Clausula Penal en el CCyC

8/18/2019 Clausula Penal en el CCyC

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Obligaciones con cláusula penal

1. Aspectos elementales

La cláusula penal es una figura de gran utilidad y aplicación práctica en lasobligaciones contractuales. Su origen se atribuye al derecho romano, como forma de

garantizar el cumplimiento, en tiempos en los cuales no todas las obligaciones habríanpodido hacerse eigibles mediante la e!ecución de los bienes del deudor.

Su inter"s actual deri#a de su beneficio para los distintos obligados$ al acreedor, leeime de acreditar el da%o sufrido por el incumplimiento y su entidad& al deudor, lee#ita la eposición a una indemnización de monto desconocido y acaso ecesi#o& aambos, los libra de la necesidad de acudir a un proceso !udicial, con sus costos ycontingencias.

La cláusula penal se define en el nue#o 'ódigo como (...a)uella por la cual unapersona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se su!eta a una pena omulta en caso de retardar o de no e!ecutar la obligación( *art. +- ''y'/. Sal#o por pe)ue%os cambios de orden gramatical, esta definición coincide con la propuesta por

el art. 02 del 'ódigo de 3"lez Sarsfield, asimismo por el art. 1220 del 'ódigoapoleón y por el art. 14 del 'ódigo chileno.

Su ob!eto puede consistir en el pago de una suma de dinero o en cual)uier otro tipo deprestación )ue pueda ser ob!eto de las obligaciones *conf. art. +1 ''y'/. 5n estesentido, es importante )ue se cumplan los re)uisitos propios de dicho ob!eto, es decir )ue las prestaciones deberán ser determinadas o determinables, susceptibles de#aloración económica y corresponder a un inter"s patrimonial o etrapatrimonial delacreedor *conf. art +2 ''y'/. 6or ello, la aplicación de caducidades de derechos,no se corresponde con esta categoría. Así, por e!emplo, si el pago fuera de t"rmino deun ser#icio implica la p"rdida del derecho a participar del sorteo de un premio,estamos más bien ante la caducidad de un derecho )ue ante una cláusula penal

propiamente dicha.

A su #ez, la figura ba!o análisis puede beneficiar al acreedor o a un tercero, seg7n lascircunstancias *conf. art. +1 ''y'/. 8ambi"n puede pactarse )ue sea un tercero)uien deba cumplir con la pena, caso en el cual la obligación accesoria configuraráuna especie de fianza, siendo aplicables al caso las normas )ue regulan este instituto.

'abe aclarar )ue el solo incumplimiento de la obligación en el tiempo con#enidocompromete la responsabilidad del deudor en el cumplimiento de la pena, a menos)ue "l pruebe la ruptura del neo causal. La ley sólo se refiere al caso fortuito comoeimente, a interpretarse y aplicarse restricti#amente *conf. art. +2 ''y'/.

'omo e!emplos de esta figura, podemos citar la fi!ación de un inter"s punitorio por

cada día de retraso en el pago del canon locati#o& la aplicación de una multaconsistente en un porcenta!e diario del monto adeudado *por el comprador/ o bienrecibido *por el #endedor/, para el caso de mora en la e!ecución de las prestaciones deun contrato de compra#enta, y el compromiso de entrega de un producto nue#o si el)ue se propone reparar el deudor sigue presentando fallas, en una locación de obra.

2. 9unciones

La cláusula penal es una estipulación accesoria a una obligación principal, )ue cumpleuna doble función$

a/ 'ompulsi#a. Se trata de un recurso encaminado a compeler psicológicamente aldeudor al cumplimiento de la obligación. Al ser la cláusula penal en ocasiones másgra#osa )ue la prestación principal en sí, agrega un #erdadero estímulo al deudor para)ue cumpla, de tal modo de e#itar la aplicación de la pena.



b/ :esarcitoria. La cláusula penal importa una li)uidación con#encional y anticipada delos da%os y per!uicios )ue pueda sufrir el acreedor, en el supuesto de incumplimientode la obligación. Se #incula así con el sistema !urídico de reparación de los da%os yper!uicios y re)uiere para su aplicación de la realización de sus presupuestos, aecepción del da%o propiamente dicho, ya )ue bien puede aplicarse esta pena sin )ueel acreedor eperimente un da%o concreto.

5n este sentido, se establece$ (6ara pedir la pena, el acreedor no está obligado aprobar )ue ha sufrido per!uicios, ni el deudor puede eimirse de satisfacerla,acreditando )ue el acreedor no sufrió per!uicio alguno( *art. +; ''y'/.

4. <istintos tipos de cláusula penal

La cláusula penal puede ser moratoria o bien compensatoria$

a/ =oratoria$ se refiere a la demora en el cumplimiento y tiene sentido cuando elacreedor mantiene su inter"s en el cumplimiento posterior. 'onsiste generalmente enel pago de multas )ue resultan acumulables a la prestación principal *conf. arts. +2 y1+;1 ''y'/.

b/ 'ompensatoria$ se aplica ante el incumplimiento definiti#o y sustituye la prestaciónprincipal, comprendiendo los da%os y per!uicios deri#ados de la ine!ecución. 6or ello,no resulta acumulable a tal prestación principal.

5n este sentido, el nue#o 'ódigo establece$ (La pena o multa impuesta en laobligación suple la indemnización de los da%os cuando el deudor se constituyó enmora& y el acreedor no tiene derecho a otra indemnización, aun)ue pruebe )ue la penano es reparación suficiente( *art. +4 ''y'/.

;. 'aracteres

La cláusula penal cuenta con los siguientes caracteres$

a/ Accesoriedad$ Se trata de una obligación )ue no es autónoma, sino dependiente deotra principal. Así, por e!emplo, la multa por retardo en el pago del precio de un bienmueble, eiste en cuanto subsiste la deuda por la compra de dicho bien.

8ambi"n por ello, si la obligación principal se etingue sin culpa del deudor )uedatambi"n etinguida la cláusula penal *art. >-2 ''y'/.

Sin embargo, el principio de accesoriedad presenta algunas ecepciones, pre#istasincluso en el propio 'ódigo. Así, el art. >-4''i#. *en forma concordante con el tetodel art. 000 del 'ódigo original/, establece )ue (La cláusula penal tiene efecto, aun)uesea puesta para asegurar el cumplimiento de una obligación )ue al tiempo deconcertar la accesoria no podía eigirse !udicialmente, siempre )ue no sea reprobada

por la ley(. 5n este supuesto, la cláusula penal presenta una #irtualidad mayor )ue laobligación principal a la cual accede, siempre )ue a)u"lla no act7e como forma delegitimar el cumplimiento de una prestación ilícita. 3eamos un e!emplo$ si =ercedes seobliga a entregar a Ana un cuadro de propiedad de un tercero, fi!ándose una multapara el caso de incumplimiento, Ana podrá reclamarle el importe de dicha multa a títulode indemnización, de no recibir el cuadro y no imponerse la nulidad de la obligaciónprincipal.

b/ ?nterpretación restricti#a$ toda duda sobre su eistencia y alcances beneficia aldeudor, pues la imposición de una cláusula penal no se presume.

c/ ?nmutabilidad relati#a$ al representar una estimación anticipada del da%o )ue podrá

causar el incumplimiento, pactada por las partes, no corresponde su modificaciónposterior por resultar tal da%o mayor o menor al pre#isto. Se trata de un principio )ueadmite ecepciones )ue, por su importancia, trataremos separadamente.



d/ 'arácter condicional$ la eigibilidad de la cláusula penal depende de lamaterialización de un hecho futuro e incierto, consistente en el incumplimiento deldeudor.

e/ Subsidiariedad o acumulación, seg7n el caso$ como mencionáramos, la cláusulapenal compensatoria no puede acumularse a la prestación principal, en cuanto la

sustituye ante el incumplimiento. 5llo es así, aun)ue ante tal incumplimiento, elacreedor siga teniendo la opción de reclamar el cumplimiento o la cláusula penal.

6ero cabe preguntarse si podrían acumularse dos cláusulas penales, una moratoria yotra compensatoria. Así, por e!emplo, si 8omás se compromete a pagar a 'ecilia @ 1--por día, en caso de retraso en la entrega de #aliosos aparatos para instalar en ungimnasio, y @ 1--.--- para el supuesto de incumplir definiti#amente con su obligación,confirmándose la imposibilidad de satisfacer la prestación, luego de haber transcurridotreinta días desde la mora, podrán acumularse las dos cláusulas penales, de talmodo )ue se deba pagar a la acreedora la suma de @ 1-4.--- *@ 4--- por la demoraB @ 1--.--- por el incumplimiento definiti#o/C La doctrina se ha inclinado por lasolución afirmati#a, teniendo en cuenta )ue los fundamentos de una y otra pena no

resultan ecluyentes, por lo cual no debería en principio subsumirse la multa por latardanza, dentro de la multa por incumplimiento definiti#o. Así lo establece ahoraepresamente la ley, al epresar$ (5l resarcimiento del da%o moratorio es acumulableal del da%o compensatorio o al #alor de la prestación y, en su caso, a la cláusula penalcompensatoria, sin per!uicio de la facultad morigeradora del !uez cuando esaacumulación resulte abusi#a( *1+;+ ''y'/.

A su #ez, en cuanto a los principios de subsidiariedad y acumulación analizados, seentiende )ue pueden establecerse ecepciones, en función de la autonomía de la#oluntad, en los siguientes t"rminos$

?. 5cepción a la subsidiariedad de la cláusula penal compensatoria$ se asigna laopción al deudor de pagar directamente la pena, eimi"ndose del cumplimiento de laobligación principal, si hace epresa reser#a de ese derecho *conf. art. +0 ''y',antes, art. 0>''i#. 3S/.

??. 6osibilidad de aplicación de la cláusula penal compensatoria en caso de simpleretardo$ puede pactarse epresamente la aplicación de la cláusula penalcompensatoria en sustitución de la obligación principal, ante el simple retardo. 5n talcaso, puede el acreedor optar por esa solución *conf. art. ++ ''y', antes, art.0''i#. 3S/.

???. 6osibilidad de acumulación de la obligación principal y la pena$ contrariamente alprincipio general de no acumulación de la obligación principal y la penacompensatoria, puede pactarse la subsistencia de la obligación principal ante el pago

de "sta *conf. art. ++ ''y', antes, art. 0''i#. 3S/. Se destaca en esta soluciónecepcional, la función compulsi#a de la cláusula penal.

'on relación a estos dos 7ltimos supuestos, cabe aclarar )ue si bien la ley no precisaa )u" tipo de cláusula penal se refiere, se entiende )ue trata sobre la penacompensatoria, planteando una ecepción a los principios epuestos. 5n igual sentido,la epresión (simple retardo(, luce referida a la mora, como retardo rele#ante eimputable al deudor, pues no podría un mero retraso dar lugar a ecepciones de laen#ergadura epuesta. 6or lo demás, #a de suyo )ue el apartamiento de las reglasgenerales pre#isto por el art. ++ ''y', tendrá por límite la buena fe y el ordenp7blico.

. ?nmutabilidad de la cláusula penal$ alcances, límites y e#olución del principio



Demos dicho )ue la inmutabilidad hace a un rasgo propio de la cláusula penal,consistente en brindar certeza a una situación incierta$ si las partes fi!ananticipadamente una multa para el caso de incumplimiento, decidiendo así librarse delos a#atares propios de la posible necesidad posterior de probar el da%o y su entidad,el instituto pierde sentido si #erificado tal incumplimiento, la pena puede ser re#isada.

Sin embargo, el principio de inmutabilidad no puede ser absoluto en este caso, y debeceder cuando supone un conflicto de orden social o afecta el orden p7blico.

5n el derecho comparado se han obser#ado distintas posturas relati#as a los alcancesde la cláusula penal$ a/ aplicación estricta de la inmutabilidad de la pena, sigue elcriterio del derecho romano y se obser#a en el 'ódigo apoleón *art. 112/, en el'ódigo espa%ol *art. 11;/, en el uruguayo *art. 14;+/ y en el peruano de 1>2 *art.12+/, entre otros. A esta postura adhirió el 'ódigo de 3"lez Sarsfield, en su tetooriginal *art. 00/& b/ aplicación relati#a de la inmutabilidad de la pena, se obser#a enel 'ódigo suizo de las Obligaciones, en los 'ódigos alemán *art. 4;4/, italiano de 1;2*art. 14>;/, peruano de 140 y chileno *art. 1;;/.

6or su parte, la e#olución del derecho positi#o argentino hacia una aplicación relati#adel concepto de inmutabilidad de la pena, tu#o su antecedente en la !urisprudencia,donde el inter"s p7blico pre#aleció sobre la autonomía de la #oluntad. 'on relación apenas consideradas ecesi#as, si bien hubo opiniones en el sentido de )ue "stasdebían ser considerarse nulas, primó el criterio de acuerdo al cual bastaba con sureducción, siempre )ue "sta fuera re)uerida por la parte afectada, pues locuestionable no sería la pena en sí sino su etensión. La reducción supone unanulidad parcial y relati#a, pues afecta sólo una parte de la cláusula penal, pudiendo ser subsanada si el deudor paga sin reser#as.

5l nue#o 'ódigo 'i#il y 'omercial de la ación, siguiendo en forma casi tetual la letradel art. 00 pre#io Eteto seg7n ley 1+.+11F10>E, admite la posibilidad de reducción !udicial de las cláusulas penales, al epresar$ (...Los !ueces pueden reducir las penascuando su monto desproporcionado con la gra#edad de la falta )ue sancionan, habidacuenta del #alor de las prestaciones y demás circunstancias del caso, configuran unabusi#o apro#echamiento de la situación del deudor( *art. +;, párr. 2G/. Se destacanen tal concepto las ideas de desproporción de la pena con relación a la falta castigaday la consideración a tal fin del #alor de las prestaciones Eademás de lascircunstancias del casoE, )ue permiten brindar cierta ob!eti#idad a la ponderación )uedeberán efectuar los !ueces. Asimismo, aparece el concepto de apro#echamientoabusi#o de la situación del deudor, #inculado a la lesión ob!eti#aHsub!eti#a, ahoraregulada en el art. 442 del 'ódigo 'i#il.

La disminución proporcional de la pena tambi"n opera cuando (...el deudor cumplesólo una parte de la obligación, o la cumple de un modo irregular, o fuera del lugar o

del tiempo a )ue se obligó, y el acreedor la acepta...( *art. +> ''y' y pre#iamente,en sentido similar, art. 00- del ''i#. 3S/. 6ara estos casos, si bien la ley no aclara en)u" proporción corresponde )ue se reduzca la multa, se ha dicho )ue deberáconsiderarse el #alor de lo pagado con relación al #alor de la prestación total *e!., si)uedó 1F4 de la prestación incumplida, se deberá 1F4 de la pena/. 5n cambio, si elacreedor demuestra )ue lo percibido no le generó pro#echo alguno, podrá reclamar latotalidad de la cláusula penal pactada. 8odo lo epuesto, puede resol#erse de un mododiferente ante un pacto de las partes en otro sentido, en la medida )ue dicho pacto noafecte el orden p7blico.

0. ulidad

5n un todo de acuerdo con las reglas )ue rigen las cláusulas principales y accesorias,la nulidad de la cláusula penal no importa la nulidad de la obligación principal, pero la



nulidad de a)u"lla sí pro#oca la de esta 7ltima. 'omo ecepción a este principio, si laobligación con cláusula penal fue contraída por un tercero, para el caso en )ue fuesenula la principal por incapacidad del deudor, esta nulidad no in#alidará la cláusulapenal *conf. art. >-1 ''y'/.

+. 'ircunstancias del cumplimiento de la cláusula penal

Las partes pueden pactar el tiempo y la forma de cumplimiento de la cláusula penal.5n cuanto al tiempo, si bien generalmente "ste se pacta al contraerse la obligación,nada obsta para )ue sea definido posteriormente. 5n cuanto a la forma, no eistiendopre#isiones al respecto, rige el principio de libertad de formas, aun)ue corresponde suformulación ine)uí#oca en miras a su #alidez y efecti#idad, dado el carácter restricti#ode su interpretación.

Asimismo, esta cláusula accesoria puede estar su!eta a modalidades, como a unplazo, a una condición o bien a un cargo.

>. La cláusula penal en el caso de obligaciones de su!eto plural

:esulta tambi"n de inter"s estudiar el funcionamiento de la cláusula penal en el casode obligaciones de su!eto plural *)uedando esencialmente in#olucradas lasobligaciones simplemente mancomunadas y solidarias/, y de a)uellas obligaciones)ue, sin ser de su!eto plural, interesan como categoría en la medida en )ue se hallencomprometidos una pluralidad de su!etos *obligaciones di#isibles e indi#isibles,determinadas por el fraccionamiento de su ob!eto/.

H 'láusula penal consistente en una obligación di#isible. 5n este caso, el art. +''y' establece )ue cada uno de los codeudores *o de sus herederos/ deben sólosu parte, con independencia de la di#isibilidad o indi#isibilidad de la obligaciónprincipal.

5sta disposición contempla la posibilidad de )ue sólo deban la multa los deudoresresponsables. <e este modo, si la obligación principal es di#isible, cada obligadopasi#o adeuda su parte y la multa proporcional, si incumple. Además, si a)u"lla esindi#isible y no se cumple con la prestación debida al acreedor por un e#entoimputable sólo a uno de los codeudores, tambi"n es "ste y no los demás )uien debesu proporción de la cláusula penal *e!., imposibilidad de escriturar un inmueble por embargo de la porción de uno de los due%os, desconocido por los deudores alobligarse, )ue hacia "stos constituye un caso fortuito/.

La doctrina ha criticado el teto del art. >1 ''y', en la medida en )uecontrariamente a lo epuesto, establece )ue se consideran indi#isibles lasprestaciones correspondientes a las obligaciones accesorias, si la principal esindi#isible, proponiendo dar prioridad a la regla pre#ista en el art. + *8ale/.

5n cambio, si fuere di#isible la pena, pero solidaria la obligación principal, todos losdeudores serían responsables por el pago de dicha pena, en tanto sustituye el ob!etodebido tambi"n por todos ellos *LlambíasH:affo Ienegas/.

H 'láusula penal consistente en una obligación indi#isible o solidaria Ea7n di#isibleE.<e acuerdo a la ley, en este supuesto cada codeudor *o bien, sus coherederos/,)uedan obligados a satisfacer la pena entera *art. >-- ''y'/.

Se ha dicho )ue el carácter indi#isible o solidario de la pena sólo debería influir en elmodo en )ue "sta debiera satisfacerse$ de manera total, de tal modo )ue el acreedor la reciba por entero. Sin embargo, sólo debieran #erse obligados a su pago a)uellosdeudores )ue incumplieron con la obligación principal y no así los cumplidores, por elsolo hecho de la indi#isibilidad o solidaridad de la pena *Llambías, :affo Ienegas/.6ensamos )ue se trata de un razonamiento correcto para el supuesto de indi#isibilidad



de la pena, no así para el caso de haber pactado los obligados su solidaridad sinecepciones.

. La cláusula penal en las obligaciones de no hacer

5n cuanto el solo )uebranto del deber de abstención, por lo general se identifica con elincumplimiento definiti#o de la obligación de no hacer, teniendo aptitud para causar elda%o íntegro )ue pudo temer el acreedor al contratar, la ley dispone )ue en lasobligaciones de no hacer el deudor incurre en la pena desde el momento )ue e!ecutael acto del cual se obligó a abstenerse *art. + ''y'/. Así, por e!emplo, si uningeniero )ue se des#incula de una empresa, se compromete a no re#elar un secretoindustrial, ba!o pena de pagar una suma importante de dinero en caso de incumplir talobligación, la sola re#elación de tal secreto, aun)ue fuere a una 7nica persona, #uel#eeigible el pago de la cláusula penal.

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