EJECUCION HIPOTECARIA. Excepciones. Inhabilidad de título. Hipoteca abierta. Extremos que deben reunirse para la procedencia de la vía ejecutiva. Nulidad de cláusula que autoriza a ejecutar el total de la garantía

"Cia. Gral. del Limón SA c/Citrex SA s/ ejecución hipotecaria" (Expdte. 177562) CNCIV - SALA K - 30/11/1995 "Toda vez que lo que se pretende en la acción hipotecaria es la ejecución de un crédito que

se encuentra garantizado por el derecho real de que se trata, es necesario presentar un título de donde surja la existencia de dos derechos: el personal de crédito y el real accesorio de hipoteca. En la interdependencia recíproca entre el crédito y el derecho real de hipoteca, puede suceder que aquél sea actual -hipoteca de tráfico-, o que sea futuro o eventual, resultando incierto su importe hasta el estadio final de la relación jurídica -hipoteca de seguridad-. En este último caso, la escritura "de máximo" no es por sí sola título ejecutivo, toda vez que no acredita de un modo fehaciente la existencia, vencimiento y ejecutabilidad de las deudas, de donde, para hacerla efectiva, el acreedor debe probar tales extremos."

"Por imperio de los principios generales que nutren la legislación de fondo, cuando en un

mutuo con garantía hipotecaria el crédito es futuro o eventual, resultando incierto su importe hasta el estadio final de la relación jurídica (hipoteca "de seguridad" o "de máximo"), resulta nula la cláusula que autoriza a proveer la ejecución por el total garantizado, cualquiera sea el monto del incumplimiento, so color de dar liquidez al crédito. Por lo tanto, el acreedor deberá demostrar la existencia, extensión, vencimiento y exigibilidad de la deuda"

Fallo: AUTOS Y VISTOS Y CONSIDERANDO: I- Contra la sentencia de fs. 156/8 se alzan tanto la actora como el demandado, expresando

agravios a fs. 172/4, los que fueron contestados a fs. 192/4, en tanto la primera lo hizo a fs. 183/6, obrando el responde a fs. 200/2.

II- AGRAVIOS DEL DEMANDADO: Gira la queja en vista en torno al rechazo de la excepción de litispendencia que interpusiera

oportunamente.- Sobre el particular se debe liminarmente establecer que la viabilidad del argumento está

supeditada a la existencia de otro juicio ejecutivo, seguido entre las mismas partes y por el mismo título (conf. Fenochieto-Arazi, Código Procesal, T. II, Pág. 741, n° 5) pudiendo advertirse desde ya que esta última circunstancia no se observa en el caso.-

En efecto, del estudio de la documentación acompañada al presente y a los autos

requeridos al Juzgado N° 3 que se tienen a la vista, surge claramente que ambas hipotecas resultan sustancialmente distintas, en tanto la escritura N° 144 que en este juicio se ejecuta instrumenta un gravamen en segundo grado de privilegio sobre los bienes inmuebles que se describen, ubicados en el lugar denominado Timbó Nuevo, departamento de Burruyacu, Provincia de Tucumán, en tanto el restante instrumento acredita un derecho real de hipoteca en primer grado sobre bienes ubicados en Caspichango, departamento de Monteros de la misma Provincia, lo cual la improcedencia de la defensa en estudio.-

La litispendencia tiene como resultado el archivo de los autos iniciados con posterioridad por

tratarse de causas totalmente idénticas (conf. Art. 354 inc. 3° Cód. Proc.), en tanto la posibilidad de sentencias contradictorias, la que no se advierte en el sub-lite, como se verá "infra", tiene otros remedios en el campo procesal, que es preciso utilizar cuando, como ocurre

en el caso la identidad de ambas causas no es exacta, los que no han sido puestos oportunamente a consideración del sentenciante.-

III- AGRAVIOS DE LA ACCIONANTE: La quejosa, mediante el recurso en vista pretende revertir el parcial acogimiento que la "A

quo" brindara a la excepción de inhabilidad de título y se mande llevar adelante la ejecución por el total del monto garantizado, conforme surge de las cláusula del instrumento con que se dedujo ejecución.-

Ante ello es preciso destacar, que, como surge de los dichos del mismo recurrente nos

encontramos frente a una garantía otorgada por la demandada respecto de contratos de explotación convenidos con anterioridad, instrumentados mediante correspondencia epistolar, que contienen obligaciones de distintas clases, por diferentes montos y a cumplir en distintos momentos a través del tiempo, habiéndose pactado que la garantía sería exigible en su totalidad ante cualquier incumplimiento de los deudores de las obligaciones garantizadas, cualquiera sea el monto de las mismas, circunstancia que debía ser acreditada mediante certificación contable.-

Frente a tal estipulación creemos necesario puntualizar que, en materia de acción

hipotecaria, toda vez que lo que se pretende es la ejecución de un crédito que se encuentra garantizado por el decreto real de que se trata, es necesario presentar un título de donde surja la existencia de dos derechos: el personal de crédito y el derecho real accesorio de hipoteca. Al haber una interdependencia recíproca entre el crédito y el derecho real de hipoteca (principio de accesoriedad) puede suceder que el crédito sea actual (hipotecas de tráfico) o que sea, como ocurre en el caso, futuro o eventual, resultando incierto su importe hasta el estado final de la relación jurídica (hipotecas de seguridad), como pensamos que resulta ser la que nos ocupa. En las primeras, generalmente del testimonio de la escritura y de celebración del contrato al que se accede (mutuo, compraventa con saldo de precio, etc.), constituyendo en estos casos dicho instrumento el título ejecutivo.-

En las segundas en cambio, no ocurre lo mismo, ya que deberá el acreedor probar que

efectivamente es titular de un crédito y que, además, dicho crédito es aquel a que se refiere la convención hipotecaria. La escritura con una garantía "de máximo", como corresponde calificar a la que se ejecuta, no es por sí sola título ejecutivo, toda vez que no acredita de un modo fehaciente la existencia, vencimiento y exigibilidad de la deuda, por lo que debe el acreedor suministrar la prueba de todas esas particularidades para hacer efectiva la garantía inscripta (conf.. CNCiv., Sala L, 24/8/94, "Berdal, Lidia c/ Magno, Vicente", JA 14/6/95, Pág. 71)

Y la cláusula que autoriza a promover la ejecución por el máximo garantizado, cualquiera

sea el monto del incumplimiento, so color de "dar liquidez al crédito" resulta nula, en virtud de los principios generales que nutren nuestra legislación de fondo, acertadamente citados por la sentenciante.-

En tal orden de ideas entendemos que no ha obrado erróneamente al limitar el crédito a la

suma que indica la sentencia, por surgir la misma de un intercambio epistolar entre las partes (fs. 135/136) siendo a ese momento las únicas sumas líquidas y exigibles aportadas por el acreedor.-

Pero es del caso señalar, que con posterioridad al dictado de sentencia, este último ha

aportado la documentación agregada a fs. 207/10, cuya autenticidad admitiera su contraria, de la que surge un reconocimiento de deuda por parte de la demandada, aceptado por la accionante, de U$S 1.734.144. Siendo así y dado que las dos hipotecas en ejecución que se tienen a la vista garantizan la misma obligación, por un monto "de máxima" idéntico (U$S 1.200.000), la presente sólo debe prosperar por el remante impago que resulta de la ejecución

de la hipoteca en primer grado, cuyo cobro se persigue ante el Juzgado del Fuero N° 3, donde se ha mandado llevar adelante la ejecución por el total de la suma garantizada, lo que resulta correcto habida cuenta que la deuda reconocida resulta mayor que esta última, debiendo modificarse la sentencia en dicho sentido, arrojando la operación pertinente un monto de U$S 534.144 en concepto de capital.-

Se agravia también la accionante de que la "A quo" le haya impuesto las cosas en un 81%

como surge de la aclaratoria obrante a fs. 176 y estimamos que, en atención a la forma en que prospera la demanda, este apartado debe modificarse (conf. Art. 279 Cód. Proc.), tomando abstracto el recurso interpuesto sobre el particular.-

El Art. 558 del Cód. Procesal, de aplicación concreta en materia de ejecuciones, establece

que las costas del juicio ejecutivo "serán a cargo de la parte vencida, con excepción de las correspondientes a las pretensiones de la otra parte que hayan sido desestimadas", lo que equivale a decir que la demandada deberá soportar las costas de la parte que prospera de la ejecución, en tanto la accionante deberá cargar con aquellas que resultan de la desestimación de su pretensión consistente en la diferencia que resulte de la sentencia (U$S 534.144) y la suma de U$S 1.200.000 pretendida al demandar, o sea U$S 665.856.-

Por último, se agravia la ejecutante del rechazo de las sanciones requeridas al contestar las

excepciones. Estimamos que la naturaleza de la hipoteca en ejecución, los términos en que fueran concebidas algunas de sus cláusulas y lo que surge de estos propios considerandos justifica aunque parcialmente la alegación de las excepciones interpuestas, las que no pueden juzgarse que lo fueran sólo con ánimo dilatorio, por lo que el agravio en vista habrá de desestimarse.-

Por lo antedicho, el Tribunal; RESUELVE: Modificar la sentencia recurrida en el sentido de

que se manda llevar adelante la ejecución por el monto de U$S 534.144, con las costas a la demandada, debiendo la accionante soportar las irrogadas por la diferencia entre dicha suma y los U$S pretendidos en la demanda, confirmándola en cuanto más fuera materia de agravios. Las costas de la Alzada deberán ser soportadas en un 70% por la demandada y en un 30% por la actora en atención al resultado de los recursos.-

Difiérese la regulación de honorarios para su oportunidad.- Regístrese y devuélvase a su Juzgado de origen.

FDO.: CARLOS R. DEGIORGIS - JULIO R. MORENO HUEYO - TERESA M. ESTÉVEZ BRASA - ADOLFO CAMPOS FILLOL (sec.)