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CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN. Cumplimiento de un deber (art. 34 inc. 4° del C.P.). Noción. Diferencias con el ejercicio legítimo de un cargo público.

Ejercicio legítimo de un cargo público (art. 34 inc. 4° del C.P.). Noción.

Diferencias con el cumplimiento de un deber. EXCESO EN LAS CAUSAS

DE JUSTIFICACIÓN (art. 35 del C.P.): noción. Exceso en el ejercicio

legítimo de un cargo público: pautas objetivas para su determinación.

POLICÍA ADMINISTRATIVA. Uso del armamento por parte del personal

policial. Marco normativo. Empleo de la fuerza pública: pautas para el

examen de lo justificado o excesivo.

I. La diferencia que existe entre el cumplimiento de un deber y el ejercicio

legítimo de un cargo como causas de justificación reguladas en el inc. 4° del art. 34 del CP., es la que va entre las obligaciones impuestas al individuo en

atención a circunstancias particulares y las facultades y obligaciones inherentes a

un cargo público. Se actúa en cumplimiento de un deber jurídico, según el

concepto del artículo 34, inciso 4º, cuando la ley -en su amplio sentido de regla

jurídica- le impone a un individuo, expresa o implícitamente, la obligación de

actuar o de omitir de una manera que es formalmente delictiva; la obligación

impuesta al testigo de decir la verdad de lo que se supiere, aunque su dicho

lesione el honor ajeno; la obligación impuesta al profesional de guardar secreto,

aunque formalmente incurra en la omisión de prestar testimonio castigada por el

artículo 243 del Código Penal. Consecuentemente, es legal la obligación

impuesta directamente por la ley, en el sentido amplio de constitución, ley, reglamento u ordenanza, no quedando comprendidos los deberes derivados de una convención particular o de un cargo público. Se trata siempre de un

conflicto entre dos obligaciones legales, en el cual, frente a la ley prohibitiva

general que representa el tipo delictivo, prevalece la ley autoritativa especial, de

igual o superior jerarquía constitucional que aquélla. Por su parte, el ejercicio

legítimo de un cargo implica el ejercicio del propio poder de decisión o

ejecución correspondiente a un cargo público, y debe ser legítimo. La legitimidad

supone la legalidad del título en cuya virtud el autor desempeña el cargo y la

legalidad de su ejercicio en el caso concreto. Lo primero requiere que la

autoridad no haya sido usurpada (C.P. 246). El ejercicio es legal si el autor obra

en materia de su competencia y no lo hace con abuso de autoridad (C.P., 248 y

251), ni con exceso en la acción, sea en el modo o en la medida de su ejercicio.

II. El exceso en la justificación (art. 35, C.P.) se configura cuando se

transgreden los límites impuestos por la ley o la necesidad, al tornarse

desproporcionada la acción en su cotejo con lo autorizado por la ley o lo exigido

por la necesidad..

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III. Tratándose del ejercicio legítimo de un cargo público, se dispone de mayores estándares objetivos para determinar el margen de lo necesario o de lo

legal, a partir del cual la acción desborda el coto de lo aceptado por el derecho,

en comparación con otras causas de justificación (legítima defensa y estado de

necesidad). Ello se debe a que es propio de un estado de derecho que el conjunto

de atribuciones de los funcionarios resulte materia reglada, con porcentajes de

discrecionalidad más acotados. Máxime cuando se trata de agentes que se

encuentran habilitados para el empleo de la fuerza pública para alcanzar los

cometidos propios de la función. De allí que en materia tan delicada, la

regularidad en el ejercicio del cargo debe ser analizada ponderando las pautas

resultantes de la normativa aplicable, las instrucciones de la superioridad, la

naturaleza del instrumento utilizado y de la acción que el funcionario procuraba evitar o detener.

IV. La Circular de Dependencia nº 2 del 12/01/04, emanada de la División de

Armamentos y Equipos de la Policía de la Provincia de Córdoba y las

instrucciones recibidas por los agentes policiales configuran el marco normativo

para el uso de armas de fuego.

V. El empleo de la fuerza pública no es una cuestión puramente discrecional, ya

que, si bien por un lado no puede prescindirse de la necesidad del uso de un arma

para impedir o hacer cesar el hecho que motiva la actuación funcional; por otro,

tampoco pueden inobservarse las instrucciones relacionadas a determinadas armas que proporcionan las pautas a obedecer por el agente. La expresa indicación sobre el tipo de uso para el que está concebida una determinada arma

que se provee al personal, como así también el modo en que debe utilizarse y

las consecuencias que se derivan de su empleo incorrecto, constituyen claras y

dirimentes pautas en el examen de lo justificado o excesivo, ya que conforma sin

dudas una de las reglas que delimitan la actuación policial. Postular

dogmáticamente la prerrogativa del uso de la fuerza pública como convalidante

de toda agresión o defensa ejercidas por el empleado policial, restando mérito a

las enseñanzas e instrucciones brindadas en la formación recibida, constituye un

razonamiento débilmente apoyado sobre sólo una de las variables que se

conjugan en el análisis del exceso en la conducta inicialmente justificada. Es que,

de lo contrario, se excluiría todo análisis que avanzara más allá de la mera

constatación formal de que el policía haya causado el resultado típico en el ejercicio de su cargo, prescindiendo del contenido de éste, y el alcance de sus

atribuciones y deberes.

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T.S.J., Sala Penal, S. n° 184, 06/08/2010, “AGUIRRE, Gustavo Celestino ps.a. abuso de arma agravado reiterado -Recurso de Casación-”. Vocales: Cafure

de Battistelli, Tarditti y Blanc G. de Arabel.

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SENTENCIA NUMERO: CIENTO OCHENTA Y CUATRO

En la Ciudad de Córdoba, a los seis días del mes de agosto de dos mil diez,

siendo las nueve horas, se constituyó en audiencia pública la Sala Penal del

Tribunal Superior de Justicia, presidida por la señora Vocal doctora Aída

Tarditti, con asistencia de las señoras Vocales doctoras María Esther Cafure

de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, a los fines de

dictar sentencia en los autos “AGUIRRE, Gustavo Celestino p.s.a. Abuso de

arma agravado reiterado -Recurso de Casación-" (Expte. "A" 5/09), con

motivo del recurso de casación interpuesto por el Dr. Eduardo A. Cuneo,

abogado defensor del imputado Gustavo Celestino Aguirre en contra de la

Sentencia Número Ochenta y Seis del treinta de diciembre del dos mil siete,

dictada por la Cámara Criminal y Correccional de Villa Dolores, provincia de

Córdoba.

Abierto el acto por la Sra. Presidente se informa que las cuestiones a

resolver son las siguientes:

1º) ¿Ha sido erróneamente aplicado el art. 35 del CP?

2º) ¿Es nula la sentencia por falta de fundamentación del elemento subjetivo?

3º) ¿ Qué solución corresponde dictar?

Las señoras Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Doctoras

María Esther Cafure de Battistelli, Aída Tarditti y María de las Mercedes Blanc

de Arabel.

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A LA PRIMERA CUESTION:

La señora Vocal doctora Maria Esther Cafure de Battistelli dijo:

I.- Por Sentencia nº 86, del 30 de diciembre del año 2007, la Cámara

Criminal y Correccional de Villa Dolores resolvió, en lo que aquí interesa: “...II)

Declarar a Gustavo Celestino Aguirre, autor penalmente responsable del delito

de Lesiones Culposas (arts. 94 del C.P.) por el hecho que le atribuyera la

Requisitoria Fiscal de fs. 142/149, imponiéndole la pena de seis meses de prisión

en forma de ejecución condicional, debiendo durante el término de la condena

fijar domicilio, del que no podrá ausentarse sin autorización previa y

comparecer ante este Tribunal, del uno al cinco de cada mes, e inhabilitación

especial para el desempeño de cargo policial por el término de dos años, con

costas (arts. 5, 9, 20, 26, 27 bis inc. 1º, 40, 41 del C.P., 412, 550 y 551 del

C.P.P.)...” (fs. 252/279)-.

II.- El Dr. Eduardo Cuneo, en ejercicio de la defensa de Gustavo Celestino

Aguirre, interpone recurso de casación en contra del decisorio de mención,

encauzándolo en ambos motivos casatorios (art. 468 inc. 1ero. y 2do. del C.P.).

1.- Bajo el motivo sustancial de casación, el impugnante se agravia de la

calificación legal otorgada al hecho que se tuvo por acreditado, toda vez que a su

entender la conducta de Aguirre se encontraba enmarcada en el obrar justificado

regulado en el art. 34 inc. 4 del C.P.

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En primer lugar refiere que el hecho de que se haya encuadrado la

conducta del imputado como “lesiones graves” (sic) según el art. 94 del C.P. por

aplicación del art. 35 no debe llevarnos a confundir que la conducta que se

entiende acreditada es de estructura culposa ya que estamos en presencia de una

conducta dolosa con un exceso en la intensidad de la misma el cual, si adquiere

contornos de culpabilidad. Señala que para concluir en esto el Sr. Juez rechaza la

postura de que se está en presencia de una conducta regulada por el art. 34 inc. 4

del C.P., específicamente en la hipótesis del ejercicio de un deber, aceptando que

hay ejercicio legítimo de un cargo con las características ya referidas del art. 35

del C.P.

Se queja de que el sentenciante atribuye a su defendido como conclusión

cierta que su obrar fue excesivo “...toda vez que no agotó otros medios posibles

para la aprehensión de Martínez como hubiera sido perseguirlo con los móviles

policiales, ir a buscarlo a su casa o a su domicilio, ya que lo conocía, y que a

ello se suma la inexistencia de legítima defensa propia de terceros...”.

Señala que este catálogo de circunstancias que acreditarían por acción u

omisión el obrar excesivo de Aguirre, desatiende que, tal como lo han expresado

testigos policiales en la causa, como los comisarios Contreras y González y el

perito Galione, el personal policial se encuentra autorizado y obligado a la vez a

actuar cada vez que entienda vulnerado el orden jurídico público, y esto, según la

reglamentación de la ley de creación de la Policía de la Provincia de Córdoba, no

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es una cuestión que quede librada al arbitrio del agente público, a punto tal que

su inacción puede ser severamente castigada.

Explica que dentro de dicha autorización se encuentra la de hacer uso del

arma que provee la repartición, ya sea en defensa propia o de terceros o, por

ejemplo, para impedir la fuga de un supuesto autor. Este último supuesto es una

hipótesis reconocida y aceptada por la totalidad del personal policial que

testimonió en autos, como así también por lo que dispone el orden jurídico

vigente, a lo que se suma los consejos y reglamentaciones que,

independientemente de su fuerza normativa obligatoria, son un faro señero en

esta cuestión y que está dado por las recomendaciones de las Naciones Unidas

mencionadas en la obra “Cuestiones Particulares de la imprudencia en el Derecho

Penal” (Julio Maier, compilador, pag. 90).

Entiende que de lo expuesto se desprende la legitimidad del obrar policial

con uso de arma incluido para impedir la fuga de quien ha participado o se cree

seriamente que ha participado en un hecho ilícito. Por ello, refiere que lo único

que tiene sentido analizar es si ese permiso o autorización que el sistema legal le

brinda al personal policial, que, al decir de Galione, hasta alcanza la autorización

de disparar al cuerpo como efecto intimidante para el que huye, diferenciándose

tan solo la distancia para el uso del disparo, lo cual dependerá del tipo de

cartucho utilizado, con lo cual la autorización legal referida según Galione, perito

policial y Contreras y González, acepta, como parte de la misma, que el

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disparo no solo sea dirigido al cuerpo sino que además, alcance al cuerpo del

supuesto infractor “para que sienta el efecto del perdigón”.

Esta cuestión convierte el accionar de Aguirre en alguna de las hipótesis

del art. 34 inc. 4, o es un supuesto de atipicidad en el marco de la tipicidad

conglobante en la teoría del profesor Zaffaroni por la existencia de un permiso

externo al orden jurídico penal, pero bajo ningún supuesto se puede aceptar que

el obrar de autos es típico y antijurídico por la sola evaluación de que Aguirre

tenía la posibilidad de encomendar la persecución de Martínez a otros móviles

policiales o porque conocía su domicilio ya que eso supone eliminar el análisis

sobre la prudencia y el sentido común del accionar policial por la sola

circunstancia de que “para qué voy a actuar mejor espero y lo busco en su casa”;

la mesura y la prudencia del acto policial deben ser analizadas en el marco de las

circunstancias fácticas en que se cumple el acto de servicio teniendo en cuenta

los antecedentes del mismo, las características personales de quien participa en el

mismo, la intensidad ilegal del hecho que justifica la persecución y

fundamentalmente con lo que se ha denominado “el poder de apreciación del

policía” y en este sentido el poder de apreciación de Aguirre que en ese momento

es el de haber sido momentos antes partícipe-víctima conjuntamente con tres

compañeros más del accionar violento de más de cincuenta personas entre las

cuales se encontraba el perseguido, accionar éste que, tal como lo acepta el

propio sentenciante y manifiestan los testimonios policiales fue prolongado,

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brutal y sanguinario para las fuerzas del orden, a punto tal que Aguirre para

modificar la conducta colectiva de un grupo de treinta personas se vio obligado a

realizar un disparo al aire en forma intimidante, lo cual demuestra también según

su testimonio la ponderación de las distintas situaciones funcionales que vivió en

esas circunstancias.

Ahora bien, continúa, si todo el cuadro generalizado de conmoción y

violencia pública desbordada que se tiene por cierto y sucedido en la localidad de

Mina Clavero, según lo que se da por cierto en la propia sentencia, no constituye

un entramado que de pie al ejercicio por parte del personal policial actuante de la

facultad de disparar o hacer uso del arma para quien se da a la fuga, luego de

haber protagonizado preponderantemente los incidentes referidos, debemos

preguntarnos cuál es entonces la hipótesis que según grafica el comisario

González “cuando no alcanza la voz y el cuerpo estamos facultados a hacer uso

del arma para impedir la fuga de los supuestos autores”.

Refiere que la conclusión a la que arriba el sentenciante y que se impugna

en este punto resulta una cuestión dirimente, toda vez que al evaluar que no es

plena la existencia de la causa de justificación del obrar funcional de Aguirre,

resuelve su tipicidad y antijuridicidad y por lo tanto su reproche penal.

Por todo lo expuesto, propugna el cambio de calificación legal de la

conducta de Aguirre, enmarcando su accionar en el obrar justificado regulado en

el art. 34 inc. 4 del C.P.

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III. La sentencia dio por acreditado que “el día nueve de abril del año dos

mil cinco, siendo las siete horas, el prevenido Sargento Primero Gustavo

Celestino Aguirre ingresó al turno de la guardia en la Comisaría Distrito Mina

Clavero, para desempeñarse en la función de oficial de Servicio por el término

de veinticuatro horas. Que minutos antes de las siete horas del día diez de dicho

mes y año, salió de la Comisaría en un móvil identificable marcar Renault

modelo Clio, acompañando al Of. Insp. Carlos Jesús Ariza y Agte. Javier Rúa

quienes estaban realizando un procedimiento por disturbios en Av. San Martín

esquina intendente Vila de la localidad de Mina Clavero. Tras colaborar en esa

circunstancia, el prevenido Sargento Primero Aguirre con su compañero

salieron en el móvil policial en persecución de los partícipes en el disturbio, dos

de los cuales habían sido identificados como los hermanos Pablo y Federico

Martínez, por pasaje Pampa de Pocho en sentido Este-Oeste, en tanto que un

móvil policial que no fue suficientemente individualizado lo hacía por calle

Comechingones en sentido Sur-Norte y otro móvil policial marca Fiat Siena,

conducido por el Cabo César Martín Pereyra lo hacía por esta última arteria en

sentido Norte-Sur. Que los tres móviles policiales convergen en la intersección

del pasaje Pampa de Pocho y calle Comechingones, deteniéndose el móvil

Renault Clio en la primera arteria, en tanto que los otros dos móviles se

estacionan por calle Comechingones. Ante la presencia del móvil que le

interceptaba el paso, el menor Federico Alexis Martínez, que transitaba por

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calle Pampa de Pocho hacia el Este decide huir hacia el Oeste, hacia la

mencionada intersección. Que en ese momento el Sargento Ayudante Gustavo C.

Aguirre que había descendido del móvil Renault Clio, le da la voz de alto, al

mismo tiempo que, sin que las circunstancias lo ameritaran y desde una

distancia inferior a quince metros, le efectúa un disparo con la escopeta tipo

Itaca que estaba cargada con cartuchos con perdigones de goma dirigidos hacia

las piernas de Martínez, provocándole cuatro lesiones circulares de carácter

leves en la pierna izquierda. Finalmente Aguirre y su compañero trasladaron al

menor Martínez en el móvil policial hasta la comisaría de Mina Clavero, donde

quedó alojado".

IV. Al momento de calificar legalmente el hecho, el juzgador entendió que

el obrar de Aguirre debía ser analizado a la luz de la causa de justificación del

ejercicio legítimo de un cargo. Ello así, por cuanto entendió que no había duda

alguna de que Aguirre actuó conforme las obligaciones inherentes al cargo

policial que detentaba, aunque consideró que su obrar fue excesivo, toda vez

que no agotó otros medios a su alcance para lograr la aprehensión de Martínez,

que hubiesen evitado la lesión de éste. El sentenciante descartó que el encartado

se encontraba en una situación de legítima defensa propia o de terceros, a la vez

que consideró que antes de disparar su arma contra Martínez debió procurar

perseguirlo a pie o en el móvil en que se trasladaba con Barrionuevo, o requerir

colaboración a Pereyra que se encontraba en el lugar, también a bordo de un

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móvil policial o a la dotación del tercer móvil presente en la zona o, finalmente,

buscar a Martínez en su domicilio, que conocía perfectamente. Señala el a quo

que nada de esto hizo Aguirre; directamente y en forma apresurada disparó en

contra de Martínez cuando tal conducta no era necesaria, excediendo así los

límites que el ejercicio legítimo de su cargo policial le imponía, de lo cual tuvo

plena conciencia, pues la formación especial que ha recibido le imponía conocer

el contenido de la circular de Dependencia nº 2 del 12/01/04. Por lo expuesto,

entendió que se encontraba frente a un exceso en el legítimo ejercicio del cargo,

que traslada la cuestión a las prescripciones del art. 35 del CP. Siguiendo los

dictados de esta norma, concluyó que el agente debía responder por la forma

culposa del ilícito, si estuviera prevista, lo que no sucede en el caso del delito de

abuso de armas (por no admitir la forma culposa). Sin embargo, señaló que dado

el carácter subsidiario de éste delito, subsiste aún la forma culposa de las lesiones

que Aguirre le provocara a Martínez, siendo éste el delito (lesiones culposas) por

el que entiende que debe responder el encartado (fs. 276/277).

V. El núcleo del agravio traído por el defensor evidencia su

disconformidad con la solución del decisorio en orden al encuadre jurídico del

hecho al que arribó el Tribunal de juicio, por entender que la conducta de su

defendido se encontraba enmarcada en el obrar justificado regulado en el art. 34

inc. 4 del CP, específicamente en “el cumplimiento de un deber”.

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1.a. De manera preliminar y para una eficiente comprensión de la decisión

del tribunal debe recordarse la diferencia que existe entre el ejercicio legítimo de

un cargo y el cumplimiento de un deber como causas de justificación reguladas

en el inc. 4° del art. 34 del CP.

Enseña Núñez, que “la diferencia entre uno y otro caso es la que va entre

las obligaciones impuestas al individuo en atención a circunstancias particulares

y las facultades y obligaciones inherentes a un cargo público. Se actúa en

cumplimiento de un deber jurídico, según el concepto del artículo 34, inciso 4º,

cuando la ley –en su amplio sentido de regla jurídica- le impone a un individuo,

expresa o implícitamente, la obligación de actuar o de omitir de una manera que

es formalmente delictiva; la obligación impuesta al testigo de decir la verdad de

lo que se supiere, aunque su dicho lesione el honor ajeno; la obligación

impuesta al profesional de guardar secreto, aunque formalmente incurra en la

omisión de prestar testimonio castigada por el artículo 243 del Código Penal...”

(NÚÑEZ, Ricardo C.;Tratado de Derecho Penal Argentino, Ed. B.A., Bs.

As.,1959,T.I, pág. 400/401).

Consecuentemente, ha dicho que “Es legal la obligación impuesta

directamente por la ley en el sentido amplio, de constitución, ley, reglamento u

ordenanza, no quedan comprendidos los deberes derivados de una convención

particular o de un cargo público... . Se trata siempre de un conflicto entre dos

obligaciones legales, en el cual, frente a la ley prohibitiva general que

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representa el tipo delictivo, prevalece la ley autoritativa especial, de igual o

superior jerarquía constitucional que aquélla” (NÚÑEZ, Ricardo C., Manual de

Derecho Penal, Ed. Lerner, Córdoba, 2009, 5º ed. actualizada por R. Spinka, T. I,

pág. 171).

Por su parte, el ejercicio legítimo de un cargo implica “el ejercicio del

propio poder de decisión o ejecución correspondiente a un cargo público”. “El

ejercicio del cargo debe ser legítimo. La legitimidad supone la legalidad del

título en cuya virtud el autor desempeña el cargo y la legalidad de su ejercicio

en el caso concreto. Lo primero requiere que la autoridad no haya sido

usurpada (C.P. 246). El ejercicio es legal si el autor obra en materia de su

competencia y no lo hace con abuso de autoridad (C.P., 248 y 251), ni con

exceso en la acción, sea en el modo o en la medida de su ejercicio” (obra cit.

pag. 174).

b. Siguiendo la doctrina reseñada, en el caso bajo análisis, tal como

concluye el sentenciante, es claro que Aguirre actuó inicialmente conforme a las

obligaciones inherentes a su cargo público, más precisamente al cargo policial

que legítimamente detentaba y no en cumplimiento de un deber impuesto por la

ley, tal como intenta hacer ver el recurrente, ya que, tal como señala destacada

doctrina, en éste último supuesto no quedan comprendidos aquéllos deberes

derivados de una convención particular o de un cargo público, como sucede

en el presente.

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2. Ahora bien, despejada la primera cuestión debemos analizar si el obrar

de Aguirre ha sido excesivo -tal como afirma el sentenciante- o si, por el

contrario, su obrar se encontraba justificado en el inc. 4 del art. 34 CP.

a. Esta Sala tiene dicho que el exceso en la justificación (art. 35, C.P.) se

configura cuando se transgreden los límites impuestos por la ley o la necesidad,

al tornarse desproporcionada la acción en su cotejo con lo autorizado por la ley o

lo exigido por la necesidad (T.S.J., Sala Penal, “Bravo”, S. nº 39, 24/05/04;

NUÑEZ, Ricardo C., “Derecho Penal Argentino”, E.B.A., Bs.As., 1964, T. I,

pág. 428).

b. Las dificultades que presenta la determinación del margen de lo

necesario o lo legal, a partir del cual la acción desborda el coto de lo aceptado

por el Derecho en otras causas de justificación -vgr. defensa legítima y estado de

necesidad-, son significativamente menores en el caso del legítimo ejercicio de

un cargo (art. 34 inc. 4°, C.P.), ya que se dispone de mayores estándares

objetivos.

En efecto, tratándose de un cargo público, es propio de un estado de

derecho que el conjunto de atribuciones de los funcionarios resulte materia

reglada, con porcentajes de discrecionalidad más acotados. Máxime cuando se

trata de agentes que se encuentran habilitados para el empleo de la fuerza pública

para alcanzar los cometidos propios de la función.

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3. De allí que en materia tan delicada, la regularidad en el ejercicio del

cargo debe ser analizada ponderando las pautas resultantes de la normativa

aplicable, las instrucciones de la superioridad, la naturaleza del instrumento

utilizado y de la acción que el funcionario procuraba evitar o detener.

a. El artículo 1 de la Ley Orgánica de la Policía de la Provincia de

Córdoba (Ley n° 6701, vigente al momento del hecho, hoy derogada por Ley

9235) establece que "la Policía de la Provincia de Córdoba es una institución

civil armada, depositaria de la fuerza pública, que tiene por misión el

mantenimiento del orden y la seguridad pública, ejerciendo las funciones que la

legislación establezca para resguardar la vida, los bienes y los derechos de la

población".

b. Por su parte, la Circular de Dependencia nº 2 del 12/01/04, emanada

de la División de Armamentos y Equipos de la Policía de la Provincia de

Córdoba establece “1) En consecuencia a los reiterados hechos accidentales que

acaecen en el ámbito de la Institución, productos del manipuleo imprudente o

incumplimiento de las normas elementales de seguridad, en lo que respecta al

correcto uso del armamento provisto, tanto individual (pistolas, revólveres)

como las armas largas con cargo a las Dependencias, y que son provistas en

casos de controles vehiculares, operativos bancarios o a la dotación de los

móviles, medidas éstas que han sido reiteradas oportunamente, mediante

circulares o memorandum, es menester de esta Dependencia insistir en la

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necesidad del cumplimiento estricto de las pautas y disposiciones reglamentarias

para regular las prestaciones del servicio. 2) Con el fin de prevenir lo expuesto

en el punto anterior, el Personal Policial deberá abstenerse de: a) portar el

armamento, en condiciones listar para ser disparadas, es decir con cartuchos en

recámara; b) Extraer el arma en forma innecesaria; contrariando

disposiciones legales, la prudencia, la mesura, la responsabilidad y el sano

criterio; c) Efectuar disparos intimidatorios al aire; d) modificar piezas o

mecanismos que componen el arma, como así también su aspecto exterior (pulir,

cromar); e) usar municiones que no sean las provistas por la repartición o

similares, en lo que respecta a su encamisado y forma del proyectil (plomo

desnudo, puntas huecas, teflón, trazantes y semiencabezadas); f) mezclar los

cartuchos de escopeta, A.T. (anti-tumulto) con los P.G. (propósito general) en el

tubo almacen cargador”.

c. A más de ello, los agentes policiales reciben instrucciones –cursos

teóricos y prácticos- sobre el uso de armas cargadas con cartuchos A.T. (tal como

expresan los testigos y Aguirre).

Entonces, el empleo de la fuerza pública, no es una cuestión puramente

discrecional, ya que si bien por un lado no puede prescindirse de la necesidad del

uso de un arma para impedir o hacer cesar el hecho que motiva la actuación

funcional; por otro, tampoco pueden inobservarse las instrucciones relacionadas a

determinadas armas que proporcionan las pautas a obedecer por el agente .

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La expresa indicación sobre el tipo de uso para el que está concebida una

determinada arma que se provee al personal, como así también el modo en que

debe utilizarse y las consecuencias que se derivan de su empleo incorrecto,

constituyen claras y dirimentes pautas en el examen de lo justificado o excesivo,

ya que conforma sin dudas una de las reglas que delimitan la actuación policial..

Postular dogmáticamente la prerrogativa del uso de la fuerza pública como

convalidante de toda agresión o defensa ejercidas por el empleado policial -como

hace el quejoso- restando mérito a las enseñanzas e instrucciones brindadas en la

formación recibida, constituye un razonamiento débilmente apoyado sobre sólo

una de las variables que se conjugan en el análisis del exceso en la conducta

inicialmente justificada, y por ende, deviene insuficiente para dar acabada

respuesta al problema sub examen.

Es que de sostenerse la línea argumental del impugnante, se excluiría todo

análisis que avanzara más allá de la mera constatación formal de que el policía

haya causado el resultado típico en el ejercicio de su cargo, prescindiendo del

contenido de éste, y el alcance de sus atribuciones y deberes.

d. Por ello, en el examen de proporcionalidad de la acción que exige el

artículo 35 del Código Penal, devienen también dirimentes la declaración de

personal de la Sección Balística de la Policía Judicial de la Provincia de Córdoba,

como así también de otros testigos.

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El Oficial Raúl Roberto Galione -personal de la Sección Balística-, al

momento de realizar la inspección judicial en el lugar del hecho explicó “que la

distancia que recorren las postas de gomas juntas, antes de abrirse conformando

la rosa del disparo, depende del largo del cañón y de las características de las

municiones. Agregó que a dos metros se hace un monitoro o efecto bala, no

alcanza a abrirse, resultando letal un disparo de estas características realizado

a esa distancia, esto quiere decir que puede ocasionar la muerte, por ejemplo si

impacta en el pecho de una persona. En una distancia de dos metros la

inclinación hacia abajo es de cuarenta y cinco grados. El efecto rebote hace que

las postas de goma pierdan velocidad, dependiendo del tipo de suelo donde

rebotan. Si impactan en el suelo mas probable es que se deforme el taco y los

perdigones. Si la herida se produce a dos metros, ésta es importante. La

apertura de los perdigones en cartucho A.T. se lograba en una distancia no

inferior a cinco o seis metros, pudiendo haber factores que alteren esta

circunstancia como el caso del viento. Con un cañón de cuatrocientos setenta

milímetros, que es el que comúnmente utilizan las fuerzas policiales, a partir

de los seis metros se produce una apertura importante (una rosa de un diámetro

de treinta centímetros aproximadamente). Si hay una posta sin deformación, en

la pierna y dos o tres orificios de entrada de los mismos que indicarían impacto

con postas, el disparo se debe haber efectuado a una distancia no inferior a

seis metros, resultando esto relativo porque también hay que tener en cuenta la

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variable del posible movimiento de la pierna. Aunque se dirige al piso, el

disparo siempre se direcciona al lugar donde esta el sujeto, porque los cartuchos

antitumulto tienen propósito disuasivo y también así se evita que se produzca

una lesión. Por estas características de piso y disparando hacia abajo, las

postas rebotan con energía, porque se trata de un suelo compacto. El taco de la

munición A.T. es más peligroso por ser de plástico duro, por eso la

recomendación de la distancia para el disparo de este cartucho con postas de

goma es actualmente de veinticinco metros. A los quince metros o menos la

posta aunque pierde energía, si impacta en una zona vital puede ser mortal.

Además, agrega Galione que atento lo consignado por el perito que confeccionó

la pericia balística hay un impacto de taco y las postas hicieron orificio (en la

ropa), de lo que se puede inferir que llevaba una energía importante, por lo que

se trató de un impacto directo, no de rebote. Aclarando que lo dicho se deduce

de la circunstancia que la tela de jeans es consistente y fue perforada por las

postas de goma y marcada por el taco. Le impresiona como que una pierna

adelantada, concretamente la izquierda hacia atrás y las postas que impactaron

en el cuerpo de la victima son del borde de la rosa de dispersión. El cartucho

A. T. tiene entre dieciséis y veinte posta y los cartucho P.G., nueve. Por más que

se tire con cartuchos A.T., nunca se debe tirar al cuerpo. El disparo fue

efectuado a no más de quince metros, los perdigones corresponderían al borde

de una rosa de dispersión y con un cuerpo en movimiento...”.

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Por su parte, el empleado policial Héctor Rubén Contreras, en lo que

aquí interesa refirió que “los cartuchos A.G. son utilizados para uso persuasivo y

disuasivo, tienen efectos sicológicos por el ruido, fogonazo e impacto que

producen las postas de goma. Se instruye a personal sobre disparo al aire, al

piso y al suelo, distintas formas de atenuar los efectos”. Asimismo, en referencia

a las instrucciones que recibe personal policial respecto del arma con cartuchos

A.T. dijo “cuando el disparo se efectúa al aire, piso o suelo es mucho más

intimidatorio porque el fogonazo que produce tiene similitud con un arma de

mucho más poder”. Por otra parte, el testigo, luego de analizar si se justificaba el

empleo del arma en el caso que nos ocupa, esto es, cuando hay un sujeto

identificado, el policía le ha dado la voz de alto, no porta armas, no arremete

contra el policía y lo están buscando por haber intervenido en un tumulto

producido momento antes, concluyó “de ese modo y a su criterio no ameritaba

el uso de arma”. Asimismo agregó que situaciones límites de tumulto, cuando

peligra la integridad de las personas, son situaciones que ameritan el uso de

arma con proyectiles de las características antes señaladas. Dijo también que “si

es a nivel disuasivo e intimidatorio puede efectuarse el disparo al suelo o al

aire”. Finalmente hizo referencia a que “las recomendaciones emanadas de la

superioridad son órdenes a cumplir”.

El empleado policial Carlos Alberto González explicó sobre el uso de

armas cargadas con cartucho A.T. Refirió “que el disparo va dirigido hacia

22

abajo o hacia arriba evitando la parte media y la cara”, que “el arma cargada

con munición A.T. la lleva el oficial a cargo del procedimiento o quien tenga

experiencia en su manejo”. Asimismo explicó que “hasta cuatro o cinco metros

van todos los perdigones juntos, allí comienza la dispersión, de acuerdo a lo que

conoce”. Explicó que el personal policial recibe la instrucción sobre el uso de

balas A.T. “en la escuela de Policía, cursos prácticos y teóricos ... que él no hizo

cursos pero conoce el uso de arma.” Añadió que “Aguirre tiene cursos hechos

por lo que está autorizado al uso de armas con cartuchos A.T.”. Por último,

respecto a estos cartuchos, refirió que “se debe hacer uso cuando desborda la

situación y no hay contención física o con palabras de la situación problemática

o se evita la fuga de alguien que está por ser aprehendido”.

Asimismo, el empleado policial Jorge Edelmiro Barrionuevo, quien iba

como compañero de móvil de Aguirre, refirió –en lo que aquí interesa- que

“Aguirre se baja, entonces el sujeto da la vuelta y corre. Aguirre le grita que se

pare y en ese momento escucha la detonación de la escopeta”. Agregó que “a su

criterio, por la naturaleza del hecho no se justificaba dispararle a la persona

que huía”.

Entonces, de las expresiones del perito Galione, de los dichos de los

testigos y de la Circular de Dependencia nº 2 se puede destacar que:

si bien el personal policial se encuentra autorizado para emplear

armas cargadas con munición A.T., la decisión del empleo de armas cargadas con

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este tipo de cartucho debe serlo únicamente cuando la necesidad y las

circunstancias de la situación lo exijan, respetando la prudencia, la mesura, la

responsabilidad y el sano criterio;

la recomendación de la distancia para el disparo de armas cargadas

con cartuchos A.T. con postas de goma es de veinticinco metros;

a los quince metros o menos la posta si impacta en una zona vital

puede ser mortal.

e. En razón de lo expuesto, queda por analizar ahora si, conforme a las

circunstancias que el Tribunal tuvo por acreditadas, efectivamente se justificaba

la utilización del arma o, por el contrario, Aguirre se excedió en sus facultades al

dispararle a Martínez.

En lo que aquí interesa, el Tribunal tuvo por acreditado que:

el sospechoso se encontraba perfectamente individualizado; el

personal policial lo conocía y tenía conocimiento de su domicilio,

al advertir la presencia policial Martínez pretendió huir,

en el lugar había tres móviles policiales, dos de los cuales estaban

en condiciones de interceptar la huida de Martínez y procurar la aprehensión del

mismo,

no hubo en la actitud de Martínez ni en las circunstancias del hecho

nada que indicara a Aguirre que su seguridad o la de sus compañeros se

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encontraba en peligro; Aguirre no recibió ningún tipo de agresión y tampoco

Martínez se encontraba armado,

Aguirre tiene experiencia en el manejo de armas con municiones

A.T, ya que realizó cursos que lo habilitaban para emplear este tipo de armas,

Finalmente, el a-quo tuvo por acreditado que Aguirre efectuó el

disparo directamente hacia las piernas de Martínez, desde una distancia que

exigía lo hubiese hecho en dirección de quien huía pero hacia el piso.

f. Ahora bien, considerando todas las circunstancias acreditadas podemos

concluir que en el caso bajo examen no se avizoraba como necesario la

utilización del arma para aprehender a Martínez; no sólo porque la situación no

lo ameritaba sino porque además Aguirre, para tal fin, contaba con otros medios

a su alcance.

Ello así, ya que no sólo que Martínez no se encontraba armado, sino que,

además debemos tener en cuenta que en ningún momento intentó agredir a

Aguirre o a alguno de sus compañeros, tan sólo realizó una maniobra evasiva,

huir. Esta ausencia de un contexto agresivo en la acción desplegada por la

víctima es un dato dirimente en orden a la selección de un instrumento para fines

represivos, ya que bien distinto sería que el funcionario se hubiere encontrado

ante la necesidad de recurrir al empleo del arma para repeler una agresión actual

o inminente a su persona o a terceros; que lo ocurrido en el caso, en que la utilizó

para impedir la continuidad de la huída sin violencia de quien fugaba.

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A ello le podemos agregar, tal como manifestara el testigo presencial

Barrionuevo, que al ser avistado Martínez, Aguirre sólo una vez dio la voz de

alto e inmediatamente de ello disparó; sin darle siquiera oportunidad al

sospechoso para que reaccionara. Por otra parte, no podemos soslayar, tal como

lo indicara el sentenciante, que en el lugar se encontraban varios móviles

policiales que podían colaborar con Aguirre para aprehender a quién huía y por

sobre todo, que este último se encontraba perfectamente individualizado, ya que

el personal policial tenía conocimiento de él y de su domicilio.

Tanto es así, que esa misma apreciación de las circunstancias y del

contexto en que ocurrió el hecho la tuvieron diversos testigos, incluso,

Barrionuevo, quien expresamente estimó que por la naturaleza del hecho no se

justificaba dispararle a la persona que huía.

Por último, también debemos valorar el menosprecio del imputado a las

indicaciones sobre la modalidad en que se debe disparar el arma cargada con

cartuchos A.T., de la cual tenía perfecto conocimiento, ya que ha sido

específicamente instruido para ello –ha recibido cursos teóricos y prácticos para

tales fines- y porque las reglamentaciones –que son órdenes a cumplir- así lo

exigen.

4. Entonces, es correcto colegir, a partir de los hechos acreditados en la

sentencia, que el ejercicio del cargo no autorizaba a Gustavo Celestino Aguirre a

disparar su arma para reprimir a un sujeto a quien sólo debía aprehender, que

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intentaba sólo huir sin atacarlo, y menos aún hacerlo del modo en que lo hizo:

disparando con un arma cargada con cartuchos A.T. a una distancia menor a los

quince metros.

La inobservancia reglamentaria de los deberes de su cargo, indujeron a

Aguirre en error acerca de las reales circunstancias del caso, que no le permitió

apreciar correctamente la situación de necesidad o mantenerse dentro de los

límites legales, tornando su conducta en excesiva, que lo obliga a responder en

los términos del artículo 35 del Código Penal. Es que quedó acreditado que el

imputado desplegó una conducta desproporcionada en su cotejo con lo

autorizado por la ley o exigido por la necesidad.

5. Finalmente, cabe agregar, que las circunstancias que postula el

impugnante como hechos que justifican su accionar, no han quedado exentas de

valoración. Es que son precisamente tales contingencias a las que ha atendido el

legislador a los fines de imponer a la actuación excesiva, la pena

correspondiente al tipo culposo.

6. Conforme el examen que antecede, corresponde confirmar la resolución

impugnada, por cuanto Aguirre actuó con exceso en los límites que imponía el

ejercicio del cargo policial.

Voto, pues, negativamente.

La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:

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Estimo correcta la solución que da la señora Vocal que me precede,

por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual

forma.

La señora Vocal doctora María de las M. Blanc G. de Arabel, dijo:

La señora Vocal preopinante da, a mi juicio, la razones necesarias que

deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto,

expidiéndome en igual sentido.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN

La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli dijo:

I. Bajo el motivo formal de casación, el quejoso denuncia la nulidad de la

sentencia por entender que se han violado las reglas de la sana crítica racional,

más precisamente, el principio de razón suficiente.

El recurrente, entiende que ello es así, atento a que no se encuentra

acreditado el elemento anímico doloso exigido por el tipo delictivo, y el cual se

encuentra directamente vinculado con la direccionalidad que el imputado le

habría dado al disparo que efectuó con la escopeta tipo Itaca, razón por la

que considera que debe modificarse la calificación legal de la conducta,

correspondiendo aplicar el art. 34 inc. 4 del C.P.

Luego de realizar ciertas consideraciones teóricas sobre la motivación de

las decisiones judiciales, se queja de la conclusión a la que arriba el sentenciante

y que fija en la nueva redacción del hecho atribuido en cuanto expresa:

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“...finalmente, también se ha acreditado que efectuó el disparo directamente

hacia las piernas de Martínez, desde una distancia que exigía lo hubiese hecho

en dirección de quien huía pero hacia el piso...” .

Señala que lo doblemente curioso de dicha conclusión está dada porque la

hipótesis que éste considera acertada -o sea, la que debió hacer Aguirre- (disparar

en dirección de quien huía pero hacia el piso) es precisamente la explicación que

brindó el acusado en todo momento. En este sentido resalta que el imputado

expresó; “hago un disparo como a diez, doce, quince metros hacia la zona donde

estaba el sujeto, hacia el piso para evitar que se fugue y EVITAR CAUSAR UNA

HERIDA GRAVE”; “...el segundo disparo lo hizo hacia la zona donde se

encontraba el sujeto hacia el suelo, no apuntó, tiró hacia la zona, hacia abajo,

no fijando el blanco...”.

Refiere que todo ello constituye material probatorio de descargo

incorporado legalmente a autos por el acusado durante la audiencia sin que exista

otra prueba, ni siquiera de carácter presuncional que permita tener por infundada

o mendaz la versión del imputado, con lo cual si a ello le agrega que el elemento

subjetivo dolo no se presume, dichas manifestaciones adquieren en términos

procésales carácter inconmovible atento a la inexistencia del material probatorio

de cargo aportado por el Estado que permita concluir como lo hace el

sentenciante.

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Así, todo lo expuesto, no sólo apunta a denunciar que el sistema de

probanzas de nuestro orden jurídico persecutorio no permite tener por acreditada

la circunstancia referida en la pieza acusatoria, sino que además las

manifestaciones del imputado efectuadas a modo de refuerzo del principio de

inocencia, no han sido cuestionadas por prueba de cargo, siendo obligación legal

de quien acusa “probar la inexistencia de las circunstancias eximentes o

atenuantes de responsabilidad penal invocadas por el acusado”.

Entiende que ello no ha sido cumplido, se ha utilizado el reconocimiento

del imputado con respecto a que él efectuó el disparo y de ello se ha concluido en

que dicho reconocimiento permite acreditar la direccionalidad o destino final del

disparo sin que exista ningún elemento probatorio invocado y desarrollado para

arribar a dicha conclusión. Entonces, la cuestión a resolver es si las

manifestación de reconocer haber efectuado el disparo resulta suficiente por si

sola para destruir fundadamente el principio de inocencia con relación al objetivo

y destino final del mismo, lo cual hace a la voluntad última de la conducta.

Luego de citar doctrina, reitera que en el caso bajo análisis no existe

prueba que solidifique la conclusión impugnada referida, por lo que la considera

arbitraria. Insiste en que no existen en autos circunstancias probatorias, ya sean

analizadas individualmente o en su conjunto, que fundamenten la conclusión a la

que arriba el sentenciante y que resulten suficientes para satisfacer el umbral

probatorio mínimo que debe reunir el sistema de enjuiciamiento a través de los

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órganos investidos para ello y poder así considerar destruido o derrumbado el

principio de inocencia, dotando a la conclusión de razón suficiente.

Por todo lo expuesto, sostiene que no resulta posible atribuirle a su

defendido con el grado de certeza requerido la acusación tal como esta ha

quedado relatada.

II. La respuesta brindada a la primera cuestión torna abstracto el

tratamiento de la presente cuestión. Es que habiéndose estimado un exceso en el

legítimo ejercicio del cargo de empleado policial, necesariamente se ha

descartado el dolo en el agente.

Así voto.

La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:

Estimo correcta la solución que da la señora Vocal que me precede,

por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual

forma.

La señora Vocal doctora María de las M. Blanc G. de Arabel, dijo:

La señora Vocal preopinante da, a mi juicio, la razones necesarias que

deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto,

expidiéndome en igual sentido.

A LA TERCERA CUESTION

La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli dijo:

A mérito de la votación que antecede, corresponde:

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I. Rechazar el Recurso de Casación interpuesto por el Dr. Eduardo

Cuneo, abogado defensor del imputado Gustavo Celestino Aguirre.

II. Declarar abstracto el tratamiento de la Segunda Cuestión.

III. Con costas (art. 550 y 551 del C.P.P.).

Así voto.

La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:

Estimo correcta la solución que da la señora Vocal que me precede,

por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual

forma.

La señora Vocal doctora María de las M. Blanc G. de Arabel, dijo:

La señora Vocal preopinante da, a mi juicio, la razones necesarias que

deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto,

expidiéndome en igual sentido.

En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala

Penal;

RESUELVE: I. Rechazar el recurso de casación interpuesto por el Dr. Eduardo

Cuneo, abogado defensor del imputado Gustavo Celestino Aguirre.

II. Declarar abstracto el tratamiento de la segunda cuestión.

III. Con costas (CPP, arts. 550 y 551).

Con lo que terminó el acto que, previa lectura y ratificación que se dio

por la señora Presidente en la Sala de Audiencias, firman ésta y las señoras

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Vocales de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, todo por ante mí de lo

que doy fe.

Dra. Aída Lucía Teresa TARDITTI

Presidenta de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia

Dra. María Esther CAFURE DE BATISTELLI Dra. María de las Mercedes BLANC G. de ARABEL

Vocal del Tribunal Superior de Justicia Vocal del Tribunal Superior de Justicia

Dr. Luis María SOSA LANZA CASTELLI

Secretario del Tribunal Superior de Justicia