De la nulidad de derecho pblico

* Francesco Campora G.De la nulidad de derecho pblico

I. Principio de juridicidad y nulidad de derecho pblico.II. El debate en la doctrina nacional.III. Elementos para una visin crtica de la teora del profesor Soto Kloss.

IV. Nociones de derecho comparado.V. Jurisprudencia.VI. Conclusin.I.PRINCIPIO DE JURIDICIDAD Y NULIDAD DE DERECHO PBLICO1. Principio de juridicidad:

1.1.- Concepto:

El principio de juridicidad, consagrado en los artculos sexto y sptimo de la CPR, constituye uno de los pilares fundamentales del derecho pblico chileno. Sobre la base de ste se estructura el estado de derecho que regula nuestra convivencia, y se garantiza el pleno respeto de los derechos fundamentales asegurados en la Constitucin.

En su virtud: los rganos de Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella (artculo sexto inciso primero), as mismo, ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni an a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes (artculo sptimo, inciso segundo).

As pues, podemos definir el principio de juridicidad como la sujecin integral a derecho de los rganos del Estado, tanto en su ser como en su obrar, segn lo hace el profesor Eduardo Soto Kloss.

1.2.- Breve resea histrica:

Ya el artculo 160 de la Constitucin de 1833 contena una disposicin muy similar la del actual artculo sptimo. En efecto, prescriba: ninguna majistratura, ninguna persona, ni reunin de personas, puede atribuirse, ni an a pretesto de circunstancias estraordinarias, otra autoridad o derechos que los que espresamente se les haya conferido por las leyes (sic). Tal norma aparece por primera vez en el llamado voto particular de Don Mariano Egaa, presentado como proyecto de reforma a la Constitucin de 1828, cuyo fin era corregir el desorden que presentaba la institucionalidad de la poca, a travs de una norma que la asentara de manera estable, castigando las violaciones a la Constitucin y debilitando as el espritu sedicioso de la poca. Adems, la Constitucin de 1828 estableca una intrincada situacin en lo que a las atribuciones de los rganos del Estado se refiere, faltando una delimitacin clara de competencias pblicas, situacin que tal voto particular pretenda remediar a travs de la enunciacin de lo que actualmente conocemos como regla de clausura del derecho pblico.

Posteriormente, la Constitucin de 1925 contuvo una norma muy parecida: ninguna magistratura, ninguna persona ni reunin de personas pueden atribuirse, ni an a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les haya conferido por las leyes (artculo cuarto, CPR 25).

Finalmente, conforme al avance que han observado las disposiciones continentes del principio de juridicidad, concluimos que se constituye como norma estructural de la institucionalidad de la Repblica, garantizando a los ciudadanos la limitacin del poder pblico mediante la sujecin irrestricta a la competencia que a cada autoridad le otorgue la ley.

2. Nulidad de derecho pblico: 2.1.- Idea fundamental:Comprendiendo la trascendencia de la observancia del principio de juridicidad, surge inmediatamente la necesidad de que el mismo sistema contemple medios y sanciones eficaces para su proteccin y trasgresin, respectivamente. Ya el artculo 160 de la CPR 33 prescriba, luego de enunciar el principio, que todo acto en contravencin a este artculo es nulo.

Luego, el artculo cuarto de la CPR 25, luego de enunciar el principio, contemplaba exactamente la misma disposicin. Finalmente, el artculo sptimo de la CPR actual, en su inciso 3, establece todo acto en contravencin a este artculo es nulo, y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale.

Por lo tanto, se afirma desde ya la nulidad de derecho pblico como sancin a los actos estatales ejecutados en contravencin al principio de juridicidad.

2.2.- Concepto

Sancin de ineficacia a los actos estatales dictados en contravencin al principio de juridicidad

2.3.- Norma continente

Artculo 7, inciso tercero de la CPR.II. EL DEBATE EN LA DOCTRINA NACIONAL

Introduccin

Si bien es indubitada la procedencia de la nulidad de derecho pblico como sancin de los actos estatales dictados en contravencin al principio de juridicidad, muchas de sus caractersticas distan de ser objeto de acuerdo. Es as como encontramos variadas posiciones, y algunas de ellas bastante antagnicas, dentro de la doctrina nacional (y que por lo dems, surgen mucho antes de la existencia de la Constitucin actual). A continuacin analizar los principales exponentes:

1.- Don Eduardo Soto Kloss1.1- A su juicio, la sancin en anlisis presenta las siguientes caractersticas:a) Opera de pleno derecho y no requiere de declaracin judicial

b) Es insanable.

c) Es inevitable.d) Es imprescriptible y perpetua.e) Es unitaria.f) Es aplicable universalmente a cualquier y todo acto estatal.g) Es de exclusiva regulacin constitucional.a) Opera ipso iure: El acto que adolece de ella jams ingres al ordenamiento jurdico, constituyendo a lo ms, una simple va de hecho, que en caso de daar a terceros, simplemente originar las responsabilidades consecuenciales del Estado.

Opera por s misma, desde el momento mismo de la dictacin del acto estatal que vulnere el principio de juridicidad, siendo operativa de suyo.

El acto carece absolutamente de cualquier validez provisoria, y la eventual declaracin judicial de nulidad (a travs de la accin constitucional respectiva) slo cumple una funcin de certeza. El acto jams existi.

b) Insaneable: En cuanto la nada mal puede ser objeto de saneamiento alguno.c) Inevitable: Una vez constatada por el tribunal, jams puede ser obviada, en virtud del imperio de los artculos 6 y 7, que lo obligan a declararla. No obstante, tal resolucin es meramente declarativa, con un inexorable efecto retroactivo.

d) Imprescriptible: En cuanto el tiempo no es capaz de dotar a la nada de existencia. Por lo dems, su admisin sera perversa en trminos que la sola posibilidad de que una violacin a la juridicidad resultare impune, podra dar lugar al avasallamiento y desprecio de los derechos fundamentales. De esta forma, esta caracterstica no slo tiene fundamentos de lgica pura, sino tambin teleolgicos.

e) Unitaria: No admite distincin alguna (rechaza la clasificacin del derecho privado en cuanto ste no es en ningn caso aplicable. Rechaza tambin la distincin entre nulidad, que es aquella insanable por su autor, que opera de pleno derecho, y anulabilidad, que es aquella que an presentando irregularidades puede sanearse alcanzando su fin en la medida que no comprometa derecho alguno, que requiere de declaracin judicial).

f) Pretensin de validez universal: En cuanto todos los rganos del Estado, sin distincin, se encuentran sujetos al principio de juridicidad, idea contenida tambin en el inciso 2 del artculo 5 de la CPR, que dice: El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Por lo tanto, todo acto estatal dictado en contravencin al principio de juridicidad ser objeto de la sancin en anlisis, sea de administracin, de gobierno, legislativo o incluso jurisdiccional.

g) De exclusiva regulacin constitucional: Es inaplicable cualquier norma no constitucional en la configuracin de su estatuto. 1.2.- Elementos centrales de su teora:

1.2.1 El artculo 7: Anlisis:

a) Los requisitos de existencia de todo acto estatal son:

a.1 Previa investidura regular de sus integrantes

a.2 Competencia

a.3 Actuacin de acuerdo a la forma prescrita por la ley

b) Antecedentes histricos del inciso 2, artculo 7 CPR: Aparece por primera vez en el ya mencionado artculo 160 de la CPR 33, que tuvo un doble propsito:

b.1 En primer lugar evitar los intentos sediciosos de las propias autoridades pblicas. La CPR 28 se frustr en gran medida debido a la escasez de medios efectivos de proteccin a la institucionalidad. La CPR 33 restableci el orden a travs de la asertiva consagracin del principio de juridicidad y de la sancin a su contravencin.

b.2 En segundo lugar, tuvo por propsito ordenar y limitar el ejercicio de las potestades pblicas, debido a la anterior situacin, que presentaba un intrincado sistema de atribucin de competencias, no existiendo una adecuada delimitacin de atribuciones.

c) El artculo 7 a su vez consagra el principio de juridicidad, el cual, como ya vimos, se traduce en una sujecin plena a derecho, tanto en el ser como en el actuar, esto es, como presupuesto necesario de existencia y actuacin.

d) Fundamento: Mecanismo de proteccin y defensa de la observancia y eficacia del principio de juridicidad.

1.2.2) Exgesis del artculo7

a. Todo acto: De aqu fluye la pretensin de validez universal de la sancin. Si el constituyente no distingui, es restringido al intrprete hacerlo.

b. En contravencin: Esto es, vulneracin de los presupuestos de existencia de todo acto estatal. Se excluye todo intento de cuantificacin de vicio como presupuesto de aplicacin de la sancin, ya que ello importara una flagrante violacin a la Constitucin.

c. Es: Tal conjugacin del verbo ser significa que opera en el mismo instante de la contravencin, imponindose as su carcter ipso iure. Lo que no obsta a la posibilidad e incluso conveniencia prctica de la constatacin judicial de ella.

d. Nulo: Lase inexistencia. No existe validez provisoria alguna; es la nada misma. Luego, un acto que no es, jams ingresar al sistema, siendo a lo sumo una va de hecho que slo causa efectos en razn del fenmeno autrquico de todo acto jurdico inexistente.

1.3.- Accin de nulidad de derecho pblico. Fundamentos.

La tesis original de Soto K. no contemplaba intervencin alguna de tribunal. Slo posteriormente acept su procedencia, pero enfatizando su mero efecto declarativo, y que su conveniencia radica exclusivamente en aspectos funcionales.

Sin perjuicio de lo anterior, no fue l, sino su discpulo Gustavo Fiamma quien elabor la construccin jurdica de esta accin.

Fundamentos:

a) El derecho a la accin: Implcitamente consagrado, en el artculo 19 nmero 3 CPR como presupuesto necesario del debido proceso.

b) El principio de la inexcusabilidad: artculo 73 inciso 2 CPR.

c) El principio de revisin judicial de los actos administrativos: que fluye de los artculos 12, 20, 21 y 38 inciso 2 CPR.

d) El derecho a vivir bajo el imperio de la ley: la voz es del artculo 7 indica que la nulidad emana de la sola infraccin del principio de juridicidad, sin exigencia adicional de lesin o perjuicio de ningn tipo. Por lo tanto, puede concluirse que de tal disposicin se colige la existencia de un verdadero derecho subjetivo constitucional: el de vivir bajo el imperio y observancia de la ley. Luego, una infraccin a la juridicidad, al conculcar el derecho objetivo, se conculca necesariamente tambin dicho derecho subjetivo.

Efectos de la nulidad de derecho pblico judicialmente declarada: Si bien para Soto K. dogmticamente la NDP no requiere de resolucin judicial para causar efectos, tanto l como su discpulo han aceptado su conveniencia por motivos de seguridad jurdica y proscripcin general de la autotutela:

a. Efecto retroactivo al instante inmediatamente anterior la comisin del acto agresor de la juridicidad (principio recogido en sede de derecho privado por el artculo 1687 del Cdigo civil)

b. No se requiere actividad alguna para perfeccionar los efectos de la declaracin de nulidad. As por ejemplo, si se anul una destitucin, no procedera un acto de reincorporacin.Aspectos procesales relevantes:

a. Competencia: Conforme a las reglas generales, al no ser materia de tribunales especiales ni arbitrales, corresponde su conocimiento a los tribunales ordinarios (art. 73 CPR y art. 5 COT)

b. Demandado: Si el rgano del que se trate no tiene personalidad jurdica propia, lo ser el Fisco. Si la tiene, ser la persona que de acuerdo a la ley respectiva lo represente judicialmente.

c. Procedimiento: Ordinario (art. 2 CPC). No obstante, si se tiene una pretensin pecuniaria adems de la mera declaracin de nulidad, sera procedente el juicio de hacienda. Finalmente, lo anterior es sin perjuicio de la obligacin de decretarla de oficio en cualquier gestin de que conozcan.

2.- Don Pedro Pierry (el ms acrrimo detractor de Soto K.)

a-. Gran parte de la confusin en esta materia se debe a la fuerte influencia que ha tenido la tesis de Soto K.

b.- Dicha tesis no es consistente, toda vez que se vio obligada a reconocer la inexorable necesidad de una declaracin judicial.

c.- Desconoce la presuncin de legalidad de los actos administrativos en cuya virtud, se presume su correccin mientras no se declare lo contrario, mxime si han sido objeto de toma de razn.

d.- En consecuencia, el juez no constata: anula.

e.- Es inaceptable desconocer la prescripcin, institucin fundante de la seguridad jurdica del trfico; la Constitucin no establece en ninguna parte la imprescriptibilidad. Luego, si no hay norma especial que la excluya, debe estarse a las reglas generales. (Hilando ms fino, se ha dicho que an cuando la accin de NDP, qumicamente pura (como siticamente se suele decir al explicar la tesis), no prescriba, ciertamente lo hace la accin declarativa de derechos a favor de un particular, de naturaleza patrimonial, de acuerdo a las reglas generales. En efecto, el artculo 2497 CC establece que las reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente a favor y en contra de toda persona, consagrando as claramente su carcter de norma de aplicacin general. De este modo, la nulidad podra intentarse en cualquier tiempo, pero ninguna pretensin patrimonial de ella derivada podra prosperar ms all de los plazos generales, precisamente en razn de la prescripcin de tales acciones patrimoniales). (La idea es pensar que la nulidad de derecho pblico se suele intentar como presupuesto de una posterior pretensin indemnizatoria. Pues bien, tal accin ciertamente prescribe de acuerdo a las reglas generales).

Soto K. sostiene que por el hecho de arrancar de la CPR, todos los efectos de la NDP, incluida la eventual responsabilidad consecutiva, no pueden ser regulada por ley, por ser a su juicio ste un rgimen exquisitamente constitucional, no civil contractual ni civil extracontractual. Tamaa afirmacin altera absolutamente el estatuto de la responsabilidad civil, ya que el hecho que un dao emane de un acto viciado del Estado no priva la responsabilidad consecuente de su carcter civil extracontractual. As las cosas, no es serio sustentar que por el hecho de encontrarse la prescripcin en el Cdigo Civil, pasa a ser una institucin exquisitamente privada, porque de aceptarlo, sera, entre otras cosas, absolutamente incomprensible el ttulo preliminar de dicho Cdigo. Pretender sustentar una categora de responsabilidad patrimonial exclusivamente constitucional es un error por definicin. Sera necesario que la Constitucin lo estableciere, cosa que no hace, y por lo dems, desconoce abiertamente los incisos 3 de los artculos 6 y 7, que expresamente se remiten a la ley como fuente regulador de los estatutos de responsabilidad.

f.- La aludida Constitucin de 1833 ha sido descontextualizada por Soto Kloss. Se cita solamente el artculo 160, en circunstancias que el 158 contena un caso de nulidad de pleno derecho en el cual se expresaba claramente tal carcter, lo que dista de suceder en el 160 (el art. 158 estableca una nulidad de actos del Presidente o del Congreso por vicio de fuerza del Ejrcito o de Pueblo).

g.- Si bien se encuentra regulada por la Constitucin, esta misma se remite a la ley para el establecimiento de responsabilidades y sanciones consecuentes. 3.- Don Jorge Reyes Riveros

a.- La regulacin actual es insatisfactoria, llamando a una sistematizacin positiva que autorice adems su no procedencia respecto vicios de menor entidad.

b.- No es una sancin universal, debiendo distinguirse la regulacin existente en cada sede. Respecto la ley, existen sistemas de control previos y posteriores, sin perjuicio de la conveniencia del establecimiento de un control obligatorio previo de todas las leyes. En el orden jurisdiccional, el sistema a utilizar ser el de la nulidad procesal, que aunque perfectible, existe y es estudiada como tal por el derecho procesal. Lo anterior en plena armona con la remisin que los mismos artculos 6 y 7 depositan en el legislador. Por lo tanto, es residual, y no universal.

c.- La NDP no opera ipso iure, y requiere, por lo tanto, ser declarada judicialmente. Ello por cuanto:

c.1 As los demuestra una interpretacin sistemtica de la Constitucin: La CPR no puede ser objeto de una interpretacin aislada y descontextualizada, sino que debe interpretarse como un todo armnico. As por ejemplo, los incisos terceros de los artculos 6 y 7 encomiendan expresamente a la ley determinar las responsabilidades y sanciones que generen las infracciones a tales preceptos. Por lo tanto se puede concluir que corresponde al legislador soberanamente establecerlas, no estando obligado a un tipo nico de sancin.

Por otro lado, el artculo 12 CPR relativo al desconocimiento o privacin de nacionalidad establece directamente la validez provisoria del acto, no operando el pretendido efecto ipso iure en este caso.

Otro ejemplo se encuentra en el recurso de amparo, donde el artculo 21 CPR faculta al magistrado para ordenar que se reparen los defectos legales. De operar ipso iure, no podra convalidarse la actuacin respectiva.

En el artculo 80 CPR sobre accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley, no importa la idea de la nulidad de la norma, sino solamente la posibilidad de no aplicarla en un caso particular. Lo anterior a pesar de ser calificada por el tribunal como contraria al principio de juridicidad, lo que es sinnimo en tal caso de ser inconstitucional.

El artculo 35 CPR dispone que los reglamentos y decretos no sern obedecidos si no llevan la firma del ministro respectivo. Aqu s se establece un caso de nulidad de pleno derecho, pero ella es absolutamente excepcional, de conformidad a la interpretacin sistemtica que se viene explicando.

Finalmente el artculo 83 CPR sobre Tribunal Constitucional, establece que las disposiciones que el TC declare inconstitucionales no podrn convertirse en ley, en el proyecto o DFL que se trate, y que en los casos de los nmeros 5 y 12 del artculo 82 (reclamo por no haber el Presidente de la Repblica promulgado una ley debiendo hacerlo o promulgando un texto distinto, o por dictacin de un decreto inconstitucional, y resolucin sobre constitucionalidad de decretos supremos cuando se refieran a materias que pudieran caer en la reserva legal, respectivamente), el decreto supremo impugnado quedar sin efecto de pleno derecho con el slo mrito de la sentencia del tribunal que acoja el reclamo. Queda claro que el efecto ipso iure es totalmente excepcional y expreso.

c.2 Historia fidedigna: Como tambin seala Pierry, es un error asignarle a la constitucin de 1833 la continencia de una nulidad ipso iure como regla general, como queda claro al contrastar los artculos 158 y 160 de dicha Constitucin. Por lo dems, existe constancia en las actas de la Comisin de Estudio de la actual CPR que muchos de sus integrantes manifestaron expresamente su desacuerdo con las nulidades de pleno derecho, sin perjuicio de defender a la vez la presuncin de legalidad de los actos pblicos consagrada implcitamente en el artculo 6 de la CPR y en los artculos 12, 21 y 80 de la misma.

c.3 mbito de aplicacin: Como ya dije, al negar la pretensin de validez universal, cada sede contiene mecanismos propios para proteger la observancia de la juridicidad. As por ejemplo en sede jurisdiccional, la nulidad procesal debe ser declarada judicialmente, sin perjuicio ello de las facultades que tengan los tribunales para actuar de oficio en esta materia.

c.4 Insuficiencia del elemento gramatical: No es serio fundar una teora de nulidad ipso iure en la voz es contenida en el artculo 7 de la CPR. Si el profesor Soto K. fuere consecuente, tendra que sustentar la plausibilidad de que la nulidad de derecho privado fuere tambin ipso iure en virtud de la redaccin del artculo 10 del Cdigo Civil.

c.5 La afirmacin de la presuncin de legalidad de los actos administrativos:

d.- Prescribe

f.- Regulada por la CPR y por la ley.4.- Don Alejandro Silva Bascun

a.- Sostiene la pretensin de validez universal, pero desde un punto de vista terico, toda vez que llama a respetar los mecanismos propios de cada sede. As por ejemplo cualquier forma de hacer valer la nulidad procesal es una forma de hacer valer la nulidad de derecho pblico. Respecto de actos legislativos, si el vicio fuere formal debera intentarse ante el juez de la causa la nulidad de derecho pblico de la ley; si fuere de fondo, correspondera la accin de inaplicabilidad (sin perjuicio que la doctrina procesal en masa rechaza el artculo 80 CPR como una accin de nulidad).

b.- Defiende la presuncin de legalidad de los actos pblicos, salvo el caso excepcionalsimo del artculo 35 CPR. Por lo mismo, requiere ser declarada judicialmente.

c.- Es imprescriptible

d.- Estatuto exclusivamente constitucional

e.- La reaccin del afectado slo puede traducirse en la interposicin de la accin correspondiente; jams en negarse a l, salvo el caso del artculo 35 (llamado que no es otra cosa que una reiteracin del proceso jurisdiccional como el medio idneo de solucin de CIRJ en una sociedad civilizada).

5.- Don Enrique Silva Cimma

a.- Rechazo del efecto ipso iure, toda vez que atenta a la presuncin de los actos pblicos, y por lo dems implicara desconocer las facultades que la misma administracin tiene para reaccionar frente a un acto propio dictado en contravencin al principio de juridicidad, lo cual no es sino aplicacin del principio protegido.

b.- No existe regla absoluta respecto de si tiene o no efecto retroactivo; deber determinarse casusticamente segn si hay o no derechos comprometidos.

III. ELEMENTOS PARA UNA VISIN CRTICA DE LA TEORA DEL PROFESOR SOTO K.

1.- Afecta la presuncin de legalidad de los actos administrativos: Presuncin que se fundamenta en la necesidad de establecer condiciones fundamentales para permitir, al Estado, entre otras cosas, el cumplimiento del principio de servicialidad, fin ltimo de ste y contenido en el artculo 1, inciso 4 de la CPR. De acuerdo a ello, sera un gran obstculo para el logro de tal fin la necesidad de tener que demostrar en todo caso la legitimidad de la actuacin. Adems, al estar los actos administrativos sujetos a un control previo de constitucionalidad y legalidad, justificada se encuentra partir de la base de su efectiva sujecin al principio de juridicidad.

2.- Desconoce el principio de conservacin de los actos administrativos: Dicho principio consiste en la posibilidad de conservar o mantener un acto dictado en contravencin al principio de juridicidad si ello fuere necesario para salvaguardar otro bien jurdico relevante. En su virtud, invalidez e ineficacia no son conceptos necesariamente concurrentes. Los requisitos para que opere son: bien jurdico digno de proteccin, dao superior de la invalidacin y cumplimiento de la finalidad del acto. Ejemplo de aplicacin del principio: teora del funcionario de hecho.

3.- Excluye la posibilidad de saneamiento.4.- No es una sancin nica en caso de infraccin a requisitos de validez:

4.1 La infraccin a los requisitos de validez de un procedimiento se sanciona a travs de los medios especficamente contemplados por el derecho procesal al efecto. Los tribunales de justicia han defendido reiteradamente este principio, desconociendo los cdigos procesales, la va ordinaria de nulidad para invalidar sentencias.

4.2 El mismo artculo 6 faculta al legislador para poder consagrar sanciones distintas.

5.- La tesis de Soto K. no tiene continuidad histrica, toda vez que omite el importante artculo 158 CPR 33.

6.- Desconoce la remisin que los mismos artculos 6 y 7 hacen a la ley.

7.- Imprescriptibilidad: me remito a Pierry. Solamente reitero que segn la gran mayora de la doctrina, la prescripcin es una institucin necesaria en virtud de un principio de estabilizacin de las relaciones jurdicas jurdica que importa y que la Constitucin no establece la imprescriptibilidad, por lo que no hay razn para no estar a las reglas generales. Por lo dems, la accin declarativa de derecho (que adems es presupuesto de eventuales pretensiones indemnizatorias) es patrimonial, y por lo tanto, prescriptible de acuerdo a las reglas generales.

IV.DERECHO COMPARADO1.- Derecho espaol: Distinguen tres categoras:

a) De pleno derecho: Reservada para vicios de gran entidad, como manifiesta incompetencia o contenido imposible o delictual. Insanable, imprescriptible, ipso iure y excepcional.

b) Anulabilidad: Es la regla general. Aplicacin residual de todo acto que no caiga en las dos categoras restantes. Sanable, prescriptible y sin efecto retroactivo.

c) Actos irregulares: slo por vicios formales no necesarios para alcanzar el fin o que no acarreen indefensin.

En Espaa existe un gran desarrollo del principio de conservacin. 2.- Derecho Francs: Si bien no hacen la distincin hecha en Espaa, su regla general es homologable a la anulabilidad espaola. Slo en casos de extrema ilegalidad (como manifiesta incompetencia), el Consejo de Estado ha aplicado una sancin similar a la inexistencia del acto, la cual es insanable.

3.- Derecho alemn: Restriccin considerable de su aplicacin, en cuanto slo procede por falta o infraccin de algn requisito esencial. Luego, es relevante el aspecto cualitativo del juicio, y lo la mera infraccin formal al principio de juridicidad. As, causales como infracciones de procedimiento, o de competencia, no son ontolgicamente suficientes.

4.- Derecho italiano: Contempla dos categoras:

a) Nulidad absoluta: Por falta de requisitos de existencia. Ipso iure e insanable.

b) Anulabilidad: Es la regla general. Requiere declaracin judicial. Es sanable.

V.JURISPRUDENCIA

A continuacin se analizan los principios ms significativos que en materia de nulidad de derecho pblico pueden extraerse, y en particular en relacin a fallos recados en conflictos sobre confiscacin de bienes, los cuales merecen un ttulo propio.

1.- Jurisprudencia general: Introduccin.

Tradicionalmente, y an con matices, ha recogido la tesis del profesor Soto K., resolviendo los distintos problemas en general de acuerdo a su teora. Sin perjuicio de ello, existen interesantes fallos ms o menos recientes, disidente, principalmente en materia de prescriptibilidad.

Principios extrados:

a) Es competencia de los tribunales ordinarios de justicia. (Vase sentencia del 4 de julio de 1994, dictada por la ICA de Santiago en causa Morales con Fisco de Chile, publicada en Gaceta Jurdica, ao 1994, nmero 169, pgina 68 y siguientes)

b) Segn la gran mayora opera ipso iure; no obstante, hay jurisprudencia disidente fundndose principalmente en la presuncin de legalidad de los actos administrativos. (Vase sentencia de 24 de marzo de 1998, dictada por la ECS en causa Bellolio, Juan con Distribuidora Chilectra Metropolitana S.A.. RDJ, Tomo XCV, ao 1998, segunda parte, seccin primera, pgina 23 y siguientes. Vase tambin sentencia del 12 de marzo de 1993 por ICA de Santiago en causa Penna lvarez, Rodolfo con Director nacional de Impuestos, F del M, ao 1993, nmero 412, pgina 22 y siguientes, confirmada por la SS el 31 de marzo de 1993)

c) El bien jurdico tutelado es el principio de juridicidad. (Vase sentencia de 5 de junio de 1997 dictada por la ICA de Santiago en causa Cooperativa Williams ONeill Ltda. con Alcalde de Maip. GJ, ao 97, nmero 204 pgina 71 y siguientes)

d) Los tribunales reiteradamente han acogido pretensiones indemnizatorias derivadas del acto nulo, y por tanto ilcito. (Vase sentencia de 24 de marzo de 1998 por la ECS en causa Bellolio, Juan con distribuidora Chilectra Metropolitana S.A., anteriormente individualizada).

e) Debe ser declarada de oficio en cuanto es inevitable un tribunal que se entera de ella en virtud de los artculos 6 y 7. (Vase causa Cooperativa Williams ONeill Ltda con Alcalde de Maip, anteriormente individualizado)

f) Idoneidad de la accin de proteccin como sede para declararla, toda vez que su declaracin es aplicacin del imperativo restablecimiento del imperio del derecho. (Vase sentencia dictada con fecha 13 de marzo de 1996 por ICA de San Miguel en causa Sociedad de Transportes LA Granja Ltda. con Inspeccin del Trabajo, publicado en los fallos del mes, ao 1996 nmero 450, pgina 1097 y siguientes, confirmada por la SS el 23 de mayo de 1996)

g) Reconocimiento del principio de conservacin como lmite a la potestad invalidatoria. (Vase sentencia dictada con fecha 20 de enero de 1995 por ICA de Santiago en causa Becerra Corts, Marlene con Director nacional del INP, publicada en GJ, ao 1995, nmero 177, pgina 50 y siguientes. Confirmada por la CS el 20 de marzo de 1995)

h) Mayoritariamente imprescriptible. No obstante, en el ltimo tiempo se ha acogido la prescriptibilidad, cuando menos las patrimoniales subordinadass, teniendo por base las consideraciones expuestas al tratar la tesis del profesor Pedro Pierry. (Vase interesante fallo de la CS redactado por abogado integrante Seor Enrique Barros Bourie, de fecha 7 de noviembre de 2000, que provoc la ira de Eduardo Soto K. y un intenso debate epistolar con Don Pedro Pierry, publicado en el diario El Mercurio, que vino en consagrar la tesis de la prescriptibilidad de las acciones declarativas patrimoniales relacionadas, conforme a las reglas generales, vigente desde entonces).2.- Jurisprudencia en materia de confiscacin de bienes.

En esta materia, los tribunales acogieron la teora del profesor Soto K. casi ntegramente salvo algunas excepciones contadas en materia de prescriptibilidad. Se trata de fallos recados en confiscaciones de bienes en supuesta aplicacin del DL 77 de 1973, que declar ilegal y proscribi determinados paridos polticos. El fundamento bsico radica en la antijuridicidad de ciertos decretos que ordenaron la confiscacin de bienes pertenecientes a personas naturales que integraban dichas agrupaciones, hiptesis que no contemplaba el DL 77. Los afectados, mucho tiempo despus de cumplidos los plazos de prescripcin contemplados por el Cdigo Civil, presentaron demanda de nulidad de Derecho Pblico, alegando que dichas confiscaciones implicaban una privacin de dominio antijurdica, y que por lo dems correspondera a los tribunales de justicia declararlas y no a la administracin, a la cual no le compete el ejercicio de funciones jurisdiccionales, excediendo su competencia en perjuicio de terceros.

El Fisco por su parte se defendi a travs de la siguiente tesis elaborada por el CDE:

a) Prescripcin: De aplicacin universal en el ordenamiento jurdico.b) Improcedencia de indemnizacin: La accin de nulidad no genera indemnizacin, ni puede reservarse la facultad de una determinacin ulterior de indemnizaciones al no ser aplicable el artculo 173 del CPC.c) Inexistencia de confiscacin: El DL 77 es un MAD, cuya aplicacin no implica ejercicio alguno de funciones jurisdiccionales ni menos puede ser fuente de responsabilidad alguna.d) Incompetencia: Ya que tal materia es contencioso administrativa, y tales tribunales no se haban creado.

Fallo de los tribunales: Ellos, incluida la CS, acogieron las demandas, fundndose casi ntegramente en los postulados de la teora de nulidad de derecho pblico sustentada por Don Eduardo Soto K.

VI. CONCLUSIN

Sin perjuicio del estado actual doctrinario y jurisprudencial de la materia, existe acuerdo mayoritario en la conveniencia de un pronunciamiento positivo que venga en dirimir asertivamente los distintos aspectos controvertidos de la sancin analizada.

* ANEXO: El siguiente fallo debe manejarse a cabalidad porque contiene el criterio jurisprudencial vigente respecto la NDP en materia de prescripcin. Tribunal: Corte Suprema

Fecha: 07/11/2000

Rol: 852-2000

Partes: Aedo Alarcn, Paulina Raquel; con Fisco de Chile;

Ministros: Servando Jordn; Osvaldo Fandez; Orlando lvarez H.; Manuel Daniel A.; Enrique Barros B.

Descriptores: Nulidad de Derecho Pblico de Actos Administrativos que Confiscaron Bienes, No Obsta a la Prescripcin de las Acciones Patrimoniales Derivadas, Procedencia de Prescripcin de Accin Reivindicatoria Derivada, Procedencia de Prescripcin de Accin de Indemnizacin de Perjuicios Derivada.

Administracin del Estado Nulidad de Derecho Pblico de Actos que Confiscaron Bienes, Nulidad de Derecho Pblico de Actos No Obsta a la Prescripcin de las Acciones Patrimoniales Derivadas, Prescripcin de Accin Reivindicatoria Derivada de Nulidad de Derecho Pblico, Prescripcin de Accin de Indemnizacin de Perjuicios Derivada de Nulidad de Derecho Pblico.

Actos de Administracin del Estado Nulidad de Derecho Pblico que Confiscaron Bienes, Nulidad de Derecho Pblico No Obsta a la Prescripcin de las Acciones Patrimoniales Derivadas, Prescripcin de Accin Reivindicatoria Derivada de Nulidad de Derecho Pblico, Prescripcin de Accin de Indemnizacin de Perjuicios Derivada de Nulidad de Derecho Pblico.

Derecho Pblico Nulidad de Actos Administrativos que Confiscaron Bienes, Nulidad No Obsta a la Prescripcin de las Acciones Patrimoniales Derivadas, Procedencia de Prescripcin de Accin Reivindicatoria Derivada de Nulidad, Procedencia de Prescripcin de Accin de Indemnizacin de Perjuicios Derivada de Nulidad.

Confiscacin de Bienes Nulidad de Derecho Pblico de Actos Administrativos Confiscatorios, Nulidad de Derecho Pblico No Obsta a la Prescripcin de las Acciones Patrimoniales Derivadas, Procedencia de Prescripcin de Accin Reivindicatoria Derivada de Nulidad de Derecho Pblico, Procedencia de Prescripcin de Accin de Indemnizacin de Perjuicios Derivada de Nulidad de Derecho Pblico.

Accin Reivindicatoria Plazo de Prescripcin de la Accin, Nulidad de Derecho Pblico No Obsta a su Prescripcin, Confiscacin Nula de Derecho Pblico No Obsta a su Prescripcin.

Reivindicacin de Inmueble Plazo de Prescripcin de la Accin, Nulidad de Derecho Pblico No Obsta a su Prescripcin, Confiscacin Nula de Derecho Pblico No Obsta a Prescripcin de Accin.

Inmuebles Plazo de Prescripcin de la Accin Reivindicatoria, Nulidad de Derecho Pblico No Obsta a Prescripcin de Accin Reivindicatoria, Confiscacin Nula de Derecho Pblico No Obsta a Prescripcin de Accin Reivindicatoria.

Bienes Races Plazo de Prescripcin de la Accin Reivindicatoria, Nulidad de Derecho Pblico No Obsta a Prescripcin de Accin Reivindicatoria, Confiscacin Nula de Derecho Pblico No Obsta a Prescripcin de Accin Reivindicatoria.

Prescripcin Plazo de Prescripcin de Accin Reivindicatoria, Nulidad de Derecho Pblico No Obsta a Prescripcin de Accin Reivindicatoria, Confiscacin Nula de Derecho Pblico No Obsta a Prescripcin de Accin Reivindicatoria.

Accin de Indemnizacin de Perjuicios Plazo de Prescripcin de la Accin, Nulidad de Derecho Pblico No Obsta a su Prescripcin, Confiscacin Nula de Derecho Pblico No Obsta a su Prescripcin.

Indemnizacin de Perjuicios Plazo de Prescripcin de la Accin, Nulidad de Derecho Pblico No Obsta a Prescripcin de la Accin, Confiscacin Nula de Derecho Pblico No Obsta a Prescripcin de la Accin.

Doctrina

Corresponde acoger el recurso de casacin en el fondo y en definitiva dar lugar la excepcin de la prescripcin de las acciones reivindicatoria y de indemnizacin de perjuicios entabladas por la demandante en contra del Fisco de Chile, puesto de que a pesar de que efectivamente existi un acto administrativo ilegal al confiscar un inmueble sobrepasando las facultades propias de la administracin del estado, arrogndose funciones inherentes al poder judicial, no es menos cierto que las acciones intentadas derivadas de la anterior de nulidad de derecho pblico, son de evidente contenido patrimonial, pues se refieren a los aspectos materiales y monetarios que pretende obtener la actora en virtud de la declaracin de nulidad que busca. De lo anterior se deriva que su destino se condiciona de lleno a los plazos de prescripcin establecidos al respecto por los artculos 2514 y 2515 del Cdigo Civil, que establecen un plazo de prescripcin ordinaria de las acciones de cinco aos.

Legislacin aplicada en el fallo: Constitucin Poltica art 7; Cdigo Civil art 889; Cdigo Civil art 2514; Cdigo Civil art 2515.

Texto completo de la Sentencia

I.- SENTENCIA DE 1er GRADO.

Santiago, 30 de julio de 1997.

Vistos:

A fojas 4 comparece doa Paulina Aedo Alarcn, tecnlogo mdico, domiciliada en calle Ral Silva Castro N 4583, uoa, Santiago, quien interpone demanda en contra del Fisco, persona jurdica de derecho pblico, representada judicialmente por don Luis Bates Hidalgo, Presidente del Consejo de Defensa del Estado, con domicilio en calle Agustinas N 1025, piso 3.

Expresa que, en su calidad de partcipe en la herencia de doa Hayde Alarcn Lozano, ejercita la accin de nulidad de derecho pblico contra el decreto exento N 17, ao 1978, del Ministerio del Interior y el decreto supremo N 576, del mismo Ministerio, ao y las consiguientes acciones de alzamiento de las prohibiciones patrimoniales y, adems, la reivindicacin de los bienes confiscados e indemnizacin de los perjuicios causados.

En fundamento de su accin, expone que entre el 16 al 30 de septiembre de 1973 fuerzas dependientes del Ministerio del Interior tomaron posesin del inmueble ubicado en la calle Po Nono N 344 de Santiago, inscrito a nombre de doa Hayde Alarcn Lozano, en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races de Santiago, a fs. 212 N 251 del ao 1977.

En virtud del referido decreto exento N 17, se declar en estudio la situacin patrimonial de la causante y en conformidad al decreto supremo reglamentario N 1.726/73, se dict una medida precautoria legal de prohibicin de celebrar actos y contratos sobre todos sus bienes patrimoniales.

Refiere, que estos hechos constituyen un abuso del poder que asumi la Administracin del Estado, al exceder sus facultades legales e invadir las del Poder Judicial, incurriendo en las nulidades que alega.

Agrega que el decreto ley N 1 de 1973 y dems textos legales emanados del Gobierno de las FF.AA. y de Orden, no deja en claro la vigencia de la Constitucin de 1925 en lo siguiente: a) que las atribuciones privativas del Poder Judicial, no pueden ser invadidas por la Administracin, y, en consecuencia, no puede el Ejecutivo, dictar medidas precautorias, juzgar delitos, ni aplicar penas; b) que subsiste en todo sentido la jerarqua de forma y contenido que somete los decretos ministeriales a las leyes y decretos leyes, y estas dos ltimas especies de disposiciones a la Constitucin; c) que subsistan igualmente en vigencia las garantas constitucionales otorgadas al derecho de propiedad individual, a la no confiscacin sin proceso o sin ley, y al justo juicio ante los tribunales; y ch) que la accin de nulidad de derecho pblico que se ejerce, emana de los arts. 4, 72 y 80, confirmados por los arts. 6, 7 y 32 N 8 del texto constitucional vigente al momento de dictarse los decretos impugnados.

Sostiene por otra parte la actora que, los mismos decretos cuya nulidad reclama, carecen de la base legal que ellos mismos invocan como el decreto ley N 77 de 1973 y su reglamentacin en el D.S. N 1.726 del Ministerio del Interior, de diciembre del mismo ao. El decreto ley N 77/73 disuelve los partidos polticos que expresamente nombra y en su art. 1 declara adems, la facultad del Ejecutivo de disolver las asociaciones de cualquier naturaleza que estn dirigidas por ellos, cancelar las personalidades jurdicas y hacer pasar sus bienes al dominio del Estado, para que la Junta de Gobierno los destine a los fines que estime convenientes; por su parte el artculo 2 y siguientes del mismo se refieren al caso de las personas naturales que toman parte en las entidades que el D.L. disuelve o faculta disolver. El citado reglamento seala como su fuente legal al D.L. N 77 de 1973, pero en su calidad de norma subordinada no puede alterar el contenido de su fuente. Dicho decreto reglamentario por su naturaleza es de aquellos que los tribunales pueden dejar de aplicar por ser contrarios a las leyes en que pretenden fundarse, y adems, por no encontrarse legalmente autorizada su dictacin, as como tampoco puede llevar a cabo una interpretacin a travs de la cual desaparezca todo aquello en que el Reglamento exceda la ley.

Termina pidiendo que en definitiva se declare:

i) Que son nulos los decretos del Ministerio del Interior, el exento N 17, de 1978, y el supremo N 576, del mismo ao.

ii) Que se proceda al alzamiento de toda medida de investigacin o precautoria, en contra del patrimonio de doa Hayde Alarcn Lozano, hoy de su Sucesin, la que no se encuentre dictada por autoridad judicial.

iii) Que, se hace lugar a la reivindicacin del inmueble ya individualizado.

iv) Que, dicha reivindicacin, se traduzca, de conformidad con el art. 898 del Cdigo Civil, en la indemnizacin de todos los perjuicios ocasionados con motivo de la privacin del dominio del inmueble.

v) Que se declare el derecho a ser indemnizados por los daos materiales y morales, ocasionados por los hechos descritos, con reajustes e intereses.

vi) Que, las indemnizaciones precedentes, podrn ser fijadas, en especie y monto, en el incidente sobre cumplimiento de la sentencia.

vii) Que se condena, a la parte demandada, al pago de las costas.

A fojas 10, la parte del Fisco, opuso las excepciones dilatorias previstas en los nmeros 2 y 4 del art. 303 del Cdigo de Procedimiento Civil, las que fueron desestimadas por resolucin de fs. 16.

A fs. 20, contestando, la parte del Fisco pidi el rechazo de la demanda, en consideracin de lo siguiente:

i) Fallo de jurisdiccin del tribunal, para conocer de esta causa.

Expresando que la presente causa no tiene carcter civil ni criminal, sino que contencioso administrativo, por lo que debi haberse invocado una norma legal que atribuya la facultad de conocer de ella a los tribunales ordinarios. Dice que la reforma introducida al artculo 38 inciso 2 de la Constitucin Poltica del Estado, no ha entregado al conocimiento de los tribunales ordinarios de justicia la generalidad del juzgamiento de las causas contencioso administrativas, ya que la reforma introducida por la ley N 16.825, se limit a eliminar la expresin "contencioso administrativos", con la intencin de aclarar que el legislador puede dar competencia en materias contencioso administrativas a los tribunales ordinarios, ya que al mantenerse la expresin "podr reclamar ante los tribunales que determine la ley", lo que est indicando que se hace del todo necesario la invocacin por parte de la actora de una ley que determine la competencia de este tribunal, para conocer de la anulacin de decretos dictados por el Ministerio del Interior.

ii) En subsidio de la anterior, plantea la improcedencia de la accin de nulidad en contra del decreto exento N 17, de 1978 y de alzamiento de inexistentes medidas de investigacin y precaucin.

Refiere que el decreto exento N 17, de 1978, del Ministerio del Interior, fue dejado sin efecto por el D.S. N 576, de 1978, por lo que en la actualidad no existe ninguna medida respecto de los bienes de doa Hayde Alarcn Lozano, hoy de su sucesin.

iii) En subsidio de la excepcin del N 1, plantea la validez del D.S. N 576, de 1978, del Ministerio del Interior.

Expresa que el decreto ley N 77, fundamento del referido decreto supremo, tiene la calidad de norma modificatoria de la Constitucin Poltica de 1925, en todo lo que se oponga a ella.

El D.S. N 576, dictado al amparo de la potestad reglamentaria que el Ejecutivo otorgaba al art. 72 de la Constitucin Poltica del Estado de 1925, aprob el Reglamento para la aplicacin de los incisos 2 y 3 del art. 1 del D.L. N 77, el cual establece un procedimiento para que los afectados por la aplicacin del art. 1 del D.L. citado pudieran formular sus descargos.

De tal manera, que el D.S. impugnado no ha invadido las atribuciones privativas del Poder Judicial, que se contenan en el art. 80 de la Constitucin Poltica del Estado. Agrega, que la garanta constitucional del derecho de propiedad que se pretende infringida por el D.S. impugnado, debe entenderse modificada por el decreto ley N 77, al tenor de la que prescribe el art. 1 del D.L. N 788.

Tampoco dicho D.S. vulner el principio de la legalidad, ya que no ha juzgado a la causante de la actora ni le ha aplicado una sancin, sino que ha declarado la existencia del modo de adquirir el dominio por el Estado de los bienes a que el D.S. se refiere, por ocurrencia de los hechos previstos en el art. 1 del decreto ley N 77, cuya legalidad no se impugna.

iv) En subsidio de la excepcin del N 1, opone la prescripcin extintiva de las acciones deducidas, en fundamento de lo dispuesto en los arts. 2492, 2514 y 2515 del Cdigo Civil.

v) En subsidio de la defensa del N 1, plantea la improcedencia de la accin prevista en el art. 898 del Cdigo Civil, ya que en la especie no existe dificultad ni imposibilidad para la persecucin del inmueble de autos que es posedo en la actualidad por don Andrs y don Alfredo Pichara Sarras, en contra de quienes el actor debe dirigir su improcedente accin reivindicatoria.

vi) En subsidio de la excepcin anterior, plantea la falta de legitimacin activa para deducir la accin prevista en el art. 898 del Cdigo Civil, puesto que la actora no es duea de la totalidad de la herencia de autos y slo puede reivindicar la cuota que en el inmueble de autos poseera, al tenor de lo prescrito en el art. 892 del mismo Cdigo.

vii) En subsidio de la excepcin N 1, alega la improcedencia de la peticin N 5 de la demanda, falta de legitimacin activa para proceder y prescripcin extintiva de dicha accin.

Refiere, que es improcedente que se cobren frutos sobre lo ya demandado y tambin que se demanden daos morales, ya que estos ltimos slo son procedentes en las indemnizaciones provenientes de un delito o cuasidelito civil, el que no ha sido alegado por la actora.

Agrega, la improcedencia del pago de intereses y reajustes reclamados.

Sin perjuicio de lo anterior, opone la falta de legitimacin activa respecto de dicha peticin, toda vez que la actora no es la nica sucesora de la causante y slo tiene derecho, por tanto, a demandar la cuota que le corresponde en la herencia de los perjuicios que demanda, y no la totalidad como lo hace.

Por ltimo, opone la excepcin de prescripcin, prevista en el art. 2332 del Cdigo Civil.

viii) En subsidio de la excepcin N 1, plantea la improcedencia de la solicitud de la actora, en orden a que se fije la especie y montos de los perjuicios en el incidente sobre cumplimiento de la sentencia. Expresa, que el art. 173 del Cdigo de Procedimiento Civil, es una disposicin de ndole procesal, que se refiere a la infraccin de obligaciones de origen contractual, y en la especie no se est en presencia de contrato alguno ni infraccin de las obligaciones que de l emanen, de manera que la peticin de la demandante es del todo improcedente.

A fojas 36, la parte demandante replica. A fojas 42, se agrega el trmite de la dplica. A fojas 51, se recibi la causa a prueba. A fojas 81, se cit a las partes para or sentencia.

Considerando:

1.- Que, la parte actora acompa junto con la demanda: a) fotocopia simple del Diario Oficial de viernes 25 de agosto de 1976, que aplica disposiciones del D.L. N 77, y que dice: "Por decreto exento N 17, de fecha 25 de enero de 1978, publicado en el Diario Oficial del da 8 de febrero de 1978, se declar en estudio la situacin patrimonial de doa Hayde Alarcn Lozano, cdula de identidad N 868.599 de Santiago, quien formul descargos fuera del plazo sealado por la ley para el efecto, descargos que en definitiva no aportan antecedentes que permitan justificar la adquisicin por su parte del inmueble ubicado en calle Po Nono N 344, de Santiago, e inscrito a fs. 212, con el N 251, del Registro de Propiedad del ao 1977, del Conservador de Bienes Races de Santiago. Por decreto supremo N 576, de 7 de julio de 1978, se declar que pasa a dominio del Estado la propiedad arriba individualizada y, sin perjuicio de lo sealado por ste, se dej sin efecto el decreto exento N 17, de Interior, de 1978; y b) copia de la inscripcin de la posesin efectiva de la herencia de doa Mara Hayde Alarcn Lozano, en fojas 5126 N 5007, Registro de Propiedad ao 1993, del Conservador de Bienes Races de Santiago.

2.- Que, adems acompa: a) copia del Boletn de la Cmara de Diputados en la parte referente a Mensaje del Presidente de la Repblica proponiendo una ley sobre Restitucin o Indemnizacin de bienes confiscados segn D.L. N 77 del ao 1973; b) copias de escrituras pblicas de ratificacin y poder otorgadas: por don scar Eduardo Alarcn Lozano; doa Paulina Raquel y doa Gabriela Doloritza ambas de apellidos Aedo Alarcn; don Fernando, doa Lola y don Germn Eduardo todos de apellidos Alarcn Salinas; y por doa Marta Elisa del Carmen Alarcn Lozano; y c) copia autorizada de la inscripcin de la posesin efectiva de doa Olga Ida Hortensia Alarcn Lozano, inscrita a fojas 2123 N 1355, del Registro de Propiedad del ao 1995, Conservador de Bienes Races de Santiago.

3.- Que, por su parte el demandado Fisco acompa: a) copia del decreto supremo N 576, de 7 de julio de 1978, por el cual se declar: que doa Hayde Alarcn Lozano se encontraba en la situacin prevista en el inc. 2 del art. 1, del D.L. N 77 de 1973; que el inmueble de autos pasaba al dominio del Estado; y que se dejaba sin efecto el decreto exento N 17, de Interior, de 25 de enero de 1978. Documento agregado bajo el N 18 de 22 de diciembre de 1978, al final del Registro de Propiedad del C. de B. Races de Santiago, como antecedente en cuya virtud se inscribi el dominio fiscal respecto del inmueble de autos; b) copia de la inscripcin de dominio a nombre del Fisco, en fojas 26.618 N 31.365, de fecha 22 de diciembre de 1978, en el Registro de Propiedad mencionado; c) copia de la inscripcin de dominio del inmueble de autos, a nombre de don Andrs y don Alfredo Pichara Sarras, en fojas 84.990 N 60.431, ao 1989, del Registro de Propiedad del Conservador de B. Races de Santiago; y copia de la escritura pblica de compraventa entre el Fisco de Chile y los seores Pichara Sarras, otorgada ante el Notario seor Ral Undurraga Laso, con fecha 22 de noviembre de 1989.

4.- Que, en primer lugar es necesario resolver respecto de la falta de jurisdiccin del tribunal para conocer de esta causa, en fundamento que la misma es contenciosa administrativa. Al respecto cabe referir que el N 17, del artculo nico de la ley N 18.825, de 17 de agosto de 1989, suprimi las palabras "contencioso administrativos" del artculo 38 inciso 2 de la Constitucin Poltica, por lo que dicha norma, qued en definitiva, en su parte pertinente, redactada en los siguientes trminos: " Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administracin del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante los tribunales que determine la ley".

5.- Que, lo anterior, debe relacionarse con el denominado principio de inexcusabilidad, que obliga al Poder Judicial a cumplir su cometido, no obstante incluso la existencia de algn vaco legal, siempre que se reclame su intervencin, por lo que de conformidad a lo dispuesto en el art. 5 del Cdigo Orgnico de Tribunales, por regla general, la competencia para el conocimiento de las materias referidas en el prrafo anterior recae en los juzgados civiles ordinarios, de tal forma que cabe desestimar la defensa comentada.

6.- Que, en segundo lugar la parte demandada ha planteado la improcedencia de la accin de nulidad en contra del decreto exento N 17, de 1978, del Ministerio del Interior y de alzamiento de inexistentes medidas de investigacin y precaucin, y en subsidio plantea la validez del D.S. N 576, de 1978, del mismo Ministerio.

7.- Que, a este respecto es dable tener presente que la accin de nulidad de derecho pblico, como la de la especie, est reconocida en nuestro ordenamiento jurdico. Es as, que en el artculo 7 incisos 2 y 3 de la Constitucin Poltica, se establece la nulidad de pleno derecho de todo acto que contravenga el principio de la juridicidad, en cuya virtud se consagra la sujecin integral de los rganos del Estado a la Constitucin y las leyes, adems, en su artculo 20 encontramos el recurso de proteccin, destinado a poner a disposicin de los particulares un instrumento para protegerse frente al actuar ilegal del Estado. En consecuencia, todos los rganos del Estado, llmense Administracin, Judiciales, Parlamentarios u otros, deben actuar subordinados al derecho, esto es, investidos legalmente, dentro de su competencia, en la forma prescrita por la ley y bajo prohibicin de asumir otra autoridad o derechos que los expresamente conferidos.

8.- Que, del anlisis de las disposiciones legales y administrativas aplicables a la demandante de autos: D.L. N 77 de 13 de octubre de 1973, decreto reglamento N 1.726 de 2 de enero de 1974, decreto exento N 17 de 25 de enero de 1978, y decreto supremo N 576 de 7 de julio de 1978, es dable constatar que a travs de este ltimo, la administracin se arrog facultades jurisdiccionales propias y exclusivas de los Tribunales de Justicia, al imponer a la demandante una pena, la de privacin del dominio de su inmueble, fundada en consideraciones de un proceso judicial que no se le sigui, quebrantando la rbita de competencia de otro poder del Estado, conducta que cae bajo el efecto de la nulidad consagrada tanto en el artculo 4 de la Constitucin Poltica del Estado vigente a la poca de su dictacin, como en el artculo 7 de la Constitucin vigente.

9.- Que, el carcter jurisdiccional que conlleva la actuacin de la Administracin a travs del decreto supremo N 576, queda de manifiesto al considerarse que la confiscacin de que fue objeto la demandante se bas en la calificacin que hizo de encontrarse en la situacin prevista en la parte final del inciso 2 del artculo primero del D.L. N 77, de 1973, no acreditndose que previamente se le haya encausado conforme a las normas de Seguridad del Estado, como lo dispone dicho D.L. en su artculo 6 al sancionar los delitos establecidos en el mismo cuerpo legal.

10.- Que, la demandada en forma subsidiaria ha alegado la prescripcin extintiva de las acciones deducidas, en fundamento de lo dispuesto en los artculos 2332, 2492, 2514 y 2515 del Cdigo Civil. Que, el respecto se debe tener presente que, la Administracin actuando como lo hizo, fuera de la esfera de su competencia, arrogndose facultades jurisdiccionales en clara contravencin al texto constitucional vigente a dicha fecha, llev a efecto un acto que adolece de nulidad de pleno derecho, que este tribunal debe constatar y declarar, sin que constituya un obstculo para ello el tiempo transcurrido, por cuanto la nulidad que afect al acto lo priv desde su inicio de todo valor jurdico, pudiendo aquella invocarse en cualquier momento, no siendo procedente su convalidacin. Adems, la nulidad de derecho pblico, como la de la especie, opera ipso iure, es insaneable e imprescriptible, por lo que no procede ser acogida por este fundamento, las prescripciones alegadas.

11.- Que, respecto a lo dicho por la parte demandada en relacin a que en la especie no se configuran los presupuestos de la accin reivindicatoria deducida, debe tenerse presente que el Cdigo Civil la ha definido como " la que tiene el dueo de una cosa singular, de que no est en posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a restitursela", concepto que se extiende, adems, en contra del que enajen la cosa para la restitucin de lo que haya recibido por ella y en contra del que poseyendo a nombre ajeno la retenga indebidamente. Por otra parte, una vez declarada la nulidad las partes tienen el derecho a ser restituidas al mismo estado en que se encontraban antes del acto o contrato nulo, y a la accin reivindicatoria en contra de terceros poseedores. En la especie ha quedado establecida la nulidad del acto administrativo que priv a la demandante del dominio del bien inmueble sub lite, pero como estamos en presencia de un acto de autoridad no puede hablarse de partes, por ser una definicin propia del derecho privado, de tal manera que la va adecuada para perseguir la restitucin del inmueble conforme a lo expresado, es precisamente a travs de la accin reivindicatoria o de dominio.

12.- Que, respecto de lo expresado por la demandada en relacin a la falta de legitimacin activa para deducir la accin prevista en el artculo 898 del Cdigo Civil, la de indemnizacin de perjuicios, la de cobro de frutos sobre lo ya demandado, y la de indemnizacin de daos morales, por no ser la actora duea de la totalidad de la herencia, por lo que slo puede accionar por la cuota que poseera en el inmueble de autos, se debe tener presente que al resto de los herederos, a saber: don scar Eduardo y doa Marta Elisa Alarcn Lozano; doa Gabriela Doloritza Aedo Alarcn; y don Fernando Csar, don Germn Eduardo y doa Lola Adriana Alarcn Salinas, se les tuvo como partes coadyuvantes en el presente juicio.

13.- Que, en lo tocante a la indemnizacin de los perjuicios el derecho a exigirlos ha nacido una vez declarada la nulidad del acto viciado conforme a lo expresado precedentemente, por lo que corresponde dar lugar a ellos si los hubiere, procediendo a la determinacin de su naturaleza, especie y monto en la etapa de cumplimiento del fallo.

Que, de lo relacionado y teniendo adems, presente, lo dispuesto por los artculos 6, 7, 19 N 32, 33, 73 y siguientes de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile; 889, 898, 1689, 1698, 1700 y 2517 del Cdigo Civil; 144, 160, 170, 342 y 346 del Cdigo de Procedimiento Civil; y 5 y 10 del Cdigo Orgnico de Tribunales, se declara:

I. Que, se rechazan tanto la excepcin de falta de jurisdiccin, como la de prescripcin extintiva y de falta de legitimacin activa alegadas por la parte demandada.

II. Que, se acoge la demanda deducida en lo principal de fojas cuatro y siguientes en cuanto se declara que los decretos: exento N 17 y supremo N 576, ambos del Ministerio del Interior del ao 1978, adolecen de nulidad de derecho pblico.

III. Que, ha lugar a la reivindicacin del valor del inmueble ubicado en calle Po Nono N 344, Santiago, debiendo procederse a su determinacin conforme a lo dispuesto por el artculo 235 del Cdigo de Procedimiento Civil, en la etapa de cumplimiento del fallo.

IV. Que, los demandantes debern ser indemnizados por los perjuicios y daos que se le hubieren causado por la privacin del inmueble, los cuales sern determinados en su entidad y monto en la etapa de cumplimiento del fallo, en conformidad a lo dispuesto por el artculo 173, inciso final del Cdigo Orgnico de Tribunales.

V. Que se condena en costas al Fisco.

Regstrese.

Dictada por el Juez Titular seor Juan Polanco Gonzlez.

Rol N 3.415-94.

II.- LA CORTE DE APELACIONES.

Santiago, 9 de diciembre de 1999.

Vistos:

Se confirma la sentencia apelada de treinta de julio de mil novecientos noventa y siete, escrita a fs. 84 y siguientes.

Regstrese y devulvase.

Dictada por el Ministro seor Rafael Huerta Bustos y los Abogados Integrantes seores Guillermo Ruiz Pulido y Eduardo Jara Miranda.

Rol N 5.586-1997.

III.- SENTENCIA DE CASACIN.

Santiago, 7 de noviembre de 2000.

Vistos:

En estos autos, seguidos en juicio ordinario sobre accin de nulidad de derecho pblico y acciones patrimoniales, por sentencia de treinta de julio de mil novecientos noventa y siete, escrita a fs. 84, el Sr. Juez Titular del Decimoctavo Juzgado Civil de Santiago acogi parcialmente la demanda presentada por doa Paulina Aedo Alarcn, declarndose nulos, de derecho pblico, el decreto exento N 17 y el decreto supremo N 576, ambos dictados por el Ministerio del Interior en el ao 1978, dando lugar, en la forma prevista en el artculo 235 del Cdigo de Procedimiento Civil, a la reivindicacin de un bien inmueble y condenando al Fisco de Chile, adems, a pagar a la demandante la indemnizacin de todo dao que se le hubiere causado por la privacin del dominio de dicho bien, los que se determinarn en especie y monto en la etapa de ejecucin del fallo, con costas. Apelado este fallo fue confirmado sin modificacin alguna por el de la Corte de Apelaciones de esta ciudad, de nueve de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, escrita a fs. 119.

En contra de esta ltima, la demandada dedujo recurso de casacin en el fondo.

Se trajeron los autos en relacin.

Considerando:

1) Que el recurso se sustenta en que la sentencia impugnada habra incurrido en cinco grupos de errores de derecho al contravenir los artculos 14, 19, 22, 889, 898, 900, 1690, 2314, 2492, 2514 y 2515 del Cdigo Civil, 1 del decreto ley N 77, 1 y 3 del D.L. N 128, 1 del D.L. N 788, 23 y 173 del Cdigo de Procedimiento Civil y las normas del decreto supremo N 1.726 de 1973;

2) Que el primer grupo de normas que se dicen infringidas por la sentencia atacada lo constituyen los artculos 2492, 2514 y 2515 del Cdigo Civil que el recurrente considera que los jueces debieron aplicar y no lo hicieron, toda vez que la accin de nulidad de derecho pblico deducida debi declararse extinguida por la prescripcin, por ser sta una institucin de carcter general, que rige en toda rama del derecho y no slo en el derecho privado. Asimismo indica que la accin reivindicatoria deducida conjuntamente, que se deriva de la anterior, ha corrido igual suerte que esta ltima, pues a su respecto tambin ha transcurrido sobradamente todo plazo de prescripcin que tratan los artculos citados, atendido que entre la fecha de ocurrencia de los hechos y de notificacin de la demanda han pasado ms de diecisis aos;

3) Que el segundo captulo de nulidad se fundamenta en que la sentencia atacada habra vulnerado los artculos 1 del decreto ley N 77, 1 y 3 del decreto ley N 128 y 1 del decreto ley N 788, en relacin con los artculos 14 y 19 inciso primero del Cdigo Civil. Y ello porque dicho fallo concluye que los decretos cuestionados excedieron el marco del decreto ley N 77, abarcando indebidamente funciones jurisdiccionales. Al respecto la recurrente seala que el cuerpo legal ltimo citado estableci un modo particular, preciso y determinado de adquirir el dominio a favor del Fisco de Chile, cuya legalidad est asegurada por la dictacin de los otros dos decretos leyes referidos, que establecieron que se entenda modificada la Constitucin Poltica de 1925, entonces vigente, cada vez que se dictasen decretos leyes que fueran divergentes a ella. Agrega que slo desconociendo estas normas se ha podido afirmar la ilegalidad de los decretos cuya nulidad pretende la actora, pues se produce una evidente contradiccin de declarar que tales actos administrativos han contravenido la Constitucin de 1925, en circunstancias que fueron dictados en virtud de decretos leyes que tuvieron la virtud de modificarla en la forma antes reseada;

4) Que, enseguida, se plantea que el fallo impugnado ha contravenido los artculos 1690 del Cdigo Civil y 23 del de Enjuiciamiento Civil y dems normas sobre legitimacin activa, pues en autos compareci demandando nicamente un miembro de la sucesin de la persona que era duea de la propiedad raz materia del libelo a la poca de su traspaso a favor del Fisco de Chile, el cual demand por s solo. Seala que, en consecuencia, a lo ms la actora pudo reivindicar su cuota personal en el haber hereditario, pese a lo cual la sentencia acept la reivindicacin de todo el inmueble al estimar vlida y correcta la comparecencia del resto de la sucesin, que lo hizo en calidad de terceros coadyuvantes, lo cual alega no debi ser permitido, en razn de que no lo hicieron como partes originarias, nico modo de aceptar tal pretensin;

5) Que como cuarto captulo de casacin se alega la infraccin de los artculos 889, 898 y 900 del Cdigo de Procedimiento Civil, toda vez que, en concepto del recurrente, no se ha establecido en autos el dominio que aduce la actora y adems se ha dado aplicacin al artculo 898 citado en un caso que no se cumplan sus presupuestos, pues no se ha demostrado que se haya hecho imposible o difcil perseguir la propiedad en manos de quien actualmente la detente, ni que el Fisco la haya transferido a sabiendas de ser ajena;

6) Que como quinto y ltimo captulo de casacin, el recurso plantea la vulneracin de los mismos artculos mencionados con motivo del primero alegado, pues seala que tambin se los debi aplicar en cuanto la pretensin de indemnizacin de perjuicios que deduce la actora. Seala que sta es claramente de evidente contenido patrimonial, por lo cual debi declararse prescrita la accin, al haberse deducido ms all de todo plazo de extincin que disponen las normas que estima infringidas. Asimismo seala como violado a este respecto el artculo 173 del Cdigo de Procedimiento Civil, pues se ha permitido en su virtud, a su juicio indebidamente, que se discuta la clase y el monto de los perjuicios en la etapa de cumplimiento del fallo, en circunstancia de que esta norma slo es aplicable a los casos de responsabilidad contractual, caso que obviamente no es el de la especie;

7) Que en relacin con el primer captulo de casacin invocado, debe tenerse presente que el caso sub lite se trata de una accin de nulidad de derecho pblico, cuya existencia encuentra su fundamento mximo en el prrafo constitucional de las "Bases de la Institucionalidad" y cuyo asidero prctico se halla en el artculo 7 incisos segundo y tercero de la actual Constitucin Poltica de la Repblica. Estos preceptos consagran el principio de la separacin de los Poderes del Estado y dems rganos constitucionales, de modo tal que ellos, para actuar vlidamente, deben hacerlo previa investidura legal y dentro de la esfera de su competencia, recalcando el inciso tercero del citado artculo 7, como corolario obligado de lo anterior, que todo acto en contravencin a esta disposicin es nulo, originando las responsabilidades y sanciones que seale la ley. La doctrina en general ha considerado que esta nulidad, por las caractersticas que presenta y el modo como est concebida en el ordenamiento bsico de la institucionalidad, opera de pleno derecho de modo que solicitado al tribunal, ste, al asentar los elementos de hecho que representan una invasin de potestades, no tiene otra funcin que reafirmarla, constatando su existencia y siendo as, no puede aplicrsele las normas generales de derecho privado sobre prescripcin de las acciones. Asimismo, al no existir norma alguna que consagre lo contrario, cabe llegar a la conclusin que esta nulidad es imprescriptible, debido a que no es posible aplicar esta causal de extincin de las acciones y derechos sin una norma legal que la establezca;

8) Que, por el contrario, las acciones reivindicatoria y de indemnizacin de perjuicios que tambin se han deducido por la actora, como derivadas de la anterior de nulidad de derecho pblico, y referidas en los captulos de casacin primero y ltimo, son de evidente contenido patrimonial, pues se refieren a los aspectos materiales y monetarios que pretende obtener la actora en virtud de la declaracin de nulidad que busca. De lo anterior se deriva que su destino se condiciona de lleno a los plazos de prescripcin establecidos al respecto por el Cdigo Civil. En este sentido cabe hacer presente que la propia actora condiciona y ampara estas pretensiones en diversas normas de este cuerpo legal;

9) Que siendo entonces inconcuso el situar las acciones patrimoniales tambin deducidas en el mbito que les es propio, cual es el del derecho privado y comn, debe enseguida examinarse si es efectiva la alegacin de la demandada en orden a que ellas se encuentran prescritas, en conformidad con lo que al efecto establece el Cdigo Civil. Al respecto debe recordarse que sus artculos 2514 y 2515 disponen que las acciones se extinguen por el solo transcurso del tiempo, bastando para ello el lapso de cinco aos para las acciones ordinarias;

10) Que habiendo aparecido los decretos objeto de la accin de nulidad de derecho pblico en las ediciones del Diario Oficial correspondientes a los das 25 de enero y 25 de agosto, ambos de 1978, segn se dej sentado en los motivos primero y tercero del fallo de primer grado, manteniendo sin modificaciones por el ahora impugnado, en circunstancias que la demanda de fs. 4 se notific al Fisco de Chile recin el siete de octubre de mil novecientos noventa y cuatro, es evidente que a su respecto se halla sobradamente cumplido el lapso indicado en el considerando anterior, por lo cual acierta la demandada al afirmar que las acciones patrimoniales intentadas en autos se encuentran extinguidas en virtud de haber operado a su respecto la prescripcin extintiva descrita en el artculo 2592 del Cdigo Civil;

11) Que al no decidir la cuestin debatida del modo que se viene sealando, es correcto el recurso intentado por el Fisco de Chile en orden a que el fallo impugnado contiene infracciones de ley que le han ocasionado un perjuicio reparable slo con su invalidacin, pues lo condena a la restitucin de un bien raz y al pago de una indemnizacin improcedentes en derecho, por lo cual se le dar lugar, sin que sea necesario referirse a los restantes captulos de casacin invocados.

Y visto, adems, lo dispuesto en los artculos 764 y 767 del Cdigo de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de casacin en el fondo interpuesto por la abogado Sylvia Morales Gana, en representacin del Fisco de Chile, en lo principal de fs. 120, en contra de la sentencia de nueve de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, escrita de fs. 119, la que se invalida y se reemplaza por la que se dicta a continuacin.

Regstrese.

Redaccin a cargo del Abogado Integrante seor Barros.

Pronunciado por los Ministros seores Servando Jordn L., Osvaldo Fandez V., Orlando lvarez H. y los Abogados Integrantes seores Manuel Daniel A. y Enrique Barros B.

Rol N 852-2000.

Santiago, 7 de noviembre de 2000.

En cumplimiento a lo ordenado precedentemente y de conformidad con lo dispuesto en el artculo 785 del Cdigo de Procedimiento Civil, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo:

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada, con excepcin de sus fundamentos undcimo, duodcimo y decimotercero, y de las citas de los artculos 889, 898, 1689, 1698 y 2517 del Cdigo Civil, todo lo cual se elimina.

Y teniendo presente los razonamientos expuestos en el fallo de casacin que antecede, que se dan por expresamente reproducidos, de los cuales se desprende que se encuentran prescritas las acciones patrimoniales de reivindicacin y de indemnizacin de perjuicios intentadas por la demandante, y visto, asimismo, lo dispuesto en los artculos 2492, 2514 y 2515 del Cdigo Civil, y 144, 186 y 187 del de Procedimiento Civil, se declara:

Que se acoge la excepcin de prescripcin opuesta por la parte demandada respecto de tales acciones civiles y, en consecuencia, se revoca parcialmente la sentencia apelada de treinta de julio de mil novecientos noventa y siete, escrita a fs. 84 y siguientes, que rechaz las excepciones de falta de jurisdiccin, de falta de legitimacin activa y de prescripcin opuestas por el Fisco de Chile en contra de las acciones de nulidad de derecho pblico y patrimoniales intentadas, y acogi en parte la demanda de fs. 4, estableciendo la nulidad de derecho pblico del decreto exento N 17 y del decreto supremo N 576, ambos dictados por el Ministerio del Interior en el ao 1978 y dio lugar a la reivindicacin del bien raz materia del libelo y conden tambin a la demandada a indemnizar de todo perjuicio a la actora por la privacin de su propiedad y al pago de las costas de la causa, y se declara que la demanda queda rechazada en cuanto las pretensiones de reivindicacin y cobro de indemnizacin de perjuicios, como asimismo en lo referente a la condena en costas. Se confirma en lo dems apelado el fallo referido, sin costas, tanto de la causa como del recurso, por no haber resultado ninguna parte totalmente vencida.

Regstrese y devulvase.

Redaccin a cargo del Abogado Integrante seor Barros.

Pronunciado por los Ministros seores Servando Jordn L., Osvaldo Fandez V., Orlando lvarez H. y los Abogados Integrantes seores Manuel Daniel A. y Enrique Barros B.

AEDO ALARCN, Paulina Raquel.

CASACIN FONDO. CIVIL.

Rol N 852-2000 (Santiago).

Debe determinarse si la tesis de Pierry hace la distincin. Claro es que plantea la prescriptibilidad, pero no tengo claro si contiene la distincin jurisprudencial vigente entre la accin pura de NDP y la patrimonial, o si acaso postula la prescriptibilidad general de la misma.

Sin perjuicio del valor que a dicho proceso constituyente pueda signarse.

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