenios internacio-nales sobre derechos humanos. En efecto, los derechos protegidosen un instrumento internacional obligan al Estado Parte en la totali-dad de sus actuaciones, al margen y fuera del marco de la organiza-ción misma que los auspició. La vocación de todo instrumento in-


ternacional de derechos humanos es ser aplicado en el marco de lacompetencia interna de los Estados, que irradie y penetre en su De-recho interno. Lo que ocurre es que la Carta es un instrumento ela-borado en el marco de una organización internacional para el con-trol de las instituciones y órganos de la propia organización y de susEstados miembros, en el seno de la organización misma, cuandoaplican el Derecho de la organización.

Por otro lado, en el marco constitucional español hay que seña-lar que el mandato del art. 51.1 de obligar al Estado en su conjunto(incluidas las comunidades autónomas y poderes locales, a todos lospoderes públicos, incluidos los jurisdiccionales) es distinto del efec-to que pueda tener el art. 10.2 de la Constitución Española; este pre-cepto no diferencia entre ámbitos competenciales y requiere al juezordinario y constitucional para que integre la Declaración Universal(texto no normativo) y los convenios en vigor sobre derechos hu-manos en los derechos y libertades resultantes de la Constitución.Por tanto, en nuestro ordenamiento será difícil diferenciar la suje-ción de los poderes públicos a la Carta sólo en los ámbitos de com-petencia de la Unión, pero no es una situación originada por el De-recho de la Unión Europea, sino un efecto querido expresamentepor el art. 10.2 de la Constitución Española. Desde luego, lo que nose podrá decir, por absurdo, es que la Carta prohíbe aplicarla en ám-bitos ajenos a la Unión o que nadie puede invocarla en ámbitos decompetencia soberana. La realidad de su invocación por los juecesy tribunales nacionales, incluido el Tribunal Constitucional españolincluso antes de su adopción como texto no normativo o acuerdoentre caballeros desde noviembre de 2000, en los más variados asun-tos de su competencia judicial, desmiente cualquier interpretaciónrestrictiva [STC 292/2000 de 30 de noviembre de 2000 (ponente J. D.González Campos), fundamento 8; también en la STC 290/2000].

Luego, el art. 51.1, más allá de su literalidad, debe ser interpreta-do en el contexto de la especificidad del Derecho Comunitario y dela propia ambigüedad de la Carta. Como decía un informe elaboradopor la Secretaría de la Primera Convención antes de abordar las cues-tiones horizontales, «la Carta no podrá, por sí misma, crear obliga-ciones a los Estados miembros ajenas al ámbito de aplicación del de-recho de la Unión en el sentido amplio del término. Por eso una desus disposiciones debería precisar este punto» (CHARTE 4111/00, de


20 de enero de 2000, p. 3). Nada le ha impedido hasta ahora ni le im-pedirá al Tribunal Constitucional español, por ejemplo, utilizar laCarta para interpretar derechos fundamentales resultantes de laConstitución en ámbitos ajenos a la competencia comunitaria.

Al decir la Carta que los Estados sólo están obligados a respetar-la cuando apliquen el Derecho de la Unión, no les prohíbe que ex-tiendan su aplicación a otros ámbitos, pero si no lo hacen les exi-men de la obligación y de su responsabilidad por coherencia con elreparto de competencias.

Precisamente en España, gracias al art. 10.2, del que se deriva laextensión a toda la actividad normativa, los jueces y el Tribunal Cons-titucional deben evitar la posibilidad del doble estándar de derechosfundamentales en ámbitos de competencia propia y de competenciacomunitaria. El propio Tribunal Constitucional desbarató la pobre einadecuada argumentación del Consejo de Estado sobre la posibleinconstitucionalidad del entonces art. II-111 del Tratado Constitu-cional (actual art. 51), reconociendo que dicho precepto, de haberllegado a entrar en vigor, habría sido uno más de los tratados inter-nacionales en materia de derechos fundamentales a los que alude elart. 10.2 de la Constitución Española. La Carta tendrá un doble valoren España, en cuanto Derecho de la Unión, por ser parte de un Tra-tado comunitario, y en cuanto pauta interpretativa de la propiaConstitución Española, por obra de la propia Constitución (Declara-ción de 13 de diciembre de 2004; BOE de 4 de enero de 2005).

En definitiva, la Carta permeabiliza nuestro patrimonio de dere-chos y difícilmente la ciudadanía va a abstenerse de invocar la Cartasi sirve a su mayor y mejor protección. También difícilmente un juezante el que se invoque la Carta la va a desechar o va a inhibirse desu interpretación y aplicación en un ámbito de soberanía nacional.Al fin y al cabo, los derechos fundamentales se identifican en la so-ciedad contemporánea y en la aplicación judicial en todo Occiden-te con los principios generales de Derecho. En efecto, los derechosfundamentales no precisan estar formulados expresamente y en for-ma de regla, sino que son una fuente de inspiración que obliga a lalabor judicial: desde esa categorización, los derechos fundamenta-les de que gozan los ciudadanos en los países democráticos son muyparecidos o iguales, produciéndose una permeabilización entre or-denamientos jurídicos prácticamente sin límite.


Además, el Tribunal de Justicia de la Unión es y será competen-te para controlar los actos nacionales en aplicación del Derecho dela Unión, a la luz de su compatibilidad con el sistema de principiosy normas comunitario de protección de los derechos humanos. Enel Informe explicativo sobre la Carta se remiten, para entender eseprecepto, a la jurisprudencia del Tribunal.

En efecto, el Tribunal ya había declarado en varias sentenciasdesde 1989 que «las exigencias derivadas de la protección de losderechos fundamentales en el ordenamiento jurídico comunita-rio vinculan asimismo a los Estados miembros cuando aplican lanormativa comunitaria» (sentencia Karlsson de 13 de abril de2000, C-292/97, apartado 37; anteriormente, sentencias de 13 dejulio de 1989, Wachauf, 5/88, de 18 de junio de 1991, ERT C-260/89 y de 18 de diciembre de 1997, Annibaldi, C-309/96); perotambién cuando los Estados se acogen a una excepción prevista enlos tratados o en el Derecho derivado, pues los actos nacionales enlos que se excluyen normas de la Unión pueden ser sometidos alcontrol judicial del Tribunal de Justicia (recurso prejudicial y re-curso por infracción) para declarar si respetan la legalidad (los cri-terios establecidos y que no hay discriminaciones arbitrarias) y elprincipio de proporcionalidad. No cabe otra opción: cuando losEstados exceptúan la aplicación del Derecho de la Unión se sitúandentro del mismo, por lo que deben respetar también los dere-chos fundamentales reconocidos por la Unión. Si no fuera así, en-tonces el patrón de validez, serían sólo las constituciones naciona-les y los tribunales constitucionales.

En el asunto Tanja Kreil, en el que se invocó la Directiva76/207 que reconoce y protege un derecho fundamental de nodiscriminación por razón de sexo frente a una disposición consti-tucional y legal alemana que impedía el acceso a las Fuerzas Ar-madas a las mujeres, el Tribunal estimó que la norma nacionalera contraria a la protección de derechos fundamentales de con-formidad con el Derecho Comunitario, dado que no afectaba a laidentidad nacional del Estado sino al acceso a las Fuerzas Arma-das, que es una relación laboral sometida, como otras muchas, alDerecho Comunitario y, por ende, al respeto de los derechos fun-damentales (TJCE, sentencia de 11 de enero de 2000, Tanja Kreilc. Alemania, C-285/98).


En consecuencia, el juez comunitario y los jueces nacionales pue-den controlar el respeto a la Carta en las leyes y actos internos tantocuando desarrollan o aplican normas comunitarias como cuando elacto o la norma nacional exceptúa el Derecho Comunitario, pu-diendo los jueces nacionales inaplicar leyes y actos internos contra-rios a la Carta sin que deban, ni puedan, en modo alguno, plantearcuestión de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, sólopor el hecho de que la norma interna eventualmente viole derechosfundamentales reconocidos en la Carta.

Una perspectiva polémica es si el precepto que comentamos in-cluye el control de las acciones estatales a la luz de la Carta en ám-bitos en los que la Unión no ha ejercido su competencia normativaa pesar de ser su titular formal. La perspectiva restrictiva del art. 51.1parece llevar a la conclusión de que, en tales casos, el Tribunal deJusticia no podría enjuiciar tales actuaciones sin previa norma co-munitaria en vigor y, por tanto, tampoco estarían obligados por laCarta antes de expirar el plazo concedido a un Estado miembropara la adaptación de su Derecho interno a una directiva (TJCE, 23de septiembre de 2008, Birgit Bartsch y Bosch und Siemens Hansgeräte,C-427/06).

Cuando el art. 51.1 se refiere a la obligación de aplicar la Carta porlos Estados, debe entenderse por Estados miembros no sólo a los go-biernos nacionales sino a todos los poderes públicos estatales —in-cluidas las Cortes, los jueces y tribunales o el Tribunal Constitucio-nal—, poderes autonómicos, provinciales, locales o institucionales.

El Tribunal no puede controlar las actuaciones internas que pu-dieran ser contrarias a la Carta (del Estado, de las regiones, munici-pios, etc.) y que estén fuera de la competencia normativa comuni-taria (TJCE, sentencias de 29 de mayo de 1997, Kremzow, C-299/95;de 18 de diciembre de 1997, Annibaldi, C-309/96). Esto no significaque los poderes públicos nacionales tengan vía libre para violar laCarta cuando actúan al margen del Derecho de la Unión, pero siviolan derechos fundamentales el patrón normativo para medir lainfracción será la Constitución nacional y el ordenamiento interno,y los jueces nacionales (en su caso, el Tribunal Constitucional) seránlos competentes para sancionar esas conductas nacionales contra-rias a los derechos humanos.


2.3. La distinción entre derechos y principios

Otro aspecto que llama la atención de ese apartado 1 es la dis-tinción entre derechos y principios y la gradación entre respeto, protec-ción y promoción de la aplicación. Los derechos deben ser respe-tados en el sentido, en primer lugar, de una obligación de nohacer, de no interferencia por parte de las autoridades nacionales(y europeas) en el disfrute de los mismos por sus titulares; los de-rechos subjetivos pueden ser alegados directamente por los indivi-duos ante las autoridades y éstas deberán reconocerlos y protegersu disfrute.

Por el contrario, los principios son oponibles a las autoridadescomunitarias o nacionales en el ejercicio de sus competencias. Pa-rece deducirse, pues, que los principios no dan lugar a derechossubjetivos (aunque algunos convencionales disintieron) y que lasautoridades se limitan a observarlos y a promover su aplicación me-diante su desarrollo normativo (actos legislativos y ejecutivos). Éstees el caso de preceptos tales como el art. 34.1 (prestaciones de se-guridad social), art. 36 (acceso a los servicios de interés general),art. 37 (protección del medio ambiente) o el art. 48 (protección delos consumidores).

El art. 52.5 también vuelve a referirse a los principios, al señalarque las disposiciones que contengan principios pueden aplicarse me-diante actos legislativos o ejecutivos (adoptados por la Unión en fun-ción de sus competencias y por los Estados miembros en aplicacióndel Derecho de la Unión); como se señalara en la Convención, sonimportantes para los tribunales sólo cuando se trata de la interpreta-ción o revisión de dichos actos. Sin embargo, no dan lugar a deman-das directas de acciones positivas de las instituciones de la Unión o delas autoridades de los Estados miembros, lo que es coherente con lajurisprudencia del Tribunal de Justicia (CONV 116/02).

Pero lo que importa es que hay que deducir que la obligación delas instituciones de la Unión de promover los principios estableci-dos en la Carta debe ejercerse en el estricto marco de las compe-tencias atribuidas a la Unión.


3. Derechos fundamentales y distribución de competencias

La Carta no altera la delimitación de competencias que prevénel TUE (reformado en Lisboa) y el Tratado sobre el Funcionamien-to de la Unión Europea (TFUE). La Carta no puede ser fundamentojurídico para legislar en ámbitos que no se le hayan atribuido a laUnión por los tratados en vigor (más especialmente por el TFUE).La Carta no puede dar lugar a una ampliación de competencias, nile crea competencias nuevas que no figuren en los tratados, ni mo-difica las atribuidas en los mismos.

Esta tranquilidad es lo que trata de transmitir el art. 51.2 de laCarta y el art. 6.1 del TUE modificado en Lisboa. El Grupo de Tra-bajo II confirmó que «la incorporación de la Carta no modificará enmodo alguno el reparto de competencias entre la Unión y sus Esta-dos miembros», recordando el consenso que hubo en esa materiaen la primera Convención que redactó la Carta de Niza.

Ahora bien, si las competencias de la Unión se ampliaran, obvia-mente la Carta se aplicaría a las nuevas competencias.

El reconocimiento de derechos en la Carta no debe verse, enprincipio, como un instrumento o coartada para la extensión de lascompetencias normativas de la Unión. Justamente el efecto prime-ro, al menos, es el contrario, dada la naturaleza de los derechos fun-damentales; puesto que son un límite a los poderes públicos me-diante la garantía de derechos individuales y colectivos. Elreconocimiento de derechos fundamentales es un instrumento ex-plícito que permite ejercer un mayor control del ejercicio de lascompetencias atribuidas a la Unión, en la medida en que tal ejerci-cio viene delimitado por el respeto a los derechos fundamentales.Una norma o acto de la Unión que viole derechos fundamentalesincurre en nulidad y es susceptible de ser impugnada en las condi-ciones establecidas en los arts. 263 y 267 (recursos de nulidad y pre-judicialidad, en apreciación de validez).

Ahora bien, los redactores de la Carta tuvieron que redactar untexto de síntesis (de revelación de derechos existentes y protegidos ya,mediante diferentes textos normativos obligatorios) a partir de unasindicaciones aprobadas por el Consejo Europeo de Colonia el 3 y 4de junio de 1999 que no tenían en cuenta las competencias atribuidas


a la Unión Europea. Cuando el Consejo Europeo tomó la decisión deelaborar una Carta de Derechos Fundamentales, se apresuró a definirlos tres grupos o categorías de derechos que debía contener:

— derechos de libertad e igualdad y derechos procesales funda-mentales, tal como se recogen en el Convenio Europeo deDerechos Humanos (CEDH) y resultan de las tradicionesconstitucionales comunes de los Estados miembros (los de-rechos civiles y políticos);

— derechos de ciudadanía europea, reservados a los ciudada-nos europeos; y

— los derechos económicos y sociales.

Como he señalado en el estudio introductorio a esta obra, esostres ejes de articulación del conjunto de derechos se encuentran enun amplio número de textos constitucionales modernos y en textosconvencionales generales sobre derechos humanos. Pero es eviden-te que muchos de esos derechos desbordan el estricto marco com-petencial comunitario.

Los redactores de la Carta aplicaron de forma clara, a tenor deaquellas instrucciones, el principio de indivisibilidad de los derechos, in-cluyendo la totalidad de los derechos, ya sean civiles, políticos, so-ciales, económicos y los de solidaridad. La Carta opta por una siste-matización y proclamación de la totalidad de derechos vinculablesal ser humano en la Unión Europea, ya sea en función de su edad,discapacidad, relación laboral, o su calidad de ciudadano, de inmi-grante, etc. Proclama todos los derechos susceptibles de ser disfru-tados y protegidos en diversas situaciones y más allá del estricto mar-co de competencias de la Unión. No divide ni excluye derechos enfunción de perspectivas o situaciones o de si la Unión tiene compe-tencias o puede incidir o no en todos los derechos reconocidos. Losengloba todos de conformidad con el principio de indivisibilidadde los derechos.

Además, la Carta de Niza se redacta bajo otra premisa importan-te: el principio del universalismo que debía inspirar a la Carta. Comoadvirtiera la Comisión Europea en su primer análisis, tras la aproba-ción de la Carta por la Convención, «la mayoría de los derechosenumerados en el proyecto se conceden a cualquier persona, con


independencia de su nacionalidad o de su lugar de residencia»,bien con la excepción de los derechos más directamente vinculadosa la ciudadanía (derechos electorales) o con determinados dere-chos que se vinculan a una cualidad particular [derechos de los ni-ños, derechos de los trabajadores; COM (2000) 644, punto 2].

Es innegable que fue un acierto la inclusión del conjunto dederechos de que pueden gozar los seres humanos en el territoriode los Estados miembros. La Carta aprobada por la Primera Con-vención el 2 de octubre de 2000 y solemnemente firmada por lospresidentes del Consejo, de la Comisión y del Parlamento Europeoel 7 de diciembre de 2000 y, tras nuevos retoques, de nuevo procla-mada el 12 de diciembre de 2007 permite una visibilidad completade la dignidad humana ante una diversidad de situaciones.

Ahora bien, aunque la Carta se inspira en un régimen abierto ygeneral para todos los seres humanos que se encuentren en el terri-torio de la Unión Europea, la inclusión de todos los derechos paratodos los seres humanos no puede tener consecuencias en el repar-to de competencias entre la Unión y sus Estados miembros. Pero au-menta el riesgo de causar alguna incidencia.

¿Por qué la Unión garantiza derechos que difícilmente puedevulnerar en su actividad? Los derechos garantizados en la Carta ¿da-rían pie a la Unión para reclamar competencia para legislar sobrelas condiciones de detención policial o sobre el derecho peniten-ciario, o sobre las relaciones familiares (paterno-filiales, patria po-testad, etc.)?

El hecho de que la Carta reconozca derechos y libertades en laesfera privada (por ejemplo, ámbito familiar, educación, infancia,etc.), o en relación con poderes públicos nacionales (derechos en elproceso penal, libertades de expresión, integridad física y moralfrente a torturas o malos tratos, prohibición de la pena de muerte,etc.) no puede ser base para que la Unión pueda legislar en talesámbitos (art. 51.2).

Los preceptos sobre derechos humanos de la Carta no son títu-los competenciales para las instituciones de la Unión; al contrario,cuando ejercen las competencias atribuidas mediante concretas ba-ses jurídicas en el TUE o en el Tratado de Funcionamiento debenañadir, a las condiciones de la base jurídica material, los criterios ylímites establecidos en la Carta.


Este límite, coherente con el principio de atribución de compe-tencias y el principio de subsidiariedad, ya había sido identificadopor el Tribunal de Justicia en relación con los derechos fundamen-tales reconocidos como parte del Derecho de la Unión en el senti-do de que el respeto y la protección de los derechos fundamentalespor la normativa comunitaria no puede tener por efecto ampliar elámbito de aplicación de las disposiciones del Tratado más allá de lascompetencias atribuidas (sentencia Grant de 17 de febrero de 1998,C-249/96, punto 45).

Por otra parte, importa subrayar que a la luz de las competenciasatribuidas en los tratados no se puede afirmar que se otorgue com-petencia normativa de alcance general a la Unión para legislar en ma-teria de protección de derechos humanos.

Esa importante limitación es la consecuencia inmediata del princi-pio general de atribución de competencias, coherente con la configu-ración de la Unión como sujeto de Derecho Internacional de carácterno estatal. Hay una clara determinación para mantener el modelo sub-jetivo y político de la Unión como ente internacional de naturaleza noestatal. Se confirma la posición del Tribunal en el Dictamen 2/94cuando se aferraba a una argumentación incontestable formalmente:la Unión ni tenía entonces ni tendrá en el nuevo Tratado competen-cia para legislar en materia de derechos fundamentales por el hechode incorporar la Carta. Su competencia normativa en materia dederechos humanos se limitará a los actos en el ejercicio de concretascompetencias materiales atribuidas a la Unión en los tratados.

Significa, como se señaló durante los debates de la Convención(en el seno del Grupo II), que los derechos fundamentales reco-nocidos por la Unión sólo pueden ser efectivos en el marco de lascompetencias atribuidas a la Unión en los tratados (TUE y TFUE),y que la obligación de las instituciones de la Unión de respetar losderechos y observar los principios, así como promover su aplica-ción —que se prevé en la segunda frase del art. 51.1—, sólo se pue-de producir dentro de los límites de las competencias atribuidas enlos tratados citados.

Pero tampoco carece de nula competencia. Claro que si hay unabase jurídica en los tratados (de la Unión Europea o de Funciona-miento, o en el Tratado Euratom) que atribuya competencia expre-sa en casos particulares, entonces la Unión estará habilitada para le-


gislar en relación con un derecho fundamental. Esto es lo que su-cede con los derechos de ciudadanía de la Unión, con los derechossocioeconómicos o con determinados derechos como el de protec-ción de datos (arts. 286 TCE y 30 TFUE), en los que hay una base ju-rídica habilitadora de competencia legislativa de la Unión.

En todo caso, cuando adopte actos concretos, vinculados conuna competencia material explícitamente atribuida a la Unión, porlos tratados, siempre deberá legislar garantizando el respeto a losderechos fundamentales y promoviendo su aplicación, y si se tratade principios contenidos en la Carta deberán observarse y se po-drán aplicar mediante actos legislativos y ejecutivos de la Unión,siempre que haya base jurídica concreta para ellos al margen de laCarta. Además, no se debe olvidar que una función esencial a la pro-clamación de los derechos humanos es la de ejercer de límite legala la acción de la Unión. El respeto a los derechos humanos consti-tuye en todo caso la condición que ha de ser cumplida para asegu-rar el correcto desarrollo de la medida sustantiva principal.

En definitiva, el art. 51, en sus dos apartados, que están muy uni-dos en la interpretación por la segunda frase del apartado primero,trata de buscar un equilibrio entre la obligación de respetar los de-rechos fundamentales y promover su respeto y la contención quedebe guiar la labor legislativa al no disponer la Unión de compe-tencia en materia de derechos fundamentales. El art. 51 trata de ata-jar una vieja polémica y un temor a que las declaraciones de dere-chos sirvan a la larga para una ampliación de las competencias. Lacuestión es que los derechos, libertades y principios reconocidosson un límite a los poderes públicos que les obliga a no vulnerarlos.Ahora bien, en ocasiones, ya lo he señalado, a las instituciones eu-ropeas se les exige expresamente que adopten normas para poder-los ejercer y se les habilita para regular en ese ámbito. Por ello, la se-gunda frase del art. 51.1 establece que los derechos humanosreconocidos no sólo deben ser respetados por los poderes públicosde la Unión, sino que también deben promover su aplicación.


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[ 826 ]

Artículo 52Alcance e interpretación

de los derechos y principios

1. Cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades re-conocidos por la presente Carta deberá ser establecida por la leyy respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades.Dentro del respeto del principio de proporcionalidad, sólo po-drán introducirse limitaciones cuando sean necesarias y respon-dan efectivamente a objetivos de interés general reconocidospor la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y li-bertades de los demás.

2. Los derechos reconocidos por la presente Carta que constituyendisposiciones de los Tratados se ejercerán en las condiciones ydentro de los límites definidos por éstos.

3. En la medida en que la presente Carta contenga derechos quecorrespondan a derechos garantizados por el Convenio Europeopara la Protección de los Derechos Humanos y de las LibertadesFundamentales, su sentido y alcance serán iguales a los que lesconfiere dicho Convenio. Esta disposición no obstará a que elDerecho de la Unión conceda una protección más extensa.

4. En la medida en que la presente Carta reconozca derechos fun-damentales resultantes de las tradiciones constitucionales comu-nes a los Estados miembros, dichos derechos se interpretarán enarmonía con las citadas tradiciones.

5. Las disposiciones de la presente Carta que contengan principiospodrán aplicarse mediante actos legislativos y ejecutivos adopta-dos por las instituciones, órganos y organismos de la Unión, y poractos de los Estados miembros cuando apliquen el Derecho de la

Unión, en el ejercicio de sus competencias respectivas. Sólo po-drán alegarse ante un órgano jurisdiccional en lo que se refiere ala interpretación y control de la legalidad de dichos actos.

6. Se tendrán plenamente en cuenta las legislaciones y prácticas na-cionales según lo especificado en la presente Carta.

7. Las explicaciones elaboradas para guiar en la interpretación dela Carta de los Derechos Fundamentales serán tenidas debida-mente en cuenta por los órganos jurisdiccionales de la Unión yde los Estados miembros.


– Carta: párrafo quinto del Preámbulo; arts. 51 y 53.– TUE (TLisboa): arts. 1, 3-6.– TFUE: arts. 18-25, 35, 72, 218 y 347.

Antecedentes

– Artículos correspondientes a la versión en vigor del TUE ydel TCE: art. 6 del TUE.

– Tratado por el que se establece una Constitución para Euro-pa: art. II-112.



– Protocolo núm. 8 sobre el apartado 2 del art. 6 del TUE rela-tivo a la adhesión de la Unión al Convenio Europeo para laProtección de los Derechos Humanos y salvaguarda de las Li-bertades Fundamentales.

– Protocolo núm. 30 sobre la aplicación de la Carta de los De-rechos fundamentales a Polonia y Reino Unido.

– Protocolo núm. 24 sobre asilo a nacionales de los Estadosmiembros de la Unión Europea.





COMENTARIO


Catedrática de Derecho Internacional PúblicoUniversidad de Salamanca

1. Consideraciones generales

Es una de las cuatro importantísimas disposiciones generales, lla-madas también disposiciones horizontales o transversales (arts. 51-54).

Este relevante precepto tiene varios cometidos; en primer lu-gar, pretende asegurar la aplicación del contenido esencial de losderechos reconocidos ante la eventualidad de límites razonables asu ejercicio. En efecto, los derechos reconocidos en la Carta noson prerrogativas absolutas y aunque carecen de límites y condi-ciones en su redacción, este precepto sirve de cláusula general quereconoce la posibilidad de que la norma europea o la nacional in-troduzcan condiciones y límites dentro del principio de propor-cionalidad. En el desarrollo legislativo de los derechos, éstos pue-den ser objeto de algunas limitaciones; ahora bien, el eventualdesarrollo normativo no los puede alterar en su contenido esen-cial.

En segundo lugar, se vuelca en garantizar una aplicación cohe-rente y equilibrada de la Carta de los Derechos Fundamentales conlos tratados comunitarios, así como con los convenios sobre dere-chos humanos y las constituciones y legislación de los Estados miem-bros en materia de derechos humanos. A tal fin, también sirven losapartados 2-7. Especialmente porque la Carta de los Derechos Fun-damentales es un texto breve y de redacción clara; es un texto in-tencionadamente sencillo y casi lacónico. La Convención que re-dactó la Carta hizo un trabajo de revelación de derechos existentesen otros instrumentos jurídicos y, por ello, remitió a algunos de esosinstrumentos para concretar su aplicación. Siendo la Carta una sín-tesis de los derechos humanos reconocidos y regulados en otros ins-trumentos normativos del Derecho Comunitario, del Convenio Eu-ropeo de Derechos Humanos (CEDH) y de las constituciones ypráctica nacionales, esa parte compleja de definiciones, condicio-


nes, límites y excepciones permanece en los instrumentos normati-vos de los que se toman los derechos y libertades.

Bastaba con establecer en una de las disposiciones generales dela Carta que los derechos reconocidos en la misma y que corres-pondan a derechos garantizados en los tratados, en el CEDH o enlas constituciones nacionales, su sentido y alcance será el de los ins-trumentos de los que proceden. Se garantiza así la armonía, la co-herencia, en definitiva, la compatibilidad entre textos diversos y sesimplificaba y aligeraba la redacción de la Carta (art. 52.2, 3 y 4).

La inserción de la Carta como derecho vinculante no debe sertemida como una fuente de tensión o contradicción entre diferen-tes estándares normativos a los que ya están obligados los Estadosmiembros de la Unión sobre derechos humanos. También la Cartaincluye, en el precepto siguiente, una cláusula de estilo, propia detodos los tratados sobre derechos humanos, cuyo objetivo es dejara salvo que en ningún caso el nuevo instrumento internacional deprotección en caso de contradicción con anteriores en vigor su-pondrá una desventaja o disminución en la protección (art. 53).No rige la regla lex posterior en materia de derechos humanos. Me-diante esta regla, que regula cualquier incompatibilidad entre tra-tados sobre la misma materia, se trata de evitar la reformatio in peius.Se garantiza que, en todo caso, de la Carta no se podrá deducir unnivel inferior de protección a los ya existentes en virtud de otrasnormas.

El art. 52 ha sido el precepto de la Carta que más alteraciones hatenido respecto del texto original acordado en Niza el 3 de diciem-bre de 2000. En la Segunda Convención, la relativa al Futuro de Eu-ropa, que elaboró el fracasado Tratado Constitucional, la Carta deNiza de 1999 fue endosada al Grupo II. Sobre el contenido sustanti-vo, el Grupo II acordó no alterar ni la estructura ni la redacción dela Carta, era para ellos un documento cerrado que recogía el con-senso de la primera Convención. A partir de esa opción respetuosacon el contenido global de la Carta, proponía resolver algunas cues-tiones más o menos técnicas y algunas precisiones que afectaronprincipalmente a este art. 52.

En efecto, el art. 52 fue uno de los que más cambios experimen-tó a su paso por la Convención sobre el Futuro de Europa; no sólose le insertaron algunas adaptaciones técnicas y de redacción, sino


también la adición de cuatro nuevos apartados (del 4-7). La mayorparte de los cambios los propuso el Grupo II (tres nuevos apartados,aunque sólo le aceptaron los apartados 4 y 5), otro el Praesidium dela Convención (apartado 6) y el último apartado lo añadió la propiaConferencia Intergubernamental (CIG) recogiendo la propuestadel Grupo II. Desde luego, ningún precepto de la Carta, salvo esteart. 52, ha tenido tantos apartados añadidos.

2. La fase de Convención y la fase de la CIG

El Grupo de Trabajo II, encargado de decidir el destino de la Car-ta de Niza durante la Convención para el Futuro de Europa, hizo sa-ber en su Informe que el art. 52.2 debía ser objeto de adaptaciones(por ejemplo, eliminar las referencias a las Comunidades Europeas yal TUE al pensarse entonces en un texto constitucional unificado) eimportantes precisiones para garantizar la compatibilidad entre losderechos proclamados en la Carta de Niza de forma muy general ylos derechos protegidos y detallados en el Tratado. Más exactamen-te, por lo que se refiere a las adaptaciones técnicas, proponía que sila Carta se incorporaba como parte de la Constitución se debería alu-dir en el apartado 2 a que el conjunto de derechos que tienen su fun-damento en otras partes del Tratado Constitucional se ejercerán conlos límites y condiciones allí establecidos, donde se regulan con de-talle, frente al mero enunciado o resumen de la Carta (trabajadores,ciudadanía, etc.).

También el Grupo II propuso en su Informe añadir varios apar-tados nuevos (CONV 354/03, p. 17); uno, que reconociese la in-fluencia de las tradiciones constitucionales de los Estados miembrosa través de la jurisprudencia que tanto había influido en la propiaCarta y, otro, que clarificase, de cara a la mejor aceptación de la Car-ta como parte del Tratado, el alcance de las normas que contuviesenprincipios. Estas propuestas fueron aceptadas por el Praesidium dela Segunda Convención.

Y, en relación también con este precepto, el Grupo II propuso dar-les más publicidad a las Explicaciones que sobre la Carta adoptó elPraesidium de la Primera Convención que elaboró la Carta. Entendíaque tenían gran importancia como elemento de interpretación y que


debían ser incorporadas junto a la misma Carta (actual apartado 7,aunque su inclusión se debe a la CIG de 2004 en sus debates finales).

Poco después de presentar este informe ampliamente consen-suado, el Grupo II recibió el apoyo mayoritario del Pleno a los ajus-tes presentados a las cláusulas horizontales. Una mayoría entendíaque no alteraba el contenido de la Carta y, en cambio, le daba ma-yor seguridad jurídica. Sólo algunos miembros alertaron sobre sufalta de necesidad y el riesgo de reducir el nivel de protección, perotodos los convencionales apoyaron la inclusión del apartado que re-mite a las Explicaciones —consolidadas con las precisiones que aña-diera la Convención para el Futuro de Europa— para la correcta in-terpretación y aplicación de la Carta (CONV 378/02, 31 de octubrede 2002, pp. 9-11). Sin embargo, el Praesidium no incorporó estapropuesta de aludir a las Explicaciones a pesar del claro consensoque tenía y añadió por su cuenta un nuevo apartado en el que sedice que se tendrán en cuenta la legislación y práctica nacionalespara la interpretación de los derechos reconocidos por la Carta(CONV 725/03, p. 21; para ver la diferencia entre el texto de Niza ytal como sale de la Convención, v. CONV 726/03, p. 18).

A pesar de que varios convencionales, en el Pleno de mayo de 2003(CONV 783/03, p. 9), advirtieron de que los ajustes en las cláusulashorizontales y la incorporación de las Explicaciones —readaptadaspor encargo al presidente del Grupo II, el comisario Vitorino—eran esenciales para dar su apoyo a la incorporación de la Carta alTratado Constitucional, el Praesidium desoyó parcialmente esa po-sición y en el texto final presentado al Consejo Europeo de Tesaló-nica en junio de 2003 no se incluyó la referencia a las Explicacionescomo elemento básico para la interpretación de la Carta.

Este precepto fue objeto de algún cambio a su paso por la CIG.Por un lado, el Grupo de Expertos juristas de la CIG propuso algúncambio que no prosperó, como la sugerencia para sustituir el térmi-no de ley por el de un acto legislativo «al objeto de evitar cualquier con-fusión» y acomodarlo al término genérico que utilizaba el entoncesart. I-34 —hoy desaparecido— (CIG 4/03, p. 161). Poco después, lasdelegaciones de Países Bajos y Reino Unido solicitaron que se rea-briese el debate en la CIG sobre la suerte y estatuto jurídico de las Ex-plicaciones readaptadas (CIG 43/03, noviembre de 2003). El Grupo,siguiendo la posición mayoritaria, estimó que se debía precisar que


las Explicaciones, aunque adoptadas por la Convención que redactóla Carta, habían sido actualizadas por el Praesidium de la nueva Con-vención (CIG 51/03, p. 7). La CIG barajaba entonces, a través de undocumento de la presidencia italiana, que la referencia a las Expli-caciones fuese en el Preámbulo de la Carta (ya que el texto originalalude a las mismas) y en una Declaración aneja al Acta final, y siem-pre con la referencia a su actualización (CIG 60/03 add. 1, Presid14). Sin embargo, no tuvo plena aceptación esta solución a la que seoponían varias delegaciones (Alemania, Austria, Bélgica, Luxembur-go y Francia), por lo que respecta a la inclusión en el Preámbulo dela alusión a la actualización por razones de idoneidad política (CIG50/03, p. 68), por tanto todavía fue objeto de debate ese punto du-rante la presidencia irlandesa del primer semestre de 2004.

En la reunión ministerial de junio de 2004 se volvió a debatir y lapresidencia irlandesa propuso con varias alternativas que la refe-rencia a las Explicaciones se incluyera con breves cambios en elquinto párrafo del Preámbulo (en vez de a instancias como figurabaen la propuesta del Grupo II, bajo la autoridad del Praesidium) y enel art. 52 con un nuevo apartado 7 que remitiera a las Explicacionesy su valor interpretativo, amén de insertar el texto de las Explicacio-nes actualizadas en una Declaración anexa al Acta final (CIG 80/04,pp. 20-21). Poco después, el Consejo Europeo en su reunión de ju-nio de 2004 tuvo sobre la mesa la triple referencia tal como la habíapropuesto la Presidencia irlandesa (CIG 85/04, 18 de junio de2004, p. 17) y la aceptó yendo el texto con leves retoques a comple-tar el art. 52 (entonces, art. II-112), en lo relativo a las Explicacionescon la referencia en el Preámbulo y la Declaración que contiene eltexto de las Explicaciones actualizadas.

3. Los límites a los derechos y libertades:

alcance de los derechos reconocidos en la Carta

En la teoría general sobre los derechos fundamentales, los lími-tes a los derechos tienen que derivar de la propia norma que los de-clara y regula; por ello, las disposiciones que se adopten sobre limi-taciones y condiciones de los derechos se ajustarán de manerarazonable a la Carta y a los tratados. En materia de derechos funda-


mentales, en todo sistema de Estado de Derecho, las constitucionesreconocen y garantizan los derechos y la misma norma constitucio-nal establece los límites y condiciones; en todo caso, no se le puedepermitir a la autoridad legislativa disponer del alcance mismo delDerecho o de una capacidad normativa que desnaturalice los dere-chos fundamentales.

Dado que la Carta pretende fijar los fundamentos más elemen-tales en materia de derechos humanos y lograr que su texto sea fá-cilmente comprensible y asimilable por todos los seres humanosque vivan en la Unión, no entra en detalles sobre las condiciones deejercicio, y lo más importante es que no establece límites o excep-ciones. La advertencia de la existencia de límites a los derechos re-conocidos a la Carta se hace en este precepto comodín y se evita asíuna redacción repetitiva y farragosa.

El apartado 1 del art. 52 de la Carta reconoce que los derechosgarantizados por la Carta pueden tener limitaciones y que éstas sóloson admisibles si se han acordado en una ley, responden a objetivosde interés general o de respeto de otros derechos, no desnaturali-zan o hacen imposible el propio derecho o libertad y si son propor-cionadas.

Es cierto que algunos derechos estrechamente ligados a la digni-dad de los seres humanos no conocen limitaciones, como es el casode la prohibición de torturas, pero son escasos los derechos que sonprerrogativas absolutas. Hay ciertos derechos cívico-políticos queson intangibles. Pero otros no, y sobre todo en las libertades y los de-rechos económicos y sociales lo normal es que los disfrutemos en elmarco legal de unas condiciones de ejercicio y unas limitaciones. Alcohabitar el orden jurídico nacional con el orden jurídico comuni-tario en un marco dual como el de la Unión Europea y sus Estadosmiembros, las limitaciones y las condiciones para el disfrute de losderechos fundamentales pueden venir también del orden jurídicosupranacional.

Lo que puede concitar algunas dudas es la utilización del térmi-no ley; de hecho esa ambigüedad ya fue detectada por los serviciosjurídicos durante el debate de este precepto. Sin duda, la redacciónenlaza con la clásica referencia en los sistemas nacionales al ejerci-cio de los derechos con arreglo o en la forma prevista por la ley. Por tan-to, los actos legislativos europeos —los reglamentos, directivas y de-


cisiones adoptados conjuntamente por el Consejo y el ParlamentoEuropeo—. Pero también la ley nacional.

Ahora bien, los límites que introduzca la legislación europea o lanacional deben ajustarse a las condiciones para su admisibilidadcomo tales límites: respetar su contenido esencial, servir al interés ge-neral y respetar los derechos y libertades de los demás. Los objetivosde interés general tienen que ser reconocidos por la Unión; tales ob-jetivos vienen predeterminados en los arts. 2 y 3 del Tratado de laUnión Europea (TUE), adoptado en Lisboa, que enuncian los valo-res y objetivos generales y en otros preceptos específicos donde se de-tallan los objetivos o se reconocen límites más concretos (arts. 5, 26y 41 TUE adoptado en Lisboa y arts. 45. 3, 36 y 346 TFUE).

Y todo ello en el respeto al principio de proporcionalidad, lo quesignifica, a la luz de la abundante jurisprudencia del Tribunal de Jus-ticia, que no pueden rebasar los límites de lo que resulta apropiadoy necesario para el disfrute del derecho reconocido, entendiéndoseque, cuando se ofrezca una elección entre varias medidas adecua-das, debe recurrirse a la menos onerosa, y que las desventajas oca-sionadas no deben ser desproporcionadas con respecto a los objeti-vos perseguidos.

El reconocimiento de límites a los derechos fundamentales noes una novedad en el Derecho Comunitario, como tampoco lo es enel orden nacional. El art. 52.1 recoge y reproduce la jurisprudenciaestablecida por el Tribunal de Justicia desde hace muchos años: nu-merosos derechos fundamentales, lejos de aparecer, incluso en lasmismas constituciones nacionales, como prerrogativas absolutas,«deben ser considerados en vistas de la función social de los bienesy actividades protegidos», y que en el orden comunitario la aplica-ción de ciertos límites vendría justificada «por los objetivos del inte-rés general perseguidos por la Comunidad» (TJCE, sentencia de 14de mayo de 1974, Nold, 4/73).

De forma más precisa, en otra sentencia posterior afirmó quepueden establecerse restricciones al ejercicio de los derechos, siem-pre que tales restricciones «respondan efectivamente a objetivos deinterés general» perseguidos por la Unión y «no constituyan, a la vis-ta del objetivo perseguido, una intervención desmesurada e intole-rable que afecte a la esencia misma de dichos derechos» (TJCE, sen-tencia de 13 de abril de 2000, Karlsson, C-292/97; entre otras


sentencias sobre límites, de 30 de octubre de 1978, Van Landewyck c.Comisión, 209 a 215/78; 26 de junio de 1980, National Panasonic c.Comisión, 136/79; 21 de septiembre de 1989, Hoechst c. Comisión46/87; 22 de octubre de 2002, Roquette et frères, C-94/00).

En el sencillo y breve texto de la Carta no aparecen las limitacio-nes a los derechos y libertades. Dado que la Carta es una redacciónde síntesis de muchos textos constitucionales, internacionales y co-munitarios sobre derechos humanos y libertades, evitó, por econo-mía de redacción, reiterar las condiciones de ejercicio y las limita-ciones. Luego, hay que atenerse a las limitaciones y condiciones enlos textos de origen de los derechos y libertades (referenciados en elInforme explicativo) y al propio Derecho de la Unión.

En ese orden de cosas, cabe recordar que la Carta no contieneuna disposición en la que se establezcan excepciones o suspensio-nes de los derechos y libertades en caso de estado de guerra (inter-na o internacional), o de alarma por gravísimos atentados al ordenpúblico o de extremas calamidades públicas que amenacen a un Es-tado. En el CEDH es el art. 15; en general, todos los convenios in-ternacionales sobre derechos humanos la prevén.

También algunas constituciones nacionales suelen incluir unprecepto semejante en el que se prevé qué derechos humanos po-drían quedar en suspenso y cuáles no, identificando un núcleo duroe inderogable. Pues bien, un precepto semejante no se ha incluidodeliberadamente en la Carta, pero es evidente que el art. 15 delCEDH es una norma umbral para todos los Estados miembros, queuna suspensión de derechos humanos decretada por un Estadomiembro que respete ese art. 15 del CEDH no vulnera la Carta, yque los tratados comunitarios permiten y justifican a tenor del art. 4.2del TUE de Lisboa (funciones esenciales del Estado).

En efecto, la Unión se compromete de forma detallada en el art.4 a respetar «las funciones esenciales del Estado, especialmente lasque tienen por objeto garantizar su integridad territorial, mantenerel orden público y salvaguardar la seguridad nacional». Es una con-secuencia del respeto a la identidad nacional y, por tanto, del dere-cho indiscutible de los Estados que forman la Unión a la perma-nencia del Estado como tal sujeto del Derecho Internacional contodos sus atributos, en el pleno disfrute de su estatuto internacionalde Estados soberanos e independientes.


La Unión no puede interferir ni perjudicar o impedir que el Es-tado adopte y ejecute las decisiones que mejor convengan a sus res-ponsabilidades ante sus ciudadanos, especialmente en situacionesde crisis. El compromiso jurídico y político con la Unión debe serrespetado en los ámbitos concretos atribuidos a la Unión, pero tam-bién la Unión debe permitir al Estado desenvolverse como tal en elorden interno y externo, y de forma especial tiene preferenciael cumplimiento de las obligaciones del Estado cuando se trata depreservar su integridad territorial, el orden público y la seguridadnacional o hacer frente a una calamidad de la naturaleza. En defi-nitiva, la seguridad interna y externa del Estado es un a priori del sis-tema jurídico-político de la Unión.

Dado que la permanencia del Estado es una condición sine quanon de la existencia misma de la Unión, su salvaguardia es una cues-tión prejurídica que no admite condicionantes ni subordinación alDerecho de la Unión. El Estado miembro tiene derecho a ejercersus funciones esenciales en orden a su conservación sin más límitesque los del Derecho Internacional (respeto a los núcleos duros delos convenios sobre derechos humanos —art. 15 CEDH— y al De-recho Internacional humanitario).

Por tanto, el Estado puede utilizar todos los medios del Estadode Derecho para defenderse en caso de calamidades ocasionadaspor la naturaleza o disturbios, actos de sedición o rebelión, amena-zas o violaciones de su integridad territorial, amenazas o actos te-rroristas, etc.

Son varias las disposiciones de los tratados que nos recuerdanese derecho del Estado miembro a su autoconservación cuando lasfunciones esenciales del Estado son atacadas, entre otros, el art. 64del TCE (art. 74 TFUE) vuelve a reiterar el respeto a las responsabi-lidades de los Estados en el mantenimiento del orden público y lasalvaguardia de la seguridad interior en relación con el Espacio deLibertad, Seguridad y Justicia.

Por ello, aunque la Carta de los Derechos Fundamentales noprevé la suspensión de derechos y libertades, los Estados pueden ha-cer uso del derecho de suspensión temporal de determinados dere-chos y libertades respetando en todo caso el art. 15 del ConvenioEuropeo como estándar mínimo común (el núcleo duro inderoga-ble es el respeto a la vida —salvo en actos legítimos de guerra y de-


fensa—, prohibición de torturas y malos tratos, prohibición de es-clavitud y principio de legalidad penal).

4. Coherencia y continuidad jurídica entre la Carta

y el resto del Derecho de la Unión

Este apartado 2 del art. 52 nos recuerda que nos seguimos mo-viendo en la idea de que los derechos y libertades contenidos en laCarta no son originales, que no son una novedad, sino una mezcla lomás pedagógica y sencilla del Derecho en vigor, y en la idea de quelos derechos y libertades enunciados en la Carta tienen límites aun-que no figuren en el enunciado de los derechos sustantivos.

La Carta advierte que los derechos que figuran en la misma y quetambién figuran en los tratados comunitarios se ejercerán en las con-diciones y límites que se definen en esas otras partes, entre otras co-sas porque prácticamente todos los derechos de los ciudadanos de laUnión y otros que se reconocen a los trabajadores, comunitarios ode terceros Estados, o a todos los seres humanos (no discriminaciónpor razón de sexo), y que figuran en la Carta, son anteriores a la mis-ma, y están regulados con todo detalle por los tratados vigentes (TCEantes de 2009 y desde entonces el Tratado de Funcionamiento de laUnión) y normas de Derecho derivado. No debe olvidarse que lasnormas de Derecho derivado actuales seguirán en vigor tras sucederla Unión a la Comunidad Europea una vez se extinga ésta cuandoentre en vigor el Tratado de Lisboa, así como debe respetarse toda lajurisprudencia anterior del Tribunal de Justicia de la Unión.

Por tanto, derechos como el de libre circulación y residencia delos ciudadanos de la Unión, el de participación en las elecciones eu-ropeas y municipales, derechos laborales y de seguridad social, el deprotección de datos o el de acceso a los documentos se deben en-tender precisados y desarrollados por las disposiciones del Tratadode Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y las normas de-rivadas en vigor, tal y como han sido interpretados por el Tribunalde Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE), con el alcanceque en ellas se detalla, y no se pueden disfrutar sin reunir y respetarlas condiciones exigidas en los tratados y en las normas de Derechoderivado.


El art. 52.2 confirma que los derechos que figuran en la Carta yse regulan en los tratados en vigor seguirán sometidos a las condi-ciones y límites aplicables al Derecho de la Unión en el que se ba-sen. Es una cláusula de remisión que garantiza la seguridad jurídicay la continuidad de los derechos. En definitiva, la Carta no modificalos derechos que ya se nos han reconocido en el Tratado de la Co-munidad Europea (TCE) (a partir de 2009/2010, TFUE) ni el régi-men de ejercicio de los mismos.

5. La apertura al CEDH: la compatibilidad

entre la Carta y el Convenio

El art. 52.3 aborda el mismo problema ahora desde la perspecti-va de la coherencia entre la Carta y el CEDH y sus protocolos adi-cionales. Si los derechos que figuran en la Carta se correspondencon derechos garantizados del CEDH, entonces su sentido, alcancey sus limitaciones serán las mismas que prevé el Convenio de 1950(y sus protocolos), tal y como han sido interpretadas por la juris-prudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)(el Tribunal de Estrasburgo). A su vez, cuando el legislador comuni-tario legisle y afecte a tales derechos podrá tener en cuenta el al-cance y limitaciones del CEDH y su jurisprudencia.

Cabe recordar que para muchos convencionales tenía gran im-portancia el apartado 3, relativo a la compatibilidad de la Carta conel CEDH, hasta el punto de reconocer que ese apartado formó par-te del consenso global para la adopción de la Carta durante su ela-boración en Niza.

Esta cláusula de apertura al CEDH y a la doctrina del Tribunal deEstrasburgo no afecta formalmente a la autonomía del Derecho dela Unión. Esta autonomía se respeta al representar esta cláusula sóloun umbral: por lo menos se nos garantiza que los derechos de laCarta cuyo origen estén en el CEDH tendrán la misma protecciónque allí se garantice. En efecto, el nivel de protección garantizadoen la Carta nunca podrá ser inferior al del Convenio Europeo. Y alcontrario, si la Unión estima que se debe alcanzar una protecciónmayor en algunos de esos derechos que figuran en el CEDH, estacláusula de apertura no podrá poner techo a una mejor protección


(última frase del art. 52.3). Ya hace tiempo que en algunas materiasel Tribunal de Justicia de la Unión superó los niveles de proteccióndel Tribunal de Estrasburgo (por ejemplo, en materia de tutela ju-dicial efectiva).

Sin embargo, no puede ocultarse que el TEDH viene afirmandosu competencia sobre la totalidad del espacio jurídico europeo y enrelación con todos los actos de los Estados parte independiente-mente de si aplican obligaciones jurídico-internacionales. Se reco-noce así que los Estados parte del Convenio no pueden desenten-derse de sus obligaciones internacionales derivadas del mismo porel hecho de la atribución de su ejercicio a las instituciones comu-nitarias, pero su jurisprudencia suscita fricciones con frecuenciapor su deliberada actitud de ignorar el Derecho Internacional ge-neral al que la Unión Europea como comunidad de derecho sí estásujeta [v., entre otras, las sentencias del TEDH: Matthews c. ReinoUnido (GC) núm. 24833, ECHR 1999-I; Bosphorus Haya Yollari Tur-zim ve Ticaret Aonim Sirketti c. Irlanda –Bosphorus Airways-, GC núm.45036/98, ECHR 2005].

6. La convivencia de los estándares constitucionales

y europeos de protección de los derechos fundamentales

La misma lógica de coherencia exige la Carta con las constitu-ciones nacionales y las legislaciones y prácticas nacionales (art. 52.4y 6). Conviene recordar, como se hace en los primeros epígrafes re-lativos a este precepto, que esta exigencia no figuraba en el texto re-cibido de la Convención que elaboró la Carta de Niza en el año2000. Estos apartados 4 y 6 del art. 52 los añadió la Convención so-bre el Futuro de Europa al redactar el proyecto de Tratado Consti-tucional y han sido mantenidos por las Conferencias Interguberna-mentales (CIG) de 2004 y 2007.

Mediante estas cláusulas de apertura a las constituciones y des-arrollos legislativos y jurisprudenciales, se trata de evitar divergen-cias entre el enunciado simple de los derechos en la Carta y los con-ceptos arraigados en el interior de los Estados miembros. Al fin y alcabo, la Carta no pretende sustituir a las constituciones nacionalesen materia de protección de derechos humanos.


Su incorporación estaba plenamente justificada para tratar deforma igual los estándares constitucionales, los parámetros del De-recho Comunitario o del Convenio Europeo. Todos ellos formanparte del pluralismo jurídico europeo en materia de derechos fun-damentales.

Tanto para la Convención como luego para la CIG, la razón deinsertar la obligación de coherencia entre los diferentes estándaresnormativos de derechos humanos se debe a la incorporación de laCarta de los Derechos Fundamentales como texto vinculante queforma parte de los tratados desde el momento en que entre en vigorel Tratado de Lisboa. A partir de 2009 o 2010 será plenamente obli-gatoria para todos los poderes públicos nacionales cuando apliquenel Derecho de la Unión (art. 51 de la Carta).

La propia Carta predica en el art. 52.4 y 6 una interpretación ar-moniosa de los derechos proclamados en las constituciones, asícomo la obligación de tener en cuenta la legislación y las prácticasnacionales a la hora de aplicar e interpretar la Carta. Se trata de ga-rantizar que la protección de los derechos enunciados en la Carta yque tengan su origen en las tradiciones constitucionales se desarro-llen y se apliquen en armonía con éstas, y por tanto nunca pueda serinferior a la dispensada por nuestras constituciones.

Pero, claro, también significa que los derechos de procedenciaconstitucional nacional introducen también sus propios límites, yque no ofrece la misma seguridad jurídica la transposición de las de-finiciones, condiciones de ejercicio y límites del CEDH que los deuna multiplicidad de ordenamientos nacionales. En parte, es un re-forzamiento de las competencias estatales, aunque hay que ponde-rar que también permitirá salvar problemas graves de incompatibi-lidad entre opciones de la Carta y tradiciones arraigadas en algunosEstados miembros.

La aplicación e interpretación armoniosa de los textos constitu-cionales nacionales y europeos es imperativa para todas las jurisdic-ciones en todos sus niveles. Esto es así porque la protección de losderechos fundamentales ya formaba parte del contenido obligacio-nal de nuestra pertenencia a la Unión Europea. El respeto a los de-rechos fundamentales que garantiza el sistema comunitario y que espropio de ese sistema (tutela judicial, reparación patrimonial, dere-cho de audiencia, derechos sociales y económicos, etc.) ya obligaba


a las autoridades a reconocerlos, y, en su caso, a nuestros jueces aprotegerlos en caso de litigio judicial. Así pues, el estándar constitu-cional queda plenamente garantizado e insertado en el Tratado.

La alusión a las tradiciones constitucionales como fuente de pro-tección de derechos fundamentales en el orden comunitario no fueuna invención del Grupo II de la Convención. Al contrario, conec-ta con el acervo jurisprudencial de la sentencia Nold de 1974, antesaludida, en la que el Tribunal comunitario reconoció que los patro-nes jurídicos constitucionales forman parte del principio generaldel ordenamiento de la Unión Europea (lo que se consagra en elmismo Tratado de la Unión, tanto el adoptado en Maastricht comoel de Lisboa, art. 6.3). Con esa apertura a los patrones jurídicosconstitucionales e internacionales, primero el Tribunal de Justiciaen su sentencia Nold, más tarde los tratados (art. 6.3 TUE adoptado enMaastricht), abren la protección de los derechos humanos a su evo-lución. Así, los poderes públicos europeos y nacionales no sólo de-ben atenerse a la Carta de Niza, parte integrante del Derecho origi-nario desde 2009, no quedan encerrados los derechos humanos enun sólo instrumento normativo.

Al contrario, se garantiza la imbricación y apertura a las consti-tuciones nacionales y a los convenios internacionales de derechoshumanos, y así el Tribunal de Justicia recurrirá a más fuentes de pro-tección. No puede haber techos o límites a una mejor y más ampliaprotección de nuestros derechos. Como se dijo en un informe de laConvención, «la integración de la Carta no es óbice para que el Tri-bunal de Justicia recurra a ambas fuentes para reconocer otros de-rechos fundamentales que podrían derivar, por ejemplo, de la posi-ble evolución futura del CEDH y de las tradiciones constitucionalescomunes. Ello es conforme a la doctrina constitucional clásica, quenunca interpreta como exhaustivos los repertorios de derechos funda-mentales de las constituciones, con lo que admite el reconocimien-to jurisprudencial de nuevos derechos en función de la evoluciónde la sociedad» (CONV 528/03, p. 13). El respeto a los derechos hu-manos es un principio general del Derecho y no se funda en un tex-to normativo cerrado.

Previsiblemente, los particulares van a invocar en los procesos or-dinarios los derechos fundamentales protegidos por la Carta parapedir que se inapliquen, ya sean normas nacionales con fuerza de


ley, ya sean normas comunitarias derivadas. En ambos casos, el juezordinario optará, según los casos, por resolver directamente el pro-blema como hasta ahora lo ha hecho, inaplicando la ley internacuando era incompatible con la norma comunitaria protectora dederechos y confirmando la validez de la norma comunitaria; o, encaso de duda sobre si la norma derivada viola o no derechos funda-mentales —protegidos por los tratados comunitarios o por la Cons-titución nacional—, planteando la cuestión prejudicial al Tribunalde Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE), siguiendo tanto ladoctrina comunitaria (sentencia Simmenthal de 1978) como la doc-trina constitucional (STC, sentencia sobre la LOREG-Elecciones al PE)sin que deba plantear la cuestión de inconstitucionalidad (art. 163CE), cuyo presupuesto o condición es que la norma aplicable alcaso sea una disposición con fuerza legal y previsiblemente contra-ria a la Constitución.

La Carta tendrá, por tanto, efectos beneficiosos en una conver-gencia constitucional y europea en materia de derechos fundamen-tales. No debe ser tomada como un texto aislado. Nuestras constitu-ciones nacionales en materia de derechos fundamentales no tienenun rango inferior a aquélla: ya desde la citada sentencia Nold de 14de mayo de 1974 los niveles constitucionales de protección de dere-chos fundamentales forman parte del Derecho Comunitario, por loque «no pueden admitirse en la Comunidad medidas incompatiblescon el respeto de los derechos humanos reconocidos» en los están-dares constitucionales o del CEDH y otros textos internacionales(TJCE, sentencia de 18 de junio de 1991, ERT, C-260/89). El Trata-do de la Unión, desde su adopción en Maastricht, recoge esta posi-ción en el art. 6.3 (también art. 6 TUE de Lisboa). Los arts. 52.4 y 53de la Carta integran los diferentes niveles de protección de derechos.

El juez nacional debe ponderar unas y otras normas en caso deeventual contradicción, de la misma manera que lo debe hacer elTribunal comunitario. Éste ya se ha enfrentado a varias situacionesde conflicto entre los estándares constitucionales y europeos con so-luciones diametralmente opuestas fruto de esa ponderación.

Así, en una ocasión muy relevante, el Tribunal comunitario en-tendió que, frente al Derecho Comunitario fundamental de librecirculación de mercancías, debía tener prioridad el derecho de ma-nifestación previsto y protegido por una constitución nacional


(TJCE, sentencia de 12 de junio de 2003, E. Schmidberger, Internatio-nales Transporte und Planzüge c. Austria, C-112/00).

También aceptó una excepción no prevista a un derecho funda-mental comunitario para salvaguardar un derecho fundamentalconstitucional como la libertad de prensa y evitar la desaparición delos pequeños editores (TJCE, sentencia de 26 de junio de 1997, Fami-liapress; o la sentencia de 10 de julio de 2003, Booker Aquaculture e HydroSeafood, asuntos acumulados C-20/00 y C-64/00, Rec., p. I-7411, apar-tado 65). En sentido inverso, no menos relevante e impactante, perocon solución muy distinta, fue el asunto Kreil, relativo al derecho deuna mujer a acceder a un empleo en las Fuerzas Armadas en igualdadcon los varones. Para el Tribunal la exclusión general prevista enton-ces en la Constitución alemana vulneraba el principio de proporcio-nalidad y, en consecuencia, la Directiva 76/207 se oponía, según fallodel TJCE, a la aplicación de disposiciones nacionales como las del De-recho alemán que excluían de manera general a las mujeres de losempleos militares. Para el Tribunal, el acceso a las Fuerzas Armadas esuna relación laboral sometida, como otros empleos, al Derecho Co-munitario. Se decantó a favor de la primacía de una norma de Dere-cho derivado que protege un derecho fundamental de todo ser hu-mano a la igualdad de trato frente a la norma nacional queorganizaba la composición de las Fuerzas Armadas (sentencia de 11de enero de 2000, Tanja Kreil c. Alemania, C-285/98).

Más recientemente, ha vuelto a recordar en relación con la apli-cación de unas directivas y las normas nacionales de transposiciónque podían colisionar con el art. 8 del Convenio Europeo para laProtección de los Derechos Humanos (respecto a la intimidad) y elart. 8 de la Carta (derecho a la protección de los datos personales)que, «… el Derecho comunitario exige que dichos Estados miem-bros, a la hora de adaptar su ordenamiento jurídico interno a estasDirectivas, procuren basarse en una interpretación de éstas que ga-rantice un justo equilibrio entre los distintos derechos fundamenta-les protegidos por el ordenamiento jurídico comunitario. A conti-nuación, en el momento de aplicar las medidas de adaptación delordenamiento jurídico interno a dichas Directivas, corresponde alas autoridades y a los órganos jurisdiccionales de los Estados miem-bros no sólo interpretar su Derecho nacional de conformidad conestas mismas Directivas, sino también no basarse en una interpreta-


ción de éstas que entre en conflicto con dichos derechos funda-mentales o con los demás principios generales del Derecho comu-nitario, como el principio de proporcionalidad» (TJCE, sentenciade 29 de enero de 2008, Productores de Música de España c. Telefónicade España, C-275/06, apartado 70; 6 de noviembre de 2003, Lindq-vist, C-101/01, apartado 87, y de 26 de junio de 2007, Ordre des barre-aux francophones et germanophone y otros, C-305/05, apartado 28).

También el Tribunal ha tenido que pronunciarse entre la com-patibilidad de la libre circulación de mercancías (material porno-gráfico) y el interés superior del niño protegido por la Convenciónde las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño y por el art. 24de la Carta de Niza, a la que cita expresamente, declarando que «laprotección del niño constituye un interés legítimo que puede justi-ficar, en principio, una restricción a una libertad fundamental garan-tizada por el Tratado CE, como la libre circulación de mercancías»,en relación con la prohibición de venta y entrega por correo de so-portes gráficos que no han sido objeto, por la autoridad competen-te, de un control y de una clasificación a efectos de la protección delos menores y que no llevan una indicación, que emane de dicha au-toridad, de la edad a partir de la que pueden verse, por lo que parael Tribunal tal prohibición, en tanto no se haga ese control y clasifi-cación, constituye una medida que protege al niño contra toda in-formación y material perjudiciales para su bienestar (TJCE, senten-cia de 14 de febrero de 2008, Dynamic Medien Vertriebs GmbH y AvidesMedia AG, C-244/06, fundamento 42).

Otro ejemplo es el art. 10 de la Carta, que proclama que todapersona tiene derecho a «la libertad de manifestar su religión o susconvicciones individual o colectivamente, en público o en privado,a través del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de losritos», lo que puede chocar aparentemente con el principio de lai-cidad de varias constituciones, entre ellas, la de Francia. Pues bien,gracias al efecto balsámico de este art. 52 de la Carta con sus apertu-ras al Convenio Europeo y a las tradiciones constitucionales, el Con-sejo Constitucional francés estimó que el citado art. 20 (en aquelmomento II-70), cuyo origen procede del Convenio Europeo y enel que se reconocen ciertos límites a esa libertad de prácticas reli-giosas, no es incompatible (y no exige en ese punto la revisión de laConstitución Francesa) con la proclamación de ésta en su art. 1:


«Francia es una República laica», y permite una lectura y aplicaciónen armonía con las tradiciones francesas que prohíben a todos pre-valerse de sus creencias religiosas para vulnerar las reglas comunesde convivencia entre colectividades públicas y los particulares (De-cisión del Consejo Constitucional de 19 de noviembre de 2004).

Estas cláusulas de compatibilidad entre diferentes instrumentossobre derechos humanos demuestran que no puede haber estánda-res normativos estancos y que nuestros derechos no pueden variaren función de la competencia normativa nacional o comunitaria. LaCarta permeabiliza nuestro patrimonio de derechos, y difícilmenteun ciudadano va a abstenerse de invocar la Carta si sirve a su mayory mejor protección frente a una norma de puro Derecho nacional.No menos fácilmente un juez ante el que se invoque la Carta la va adesechar o inhibirse por ser ámbito de soberanía nacional. Al fin yal cabo, los derechos fundamentales se identifican en el sistema eu-ropeo con los Principios Generales de Derecho produciéndose unapermeabilización prácticamente sin límites. De todas maneras, esde prever que en casi la totalidad de las situaciones, como dijera elTribunal Constitucional español en su Declaración de 13 de di-ciembre de 2004, «es del todo claro que la aplicación por el juez na-cional, como juez europeo, de los derechos fundamentales de laCarta habrá de suponer, casi sin excepción, la simultánea aplicacióndel correlativo derecho fundamental nacional» (BOE de 4 de enerode 2005, fundamento 6).

En el requerimiento del Gobierno al Tribunal Constitucionalsobre la compatibilidad entre la Constitución Española y el fallidoTratado Constitucional que dio origen a la Declaración anterior-mente citada, se preguntaba si la interpretación de los derechosconstitucionales a la luz de la Carta era conciliable con la defini-ción que de los mismos se desprende de nuestra jurisprudencia.Con ironía responde el Tribunal Constitucional que las dificulta-des hermenéuticas que pueda provocar la Carta no pueden sermayores que las que ha provocado el CEDH, y tiene en cuenta quela propia Carta remite a la jurisprudencia del Tribunal Europeo deDerechos Humanos, y esa jurisprudencia ya está integrada ennuestro ordenamiento vía art. 10.2, por lo que no añade obliga-ciones interpretativas este art. 52 (entonces art. II-112). El propioTribunal Constitucional reconoce con mucho sentido común y rea -


lismo que, si hubiera problemas de articulación entre el pluralis-mo normativo que plantea el Tratado, esos eventuales conflictos«no pueden ser objeto de un pronunciamiento anticipado y abs-tracto y sólo podrán aprehenderse y solventarse con ocasión de losprocesos constitucionales de que podemos conocer» (fundamen-to 6). Al igual que hace el Tribunal comunitario, habrá que pon-derar las circunstancias de cada caso.

El mandato del art. 52.3, dirigido a todos los órganos jurisdiccio-nales nacionales y comunitarios, con el fin de tener en cuenta elCEDH y la interpretación del Tribunal de Estrasburgo (lo que hasido compendiado en la expresión todos los caminos llevan a Estras-burgo) no es nuevo para algunos tribunales constitucionales como elespañol, que añade al mandato constitucional del art. 10.2 de laConstitución Española relativo a tener en cuenta los convenios in-ternacionales de los que España es parte, el mandato comunitariodel art. 52.3. No habrá dos ni tres estándares, sino unos vasos co-municantes, una retroalimentación.

7. La delgada línea roja entre principios y derechos

El Preámbulo mismo de la Carta aprobada en Niza se cerrabacon una frase un tanto enigmática, objeto de un importante con-senso (como toda la Carta): «En consecuencia, la Unión reconocelos derechos, libertades y principios enunciados a continuación».Obviamente, esta frase se mantiene en el citado Preámbulo, peroapenas se volvía a hacer otra mención a la distinción entre derechosy libertades, por un lado, y principios, por otro, en el art. 51.1 (losEstados miembros y las Instituciones «… respetarán los derechos,observarán los principios y promoverán su aplicación…»).

Fue el Grupo II presidido por el comisario Vitorino el que pro-puso un apartado en este art. 52 que clarificase el distinto alcancede unos y otros (CONV 354/02, p. 8). Se parte de la diferencia en-tre los derechos subjetivos o derechos justiciables, cuyo disfrutedebe ser respetado, es decir, generan fundamentalmente (aunqueno exclusivamente) una obligación de no hacer, de respeto, de nointerferencia; frente al concepto de principios, que no generan de-rechos subjetivos inmediatamente exigibles.


En palabras del Presidente del Grupo II, los principios no con-ceden derechos automáticamente a beneficios concretos, sino querequieren actos de aplicación (CONV 378/02, p. 12). Las institu-ciones europeas y nacionales deben observarlos, y para ello puedeque tengan que desarrollarlos mediante actos legislativos y ejecuti-vos. Los principios enunciados en la Carta deben ser observados, esdecir, tenidos en cuenta en la promoción de las políticas, y debenservir para la interpretación y control de los actos adoptados en sudesarrollo. Los principios pueden ser tenidos en cuenta por las ju-risdicciones cuando tienen que interpretar y aplicar los actos adop-tados para el desarrollo de los principios. Así lo ha venido haciendoel TJCE basándose en esa distinción en materia de política social,agraria o medioambiental; confronta los principios que deben serobservados con las normas de desarrollo de esas políticas.

Es posible que la redacción de este nuevo apartado 5 pueda di-luir la obligación de observar los principios y los derechos que se de-rivan de tales principios que se enuncia en el art. 51.1, al condicionar-la a la aplicación de los actos legislativos y ejecutivos comunitarios ynacionales en ejecución del Derecho de la Unión. Algunos miem-bros de la Convención consideraron que ese nuevo apartado haríaperder fuerza legal a la Carta, además de no clarificar qué preceptosde la Carta formulan principios y cuáles garantizan derechos, comoalgunos convencionales manifestaron en uno de los primeros ple-nos (CONV 378/02, octubre de 2002, p. 10).

Las consecuencias serán bien distintas dependiendo de que cadaprecepto de la Carta sea considerado derecho o principio.

Significa, como se señaló durante los debates de la Convención, quelos derechos fundamentales reconocidos por la Unión en sus tratadossólo pueden ser efectivos en el marco de las competencias que definenlos tratados en cuanto tales y no en la Carta misma, y que la obligaciónde las instituciones de la Unión de respetar los derechos y observar losprincipios, así como promover su aplicación —que se prevé en la se-gunda frase del art. 51.1—, sólo se puede producir dentro de los lími-tes de las competencias atribuidas por los tratados a la Unión.

No parece improbable que, tras la inclusión de este apartadoque enfatiza la diferencia entre derechos justiciables y principios nojusticiables, siempre que tenga competencia la Unión, se esconda eldeseo inconfesado de apartar los derechos económicos y sociales


que no podrían dar lugar a reclamaciones inmediatas con funda-mento en la Carta, pues requerirían acciones positivas y la previsiónde los gastos sociales. En este orden de ideas De Búrca estima queno se debió introducir dicho apartado que reabre y altera el conte-nido sustantivo de la Carta, además de ser muy simple la distinciónpolarizada en la justiciabilidad (2003, 23-24). Tanto en el fracasadoTratado Constitucional como en el Tratado de Lisboa, la Unión Eu-ropea sigue sin tomar en serio los derechos humanos.

8. El valor de las Explicaciones actualizadas de la Carta

Tras lo dicho a propósito del art. 52, no debe engañarnos la apa-rente sencillez de la Carta. Tiene dos niveles de lectura. A la ciuda-danía y al conjunto de seres humanos que se encuentren en dispo-sición de disfrutarlos se les envía un mensaje de visibilidad yaccesibilidad en los 54 preceptos. Ésa es una primera lectura quepermite tener un panorama de conjunto.

Y cabe otra lectura más profunda y compleja si levantamos el velo, siabrimos ventanas y vemos los tratados comunitarios, otros convenios yconstituciones que hay detrás de cada párrafo de cada precepto.

Por ello, los primitivos redactores de la Carta establecieron enun documento oficial el Informe explicativo en el que se desarrollade forma consensuada el origen de cada derecho, libertad o princi-pio, si es idéntico al de otro instrumento jurídico o se han tenido encuenta varios, etc. En estas Explicaciones se nos da la herramienta deinterpretación adecuada para la comprensión de la Carta. En las Ex-plicaciones se nos señalan las excepciones, los límites y los concep-tos, y con frecuencia se reproduce el precepto original del que sehizo la síntesis o del que se tomó la definición.

Ahora bien, esas Explicaciones no eran fácilmente asequibles nipara el público ni para los profesionales del Derecho y no se aludíaa ellas en la Carta misma. El Grupo II de la Convención para el Fu-turo de Europa logró que se aludiera a ellas en el retoque que lehizo al Preámbulo (quinto párrafo) pero no en el art. 52 con unnuevo apartado (CONV 354/02, p. 10), que rechazó el Praesidiumpor estimar que si se añadían a la Carta tendría su mismo valor jurí-dico (CONV 674/03, p. 11).


Retomando esa propuesta del Grupo II, finalmente la CIG de2004 proclamó la existencia y relevancia interpretativa de ese Infor-me estableciendo que esas Explicaciones tienen que ser «tenidas de-bidamente en cuenta por los órganos jurisdiccionales de la Unión yde los Estados miembros» (art. 52.7), por lo que el texto actualizadopor la Segunda Convención (que fue el documento CONV 828/03)y la CIG de 2004 son las Explicaciones que se contenían en la Decla-ración número 12 anexa al Tratado Constitucional y ahora son laDeclaración número 1 anexa al Tratado de Lisboa. Hay, por tanto,varias menciones a las Explicaciones en el Derecho originario: en elart. 6.1 del TUE, en el Preámbulo de la Carta, en su art. 52.7 y en laDeclaración número 1 anexa al Tratado de la Unión tal como semodificó en Lisboa.

Luego, no son un mero documento de trabajo, sino algo másque una guía práctica en la aplicación judicial para desentrañarcada sencillo precepto de la Carta. La Carta es sólo en apariencia untexto sencillo; gracias a las Explicaciones tiene tras de sí todo un granedificio jurídico y jurisprudencial que satisface la exigencia de rigory precisión de la práctica jurídica.

Pero es evidente que las Explicaciones no tienen valor jurídicoconvencional, no tienen el mismo valor que la Carta; aunque tam-poco son unos meros trabajos preparatorios que sirvan sólo comocomplemento interpretativo en caso de oscuridad, ambigüedad ode que la interpretación del texto y contexto conduzca a un resulta-do manifiestamente absurdo o irrazonable (valor de los trabajospreparatorios según el Convenio de Viena sobre el Derecho de losTratados).

Al ser realzados por su alusión en el articulado del Tratado y conla consideración formal de Declaración anexa al mismo, y al igualque otras declaraciones, las Explicaciones sirven para interpretar el al-cance y los límites de los derechos reconocidos por la Carta al cons-tatar de modo fehaciente la procedencia jurídica y el contexto decada derecho reconocido a tenor del art. 52. Para muchos conven-cionales estas adaptaciones del art. 52 y las mismas Explicaciones eranuna condición fundamental para conferir valor vinculante a la Car-ta con su integración en el Tratado Constitucional (CONV 783/03,p. 9). Por otra parte, tampoco serán la única opción interpretativa;la CIG rechazó una redacción que circunscribía y encerraba la in-


terpretación de la Carta a las Explicaciones («La presente Carta seráinterpretada teniendo en cuenta las explicaciones preparadas…»);la redacción definitiva rebaja el tono (no utiliza mayúsculas) descri-biéndolas como texto elaborado para guiar en la interpretación, sibien advierte que serán tenidas en cuenta debidamente por los ór-ganos jurisdiccionales comunitarios y nacionales. La Explicacionesdeben ser tenidas en cuenta, pero la evolución posterior de la inter-pretación de esos derechos por la jurisprudencia nacional o europea,o la evolución normativa, entrarán en juego en la hermenéutica ju-dicial futura.

La propia Declaración número 1, al insertar las Explicaciones, dacuenta del origen de las mismas (elaboradas bajo la autoridad delPraesidium y no por la Convención que debatió la Carta) y de quehan sido adaptadas a la evolución posterior a la misma Carta deNiza desde su primera versión de 2000, es decir, que fueron actuali-zadas bajo la responsabilidad del Praesidium de la (Segunda) Con-vención Europea en 2003, por la CIG de 2004 y de nuevo al Tratadode Lisboa en 2007. Y sobre todo deja claro que, «[s]i bien no tienenpor sí mismas valor jurídico, constituyen un valioso instrumento deinterpretación con objeto de aclarar las disposiciones de la Carta».

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[ 852 ]

Artículo 53Nivel de protección

Ninguna de las disposiciones de la presente Carta podrá interpre-tarse como limitativa o lesiva de los derechos humanos y liberta-des fundamentales reconocidos, en su respectivo ámbito de apli-cación, por el Derecho de la Unión, el Derecho internacional ylos convenios internacionales de los que son parte la Unión o to-dos los Estados miembros, y en particular el Convenio Europeopara la Protección de los Derechos Humanos y de las LibertadesFundamentales, así como por las constituciones de los Estadosmiembros.


– Carta: arts. 51 y 52.

Antecedentes

– Tratado por el que se establece una Constitución para Euro-pa: arts. II-111-II-113.



– Protocolo núm. 8 sobre el apartado 2 del art. 6 del TUE rela-tivo a la adhesión de la Unión al Convenio Europeo para laProtección de los Derechos Humanos y salvaguarda de las Li-bertades Fundamentales.

– Protocolo núm. 30 sobre la aplicación de la Carta de los De-rechos Fundamentales a Polonia y Reino Unido.

– Protocolo núm. 24 sobre asilo a nacionales de los Estadosmiembros de la Unión Europea.




COMENTARIO

José Martín y Pérez de Nanclares

Catedrático de Derecho Internacional PúblicoUniversidad de La Rioja

1. Aspectos generales

En Derecho Internacional público es usual que los convenios inter-nacionales para la protección de los derechos humanos contengan,junto a las disposiciones materiales propias, una cláusula que fije elnivel de protección de los derechos en cuestión respecto a otros con-venios internacionales o respecto a los respectivos derechos naciona-les de los Estados parte. Ejemplos relevantes al respecto los brinda,por ejemplo, el art. 5.2 de los dos Pactos Internacionales que, conuna redacción prácticamente idéntica, prevén que «no podrán ad-mitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos huma-nos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado parte —elPacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Cultura-les emplea el término “un país” en lugar de “un Estado parte”— envirtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretex-to de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en me-nor grado». Mas el paradigma de referencia en la redacción de esteprecepto ha sido el art. 53 del Convenio Europeo de Derechos Hu-manos (CEDH) en virtud del cual ninguna de las disposiciones delCEDH «será interpretada en el sentido de limitar o perjudicar aque-llos derechos humanos y libertades fundamentales que podrían ser


reconocidos conforme a las leyes de cualquier Alta Parte Contratan-te o en cualquier otro Convenio en que ésta sea parte».

En el ámbito de la Unión Europea, es el art. 53 de la Carta el quecumple esta función de, como establecen las Explicaciones del Prae-sidium, «mantener el nivel de protección que ofrecen actualmenteen sus respectivos ámbitos de aplicación el Derecho de la Unión, elDerecho de los Estados miembros y el Derecho Internacional», es-pecialmente, dada su importancia, el CEDH.

Sin embargo, el hecho de que este tipo de cláusula sea usual enDerecho Internacional no quiere decir en modo alguno que su in-clusión en la Carta estuviera exenta de polémica. Antes al contrario,fue una de las disposiciones que mayor controversia planteó en losdebates de la Convención y también en el posterior análisis doctri-nal (por ejemplo, Alonso García 2001; Besselink 2001; Lenaerts;Smijter 2001; Liisberg 2001; Vranes 2003; Widmann 2002). Ello escomprensible considerando que del contenido de este precepto sederivan importantes cuestiones de gran valor político y simbólicopara la relación entre los ordenamientos constitucionales naciona-les y el comunitario, así como también elementos de enorme rele-vancia jurídica a propósito de la relación de la Carta con el CEDH ylas constituciones nacionales, a la par que remite también a cuestio-nes como la supremacía del Derecho Comunitario o los eventualesconflictos en la interpretación de los derechos en cuestión.

No es de extrañar, pues, que los debates en el seno de la Con-vención estuvieran caracterizados, al menos en las primeras fases dela misma, «by a somewhat fumbling approach» (Liisberg 2001, p.18). En estas primeras fases de la Convención la preocupación fun-damental de los debates se centró en la relación de la Carta con elCEDH. Ello tenía su origen en que la inicial propuesta del Praesi-dium anclaba su contenido en una redacción muy similar a la delart. 53 del CEDH (CHARTE 4235/00 CONV 27 de 18 de abril de2000, art. H.4) que, además del Derecho de la Unión, el Derechode los Estados miembros, el Derecho Internacional y los conveniosinternacionales ratificados por los Estados miembros, hacía referen-cia explícita a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de DerechosHumanos (TEDH). Esta última mención provocó numerosas inter-venciones críticas en el Pleno de la Convención de 3 y 4 de mayo de2000, especialmente de los representantes de gobiernos nacionales


(Goldsmith, Nikula, Olsen, O’Kennedy, Tarchys, etc.), como tam-bién se propuso una sustitución del término «Derecho de los Esta-dos miembros» por «Derecho Constitucional de los Estados miem-bros» (Papadimitriou). Esto provocó, a su vez, que el Praesidiumaceptara la referencia a «las Constituciones de los Estados miem-bros» y eliminara la alusión expresa a la jurisprudencia del TEDH(CHARTE 4316/00 CONV 34, de 16 de mayo de 2000, art. 49). Estenuevo texto volvió a dar lugar a dos decenas de propuestas de mo-dificación (CHARTE 4372/00 CONV 39, de 16 de junio de 2000), apartir de las que el Praesidium elaboró su documento de síntesis(CHARTE 4383/00 CONV 41, de 3 de julio de 2001, art. 49) en elque, aceptando la propuesta finlandesa, se cerraba definitivamenteel precepto con la referencia a las «constituciones de los Estadosmiembros». Sobre esta base, se trasladó esa redacción a la primerapropuesta de texto completo de la Carta (CHARTE 4422/00 CONV 45,de 28 de julio de 2000, art. 51), cuya formulación se mantuvo sinapenas cambios hasta el final (CHARTE 4470//1/00 REV 1 ADD1CONV 47, de 25 de septiembre de 2000, art. 52).

De este proceso de elaboración del art. 53 pueden extraerse, porencima de todo, tres primeras conclusiones de interés. En primerlugar, siempre hubo consenso político en la necesidad de que laCarta incluyera una disposición de este tipo, si bien este consenso seproyectaba también a la exigencia de que la redacción que se le die-ra no implicase en modo alguno la necesidad de reformar las cons-tituciones nacionales. En segundo lugar, las numerosas reaccionescríticas que provocó en un principio la cuestión de la relación de laCarta con el CEDH —en particular con la jurisprudencia delTEDH— se fueron limando de manera paulatina a la par que laCarta asumía en otras disposiciones horizontales tanto la equivalen-cia de interpretación de los derechos de la Carta que coincidierancon los del CEDH y la posibilidad de protección más extensa por elDerecho de la Unión (art. 52.3), como la imposibilidad de amplia-ción de las competencias de la Unión a través de los derechos reco-gidos en la Carta. Y, en tercer lugar, la problemática que la primacíadel Derecho de la Unión en materia de derechos fundamentales res-pecto a las constituciones nacionales planteaba a diversos miembrosde la Convención fue adecuadamente neutralizada. De un lado, através de las matizaciones expresas que las disposiciones horizonta-


les fueron introduciendo al respecto, precisando que los derechosde la Carta se dirigen a los Estados únicamente cuando apliquenDerecho de la Unión (art. 51.1) y, sobre todo, exigiendo una inter-pretación en armonía con las tradiciones constitucionales comunes alos Estados miembros cuando los derechos resulten de ellas (art.52.4). Y de otro lado también jugaron un especial papel la discretalabor que los observadores del Consejo de Europa en la Conven-ción desarrollaron a la hora de explicar el alcance concreto que enla práctica tiene un disposición como la que se estaba elaborando.No olvidemos que la litigiosidad que el art. 53 del CEDH ha provo-cado en el TEDH ha sido en su medio siglo de aplicación realmen-te escasa (Liisberg 2001, 23-30), reduciéndose en lo básico a losasuntos Handsyde (sentencia de 7 de diciembre de 1976, Handsyde c.Reino Unido, Serie A24, apartado 54), Ekbatani (sentencia de 26 demayo de 1988, Ekbatani c. Suecia, Serie A-134, apartado 26) o Burg-hartz (sentencia de 22 de febrero de 1994, Burghartz c. Suiza, Serie A-280-B, apartados 22 y 23).

2. Contenido básico: el principio de NON REGRESSION

El art. 53 de la Carta garantiza que ninguna de las disposiciones dela Carta pueda interpretarse como limitativa o lesiva de los derechoshumanos y libertades fundamentales reconocidos, en su respectivoámbito de aplicación, por el Derecho de la Unión, el Derecho Inter-nacional y los convenios internacionales de los que son parte laUnión, la Comunidad o sus Estados miembros, y en particu lar el Con-venio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de lasLibertades Fundamentales, así como por las constituciones de los Es-tados miembros. Con ello, como escribe A. Mangas Martín, se garan-tiza «el más elevado nivel de protección en armonía con las tradicio-nes constitucionales comunes, con el Derecho de la Unión y con elDerecho Internacional», dejando patente que «no cabe una reformatioin peius en materia de derechos fundamentales» y que, por tanto,«sólo cabe evolución a mejor» (Mangas Martín 2005, 220). Recoge,pues, el clásico principio de non regression (Braibant 2001, 267-268).

En este sentido, comoquiera que las dos fuentes básicas de asun-ción de derechos fundamentales como principios generales propios


del Unión han sido los instrumentos internacionales de protecciónde derechos humanos —especialmente el CEDH— y las tradicionesconstitucionales comunes a los Estados miembros, parece evidenteque la fijación del nivel de protección de la Carta haya de hacerseforzosamente también en relación con esos dos órdenes jurídicos.Y como en todo instrumento internacional de protección de dere-chos fundamentales el nivel de protección fijado no puede servirpara restringir o disminuir el estándar ya alcanzado en ellos, sinopara mantenerlo o mejorarlo dentro del ámbito de la Unión. Elart. 53 garantiza plenamente el nivel de protección ya alcanzado enel marco del CEDH y en el de las Constituciones de los Estadosmiembros. Por otro lado, como es lógico a la vista del principio deautonomía del ordenamiento jurídico comunitario, también ha dehacerse alusión al propio Derecho de la Unión como referenciapara fijar el nivel de protección de aquellos derechos de la Cartaque ya tienen protección comunitaria propia a través de la jurispru-dencia del Tribunal de Justicia.

La pregunta básica que se plantea en la práctica es por qué nivelde protección ha de inclinarse la Unión cuando haya de interpretarun derecho fundamental aplicable dentro de su ámbito de compe-tencias y con diferentes niveles de protección según cada orden ju-rídico. Ésta cobra particular relevancia cuando se dé un supuesto enel que el derecho en cuestión provenga de las tradiciones constitu-cionales de los Estados miembros, pero tenga muy diferente gradode protección según cada constitución nacional. Máxime porque laCarta reafirma los «derechos que emanan en particular de las tradi-ciones constitucionales» (Preámbulo) y encomienda una interpre-tación «en armonía con las citadas tradiciones», cuando la Carta re-conozca derechos resultantes de esas tradiciones constitucionalescomunes (art. 52.4), debiéndose además tener «plenamente encuenta las legislaciones y prácticas nacionales según lo especificadoen la Carta» (art. 52.6). Cabría plantearse, pues, si con base en elart. 53 debería considerarse que en el supuesto en que la Carta con-tuviera un derecho que en algún ordenamiento nacional tuviese unnivel de protección superior debería ceder aquélla su regulaciónpara aceptar la interpretación nacional que concediese a ese dere-cho un más intenso nivel de protección. De hecho, algunos autoresmuy concretos sostenían ya antes de esta disposición una teoría del


máximo estándar de protección que derivaba de la propia jurispru-dencia del Tribunal de Justicia (Besselink 1998). No parece, a nues-tro entender, que la contestación a esta cuestión pueda hacerse ensentido afirmativo. Ni por lo que respecta a la jurisprudencia del Tri-bunal de Justicia (Von Bogdandy 2000, 1324) ni tampoco a partir dela Carta. El art. 53 no garantiza en modo alguno una primacía delordenamiento que conceda un mayor nivel de protección al dere-cho fundamental en cuestión. Si así fuera se rompería el principiode primacía del Derecho Comunitario y representaría un riesgo a launidad del ordenamiento jurídico comunitario. Supondría ademásque un único ordenamiento interno condicionaría unilateralmentela interpretación de ese derecho para toda la Unión. Incluso pue-den existir supuestos en los que el nivel máximo de protección dedeterminados derechos puede resultar incompatible (por ejemplo,derecho a la vida versus derecho al aborto) o incluso hasta contra-rio a alguna de las libertades fundamentales del mercado único(prohibición del aborto versus libertad de prestación de servicios deuna clínica de un Estado miembro en el que el aborto sea legal).Aparte de ignorar por completo los diferentes intereses, valores, ob-jetivos y peculiaridades intrínsecas existentes en cada ordenamientojurídico. El art. 53 representa, más bien, una fuente para concretaren cada caso el nivel concreto de protección preciso que en el ám-bito competencial de la Unión exige el derecho en cuestión.

No representa, por tanto, una jerarquía de ordenes jurídicos ba-sada en el nivel más alto de protección concedido por cada cual alderecho de que se trate. Simplemente garantiza que la Carta no pue-da disminuir el nivel de protección que el derecho en cuestión ten-ga en su respectivo ordenamiento jurídico, sea el internacional, el dela Unión o el de los Estados miembros. Pero obviamente tanto los or-denamientos nacionales tomados individualmente como los ordena-mientos internacional y comunitario mantienen su autonomía, su in-terpretación y su aplicación propias. Dicho de otra forma, el nivel deprotección (elevado) garantizado por el art. 53 no afecta para nadaal ámbito de competencias comunitarias (3), ni a la jurisprudenciaya establecida por el TEDH para el ámbito del CEDH (4) ni muchomenos a las constituciones nacionales (5). Lo cual tampoco quieredecir que a la postre no derive en una cierta interacción de ordena-mientos que termine por retroalimentar mutuamente las interpreta-


ciones que se hagan en los respectivos ordenamientos a propósito dela protección de los derechos fundamentales.

3. Mantenimiento pleno del principio de primacía

del Derecho Comunitario: la no afección

de las competencias comunitarias

De la enumeración de ordenamientos sobre los que la Carta nopuede conllevar una reducción de su nivel de protección respectivaque recoge el art. 53 se coloca en primer lugar al Derecho de laUnión, por delante del Derecho Internacional y de las constitucio-nes de los Estados miembros. La Carta no puede conllevar, pues, unareducción del nivel de protección de los derechos fundamentalesque ya exista en el ámbito comunitario. No en vano, el Tribunal deJusticia ha desplegado desde mediados de la década de los setentauna rica jurisprudencia en materia de protección de los derechosfundamentales en el ámbito comunitario a través de su conocidaconsideración de esos derechos como principios generales del Dere-cho Comunitario que los consideró procedentes de instrumentos in-ternacionales como el CEDH, así como de las tradiciones constitu-cionales comunes de los Estados miembros (sentencia de 12 denoviembre de 1969, Stauder, 29/69, Rec., p. 419; sentencia de 17 dediciembre de 1970, Internationale Handelsgesellschaft, 17/70, Rec., p.1135; sentencia de 14 de mayo de 1974, Nold, 4/73, Rec., p. 491).

Resultan del todo punto infundados los temores que en algunosdebates de la Convención se plantearon a propósito de si esta cláu-sula podría significar en algún caso la puesta en duda del principiode primacía del Derecho Comunitario. El art. 53 se limita a regularel nivel de protección de los derechos recogidos en la Carta sin afec-tar para nada al ámbito de aplicación de la misma que se rige por loprevisto en el art. 51. Y sin afectar por tanto tampoco a las compe-tencias de la Unión, ya que ni las amplía ni las limita. Con todo, sípodría considerarse que la referencia al Derecho de la Unión pue-de producir cierta confusión, ya que la propia Cata también formaparte de ese Derecho de la Unión al considerarse por el Tratado deLisboa como jurídicamente vinculante. De hecho, algunos autoresconsideran que desde el mismo momento en que el art. 52.3 deja pa-


tente que el nivel de protección que concede el Derecho de laUnión puede ser más extenso que el concedido por el CEDH —eincluso de propio de la Carta— la referencia al Derecho de laUnión no aporta nada especial (Liisberg 2001, 38, nota 128).

La actuación de las instituciones, órganos u organismos comuni-tarios no se mide, por tanto, por el rasero de los derechos funda-mentales recogidos en las constituciones nacionales, sino por losconcretados en las disposiciones de la Carta (Liisberg 2001, 36-42).Otra cosa es que la Carta no pueda interpretarse en ningún caso enel sentido de reducir el nivel de protección que el Tribunal de Justi-cia haya podido conceder con anterioridad a un determinado dere-cho con base, por ejemplo, en la protección que daban a ese dere-cho las tradiciones constitucionales comunes de los Estadosmiembros. O que el nivel por el que en la práctica haya optado elTribunal de Justicia sea al menos el que, en caso de proceder el de-recho en cuestión del CEDH, haya establecido el TEDH. Pero nadatiene ello que ver ni con la primacía del Derecho Comunitario nicon un cambio del alcance de las competencias que los Estadosmiembros han atribuido a la Unión para la consecución de los ob-jetivos que le son propios. El ámbito del art. 53 se circunscribe tansólo a las disposiciones de la Carta («ninguna de las disposiciones dela presente Carta…»), por lo que de ninguna manera convierte a losderechos recogidos en una Constitución nacional en parámetro au-tomático de fijación del nivel de protección de ese derecho en laUnión.

Por el contrario, en la práctica, sí resultan imaginables situacio-nes en las que pueda plantearse la pertinencia de que un Estadomiembro pueda adoptar medidas que supongan una restricción auna libertad del mercado único basándose en la protección de underecho fundamental. Tal ha sido por ejemplo la situación quegrosso modo se ha dado en el asunto Schmidberger (sentencia de 12de junio de 2003, C-112/00, Rec., p. I-5659) sobre el bloqueo del co-rredor de Brenner donde el ejercicio del derecho de reunión pue-de entrar en colisión con la prohibición comunitaria de obstaculi-zar la libertad de circulación de mercancías. Con todo, también enestos casos parece fuera de toda duda que corresponderá al Tribu-nal de Justicia fijar la interpretación que el correspondiente dere-cho habrá de tener en el ámbito de la Unión, si bien a la hora de es-


tablecer su nivel de protección habrá de tener en cuenta lo previstoen el art. 53 y en ningún caso concederle con base en la Carta un ni-vel de protección inferior al que ya tuviera en el orden comunitario.Por otro lado, comoquiera que pueda tratarse de un derecho que,como es el caso del derecho de reunión, pudiera correspondersecon otro ya garantizado por el CEDH su sentido y alcance habrá deser igual al que le confiere dicho Convenio. Pero no por exigenciadel art. 53, sino como derivación expresa del art. 52.3.

4. Mantenimiento pleno de la jurisprudencia del TEDH:

la no afección de los convenios internacionales

de protección de los derechos humanos

El segundo de los ordenamientos enumerados por el art. 53 es elinternacional. La Carta no podrá interpretarse, así, como limitativao lesiva de los derechos humanos reconocidos por el Derecho In-ternacional y por los convenios internacionales de los que son partela Unión o todos los Estados miembros. Parece distinguirse, pues,entre derechos humanos reconocidos por el Derecho Internacionalen general y derechos humanos específicamente protegidos porconvenios internacionales de los que sean parte la Unión o todossus Estados miembros. Dentro de la primera categoría pueden in-cluirse principios generales del Derecho Internacional, como po-drían ser quizá el derecho a una indemnización en caso de expro-piación a nacionales de otro Estado tercero. Y en la segundacategoría se incluyen específicamente los convenios internacionalesen materia de derechos humanos, diferenciándose a su vez entreaquellos de los que pudiera ser parte la Unión y aquellos de los queson parte todos sus Estados miembros. Este último inciso sufrió unaadaptación en la Segunda Convención sustituyéndose la referenciaoriginaria de la Primera Convención («… convenios internaciona-les de los que son parte la Unión, la Comunidad o los Estados miem-bros…») por otra que excluye la referencia a la Comunidad(«… convenios internacionales de los que son parte la Unión o to-dos los Estados miembros») que lógicamente en el texto del Trata-do Constitucional era consecuente con la refundación de la Uniónque sería sucesora y continuadora de la anterior Comunidad Eu-


ropea (art. IV-438) y que con el Tratado de Lisboa mantiene su sen-tido. La Segunda Convención dejó además patente que, en caso detratarse de los Estados miembros, se hace referencia a convenios in-ternacionales de los que sean parte todos los Estados, mientras que laversión originaria se refería a los Estados miembros.

Esta referencia a los convenios internacionales sobre derechoshumanos de los que sea parte la Unión no tiene en la actualidad ex-cesiva repercusión práctica, ya que en realidad no lo es de ninguno.Sí tiene, empero, un importante potencial de desarrollo futuro apartir de la concesión de personalidad jurídica a la Unión, de lacontinuidad de la Unión respecto a la Unión Europea y la Comuni-dad Europea y sobre todo del mandato de adhesión de la Unión alCEDH (art. 6 TUE de Lisboa). En este sentido, la referencia expre-sa del art. 53 al CEDH («… en particular el Convenio Europeo parala protección de los Derechos Humanos y las Libertades Funda-mentales…») tiene una especial relevancia. En primer lugar, por-que efectivamente el Tratado de Lisboa atribuye a la Unión la com-petencia para la adhesión al mismo que, a juicio del Tribunal deJusticia, carece en la actualidad (dictamen 2/94 de 28 de marzo de1996, Rec., p. I-1759). En segundo lugar y no menos importante,porque efectivamente es un convenio internacional sobre derechoshumanos del que son parte todos los Estados miembros de laUnión. En realidad es el convenio internacional de protección dederechos fundamentales de referencia para la Unión y tambiénpara los Estados miembros. Tanto en lo que atañe a la determina-ción del nivel de protección que aquí nos ocupa como también enlo que afecta a la ya citada interpretación y alcance de los derechosrecogida en el art. 52.3.

Ahora bien, la referencia del art. 53 es únicamente a título deejemplo. Como establecen las Explicaciones del Praesidium, «semenciona, debido a su importancia». Y únicamente en relación conel nivel de protección. De ahí que nos parezca perfectamente ade-cuado que la Segunda Convención eliminara de las Explicacionesdel Praesidium la referencia a que «el nivel de protección ofrecidopor la Carta no podrá, bajo ningún concepto, ser inferior al garan-tizado por el CEDH, lo que trae como consecuencia que el régimende limitaciones establecido en la Carta no puede quedar por deba-jo del nivel previsto en el CEDH». No es que fuera incorrecto por su


contenido, pero no parece propio de la disposición que regula el ni-vel de protección (art. 53), sino más bien de aquella que de mane-ra específica se consagra a la cuestión de los límites de los derechosrecogidos en la Carta (art. 52). De ahí que la discusión también ha-bida en la Convención a propósito de si hubiera sido más pertinen-te hacer también referencia explícita a la jurisprudencia del TEDH—como de hecho hacía la propuesta inicial del Praesidium (CHAR-TE 4235/00 CONV 27, de 18 de abril de 2000, art. H.4)— pierdatambién buena parte de su razón, aunque desde luego no por losmotivos que algunos miembros de la Convención —como el repre-sentante del gobierno francés Braibant— quisieron ver en esa refe-rencia. En modo alguno, hubiera significado una carte blanche alTEDH para fijar con libertad los niveles de protección de los otrosordenamientos. Ya hemos visto que la función del art. 53 es otra.

En este sentido, otros textos internacionales diferentes al CEDHque podrían cobrar también cierta relevancia podría ser la Carta So-cial que el Preámbulo de la Carta cita, por cierto, de manera expre-sa. La interpretación de los derechos contenidos bajo la rúbrica desolidaridad (arts. 27-38) podrían reclamar por tanto una interpreta-ción cuyo nivel de protección no estuviera por debajo de aquélla.Con todo, a nadie se le escapan las debilidades formales y materia-les de la referida Carta Social.

5. Mantenimiento pleno del ámbito de competencias

de los Estados miembros: la no afección

de las constituciones nacionales

Y el tercero de los ordenamientos citados expresamente por elart. 53 es el de «las constituciones de los Estados miembros». A esterespecto, durante los debates en el seno de la Primera Convenciónemergieron en ocasiones posiciones que temían que esta disposi-ción sobre nivel (elevado) de protección pudiera tener como con-secuencia la necesidad de reformar las constituciones nacionalescuyo estándar de protección fuera inferior. Para algunos esta dispo-sición «calls into question the uniform application of Community, acardinal principle of the European integration process which essen-tially relies on the idea of a Community of law» (Vranes 2003, 11).


Incluso consideran que «this provision is diametrically opposed tothe constant jurisprudence of the ECJ according to which the lega-lity of Community law must not be questioned on the basis of natio-nal fundamental rights, but may only be ruled upon by the ECJagainst the yardstick of Community fundamental rights» (ibíd., 11).No es, en modo alguno, ése el objetivo de la cláusula. Su objetivoera simplemente que en el ámbito interno de cada Estado los dere-chos recogidos en la Carta no pudieran servir para sostener una re-ducción del nivel de protección existente en ese ordenamiento ju-rídico. Garantiza, por tanto, el mantenimiento del statu quo en laprotección de los derechos humanos.

En este sentido, la redacción del art. 53 de la Carta deja claro,bajo la fórmula de «en su respectivo ámbito de aplicación», que porlo que se refiere a las constituciones nacionales simplemente operacomo garantía de no empeoramiento del estándar de protecciónnacional por efecto de la Carta. Además, las Explicaciones del Prae-sidium son también suficientemente expresivas al concretar que «elobjeto de esta disposición es mantener el nivel de protección queofrecen actualmente en sus respectivos ámbitos de actuación [… ]el Derecho de los Estados miembros». Por último, por si quedara al-guna duda también la Comisión dejó expresamente establecido enuna Comunicación de 11 de octubre de 2000 sobre la naturaleza dela Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea que lapreocupación que pudieran tener algunos sobre el hecho de que laCarta pudiera obligar a algún Estado miembro a reformar su cons-titución nacional es infundada «y no precisamente por el efecto deninguna disposición general» —como la aquí tratada, por ejem-plo—, «sino por la definición de derechos que establece» y porque«es evidente que la Carta no sustituye a las Constituciones naciona-les en su ámbito de aplicación, por lo que se refiere al respeto de losderechos fundamentales al nivel nacional» (CHARTE 4956/00CONTRIB 355, de 18 de octubre de 2000; COM (2000) 644 final, de11 de octubre de 2000, p. 6).

Los Estados miembros tienen, en realidad, una doble vincula-ción en materia de derechos fundamentales: a sus respectivos orde-namientos internos y al que deriva del CEDH; a los que únicamen-te se incorporaría el de la Carta si el Estado aplica el Derecho de laUnión. Ello, con independencia del respeto de los respectivos ám-


bitos de aplicación material y territorial, tiende a provocar un inevi-table proceso de interacción mutua entre los diversos ordenamien-tos en liza. Probablemente, esta disposición mantenga e incluso in-cremente la influencia que el CEDH y las constituciones nacionalesejerzan en materia de derechos fundamentales sobre la Unión(Ugartemendía Eceizabarrena 2001, 120). Pero también es seguroque la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión ejercerá tam-bién su influencia en los propios ordenamientos nacionales. Así, noes de extrañar que algunos tribunales constitucionales nacionales serefieran, como ha sido por ejemplo el caso del nuestro, a derechosde nuevo cuño contenidos en la Carta —por tanto recogidos en sen-tido propio para el ámbito de la Unión y no para el de los Estadosmiembros— para interpretar el alcance de determinados derechosen el ámbito estrictamente nacional en supuestos en los que el Es-tado no aplica el Derecho Comunitario y, por tanto, queda fuera delámbito de aplicación de la Carta (por ejemplo, STC 292/2000, de30 de noviembre, en relación con el art. 18).

En otro orden de cosas, cabe preguntarse si no hubiera sido másadecuado referirse simplemente al «Derecho de los Estados miem-bros», en lugar de a «constituciones de los Estados miembros». Dehecho, las Explicaciones de la Carta siguen refiriéndose al «Dere-cho de los Estados miembros», pese a que la Convención modifica-ra la redacción inicial del precepto para referirse finalmente a lasconstituciones. Existen Estados en que, como es el caso del ReinoUnido, el término Constitución no termina de ser totalmente ajusta-do y la protección de los derechos humanos dentro de los Estadosmiembros no tiene por qué estar establecida tan sólo en la constitu-ción, especialmente la cuestión del nivel de protección que puedaconcedérsele al derecho en cuestión por los tribunales internos. Esquizá uno de los motivos que ha dado lugar a cierta confusión y aque algunos interesadamente quieran ver base para poder defenderun cierto valor prevalente de las constituciones que ponga en telade juicio el principio de primacía del Derecho Comunitario en ma-teria de derechos fundamentales.


6. Consideraciones finales: sobre la necesaria cooperación

entre los tribunales de los tres ordenamientos

implicados

Así las cosas, esta disposición de la Carta ha levantado en ladoctrina tanto preocupaciones desmedidas como esperanzas in-fundadas respecto a las relaciones de los derechos recogidos en laCarta con los protegidos en el CEDH y en las constituciones de losEstados miembros. Probablemente no hay motivos ni para la exa-gerada preocupación de unos ni para las desproporcionadas aspi-raciones de otros. Ni afecta a la protección de los derechos funda-mentales dentro de cada Estado miembro, salvo si aplican elDerecho de la Unión, ni tampoco pone en tela de juicio el princi-pio de primacía del Derecho Comunitario. Mucho menos repre-senta un riesgo para aquellos Estados miembros que, como los pa-í ses escandinavos o centroeuropeos, mantienen en determinadosderechos fundamentales un nivel de protección notablemente su-perior al existente en otros Estados miembros o al recogido en lajurisprudencia del TEDH.

En realidad, el art. 53 recoge simplemente el clásico principio denon regression, una garantía de bloqueo de cualquier reformatio inpeius dentro de la Unión en materia de derechos fundamentales demanera similar a como actúa el art. 53 del CEDH (en sentido con-trario, Alonso García 2002, 171-172; Vranes 2003, 12). Pero, obvia-mente, tan sólo en el ámbito de competencias propio de la Unión ysin afectar al resto de principios que regulan las relaciones jurídicasentre ordenamientos. Ahora bien, como recuerda U. Everling, deigual modo que es evidente que la Carta no puede servir para am-pliar competencias de la Unión (art. 51.2), debería también serloque la Carta tampoco puede servir para actuar en detrimento de laUnión al estilo de una vuelta a Solange I (Everling 2003, 225).

En realidad, no queda fuera de la intención de la Convención laintroducción a través de este precepto de una cierta prudencia po-lítica. Para algunos autores es en el fondo una disposición que satis-face el deseo político de dejar patente ante los electorados nacionalesque la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión no sustituye alas constituciones nacionales. Así, quien probablemente mejor y


más pormenorizadamente ha analizado este precepto ha buscadoun paralelismo con el estatuto de ciudadanía donde el Tratado de laComunidad Europea especifica que la ciudadanía europea no susti-tuye a la ciudadanía nacional, pese a que en ausencia de tal refe-rencia nadie podría sostener con seriedad que la ciudadanía euro-pea pudiera reemplazar a la nacional (Liisberg 2001, 52).

El art. 53 tiene, sin embargo, la difícil virtud de que todos pue-den ver en él lo que desean ver. Los procomunitarios ven a la Carta yal Derecho de la Unión a resguardo de quien tratase de erosionar-los a través de la acción de los tribunales constitucionales nacionalesen materia de derechos fundamentales. Los euroescépticos ven un fre-no a la interpretación dinámica del Tribunal de Justicia e inclusobase para poner a tiro el mismísimo principio de primacía del Dere-cho Comunitario. Los defensores de los derechos fundamentalesven, por el contrario, una posible fuente de interpretación dinámi-ca que permita una elevación del nivel de protección de los dere-chos fundamentales en la Unión y acaso por efecto reflejo tambiénen los ordenamientos internacional y nacional. E incluso un Estadomiembro que mantiene en su Constitución nacional una concep-ción del derecho a la vida que impide toda posibilidad de aborto vio—obviamente de manera errónea— una posibilidad para que el Tri-bunal de Justicia protegiera su posición (ibíd., 53).

Por otro lado, algunos autores han manifestado también una cier-ta preocupación por el hecho de que el texto final del art. 53 no re-cogiese la referencia que aparecía en las versiones previas relativas ala imposibilidad de interpretar la Carta como norma limitativa de losderechos humanos reconocidos en el CEDH «tal como ha sido inter-pretado por la jurisprudencia del TEDH» (Fernández Tomás 2008,120). Puede plantearse, a nuestro entender, la conveniencia o no deuna referencia explícita en este sentido. Puede cuestionarse tambiénsi fue acertada la eliminación de las Explicaciones del Praesidium dela Segunda Convención la referencia a que «el nivel de protecciónofrecido por la Carta no podrá, bajo ningún concepto, ser inferior algarantizado por el CEDH, lo que trae como consecuencia que el ré-gimen de limitaciones establecido en la Carta no puede quedar pordebajo del nivel previsto en el CEDH». Mas, dada la taxativa redac-ción del ya comentado art. 52.3 no hay margen interpretativo para te-mer ningún posible retroceso del estándar de protección de los dere-


chos («en la medida que la presente Carta contenga derechos que co-rrespondan a derechos garantizados por el Convenio Europeo parala Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades, su sentidoy alcance serán iguales a los que les confiere dicho Convenio»). Es más, dadala redacción del citado precepto («Esta disposición no impide que elDerecho de la Unión conceda una protección más intensa») lo que sí es evi-dente es que en todo caso en el ámbito comunitario cabe una pro-tección superior a la que en cada caso brinde el CEDH como umbralmínimo de protección. Nunca una protección menor.

Con todo, a la vista de los debates escuchados en la Convención yde algunos de los análisis doctrinales a que ha dado lugar el art. 53,parece claro que la redacción adoptada ha provocado un alto gradode confusión y deja abiertas algunas cuestiones de relevancia (Liis-berg 2001, 38-41), así como complicaciones interpretativas de ciertaentidad (Alonso García 2002, 171-181).

Pero en todo caso, se interprete como se interprete la letra delart. 53, la garantía de los derechos fundamentales ha de radicar a lapostre, como M. Carrillo concluye en su trabajo sobre esta cuestión,en un necesario diálogo a tres bandas entre las tres jurisdiccionesconstitucionales afectadas, a saber, la de los Estados miembros, la dela Unión Europa y la del TEDH (Carrillo 2006, 196). Con esta dis-posición se constata a las claras la interacción recíproca multinivelentre los respectivos ordenamientos jurídicos en liza y la ineludiblenecesidad de cooperación entre ellos. A la vez deja claro el caráctereminentemente dinámico de la interpretación de los derechos fun-damentales en el ámbito de la Unión.

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Artículo 54Prohibición del abuso de derecho

Ninguna de las disposiciones de la presente Carta podrá ser inter-pretada en el sentido de que implique un derecho cualquiera adedicarse a una actividad o a realizar un acto tendente a la des-trucción de los derechos o libertades reconocidos en la presenteCarta o a limitaciones más amplias de estos derechos y libertadesque las previstas en la presente Carta.


– Carta: arts. 51-53.

Antecedentes

– Artículos correspondientes a la versión en vigor del TUE ydel TCE: arts. 16 y 86.2 del TCE.

– Tratado por el que se establece una Constitución para Euro-pa: arts. II-114, III-122, III-166, III-167 y III-238.


COMENTARIO

Manuel López Escudero

Catedrático de Derecho Internacional PúblicoUniversidad de Granada

El art. 54, que traduce el adagio «ninguna libertad para los enemi-gos de la libertad», es un calco del art. 17 del Convenio Europeo deDerechos Humanos (CEDH) y se incluye en la Carta de DerechosFundamentales como una disposición orientada a garantizar su apli-cación cuando se invocan sus preceptos por personas que preten-den destruir los derechos protegidos por ella.

La prohibición del abuso del derecho es un principio general deDerecho que se aplica en los derechos internos de numerosos Esta-dos y en el Derecho Internacional y que se caracteriza por la reali-zación de un acto lícito con la finalidad de conseguir un objetivo oresultado ilícito. El concepto de abuso de derecho es más amplioque el de desviación de poder y conlleva la generación de perjuiciopara terceros.

En el Derecho Internacional de los derechos humanos, la prohi-bición del abuso de derecho es una cláusula habitual que apareceen los tratados internacionales aplicables en esta materia, como unmecanismo de salvaguardia frente a la invocación con finalidad des-tructiva de los derechos fundamentales. Así, el art. 30 de la Declara-ción Universal de Derechos Humanos establece que nada en ellapodrá interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno aEstados, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollaractividades o realizar actos tendentes a la supresión de los derechosy libertades proclamados en dicha Declaración. Esta disposición seretoma de forma casi literal en el art. 5 del Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos de 1996 y en el art. 5 del Pacto Interna-cional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966. Cla-ramente el objetivo de estas cláusulas era impedir que movimientostotalitarios resultaran beneficiados por la invocación de los dere-chos humanos protegidos en estos textos internacionales.


1. El abuso de derecho en el CEDH de 1950

El referente que ha servido de inspiración directa al art. 54 hasido el art. 17 del CEDH, cuyo tenor literal es el siguiente: «Ningu-na de las disposiciones del presente Convenio podrá ser interpreta-da en el sentido de que implique para un Estado, grupo o individuoun derecho de cualquiera a dedicarse a una actividad o a realizar unacto tendente a la destrucción de los derechos o libertades recono-cidos en el presente Convenio o a limitaciones más amplias de estosderechos y libertades que las previstas en el mismo».

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha des-arrollado una jurisprudencia no muy nutrida, pero de gran interés,con respecto a la aplicación del art. 17 del CEDH, especialmente enasuntos relacionados con la negación del derecho a la libertad deexpresión a grupos racistas o a negadores del Holocausto judío amanos de los nazis.

En un primer momento, la Comisión Europea de DerechosHumanos realizó una interpretación muy extensiva del art. 17, se-gún la cual si un individuo o un grupo entraban dentro del ámbi-to de aplicación de este precepto, perdían la posibilidad de invo-car cualquier Derecho del Convenio y su demanda debía serdeclarada inadmisible (Comisión Europea de Derechos Huma-nos, Informe de 2 de julio de 1957, Partido Comunista Alemán c.RFA, Annuaire de la Convention, vol. 1, p. 225). Sin embargo, elTEDH adoptó una interpretación menos extensiva del art. 17 enel asunto Lawless de 1961, referente a la detención de este activis-ta del IRA. En esta sentencia, el TEDH afirma que el art. 17 sóloconlleva la inaplicación a la persona de los derechos cuya invoca-ción le permitiría la destrucción de los derechos y libertades pro-tegidos por el Convenio. En el caso del Partido Comunista Ale-mán, entendió el Tribunal que se le denegó la invocación de losderechos protegidos por los arts. 9, 10 y 11 del CEDH, porque sureconocimiento le hubiera permitido a este partido actuar con ob-jeto de destruir los derechos amparados por el Convenio. Sin em-bargo, el reconocimiento de los derechos de los arts. 5 y 6 delCEDH no permite al señor Lawless con su ejercicio erosionar elConvenio y, por ello, concluyó el TEDH que el art. 17 era inapli-


cable en este caso (TEDH, sentencia de 1 de julio de 1961, Lawlessc. Irlanda, Serie A, núm. 3, Annuaire de la Convention, vol. 4, p. 430).

En el asunto Jersild, el TEDH sí aplicó el efecto guillotina del art. 17,que permite sancionar inmediata y definitivamente el abuso de de-recho (Cohen-Jonathan 2005, 720). En este caso, las palabras y acti-tudes racistas de un grupo de ciudadanos daneses hacia los negros,difundidas a través de un programa de televisión, llevaron al Tribu-nal a negar a este grupo el derecho a la libertad de expresión delart. 10 del CEDH, aunque el instigador del programa televisivo nofue considerado ni culpable ni responsable de esta acción (TEDH,sentencia de 23 de septiembre de 1994, Jersild c. Dinamarca, Serie A,núm. 298). La sentencia no cita expresamente el art. 17, pero sí re-fiere decisiones de la Comisión Europea que lo aplican. Otro casode aplicación fulminante del art. 17 es el asunto Lehideux, en el queel Tribunal reconoce la existencia de hechos incontestables, como elHolocausto, cuya negación o revisión se vería sustraída a la aplica-ción del art. 10 del CEDH (libertad de expresión) por la aplicacióndel art. 17. Asimismo, considera que la justificación de una políticapro nazi se beneficiaría de la protección del art. 10 (TEDH, senten-cia de 23 de septiembre de 1998, Serie A, 1998-VII, p. 26).

En otros casos, el TEDH es menos estricto y aplica el art. 17como un principio de interpretación para afirmar la necesidad deuna restricción a un derecho específico amparado por otra disposi-ción del CEDH. Otras veces, el TEDH realiza esta operación inspi-rándose indirectamente en el art. 17, pero sin llegar a nombrarlo.En este sentido, cabe mencionar la interesante y controvertida juris-prudencia del TEDH sobre la ilegalización de partidos políticos y sucompatibilidad con el art. 11 del CEDH.

En el asunto sobre el Partido de la Prosperidad turco (Refah Par-tisi), el TEDH se vio confrontado a una decisión de la Corte Consti-tucional de Turquía que declaró la disolución del Refah Partisi,puesto que se había convertido en el centro de actividades contra-rias al principio de laicidad y ordenó la transferencia de sus bienesal Tesoro Público. En cuanto al fondo, estimó que los partidos polí-ticos no escapaban a ciertas restricciones, puesto que están someti-dos al imperio de Derecho, y el principio de laicidad es una de lascondiciones para la democracia. En este sentido, utilizó las declara-ciones referentes a la introducción de un sistema jurídico separado


y a la institución de la teocracia (sharia), si es necesario mediante lafuerza, incluida la guerra santa (yihad). Para la Corte Constitucional,la referencia a la instauración de un sistema multi-jurídico por par-te de los miembros del Partido contradecía el sentimiento de perte-nencia a una nación con una unidad legislativa y judicial. En defini-tiva, para la Corte, cuando un partido político realizase actividadespara poner fin al orden democrático, la Constitución y las normasinternacionales de derechos humanos autorizarían su disolución.

El TEDH (sentencia de 13 de febrero, Refah Partisi y otros c. Tur-quía) determinó que la disolución de un partido político constituíaefectivamente una injerencia en la libertad de asociación. No obs-tante, de acuerdo con el art. 11.2 del CEDH, afirmó que las inje-rencias en la libertad de asociación están permitidas siempre y cuan-do reúnan una serie de condiciones previstas en la misma: dichasrestricciones han de estar previstas por la ley, han de responder a unobjetivo legítimo, y, finalmente, han de ser necesarias en una socie-dad democrática (TEDH, sentencias de 30 de enero de 1998, Parti-do Comunista Unificado de Turquía y otros c. Turquía, Recueil des arrêts etdécisions, 1998-I; de 25 de mayo de 1998, Partido Socialista c. Turquía,Recueil des arrêts et décisions, 1998-II). El Tribunal Europeo examinó silas condiciones requeridas se cumplían en el caso de la disolucióndel Partido Refah y, por lo que respecta a la necesidad de esta inje-rencia en el marco de una sociedad democrática, estudió previa-mente las siguientes cuestiones: a) si había una evidencia plausiblede que cualquier riesgo para la democracia era suficientemente in-minente; b) si los actos y declaraciones de los líderes del partido y elresto de los miembros eran imputables al partido en su conjunto; yc) si los actos y declaraciones imputables al partido proporcionabanel panorama de un modelo de sociedad incompatible con una so-ciedad democrática. En el marco de este análisis, el Tribunal estimóque cada Estado contratante puede, de acuerdo con las disposicio-nes del CEDH, tomar posición contra determinados movimientospolíticos en función de su experiencia histórica, habiendo optadoTurquía por la laicidad. A continuación, se mostró conforme con laCorte Constitucional turca estimando que, dada la importancia delrespeto de la laicidad en Turquía para la supervivencia del régimendemocrático, el programa del Refah Partisi para establecer la shariaera incompatible con los principios fundamentales de la democra-


cia, con principios como el pluralismo político y la evolución cons-tante de las libertades públicas. El TEDH, por tanto, sienta la tesisde que, cuando el pluralismo de las ideas y los partidos, que es in-herente a la democracia, está en peligro, el Estado puede impedir larealización o continuación del proyecto político que ha generadoese peligro. Esta tesis es ciertamente interesante, a la par que peli-grosa: la democracia y sus principios imperan, de modo que, en arasde su aseguramiento, caben injerencias como la realizada en este su-puesto (Quesada Alcalá 2005, 8).

Además, el TEDH consideró que el asunto Refah Partisi no ex-cluía el recurso a la fuerza para llevar a cabo su proyecto y mantenerel sistema discriminatorio previsto, siendo sus planes incompatiblescon el concepto de sociedad democrática. Teniendo en cuenta lasoportunidades reales de poner dichos planes en práctica que teníaeste partido, lo que suponía un peligro inmediato para la democra-cia, el Tribunal Europeo estimó que la pena impuesta por la CorteConstitucional respondía razonablemente a una necesidad social.

En la sentencia Refah Partisi no se menciona el art. 17, pero el ra-zonamiento del TEDH para considerar o no justificada la restric-ción del derecho de asociación del art. 11 del CEDH se inspira en laidea de abuso de derecho. Lo mismo ocurre con dos asuntos poste-riores sobre ilegalización de partidos políticos en Letonia (TEDH,sentencia de 17 de junio de 2004, Zdanova c. Letonia, demanda28278/00) y en Rumanía [TEDH, sentencia de 3 de febrero de2005, Partidul Comunistilor (Nepeceristi) y Ungureanu c. Rumanía], enlos que el TEDH considera injustificadas en el art. 11.2 del CEDHlas medidas restrictivas adoptadas por ambos Estados contra parti-dos comunistas, porque éstos no compartían el ideario democráticopero no habían llevado a cabo actuaciones efectivas que pusieran enpeligro los sistemas democráticos de ambos países.

Por último, hay que mencionar el asunto Garaudy (TEDH, Deci-sión de inadmisibilidad de 24 de junio de 2003, Garaudy c. Francia),referente a este escritor que había publicado un libro en el que ne-gaba la historicidad de las cámaras de gas y del genocidio judío. ElTEDH analiza las afirmaciones vertidas por el señor Garaudy en suobra, destacando que los objetivos del demandante no se limitan auna crítica, sino que tienen un objetivo racista muy marcado, por loque una gran parte del contenido de la obra así como su tono ge-


neral van en contra de los valores fundamentales del Convenio, re-cogidos en su Preámbulo: la justicia y la paz. Por ello, consideró queel recurso del demandante al art. 10 de la Convención, dedicado ala libertad de expresión, respecto de los elementos atinentes a la ne-gación de los crímenes contra la humanidad, no es posible, deacuerdo con el art. 17, que recoge el abuso del derecho. El Tribunalestimó, por tanto, que las condenas de los tribunales internos fran-ceses eran compatibles con el Convenio y consideró la demandacomo manifiestamente mal fundada.

2. El abuso de derecho en la Unión Europea

y la incidencia del art. 54

En el ámbito del Derecho de la Unión, el desarrollo del concep-to de abuso del derecho es aún incipiente y, en ningún caso, en-contramos en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Co-munidades Europeas (TJCE) pronunciamientos en los que el abusode derecho constituya una barrera contra los enemigos de los dere-chos humanos que pretenden beneficiarse de ellos como parte desu estrategia para destruirlos. Como en el Derecho de la Unión Eu-ropea no ha existido catálogo de derechos fundamentales y un sis-tema general de protección, el abuso de derecho no ha sido utiliza-do como en el CEDH. El procedimiento de sanción contra losEstados que cometan violaciones graves de los derechos humanos,previsto en el art. 7 del Tratado de la Unión Europea (TUE), no escatalogable como un supuesto de abuso de derecho.

En la jurisprudencia del TJCE, el abuso de derecho aparececomo un principio general destinado a impedir que el titular de underecho conferido por el ordenamiento comunitario lo ejercite conobjeto de obtener con él unos resultados injustificados o ilícitos, elu-diendo la aplicación de normas nacionales.

El TJCE ha establecido una jurisprudencia reiterada según lacual un Estado miembro está facultado para adoptar medidas desti-nadas a impedir que, aprovechando las posibilidades creadas por elTratado de la Comunidad Europea (TCE), los interesados invoquenel Derecho Comunitario de forma abusiva o fraudulenta para evitarla aplicación de su legislación nacional (TJCE, sentencia de 9 de


marzo de 1999, Centros, C-212/97, Rec., p. I-1459, apartado 24; en elámbito de la libre prestación de servicios, las sentencias de 3 de di-ciembre de 1974, Van Binsbergen, 33/74, Rec., p. 1299, apartado 13;de 3 de febrero de 1993, Veronica Omroep Organisatie, C-148/91, Rec.,p. I-487, apartado 12, y de 5 de octubre de 1994, TV10, C-23/93,Rec., p. I-4795, apartado 21; en materia de libertad de estableci-miento, sentencias de 7 de febrero de 1979, Knoors, 115/78, Rec., p.399, apartado 25, y de 3 de octubre de 1990, Bouchoucha, C-61/89,Rec., p. I-3551, apartado 14; en materia de libre circulación de mer-cancías, la sentencia de 10 de enero de 1985, Leclerc y otros, 299/83,Rec., p. 1, apartado 27; en materia de Seguridad Social, la sentenciade 2 de mayo de 1996, Paletta, C-206/94, Rec., p. I-2357, apartado24; en materia de libre circulación de trabajadores, la sentencia de21 de junio de 1988, Lair, 39/86, Rec., p. 3161, apartado 43; en ma-teria de Política Agrícola Común, la sentencia de 3 de marzo de1993, General Milk Products, C-8/92, Rec., p. I-779, apartado 21; enmateria de derecho de sociedades, sentencia de 12 de mayo de1998, Kefalas y otros, C-367/96, Rec., p. I-2843, apartado 20).

La aplicación del principio de abuso de derecho sólo puede pro-ducirse en circunstancias excepcionales en el Derecho Comunita-rio, por el sistema de relaciones entre el ordenamiento comunitarioy los ordenamientos de los Estados miembros, tal como lo ha perfi-lado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia desde hace décadas.La inaplicación de una norma nacional tras invocar un derecho re-conocido por el ordenamiento comunitario es la consecuencia normaldel principio de supremacía del Derecho Comunitario (conclusionesdel abogado general Tizzano en el asunto en que recayó la senten-cia de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02, Rec., p. I-9925,punto 112). Para que pueda aplicarse el abuso de derecho todavíadebe resultar de una serie de circunstancias objetivas que, a pesarde que se han respetado formalmente las condiciones previstas porla normativa comunitaria, no se ha alcanzado el objetivo perseguidopor dicha normativa (TJCE, sentencia de 14 de diciembre de 2000,Emsland-Stärke, C-110/99, Rec., p. I-11569, apartado 52; Centros, an-tes citada, apartado 25, y de 21 de noviembre de 2002, X e Y, C-436/00, Rec., p. I-10829, apartado 42). Es decir, es preciso deter-minar si el interesado, al invocar la norma comunitaria que atribuyeel derecho controvertido, traiciona su espíritu y su alcance.


En el asunto Zhu y Chen, por ejemplo, el TJCE no apreció abusode derecho en el hecho de que la señora Chen, residente en el Rei-no Unido, se desplazara a Irlanda del Norte para que su hija nacie-ra allí y adquiriese la nacionalidad de otro Estado miembro, reali-zando el desplazamiento en ejercicio de la libre circulación detrabajadores que garantiza el TCE. Por el contrario, el Tribunal síapreció abuso de derecho en el hecho de que un agricultor perci-biera restituciones a la exportación no diferenciadas por la exporta-ción de productos a base de fécula de patata y de almidón de maíza Suiza durante los meses de abril a junio de 1987 y los reintroduje-ra en la Comunidad, inmediatamente después de su despacho alconsumo en dicho país tercero, en el marco del régimen de tránsi-to comunitario externo, habiéndolos despachado al consumo sinque se hubiera acreditado un incumplimiento de las disposicionesnormativas, previa percepción de los derechos e impuestos a la im-portación. Esta operación fue considerada por el Tribunal una prác-tica abusiva por parte de dicho exportador comunitario (TJCE, sen-tencia de 14 de diciembre de 2000, Emsland-Stärke, C-110/99, Rec.,p. I-11569, apartado 59).

En algunos importantes asuntos sobre distintas cuestiones deaplicación de normas fiscales comunitarias, el TJCE ha aplicado,también, este principio de abuso de derecho, refiriéndose al «prin-cipio general del Derecho comunitario según el cual el abuso dederecho está prohibido». Los justiciables no pueden invocar las nor-mas del Derecho Comunitario de manera abusiva o fraudulenta. Laaplicación de estas normas no puede extenderse hasta llegar a cu-brir prácticas abusivas, esto es, operaciones que no se realicen en elmarco de transacciones comerciales normales, sino únicamentepara beneficiarse abusivamente de las ventajas establecidas en el De-recho Comunitario (TJCE, sentencias de 21 de febrero de 2006, Ha-lifax y otros, C-255/02, Rec., p. I-1609, apartados 68 y 69; de 6 deabril de 2006, Agip Petroli, C-456/04, Rec., p. I-3395, apartados 19 y20, y de 12 de septiembre de 2006, Cadbury Schweppes y CadburySchweppes Overseas, C-196/04, Rec., p. I-7995, apartado 35; y de 5 dejulio de 2007, Kofoed, C-321/05, apartado 38).

La introducción del art. 54 viene a reforzar la aplicación de esteprincipio general del abuso del derecho que utiliza el TJCE, pero suimportancia no reside en esto. En efecto, con el art. 54 de la Carta


de Derechos Fundamentales la Unión Europea se dota de un ins-trumento para evitar que los derechos enunciados en ella sean in-vocados por quienes sólo pretenden destruirlos. Se trata, por consi-guiente, de una utilización de la noción de abuso del derecho queresulta novedosa en el Derecho de la Unión Europea.

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