Cámara de Apelación en lo Penal Sala 4ª...Cámara de Apelación en lo Penal Sala 4ª agregando a...
Transcript of Cámara de Apelación en lo Penal Sala 4ª...Cámara de Apelación en lo Penal Sala 4ª agregando a...
Cámara de Apelación en lo Penal Sala 4ª
ACUERDO Nº: 412 Tº: XVI Fº: 169 En la ciudad de Rosario, a los 02 días
del mes de noviembre de 2010, se reúnen en acuerdo los señores Jueces de la
Sala IV de la Cámara de Apelación en lo Penal, integrada para el caso por los Dres. Daniel
Fernando Acosta, Teodoro Ramón Ríos y Ernesto Pangia, a fin de dictar sentencia
definitiva en el expediente n° 162-año 2010 del registro de esta Cámara, seguido a P.
GUILLERMO GERMAN, argentino, hijo de Manuel Dante y de Olga Beatriz Chazarreta,
nacido en la ciudad de Rosario, provincia de Santa Fe, el día 04 de enero de 1972, D.N.I. nº
22.510.072, prontuario nº 1.381.909 IG de la U.R. II, domiciliado en calle Montevideo n°
7799 de la ciudad de Rosario; por la presunta comisión del delito de homicidio con dolo
eventual calificado por tratarse de un miembro de las fuerzas policiales y agravado por
haber sido cometido con un arma de fuego; (artículos 79 en función del 41 bis y 45, del
Código Penal); causa procedente del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Penal
de Sentencia n° 8 de Rosario, donde radica bajo el n° 223 del año 2008.-
Estudiados que fueron los autos, se resolvió plantear las siguientes
cuestiones:
1º) ES NULA LA SENTENCIA APELADA ?
2°) ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?
3º) QUE PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR?
Luego de un intercambio de opiniones acerca de los temas propuestos y de
conformidad a la distribución efectuada para llevar a cabo el estudio de los autos, resultó
que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Dres. Acosta, Ríos y Pangia.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. ACOSTA DIJO: apelan la
defensa, la señora Fiscal de primera instancia, el tercero civilmente demandado y el actor
civil la sentencia n° 288 de fecha 15 de diciembre de 2009, mediante la cual se condena al
antes nombrado a la pena de once años de prisión, accesorias legales y costas, por
Página 1
considerarlo autor penalmente responsable del ilícito de referencia. El fallo le atribuye al
antes nombrado haberse dirigido junto con Alejandro Gabriel Abram a la estación de
servicios Shell que se encuentra ubicada en la Av. Godoy y Matienzo de Rosario, en un
automóvil marca Ford Fiesta, color gris, dominio AOY-684, propiedad de Abram, habiendo
descendido del vehículo junto con el mencionado, dirigiéndose a un automóvil marca
Renault 12 de color verde dominio TYI-159, que se encontraba estacionado en el sector de
carga de gas de la estación y dentro del cual había tres personas llamadas Walter Antonio
Taborda, María del Cármen Rojas y el menor de 14 años Milton Damián Taborda, hijo de
ambos. Al intentar proceder a la detención de Walter Antonio Taborda quien al verlos puso
en marcha su vehículo, haberle efectuado un disparo y manifestado “parate ahí”,
continuando su marcha Walter Antonio Taborda por Av. Godoy con dirección hacia el
oeste, por lo que le efectuó otro disparo impactado éste sobre el vehículo de Taborda,
lesionando a Milton Damián Taborda, quien falleciera momentos más tarde, habiendo
disparado P. en forma abusiva su arma reglamentaria, abusando también de su cargo.
Continuando con la persecución del automóvil conducido por Taborda, el que llegó hasta la
estación de servicios ubicada en Godoy y Rouillón donde el mismo detuvo la marcha de su
vehículo, descendió del mismo y se da a la fuga a bordo de una bicicleta de una persona
que se encontraba en el lugar, llegando hasta un descampado que se encuentra a corta
distancia donde lo retienen, se trenzan en lucha, pero Taborda se evade. Hecho que
ocurriera el día 5 de diciembre de 2007 a las 9:00 horas aproximadamente.
Al expresar agravios el defensor de confianza de Guillermo P. alega que al
momento de atribuírsele el hecho a su pupilo, este se trata de una comunidad de acción,
desarrollada por más de una persona; que el modo en que se le imputó la conducta a P. es
nula de nulidad absoluta, pues no puede admitirse que se impute haber disparado él u otra
persona, especialmente al existir la confirmación de que ambos dispararon sus armas;
Página 2
Cámara de Apelación en lo Penal Sala 4ª
agregando a esto que el otro fue sobreseído definitivamente y pareciera que se carga a P.
con la acción del otro. Señala que en un proceso lógico, si hay comunidad de acción hay
coautoría, por lo que la falta de lógica y razonabilidad deben conducir a la nulidad procesal,
tanto del proceso como de la sentencia recaída en autos.
A su turno la fiscal en su responde afirma que no pueden receptarse los
planteos nulidicientes dado que no existen vicios en la sentencia condenatoria dictada que
conlleven tal sanción, pues la imputación del hecho, en relación a la participación que se le
asignó a Abram, en nada afecta el reproche que se le efectúa a P., puesto que la
circunstancia de que la conducta de Abram no haya podido ser adecuada penalmente no se
vincula en forma directa con el hecho achacado al justiciable, entiende la titular de la
acción penal que no nos encontramos ante una comunidad de acción.
En relación a la pretensión de nulidad de la sentencia y el procedimiento me
adelanto a concluir que no asiste razón a la defensa. La circunstancia de haberse intimado a
P. un hecho cometido conjuntamente con otro íntegrante de la fuerza policial – a la postre
sobreseído – no veda la posibilidad de emisión de un procedimiento hábil y válido contra el
imputado, con apoyatura en su autoría en el mismo hecho descripto en la indagatoria.
Debe tenerse en cuenta que tanto el autor como el coautor tienen la
particularidad de haber asumido conductas ejecutivas, por lo que se variaría de manera
relevante la congruencia si se modificaría la imputación conteniendo hechos distintos de
aquellos que presunponga la realización de conductas ejecutivas.
Repárese que la circunstancia apuntada no le ha impedido a la defensa dotar
de contenidos concretos a sus postulaciones, sin que se hubieran cersenado sus garantías
constitucionales. Es más la amplia gama de argumentos esgrimidos por el empeñoso curial
impugnante resulta denotativa de las posibilidades con que se ha contado.
En resumen, en este caso no se advierte que se haya violado el principio de la
Página 3
defensa en juicio, pues no hubo una condena sorpresiva sobre hechos y circunstancias de
las que el procesado no pudo defenderse debidamente (CSJN Fallos: 284:54; 298:104 y
304), ni una variación brusca del objeto del proceso.
Ante ello, la parte no demuestra concretamente en qué se afectó la garantía
invocada o la posibilidad de defenderse, probar y alegar sobre la acusación cuestionada,
debiendo en consecuencia rechazarse el agravio esgrimido.
La atribución no certera se corresponde con la profundidad del conocimiento
alcanzado para el momento de su formulación, pues certera será declarada – en su caso – en
la sentencia. Repárese que en la dinámica del razonamiento impugnativo no existirían por
ejemplo las imputaciones alternativas cuya falta de afectación constitucional la Corte no
duda en afirmar desde el paradigmático precedente “Luque”.
A LA MISMA CUESTIÓN LOS DRES. RIOS Y PANGIA DIJERON:
Que compartían los fundamentos del vocal preopinante a los que adherían vontando en
igual sentido.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. ACOSTA DIJO: Se agravia
asimismo la defensa de que el a quo admita la existencia del dolo eventual, porque arguye
que si el dolo es intención, no puede éste ser eventual o indeterminado; que si hay intención
hay dolo, de lo contrario no lo hay; que el dolo se demuestra con pruebas, por lo que aquí
es inexistente y sólo podría achacársele al justiciable imprudencia o impericia en su
accionar. Realiza un desarrollo teórico, citando doctrina fundamentando la inexistencia, a
su criterio, del dolo eventual en nuestro derecho. Señala que no tienen fuerza los
argumentos del a quo, ya que si el autor prescinde del elemento volitivo nos encontramos
ante un hecho de imprudencia consciente, dentro de los delitos culposos; que no puede
considerarse lo expresado en la sentencia en cuanto a “que se exige que el autor se resigne
Página 4
Cámara de Apelación en lo Penal Sala 4ª
o se conforme frente a la eventual producción”, ya que ello configuraría dolo directo.
Afirma que aceptar lo expresado implica invadir la voluntad del autor y adecuar la conducta
a lo que se cree que quiso, mas no se puede saber si realmente lo quiso, y cuando subyacen
dudas, debe estarse a lo más favorable al sujeto del proceso.
Arguye que puede advertirse una contradicción en la sentencia en cuanto la
misma reza que “...el dolo es una decisión voluntaria en contra del bien jurídico,...que está
en todo tipo de dolo aún en el eventual”, dado que según la apreciación del curial, dolo es la
intención consciente de alcanzar un resultado. Sostiene en relación a la decisión que P.
adoptó al momento del hecho, que claramente se ha probado que su decisión fue la de
efectuar un disparo a corta distancia del piso, en una acción de neta imprudencia provocada
por las características del momento. Expone que si una persona elige lesionar un bien
jurídico se halla dentro del dolo directo; que en este caso, si eligió lesionar un bien jurídico,
este fue la vida; sin embargo considerando su experiencia en armas de fuego hubiera
efectuado un disparo letal, y no el que efectuó, por lo que aquí hay dolo de lesión. Arguye
que el justiciable confió especialmente en evitar el daño, ya que disparó hacia un lugar en el
que normalmente debería haber reventado el neumático; que por el lugar en que se
encuentra ubicado el disparo estamos ante un elemento esencial de la culpa consciente, lo
que nos coloca ante un homicidio culposo y entiende la defensa que el sentenciante nunca
ha brindado explicaciones acerca de por qué no consideró la existencia de imprudencia
consciente en el presente proceso. Señala que no existe modo que permita determinar
jurídicamente la confianza que pueda tener una persona en la ejecución de una acción, y si
no se determina en forma jurídica, no se puede considerar razonable la determinación, lo
que lleva a la inconstitucionalidad del dolo eventual.
Sostiene que el a quo confunde conformarse con decidir, siendo que estos
términos se comprenden, cuando una persona se conforma, tiene la intención de obtener un
Página 5
objetivo que la acción determina; agrega que cuando el imputado dispara disuasivamente
contra un neumático decidió sólo eso, no pudiendo ser tergiversados sus dichos. Asevera
que el hecho cometido por Taborda de darse a la fuga no obstante habérsele dado la voz de
alto, es un hecho de violencia; que no ha quedado demostrado eficazmente que Taborda no
portara armas, y habiendo dudas, estas deben favorecer al encartado. Alega que el accionar
del imputado en el procedimiento de detención se ajusta a las circunstancias que le son
propias.
Afirma el curial en relación a si la víctima pudo o debió ser vista por P., que
planteada la duda, la conclusión debe favorecer al imputado; que el dolo de homicidio
requiere la intención dirigida a matar; que si él hubiera actuado con dolo para causar la
muerte no hubiera efectuado un disparo a menos de 70 centímetros del suelo, sino que
hubiera disparado hacia donde se encontraba la gente.
Expone en relación al planteo acerca de si Taborda portaba o no un arma, y
si efectuó disparos contra el personal policial, que no es cierto lo manifestado por el
sentenciante en cuanto a que tal versión sólo surge de los dichos de P., por cuanto en la
propia sentencia se hace referencia al secuestro del revolver; que ante una eventual duda,
ésta debe favorecer al justiciable admitiéndose la existencia del arma, ya que los testigos
hablan de dos detonaciones, y una de ella puede considerarse efectuada por el revolver.
Señala que al contrario de lo que expresa el juzgador en su sentencia, el arma fue
encontrada en la secuencia del hecho, ya que el hallazgo se produce una vez superado el
momento de conmoción por el fallecimiento de la víctima, cuando pudo realizarse una
revisión más prolija y con mayor cantidad de personal. Admite el curial la posibilidad de
que el arma se hubiera encontrado allí desde antes, pero remarca que la duda, de nuevo,
debe favorecer a su pupilo.
Sostiene que no puede afirmarse que el encartado haya disparado su arma
Página 6
Cámara de Apelación en lo Penal Sala 4ª
contra una persona, porque no puede equiparse tal conducta con la de disparar un arma
contra un rodado en el que hay personas. Alega que se confunde el juzgador con los aportes
periciales, por cuanto entiende que debe tenerse por cierta la presencia de una pieza de
metal en el baúl, que se encontraba ubicada en forma tal que permite admitir la posibilidad
de que haya recibido el impacto del disparo, y haya desviado la trayectoria del mismo,
elevándose más de 40 cms. e impactando en la mochila que llevaba la víctima.
Afirma que de la contemplación de las fotografías del rodado en el que se
desplazaba Taborda, se advierte que la parte superior de las cubiertas es coincidente en
altura con el lugar por el que ingresó el disparo, por lo que se confirma la versión dada por
el imputado en cuanto a que intentó disparar contra las cubiertas y no contra una persona;
que el nerviosismo de la situación y el auto en movimiento pueden haber afectado el pulso
de P., influyendo en que el disparo impactara donde lo hizo. Arguye que la falta de
constatación de la existencia de pólvora y metales que generan indicios de impacto de bala
no significa que no haya existido, porque queda claro que el disparo se elevó, y no hay
prueba acerca de que el justiciable haya disparado desde el piso; que con respecto a la
existencia del bidón y que el mismo tenga un orificio, es compatible con que el disparo
haya atravesado el bidón y se produjera un cambio en la dirección del mismo. Expone el
curial que la pericia de fs. 484 afirma que si no se hubiera desviado el disparo, éste habría
ingresado a la altura del asiento del automóvil; agrega que la pericia de fs. 231 también
asevera que “algo elevó el proyectil”; que la pericia de fs. 221 refiere que en el chapón se
aprecian partículas oxidantes que son compatibles con restos de pólvora deflagrada, y que
el resultado es positivo para el disparo de un arma de fuego, que para determinarlo con
certeza se deben constatar la existencia de tres elementos que en el caso no se hallan, sin
embargo la mochila de la víctima presentaba los mismos rastros; que la defensa entiende
que es una aseveración cierta que el disparo se desvió por un elemento extraño que
Página 7
intervino en la trayectoria; que la falta de aprovechamiento de estas pruebas por parte del a
quo sin apoyo técnico indica un deficiente análisis de las pruebas colectadas.
Alega que no existen indicios relativos a la puntería de su pupilo, ni se
discute aquí su habilidad para el manejo de armas. Arguye que el a quo manifiesta en su
sentencia que el imputado debió haber disparado a los neumáticos del auto, lo que entiende
el curial, se ha probado en autos; que si no hay signos evidentes de querer impactar a
quienes se desplazaban en el rodado, pues no se disparó hacia la luneta, de acuerdo a los
dichos vertidos en la sentencia; se pregunta desde qué lugar construyó la sentencia el
magistrado.
Se agravia la defensa de la pena impuesta, por entender que la conducta
atribuible a P. encuadra en el delito de homicidio culposo, habiendo cumplido su pena con
el tiempo de detención en prisión efectiva que viene sufriendo el encartado. Solicita que se
declare la nulidad del proceso y ad eventum se revoque la sentencia disponiéndose el
encuadre de la conducta del imputado en el de homicidio culposo, ordenándose su libertad.
En relación a la cuestión civil, reitera su planteo acerca de considerar
desistida la acción contra P.. Afirma que el a quo admite la existencia de un error material
por parte del actor civil, y alega que todo error tiene su consecuencia, por lo que postula el
desistimiento de la acción civil; que el sentenciante no argumentó adecuadamente el
rechazo del planteo de desistimiento que efectuara. Pide que sea revocada la sentencia en
materia civil, rechazándose la acción civil. Formula reserva de la cuestión constitucional.
A su turno la señora Fiscal de Cámaras sostiene que se agravia de la
calificación legal efectuada por el a quo, y en consecuencia de la pena que se le impone a
P., descartando la calificación del artículo 80 inciso 9° propuesta por la Fiscal de grado,
siendo que se le enrostró haber disparado contra el auto en el que se escapaba Taborda, a
sabiendas de que en el mismo había personas, y luego hace referencia el a quo a que el
Página 8
Cámara de Apelación en lo Penal Sala 4ª
imputado estaba en plena función tratando de detener a un prófugo que se encontraba
huyendo y que teniendo la opción de actuar de otra forma, efectuó un disparo contra el
auto, lo que implica no abusar de su función, sino no cumplirla como es debido.
A su turno la fiscal de Cámaras en su responde alega que el imputado cuanto
menos, se representó como probable el resultado producido, y fue indiferente al mismo
continuando con la acción iniciada, y habiendo consentido como posible la muerte de una
persona, previó y dirigió sus acciones en ese sentido; que disparó contra el vehículo con
plena conciencia de que dentro del mismo había personas, representándose la posibilidad de
acertar en la humanidad de ellas, y despreciando la posibilidad del resultado, el que le fue
indiferente.
Arguye que no puede corroborarse la versión brindada por el imputado en
cuanto a que disparó su arma en dirección a la rueda del automóvil; que contrariamente por
la trayectoria seguida por la bala puede apreciarse que fue un disparo directo, a corta
distancia y distante de los neumáticos. Asimismo entiende la acusación que existen
elementos con fuerza convictiva suficiente para afirmar que debe encuadrarse el delito en el
de homicidio calificado por abuso de la función y agravado por el uso de arma de fuego;
que la decisión asumida por P. sumada al resultado verificado, son fundamento suficiente
para sostener que hubo abuso de la función de empleado policial, puesto que frente a las
circunstancias en que se encontraba, y habiendo un margen de posibilidades optó por
disparar su arma conta el vehículo cuando no existía peligro para los empleados policiales
ni para terceros, todo lo contrario, ya que abusando de su función creó un peligro concreto,
dado que se acreditó que Taborda ni exhibió ni disparó arma de fuego alguna, ni que
intentaron los efectivos policiales otro modo de frustrar la fuga, ni existió persecución
previa, ni se convocaron otras unidades de apoyo. Solicita que se confirme parcialmente la
sentencia puesta en crisis condenando a P. a la pena de prisión perpetua, accesorias legales
Página 9
y costas como autor del delito de homicidio calificado por abuso de la función como
miembro de la fuerza policial y por el uso de arma de fuego.-
Corrido nuevo traslado a la defensa para que conteste los agravios de la
Fiscalía de Cámaras, reitera sus argumentos ya vertidos en relación a que la acción
imputada como conjunta, no puede tener consecuencias punibles sólo para uno de los
participantes de la misma. Asimismo se pregunta cómo pueden saber la Fiscal y el
sentenciante que una persona con los antecedentes personales de P. va a ser indiferente
ante la muerte de otro ser humano. Sostiene que no existió abuso de la función policial por
parte del imputado, ya que abusar es el uso desviado del cargo con el fin de cometer un
homicidio; que es menester abusar de las posibilidades y facilidades otorgadas por el cargo
o función para llegar al delito que se proyecta cometer, lo que solo se compatibiliza con el
dolo directo, y se contradice con la defensa realizada por la acusación del dolo eventual
para fundamentar la sentencia. Solicita se declare la nulidad del proceso y se rechace la
acción civil interpuesta.
A su turno el actor civil se agravia del monto indemnizatorio fijado por el a
quo por no ser conteste con fallos jurisprudenciales que otorgan otras cifras en situaciones
similares, por lo que solicita se eleven al menos en un cien por ciento los rubros
indemnizatorios; que el monto fijado como compensación por los daños psicológicos se
desajusta a los precios de dicho tratamiento.
Corrido traslado al representante de la parte tercera civilmente demandada,
se agravia de que no puede adjudicársele responsabilidad a la Provincia de Santa Fe debido
al desistimiento de la acción al momento de formular conclusiones por parte de la actora
civil. Se agravia, asimismo, y en forma subsidiaria del monto indemnizatorio fijado por el a
quo por considerarlo excesivo, solicitando que en caso de resultar condenada su parte, sus
montos sean reducidos, por considerar que los padres de la víctima contribuyeron con una
Página 10
Cámara de Apelación en lo Penal Sala 4ª
condición esencial para que ocurriera el hecho, por cuanto ambos conocían el peligro de la
situación por ser el padre del menor un prófugo de la justicia, procurado por la policía,
colocando voluntariamente a Milton Taborda frente a un riesgo, por lo que deberán
reducirse los montos que se concedieran por daño moral y material. Sostiene que en lo
relativo a los daños materiales, ante la muerte de un hijo debe resarcirse el daño futuro
como pérdida de chance o frustración de que en el futuro ese hijo pueda constituirse en una
ayuda económica; que el futuro de la víctima era incierto debido a su pobreza, marginalidad
y delincuencia de su ámbito familiar, resulta difícil creer que el hijo pobre pueda en el
futuro atender las necesidades económicas de una madre anciana o enferma, por lo que
solicita el profesional una reducción en el monto de los daños materiales, y en igual modo
en cuanto al daño moral, por la necesidad de que exista una relación de proporcionalidad
entre ambos rubros. Cita jurisprudencia en tal sentido.
Señala que se agravia de que el sentenciante establezca que la indemnización
y sus respectivos intereses deban pagarse dentro de los 10 días de adquirir firmeza la
sentencia, por apartarse de la normativa aplicable para los casos en que la demandada es la
Provincia de Santa Fe, en particular, de las leyes 12.036 y 12.511, procedimiento que
explica detalladamente. Sostiene asimismo que no corresponde la aplicación de la tasa de
interés del Banco Nación, solicitando la aplicación para el hipotético caso de una condena,
de la tasa pasiva del Banco Central de la República Argentina. Se agravia el curial del
régimen de costas impuesto en la sentencia, pretendiendo que lo sea en proporción a los
éxitos obtenidos por una y otra, según lo establece el código de rito; en tal sentido, entiende
que la demanda fue rechazada en un 75 %. Rechaza los agravios postulados por la actora
civil en cuanto a su requerimiento de que sean aumentados los rubros indemnizatorios, en
razón de las especiales circunstancias y la culpa concurrente de ambos padres, derivada del
hecho. Formula reserva de cuestión constitucional.
Página 11
Corrido nuevo traslado al actor civil a fin de contestar los agravios vertidos
por la parte tercera civilmente demandada, rechaza, por ser un mero error material de
redacción, el agravio relativo al desistimiento de la acción civil. En relación al planteo
defensista de la inexistencia del dolo eventual, sostiene que es cuasi unánime la doctrina en
cuanto a la verificación del dolo eventual en el delito de homicidio. Señala que no existió
una acción en común entre Abram y P., por cuanto sólo uno de ellos cometió el ilícito aquí
investigado. Alega el profesional que los padres de Milton Taborda de ningún modo
concurrieron con la culpa del delito que originara la presente causa, por cuanto la muerte se
produce por lo irrazonable de la acción desplegada por P., resultando obvio que de no haber
habido nadie en el auto, nada hubiera acontecido.
Señala en relación a la solicitud de reducción de los montos indemnizatorios
debido a la situación de pobreza de la familia Taborda, que parece entender el tercero
civilmente demandado, que este joven que asistía a la escuela y tenía una vida por delante,
nunca podría dejar de ser pobre, ni tendría la nobleza de ayudar a su madre enferma o
anciana, todo esto es considerado por el actor civil como una barbaridad, que no se condice
con ejemplos de la vida cotidiana. Afirma que nada tiene que objetar en cuanto a los
mecanismos de cobro contra la Provincia de Santa Fe.
Corrido nuevamente traslado al defensor de confianza de P., reitera
argumentos ya vertidos en sus intervenciones anteriores, y añade que no deben aumentarse
los montos indemizatorios, por cuanto en el caso particular hay responsabilidad de lo
progenitores de la víctima; señala asimismo que no corresponde duplicar la indemnización
por cuanto los daños materiales y morales no han sido debidamente probados. Reitera la
postulación de la cuestión constitucional y solicita se revoque la sentencia.
a) Agravios de la defensa: En relación a la cuestión de fondo: La defensa se
agravia de la justificación del a quo en relación a la existencia misma del dolo eventual, al
Página 12
Cámara de Apelación en lo Penal Sala 4ª
que vincula necesariamente con la idea de “intención” en su agravio.
Entiende el suscripto que si bien en la mayoría de los casos el dolo puede ser
intención, nadie duda hoy que el mismo se limita solo a sus dos ingredientes; conocimiento
y voluntad.
Superadas aquellas ideas doctrinarias que hacían eje del dolo en la faz
cognoscitiva – sobre todo en función del artículo 34 inc. 1° del Código Penal, en la
conocida fórmula del conocimiento de la criminalidad del acto y la dirigibilidad de la
acción ( Así lo veía por ejemploTerán Lomas, Roberto A.M.,Derecho Penal Parte General,
T.I., pag. 509, Ed.Astrea); hoy día el eje se encuentra en el factor voluntad, con la fórmula
acuñada por Zaffaroni de voluntad realizadora del tipo, con eje en la noción de la tentativa
( art. 42 del Código Penal).
Prestigiosa doctrina, a la hora de tratar el dolo encuentra dos clases de dolo
directo; además del dolo eventual. Así distingue entre varias posibilidades: Dolo directo
de primer grado: El mismo requiere que el autor persiga la realización del resultado, así
pues, en esta clase de dolo predomina el elemento volitivo. El mismo se da cuando el sujeto
quiere el resultado producido o que ha intentado realizar. Sería el dolo intencional.
Dolo directo de segundo grado: Aquí, se exige que el autor se represente el
resultado como consecuencia necesaria o inevitable de su actividad. En esta clase de dolo,
no se exige la voluntad dirigida al resultado y sin embargo nadie discute el carácter doloso
de los hechos cometidos. El ejemplo paradigmático de este dolo directo de segundo grado
es el famoso caso Thomas, de 1.875, traído en referencia por Mir Puig, donde el autor hizo
cargar un explosivo en un barco para cobrar el seguro previsto para caso de hundimiento.
Aunque no tenía interés en causar la muerte de ninguna persona, sabía que ello sería
inevitable, porque había tripulación a bordo(Citado por Mir Puig, Santiago., Derecho Penal
Parte General, pag. 202).
Página 13
Como tercera clase de dolo no se discute al dolo eventual. En la concepción
que ubicaba el centro de gravedad en el elemento cognoscitivo se lo llegó casi a mimetizar
– al dolo eventual - con el concepto básico de dolo. La doctrina que venimos comentando,
no duda en afirmar que en los otros dos casos - dolo directo de primero y segundo grado -
se trataría de "dolos cualificados".
Obviamente que al consolidarse en nuestro medio las corrientes que ubican
el centro de gravedad en la voluntad y no en el conocimiento, éstas últimas concepciones
no tienen posibilidades dogmáticas de formulación.
Ahora bien, que el dolo eventual no constituya el concepto básico del dolo y
que nos encontremos bajo el reinado de la doctrina que ubica su centro de gravedad en la
voluntad y no en el conocimiento; no implica afirmar que el dolo eventual no existe.
El distinguido curial de la Defensa, se empeña en cuestionar la fuente
doctrinaria que ubica en Frank, pero – a nuestro modesto juicio – aún la hipotética
desacreditación de los postulados de Frank, no harían sucumbir a este concepto. El dolo
eventual como noción ya se liberó del autor y ha cobrado tal dimensión que se ha
transformado en doctrina recibida.
La defensa postula que el hecho se subsuma bajo las coordenadas de la culpa
y es en dicho ámbito donde se advierten las dificultades.
Debemos tener en cuenta que el dolo eventual y la culpa consciente, parten
de una estructura común que hace dificultosa su neta diferenciación: a) en ninguno de los
dos conceptos se desea el resultado; b) en ambos reconoce el autor la posibilidad de que el
mismo se produzca(Conf. Mir Puig.,ob. cit., pág. 203). ; Ante ello surge claro en la forma
en que quedo expuesta la cuestión que, el problema no pasa por encontrar una frontera entre
dolo e imprudencia sino - más bien - en lograr un concepto de ambos que sea satisfactorio
(Conf. Mirentxu Corcoy Bidasolo, En el límite entre dolo e imprudencia, Comentarios a la
Página 14
Cámara de Apelación en lo Penal Sala 4ª
Jurisprudencia Penal del Tribunal Supremo., Pág. 48, Ed.J..Bosch, Barcelona, 1.992).
En tal sentido de lo que se trata es de definir en que circunstancias en
que el autor prevé el resultado el hecho debe reputarse doloso.
En autos la defensa esgrime – como argumento afirmativo de la culpa
– el secuestro del revolver calibre 32, verificado en el baldio donde fuera perseguido
Taborda en la segunda secuencia del hecho ( fs. 64).
Si bien tal probanza no acredita la tenencia del arma por parte de
Taborda – pues repárese lo tardío del secuestro, obtenido despues de intentos anteriores que
buscaban tal cometido y más aún teniendo en cuenta el testimonio de Martino de fs. 294 –
si puede constituir un dato a valorar en función de constituir para la defensa un argumento
favorable al juisticiable, en virtud del principio in dubio pro reo.
No obstante lo expuesto entiende el suscripto que en la Estación de
Servicios sita en Avda. Godoy y Matienzo – donde se verificara el disparo letal – se
escucharon sólo dos disparos a juzgar por los dichos de Vargas ( fs. 112 ) y en consonancia
con sus dichos Pacheco afirma también que escuchó dos disparos y que en ningún momento
el ocupante del primer rodado sacó un arma de fuego, a diferencia de los dos ocupantes del
segundo rodado ( fs. 37 vta.) ya que antes de escuchar los disparos no había prestado
atención a los rodados ( fs. 157). Tampoco advirtió que tuviera armas – Taborda - la
testigo Pontón al finalizar la persecución del prófugo ( fs. 156 vta.).
Que asimismo agrega que a él le entregaron solo dos vainas servidas
correspondientes al personal policial, pues eran de calibre 9 m.m. ( fs. 2 vta. de autos)
habiendo efectuado P. el disparo mortal ( fs. 211).
Ante ello surge con pristina claridad que al momento de disparar P.
no existía ningún indicio o evidencia de utilización por parte de quien huía de un arma de
fuego, circunstancia que desvirtúa la versión de P. y quita justificación al empleo del arma
Página 15
reglamentaria aunque se compute – extremo improbable – que Taborda efectivamente
estuviera armado.
Existen reglas de experiencia consolidadas a nivel inernacional – de
aplicación a prácticamente todas las fuerzas de seguridad mundiales – provenientes de los
Principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios
encargados de hacer cumplir la ley (Aprobados por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 18 de diciembre de 1990) , que en su artículo 9 reza lo siguiente: Los
funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las
personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de
muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito
particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de
detener a una persona que representare ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o
para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas
para lograr dichos objetivos. En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional de
armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida... agegando en su
artículo décimo que: En las circunstancias previstas en el principio 9, los funcionarios
encargados de hacer cumplir la ley se identificarán como tales y darán una clara
advertencia de su intención de ejemplar armas de fuego, con tiempo suficiente para que se
tome en cuenta, salvo que al dar esa advertencia se pusiera indebidamente en peligro a los
funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, se creara un riesgo de muerte o daños
graves a otras personas....”.
Dichas reglas de actuación no fueron cumplidas conscientemente por
el justiciable.
Asimismo, los dichos de Pacheco echan por tierra el relato de Aroza
por cuanto afirma que los disparos fueron mientras los vehículos todavía permanecían
Página 16
Cámara de Apelación en lo Penal Sala 4ª
parados ( fs. 37 vta. y 157), debiéndosele asignar mayor crédito al primero en función de su
innegable presencia al momento de los hechos. Ha dicho con razón Mittermaier que, los di-
chos del testigo para ser verosímiles, necesitan estar de acuerdo con la situación que en el
momento del suceso ocupaba ( Conf. Karl Mittermaier, La prueba en el proceso penal, T.I.,
pag. 379), dicha situación favorable a la percepción es innegable en Pacheco y suspecta en
el caso de Aroza, por su tardía aparición en las actuaciones.
Sostiene la defensa que el dolo eventual se construye en la cabeza del
Juez y que no se basa ello en pruebas, posición que en absoluto se comparte.
La extensión que en nuestro derecho se le otorga a la presunción de
inocencia y al principio in dubio pro reo no le brinda ninguna posibilidad dogmática a la
operatividad de la presunción de dolo ( Conforme ya nos adviertiera desde siempre Soler
( Conf. Soler, Sebastian Derecho Penal Argentino, pág. 135, de.TEA Bs.As. 1989).
Pero dicha circunstancia no torna exigible el recaudo de prueba
directa. Mi Sala de pertenencia, con anterior integración, ha dicho citando a Soler que: ...El
querer – dice Windscheid – como estado espiritual interno es indiferente al derecho. Lo es
no solametne porque el derecho no tiene de él ningún testimonio, sino porque su cualidad
no le basta. Por eso puede airmar el primero ( Kelsen) “...Cuando en una figura de ilicitud
aparecen como presupuesto la voluntad, la intención u otros hechos psíquicos, estos deben
entenderse como elementos meramente externos, objetivamente reconocibles por el juez,
que permitan aceptar como posible el correspondiente estado psíquico....Si un sujeto
dispara su revolver contra el pecho de otro, todo lo que sabemos es eso: que disparó su
revólver en condiciones tales que necesariamente debía prever la muerte que causaba.
Pero si a pesar de ello, ese individuo afirma que no tenía la voluntad de matar, no existen
medios externos válidos para demostrar lo contrario. El haber o no querido es un hecho
psíquico que solamente la introspección puede alcanzar...” (Soler, Derecho Penal
Página 17
Argentino, 10° edición, T.II,pág. 127). En elmismo sentido enseñaba Carrara: ...que el
estado de ánimo no puede ser justificado por percepción directa, sino que tiene que ser
deducido de conjeturas exteriores...” ( Carrara, Programa, parágrafo 1104). En síntesis
cuando de los hechos objetivamente verificables y corroborados por la realidad existe una
probabilidad de inferir una actitud subjetiva que se corresponda con esa realidad, el
derecho se da por satisfecho...” ( Transcripción textual de la resolución N° 209, 28-5-08,
de ésta Cámara de Apelaciones en lo Penal de Rosario, Sala IV, in re “Correa Nuñez s/
administración fraudulenta).
Marina Gascón Abellán cuestiona con razón la interpretación
mantenida por la Sala Segunda del Tribunal Supremo Español que, al concebir los llamados
hechos psicológicos como juicios de valor sobre intenciones y conocimientos, entiende que
“no son estrictametne verdaderos hechos, pues no se trata de datos fácticos aprehensibles
en la inmediación procesal del juicio por los sentidos de los jueces; y al no ser
aprehensibles por los sentidos, no son objeto de prueba propiamente dicha y por ello
quedan fuera de la garantía constitucional de la presunción de inocencia (“LECr” STS
482/1996, del 8 de junio. En el mismo sentido, SSTS 993/1993, 26 de abril; 823, 26 de
junio, y 527/ 1996, del 16 de septiembre). Pues sostiene bien la autora – no obstante
reconocer las dificultades probatorias – que aun estos hechos subjetivos e internos deben
ser siempre constatados como hechos probados; pero dicho conocimiento es muy dificil que
se de a partir de un conocimiento directo, sino indirecto por vía de la prueba de otros
hechos externos ( Conf. Gascón Abellán, Marina, Los hechos en el derecho, pags. 76, 77 y
78. Marcial Pons. Madrid. Barcelona, 1999).
Con ello adquiere relevancia la existencia de circunstancias objetivas
y exteriores verificables, expediente con el cual el dolo puede reputarse probado; no ya a
partir de una mera presunción.
Página 18
Cámara de Apelación en lo Penal Sala 4ª
Lo que no advierte la defensa es que la voluntad realizadora del tipo
– en el caso concreto – no debe mensurarse desde la perspectiva del hombre común o
medio, concebido por Finnis como el ...hombre moderno dotado de utilidad práctica …,
conforme lo cita la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el conocido precedente
“Simón”; sino con la medida del policía que cuenta con años de experiencia, razonable
habilidad y destreza para el manejo de las armas y – lógicamente – conocimiento de las
situaciones que le habilitan a disparar y aquellas en que debe abstenerse, optando por otra
alternativa eficaz en su labor como policía de seguridad.
Se trata de mensurar la existencia de capacidad y conocimientos
especiales, a la hora de la formulación del reproche.
La problemática que aquí se plantea es la relativa a la capacidad y
consiguiente poder del destinatario de la norma de cuidado para cumplir con el mandato. La
norma siguiendo a Maurach presupone la capacidad de su destinatario de obedecer el
mandato de deber contenido en ella. En esa medida el deber presupone efectivamente un
poder( Conf. Maurach, Reinhart, Derecho Penal. Pare General, T.II., pág.134, Trad. De la
séptima edición alemana, Ed.Astrea, Bs.As., 1.995), poder que será diverso en función del
sujeto concreto de que se trate, de modo que – concluye – la infracción normativa y la
capacidad individual de obediencia a la norma en el caso concreto de infracción pasan a
constituir presupuestos recíprocamente relacionados (id.), por lo que concluye en la
distinción entre la norma y la capacidad de obedecerla( Conf. Maurach, R. Ob. Cit.,
pág.135).-
En este aspecto debe estarse, en primer término, al principio ultra
posse nemo obligatur, en virtud del cual el poder siendo individual y concreto se debe
referir a las condiciones del sujeto, tanto si en el caso éstas eran superiores a la medida
común como si eran inferiores( Conf. Soler, Derecho Penal Argentino, T.II., pág. 172.
Página 19
Si el agente conoce sus aptitudes y conocimientos especiales, y deja
de utilizarlos conscientemente – consecuente con su rol de experto policía -
representándose como probable la producción del resultado, obviamente que la conducta
sera dolosa.
Volviendo a la lectura de las circunstnacias externas y objetivas para
la acreditación del dolo, debemos concluir que si el imputado – en el mejor de los casos
para su situación, conforme el testimonio de Aroza – disparó desde una distancia de ocho
metros a una rueda – disparo al que tampoco estaba habilitado – nunca pudo impactar al
vehículo prácticamente en su mitad trasera, pues contra ello se revelarían su rango de
Oficial Principal y sus quince años de experiencia en la fuerza de seguridad. Es más ni
aunque la cola del auto o el mismo desnivel hubieran cubierto la rueda, guardaría la
relevancia que pretende la defensa. Repárese que, aun sin mediar tales presuntos
imprevistos el disparo hizo su periplo en dirección extraña a la de la cubierta, a punto tal
que impactó practicamente en el centro del automóvil.
P. disparó hacia el centro trasero de un rodado en movimiento con
personas a bordo y ante ello la evitabilidad final del resultado, conforme sus conocimientos
y habilidades fueron dejadas al azar.
La condición de policía experimentado torna esperable el
conocimiento de la prohibición de emplear el arma, respecto de un sujeto que se da a la
fuga sin evidencias ostensibles de encontrarse armado. Ante ello el empleo del arma
habilita a concluir que P. dejó de tener en cuenta sus aptitudes y conocimientos especiales
en forma consciente. Más aún cuando surge de lo actuado – es más la propia defensa lo
reconoce a fs. 618 – que el justiciable advirtió y con ello se representó la existencia de
ocupantes en el rodado.
Página 20
Cámara de Apelación en lo Penal Sala 4ª
Al respecto ejemplifica Zaffaroni que si el agente tomó conciencia del
posible curso lesivo de su acción porque lo advierte – circunstancia esperable en función de
sus conocimientos y aptitudes individuales – no habrá dolo si confía en que lo puede
evitar. Sin embargo, la mera apelación al azar no lo excluye; es decir, la confianza en la
evitación debe ser confirmada por datos objetivos ( Zaffaroni, Eugenio Raul, Alagia,
Solokar. Derecho Penal Parte General, pag. 525. Ediar. Bs.As.2002).
Ante ello si P. disparó hacia un viejo rodado en movimiento con plurales
ocupantes, dicho dato objetivo confirma que – al menos – su confianza en la evitación se
trataba de una mera invocación al azar, el que obviamente no estuvo de su lado.
Repárse el ejemplo que brinda Zaffaroni donde evidentemente no existe
intención de matar y no obstante ello habla de dolo; a saber “...quien dispara
peligrosamente sobre la cabeza – entendemos que la referencia es inequívoca no a la
cabeza, sino arriba de la misma – de la víctima, no puede alegar que esperaba que el
resultado no se produjese, porque el mero deseo de que la afectación no ocurra no es un
indicio serio para excluir al dolo eventual...” (id).
La defensa se agravia ( fs. 688 vta.) que no se ha explicitado porque no hubo
imprudencia consciente en el caso; y ella no la hubo por la sencilla razón que el despliegue
conductal de un experimentado policía, consistente en disparar hacia un vehículo que sabía
ocupado por personas - sin evidencias de repulsa armada – hacía que su esperanza de no
producción del resultado reposara en un mero deseo, pues las circunstancias externas
objetivas – marco de actuación – eran idicativas de su virtualidad de producción.
La conclusión precedente no se enerva con las alegaciones del Dr.Vazquez
relativo al afirmado desvio del proyectil y la dirección que proyecta la pericia de fs.
471/484; pues aun considerando dicha pericia - por ser mas favorable a la situación del
Página 21
justiciable, no obstante partir de preconceptos como la real existencia de un impacto de bala
en el chapón, que ameritaría la distinción de incumbencias probatorias entre la labor
pericial y el levantamiento del rastro – en todo caso se trató de un disparo hacia el centro de
un rodado en movimiento; rodado en el que P. conocía se transportaban al menos dos
personas ( el prófugo y su mujer).
Volviendo a merituar los conocimientos y capacidades individuales del
agente, la circunstancia que el vehículo transportara a dos personas – que el imputado
admite haber visto, a fs. 164 vta. - aumentaba las probabildiades de eventos lesivos hacia
las mismas.
Repárese que ubicados normalmente en el habitáculo delantero - uno en el
lado del conductor y otro en el del acompañante y como incluso refiere el justiciable a fs.
164 vta.– las posibilidades de impactar a alguno se incrementan, pues las chances se
trasladan a casi todo el ancho del automóvil.
La conclusión es patente si se tiene en cuenta que P. disparó hacia el centro
de la parte trasera de un rodado en movimiento, las circunstancias que todo indica tuvo en
consideración el justiciable lo llevaban – necesariamente – a concluir que de su despliegue
conductal se podría derivar una lesión a cualquiera de los ocupantes del rodado.
Es allí donde encontramos el elemento volitivo del dolo – elemento volitivo
que no necesariamente es intención, conforme lo ut supra referido – y el mismo consiste en
que P. a pesar representarse dicha probabilidad, en función de sus conocimientos
especiales, continuó el curso de acción iniciado sin ningún tipo de sustento legal o
reglamentario, disparando contra un vehículo en que se transportaban al menos dos
personas huyendo sin signos objetivos de repulsa armada ante su actuación.
Alguna vez he sostenido - en una obra que debe ser mejorada y actualizada
Página 22
Cámara de Apelación en lo Penal Sala 4ª
en muchos tramos y aspectos, más no en el que habré de referir – que en el dolo eventual
debe existir y darse – siempre – un momento volitivo, y dicho momento a nuestro juicio se
da cuando el autor quiere continuar con la conducta, no obstante la fuerte probabilidad
representada de producción de la lesión del bien jurídico tutelado ( Acosta, Daniel. La culpa
penal. Límites de la concepción normativa., pags. 186 y 187. de. Fas. Rosario 2000),
circunstancia que hace que el autor – parafraseando a Welzel – cuente con el resultado.
Por ello es que discrepo con el a quo cuando afirma que el autor debía elegir
entre dos opciones, pues lo típicamente relevante es que tenía una opción que
indefectiblemente no debía elegir, cual era disparar hacia un coche en movimiento para
efectivizar la detención de una persona que – más allá de su condición de prófugo – no
blandió ni exhibió armas, ni se avizoraba ningún signo exterior de utilización de las
mismas.
Por ello no podemos coincidir con la argumentación de la defensa, en cuanto
una persecución con muerte de ocupantes del rodado y peatones, constituiría una pluralidad
de homicidios con dolo eventual, en la lógica del fallo recurrido.
La diferencia entre un supuesto y otro es muy sencilla, mientras no existe
reglamento policial – o al menos regla de experiencia admitida en el ámbito de actuación -
que habilite al disparo respecto de una persona que no constituye una amenaza por no estar
armado; dichos estatutos pueden habilitar la persecución celérea ante la fuga ingresando el
incremento del peligro con ella provocada dentro del paraguas denominado “riesgo
permitido”.
Por último si bien – como afirma la defensa - Disparar contra un rodado
sabiendo que había personas, no es disparar contra una persona que está ubicada dentro
de un rodado ( fs. 692 vta.); ello es así porque en el primer supuesto es dolo eventual – y no
Página 23
culpa consciente - y en el segundo es dolo directo.
Cuando un policía experto dispara sin necesidad – y sin estar habilitado por
reglamento policial alguno – a un rodado sabiendo que hay personas; parafraseando a
Zaffaroni, es lo mismo que encomendarse al azar - o aferrarse a un mero deseo – para que
no se verifique el resultado.
Por último no se puede obviar el testimonio de Pontón, quien afirma que en
el fragor de los disparos – expresamente dice que fue durante los mismos – al culminar la
persecución de Taborda, escucho que alguien decía matalo ( fs. 156 y vta.), expresión que
es solo atribuible a los policías, pues mientras estos iban de a dos, Taborda se encontraba
sólo. La expresión es relativa a una persona distinta del que la emite y ante ello no puede
siquiera concebirse que fuera expresa por Taborda, pues es impensable que el mismo se le
hubiera dicho a alguno de los policías; toda vez que no podía pretender que P. matase a
Abraham o viceversa.
Dicha circunstancia constituye otro indicio de encontrarnos ante una fuerte
voluntad realizadora de un homicidio al final de la persecución, siendo que no habían
cambiado demasiado las circunstancias del primer momento en que P. efectúa el disparo en
la primer estación de servicios ( Matienzo y Avda. Godoy).
Por ello luce totalmente correcta la calificación del hecho formulada en la
sentencia como homicidio doloso.
b) En relación al recurso impuesto por la fiscal de grado y sostenido en la
alzada que postula la apliación de la agravante del artículo 80 inc. 9 del catálogo represivo.
En primer lugar es dable referir que al amparo de cierta jurisprudencia la
pretensión parecería tener chances de ser admitida.
Página 24
Cámara de Apelación en lo Penal Sala 4ª
Así se ha dicho que “Para la concurrencia de la legítima defensa, se
requiere laagresión ilegítima. La antijuridicidad de la agresión es el elemento necesario y
suficiente para desencadenar lalegítima defensa, ello es, para permitirle al ciudadano la
defensa de sus bienes personales ante el ataque antijurídico. Si la víctima no portaba un
arma de fuego, sumado a que luego de que recibiera los disparos, se escucharon otras
deotonaciones, por lo que el imputado no pudo haber repelido una agresión, resultan
elementos suficientes para afirmar que el imptuado no fue víctima de una agresión
ilegítima por parte de la víctima que haya justificado lalegítima defensa. Habrá de
excluirse la posibilidad de unexceso, puesto que se ha descartadola existencia objetiva de
una sitaución de legítima defensa, ya que sólo existe legítima defensa cuando la
accióndefensiva es necesaria pararepeler la agresión: descartada como está la agresión,
mal puede analizarse la necesidad de la defensa o la racionalidad del medio empleado. Ele
stado de necesidad disculpante, como excluyente de la culpabilidad, se refiere ala acción
típica y antijurídica para apartar de sí, o de una persona cercana, un peligro que amenace
la vida, la integridad físcia o la libertad y descartado ese peligro, esta causal no procede.
Si al tiempo del suceso, elimputado pertenecía al numerario de la Policía Federal
Argentina, y realizaba la actividad usando el arma reglamentaria que fuera confiada por
aquella fuerza de seguridad, se encuentra configurada la agravante prevista en el artículo
80, inc. 9° del Código Penal, ya que se configura una situación de abuso de l afunción a
que alude la norma...” ( CNCCorr., sala VII, 2-3-2005, “Almada, Rubén Darío”, causa
25.936; Cicciaro, Bonorino Peró, Piombo).
Advertimos que en base al criterio expuesto por la jurisprudencia citada, si el
hecho no es justificado, o al menos no se verifica un exceso intensivo resulta ser de
aplicación la agravante.
Página 25
Esto es el hecho pasa o bien por la justificación del artículo 34, o su figura
excedida del artículo 35 y de no resultar ello procedente culmina – sin escalas – en la
agravante peticionada.
Ante ello, existe una pregunta obvia no existe ninguna hipótesis de recalar
este tipo de hechos en la figura básica del artículo 79, sobre todo teniendo en cuenta la
ostensible diferencia de la pena de este delito, respecto de la agravante que nos ocupa ?
La referida diferencia de las penas existente no ya entre el exceso en las
causales de justificación ( art. 35 del Código Penal), sino entre el homicidio simple ( art. 79
del Código Penal) y la agravante del abuso funcional ( art. 80 inc. 9° del mismo cuerpo
legal), nos disuade a concluir que ésta última figura requiere un plus, no conformándose
solamente con el simple expediente de desvirtuar las hipótesis justificantes.
Más aún en el caso concreto – que a diferencia del expuesto en la
jurisprudencia – gira en torno de la justificante del cumplimiento de un deber o ejercicio de
la autoridad o cargo ( art. 34 inc. 4° del Código Penal ).
En dicho análisis la conducta atribuida a P. todo indica comenzó en dicho
marco pues nadie pone en tela de juicio que se encontraba en plena tarea de detener a un
prófugo que se estaba escapando.
Ante ello se verificó un exceso extensivo ( La diferencia entre exceso
intensivo y extensivo es traída en referencia por Creus, ya que sólo el intensivo puede llevar
a un supuesto de exceso en los términos del artículo 35 del Código Penal, ya que el exceso
extensivo siempre entraña una hipótesis de no justificación. Conf. Creus, Carlos Derecho
Penal. Parte General, pág. 331) pues P. hizo uso de una opción – como la de disparar el
arma – que le estaba vedada, pues de haber sido el exceso intesivo, podría haberse
verificado un exceso en el cumplimiento del deber o ejercicio de autoridad o cago.
Página 26
Cámara de Apelación en lo Penal Sala 4ª
Al ser el exceso extensivo tenemos aquello que se ha dado en llamar el
exceso querido como tal , por lo que la acción termina siendo dolosa.
El único baremo para mensurar las sanciones de éste grupo de hipótesis
vinculadas al delito de homicidio – a juicio de quien esto se encuentra votando en primer
término - es aquel que emplea Zaffaroni y hace propio Donna para justificar la menor
punibilidad del exceso en las causas de justificación es la mayor o menor antijuridicidad de
la conducta ( Conf. Donna, El exceso en las causas de justificación., pags. 95 y 99).
Si en algún tramo la acción resulta justificada – en el caso por cumplimiento
del deber y/o ejercicio de cargo o autoridad – y el exceso es intensivo corresponderá
aplicar el artículo 35 del Código Penal; en el mismo supuesto pero mediando exceso
extensivo – ya fuera de toda justificación – corresponderá aplicar la figura básica; y en
tercer lugar si el agente no tuvo un solo atisbo de justificación, en ningún tramo de
realización de la conducta atribuida, se verificará el abuso funcional constitutivo de la
agravante. Es el caso en que el agente se vale - y por tal abusa – de la función, para
cometer un hecho querido y para su realización la función terminó siendo la ocasión
aprovechada para cometerlo.
Como se advierte existe un menor contenido de antijuricidad en la conducta
de aquel que realiza un despliegue – a la postre doloso – en el marco de un comienzo de la
acción justificada, de aquel que en ningún momento tuvo en miras el cumplimiento del
deber, el ejercicio del cargo o autoridad.
Si bien es cierto que la vecindad y el invocado conocimiento de los
protagonistas del conflicto primario – tomado este concepto con amplitud comprensivo de
P. y la familia Taborda – puede resultar un indicio que se oriente a probar la hipotesis de
que el agente se valió de la función para cometer un hecho querido con independencia de
Página 27
la misma, resultando el cumplimiento de la misma la ocasión que aprovechó el justiciable;
se aprecia fácilmente que se trata de un indicio anfibológico y aislado.
Siendo que “...la eficacia de la prueba de indicios depende de la valoración
conjunta que se haga de ellos teniendo en cuenta su diversidad, correlación y
concordancia, pero no su tratamiento particular, pues por su misma naturaleza, cada uno
de ellos no puede fundar aisladamente ningún juicio convictivo, sino que éste deriva
frecuentemente de su pluralidad” ( C.S.J.N., fallos 314-2.113, volumen 2., año 1.991), el
carácter aislado del indicio, aunado a su ausencia de univocidad; obligan a que la duda
juegue a favor del imputado, descartándose la agravante peticionada por la fiscalía.
En virtud de lo expuesto, el fallo en lo relativo a la cuestión penal debe ser
confirmado.
c) Cuestión Civil: En lo relativo al resarcimiento se habrá de tratar
separadamente lo atinente al desistimiento tácito invocado, para luego avocarse a los
agravios relativos a la estimación de los rubros resarcitorios y los atinentes a su repercución
en cuanto a la distribución de las costas.
En cuanto al desistimiento, se advierte sin esfuerzo que a este item – sobre el
que pivotean la defensa y el tercero civilmente demandado a fs. 697 y 724 respectivamente
- se le ha brindado un tratamiento y extensión digno de verdaderas epopeyas judiciales,
cuando la cuestión es en extremo simple.
El desistimiento de la acción civil en el proceso penal no puede ser nunca
tácito sino se sustenta en un texto legal que lo disponga. Ello en virtud de lo dispuesto en el
artículo 7 del C.P.P. que reza: Será interpretada restricitivamente toda disposición legal
que coarte la libertad personal, limite el ejercicio de un poder conferido a los sujetos del
proceso o establezca invalidaciones procesales o exclusiones probatorias...; ante ello
Página 28
Cámara de Apelación en lo Penal Sala 4ª
pretender un desistimiento tácito, implicaría brindar una interpetación extensiva que
produce el efecto de coartar el ejercicio de un poder conferido a un sujeto; en el caso al
actor civil.
Baste para ello recordar el precedente “Viola” de la Sala Segunda de la
Cámara de Apelaciones en lo Penal de Rosario, donde – incluso – se niega la operatividad
del retiro del expediente como notificación ficta en el ámbito del proceso penal.
Siendo tan claro el texto de la ley, todo lo que pueda decirse sobre la
cuestión es absolutamente prescindible. El agravio no puede prosperar.
IV) El tercero civilmente demandado impetra se reduzcan los montos
resarcitorios en virtud de haber existido culpa concurrente de los padres del menor víctima
en los presentes.
Asi sostiene que dichos padres lo transportaban al hijo en un automóvil
cuando fue baleado, conducido por quien se encontraba prófugo de la justicia – sabiendo
ambos que Taborda era buscado por la policía – colocándolo voluntariamente al hijo frente
al riesgo de un hecho como el que ocurrió.
Estimamos que el argumento no puede prosperar, toda vez que dicha
negligencia en el cumplimiento de los deberes paternales no guardó relación determinante
con el resultado; pues se advierte sin esfuerzo que el mismo se desencadena por el
exclusivo aporte de P. al disparar su arma, en una situación que no correspondía, conforme
se abundó al tratar la cuestión penal.
Ante un aporte tan determinante del imputado, la circunstancia apuntada
debe mensurarse como irrelevante ya que merece ser dejada de lado como otras tantas
resultantes del alejamiento de la teoría de la equivalencia de las condiciones.
Página 29
El riesgo de exposición no era tal, ante el curso que tomaron los hechos;
pues sí hubiera guardado determinación si en el forcejeo para la detención hubiera sido
golpeado el menor, o si el desenlace fatal se hubiera verificado luego de un disparo – por
cierto conjetural – de Taborda hacia el personal policial.
En virtud de lo expuesto debe rechazarse el agravio y confirmarse la
sentencia peusta en crisis.
V) En cuanto al quantum de los rubros indemnizatorios - respecto del cual se
agravia tanto la actora como la parte demandada - se impone tratar en primer lugar el daño
material. Es cierto que lo que corresponde indemnizar es la chance futura que el menor
fallecido sufrague las necesidades de su madre potencialmente necesitada.
Afirma con razón Dassen que dentro del orden natural y normal en que
ocurren las cosas, llegada la familia a una cierta altura de su vida, a los hijos incumbe el
deber de sostener a sus progenitores. Lo anormal, lo que no es común es que las cosas
ocurran de otro modo. Luego pues, cuando se mata un miembro de la familia se ha
producido la lesión de un derecho – el de los alimentarios – y que se traduce en un perjuicio
de orden patrimonial, ya que queda disminuida para la familia sus posibilidades de
resistencia y de defensa, y es ese un daño cierto, no eventual ( Conf. Dassen J., citado
enMosset Iturraspe., “El valor de la vida humana”, pág. 44).-
Lo que no puede compartirse es que a partir de la situación de pobreza y
marginalidad, la chance no pueda darse.
Nuestro país se ha caracterizado - en latinoamerica - por ser uno de los que
más posibilidades brinda de ascenso social, y negar la chance por las circunstancias
mencionadas tornaría al decisorio en arbitrario por ser continente de una inadvertida
discriminación.
Página 30
Cámara de Apelación en lo Penal Sala 4ª
La historia argentina es pródiga en ejemplos de personas no favorecidas por
su entorno familiar que no solo lograron su realización personal, sino además un cierto
bienestar económico. No obstante ello – y afirmada la chance – el único parámetro
delimitador es el establecimiento de pautas objetivas que, en un ida y vuelta con las
particularidades de aquel respecto del cual se la meritúa; edad, educación, preparación
verificadas y su proyección en expectativa, permitan concretar la indemnización en el caso
concreto.
En dicha empresa debe recordarse que la vida humana no tiene valor
económico per se, sino en consideración de lo que produce o puede producir. Por ello lo
que se mide en signos económicos no es la vida misma que ha cesado, sino las
consecuencias que sobre otros patrimonios acarrea la brusca interrupción de una actividad
creadora, productora de bienes. En ese orden de ideas, lo que se llama elípticamente la
valoraración de una vida humana no es otra cosa que la medición de la cuantía del perjuicio
que sufren aquellos que eran destinatarios de todos o parte de los bienes económicos que el
extinto producía – en el caso que era razonable pudiera producir en el futuro - desde el
instante en que esa fuente de ingresos se extingue ( C.S.J.N: , Badin, Ruben y otros c/
Provincia de Buenos Aires, 19-10-95).
En cuanto a la cuantía del perjuicio que sufre la actora una primer lectura del
pronunciamiento puesto en crisis, parecería tornar en exigua la indemnización acordada por
pérdida de la chance.
No obstante lo apuntado a la hora lograr precisiones sobre el análisis de la
chance del menor víctima solo se sabe su edad y la condición de estudiante lo que relativiza
la primera conclusión de lo exiguo del monto fijado en la sentencia.
Es por ello que en ausencia de mayores precisiones, para la determinación de
Página 31
la chance de la actora, corresponde confirmar el fijado en la sentencia y así se impone el
rechazo de los agravios que – respecto del rubro que nos ocupa – dedujeran las partes en los
presentes.
VI) En relación al daño moral, estima el suscripto que la sentencia debe ser
confirmada pues no existen razones atendibles que lleven al incremento o la disminución
del rubro que nos ocupa.
Sobre el particular, su condición de procedencia la constituye la existencia
de un hecho con la virtualidad de producirlo, como es el caso del delito a cuyo respecto la
ley lo presume in re ipsa.
La pericial psicológica brinda algunos elementos que pueden ser útiles a la
hora de su cuantificación.
Así es, por un lado caracteriza la entidad del daño en la actora como una
“...pérdida insoportable para el ser humano...” ( fs. 55), lo que de algún modo brinda el
marco al objeto de la reparación.
Tratándose de un dolor – aunque se le asigne carácter psíquico –
evidentemente la indemnización debe resultar acorde con dicha secuela.
Partiendo del calificativo de “insoportable” tenido en cuenta para la
estimación del perjuicio – que parecería resultar aplicable a todo padecimiento de este tipo
– la pericia se encarga en precisar que el padecimiento de la actora se corresponde con
duelo patológico moderado (id.), circunstancia que amerita a la estimación del rubro hecha
en la sentencia, como correcta. Repárese que no corresponde, en atención del marco
probatorio referido, aplicar las tablas y baremos tomadas por otros Tribunales en la
economía del discurso recursivo de la parte actora, pues no existen razones - probadas o
verosímiles – que permitan el incremento o la disminución de la reparación por este rubro.
Página 32
Cámara de Apelación en lo Penal Sala 4ª
Ello en consonancia con los testimonios vertidos en el plenario de María
Fernanda Rojas ( fs. 539),. Sofia Elisabet Taborda ( fs. 540), Juan Carlos Chamorro ( fs.
541) y Lorenza Elva Molina ( fs. 542); los que – sin perjuicio de la cercanía del circulo
parental y afectivo de la actora – describen el padecimiento en consonancia con los
lineamientos de la pericia, y de acuerdo al normal acaecer de los sucesos.
Se debe tener en cuenta que la pretensión que se acoge es solo la deducida
por la madre de la víctima de autos.
Por ello, en virtud de lo expuesto, corresponde confirmar el criterio
sostenido por el Juez de Sentencia a la hora de la estimación del daño moral sufrido por la
actora, rechazando los agravios de las partes.
VII) Asiste sí razón a los agravios de fs. 737/41 en cuanto al plazo de pago
de la indemnización que en la sentencia se le impone abonar. Debe accederse a la
pretensión de la misma parte en cuanto al plazo de pago, atento resultar de imposible
cumplimiento el fijado por virtud de lo establecido en el art. 9 de la ley 7.234 conforme a la
redacción que le diera la ley 12.036. En defecto de estimación concreta de la tercera
civilmente demandada, estimo prudencial establecer el plazo de treinta días desde que
adquiera firmeza este pronunciamiento.
VIII) En relación a la imposición de costas, el agravio hace referencia de la
falta de acogimiento de la demanda ( fs. 729) por sumas significativas. Expresa que la
misma solo fue acogida en un 25% y fue rechazada en un 75%, por lo que peticiona sean
impuestas teniendo presente la proporción de los éxitos obtenidos.
Así formulado el presente agravio no puede prosperar. Se advierte de los
términos de la demanda ( fs. 451/456), que todos los rubros reclamados fueron objeto de
judicial acogida.
Página 33
En relación a los montos, se advierte sin esfuerzo ( fs. 452/454) que los
mismos fueron dejados - en definitiva – al arbitrio judicial, concretando el valor
crematístico de la pretensión como orientativo, sin deber olvidarse que ello es constitutivo
de una carga procesal en cabeza del demandante ( de precisar la cuantía de la pretensión en
la demanda ).
Ante ello no se justifica la modificación del criterio de imposición de costas
a la demandada – así como al tercero civilmente demandado – toda vez que la actora
obtuvo en la sentencia todos los rubros pretendidos en la demada, y los más significativos –
y sobre los que se patentiza el procentaje en cifras referido por el recurrente – fueron
dejados en definitiva al prudente arbitrio judicial.
IX) En relación a los intereses fijados en la condena civil, los agravios se
circunscriben a que los mismos se fijaron en relación al Banco Nación, toda vez que la
recurrente pretende se aplique la tasa prevista en el art. 10 del Decreto Nacional N° 94/91
( art. 8 Dec. 529/91) correspondiente a la tasa pasiva del Banco Central de la República
Argentina.
Debe tenerse en cuenta que las pautas fijadas en el decreto de referencia,
corresponden a otra realidad macroeconómica.
Repárese que se había fijado al amparo de la ley de convertibilidad, la que
perdió vigencia – primero de hecho, a partir de la falta de reservas y de financiación como
para mantener la mentada convertibilidad, y luego de derecho - como consecuencia de los
episodios de diciembre del año 2001 y la legislación de emergencia de comienzos del año
2002.
Se trataba de una economía que privilegiaba la pauta monetaria por encima
de las restantes variables económicas y que al liberarse del cerrojo que importaba sobre los
Página 34
Cámara de Apelación en lo Penal Sala 4ª
costos de producción nacionales, produjo un crecimiento exponencial sostenido y
prolongado en el tiempo.
De lo expuesto se evidencia que desde que se verificara el hecho motivante
de autos – 5 de diciembre del año 2007 – hasta la fecha el contexto económico es
diametralmente opuesto a aquel en que se dictara la reglamentación invocada por la tercera
civilmente demandada.
Por ello luce correcta la selección de una tasa diferente a la pasiva
peticionada por la tercera civilmente demandada.
No obstante lo apuntado luce excesiva la tasa fijada a partir del plazo
estipulado en la sentencia y el efectivo pago del doble de la tasa pasiva del Banco de la
Nación Argentina por lo que la misma debe circunscribirse a una vez y media la tasa pasiva
del Banco de referencia.
X) En cuanto a la invocación de responsabilidad ética del Magistrado por las
expresiones vertidas en la sentencia, el artículo 12 del Código de Etica del Poder judicial de
la Provincia de Santa Fe, le otorga el derecho a toda persona de denunciar a un Juez de la
Provincia por infracción a las normas contenidas en el Código de Referencia y tratándose
de una rotulada infracción ética no se advierten las razones por las que esta Sala deba poner
en conocimiento de lo denunciado – no es un delito de acción pública – al ente de
referencia. Menos aún a la Presidencia de la Cámara Penal o al máximo Tribunal
Provincial, pues la infracción se rotula como ética. Ante ello resulta improcedente la
petición dirigida a la Cámara para poner en conocimiento los hechos mencionados.
A LA MISMA CUESTIÓN LOS DRES. RÍOS Y PANGIA: Que
compartían los fundamentos expuestos por el vocal preopinante a los que adherían
vontando en igual sentido.
Página 35
A LA TERCERA CUESTIÓN LOS DRES. ACOSTA, RÍOS Y PANGIA
DIJERON: Que atento el resultado de la votación precedente, corresponde modificar la
sentencia puesta en crisis en lo reltivo al plazo dentro del cual se le debe abonar a la actora,
fijándolo en treinta ( 30) días, así como en lo relativo a la tasa de interés aplicable desde el
vencimiento de dicho plazo y hasta el del efectivo pago, que se fija en una vez y media la
tasa pasiva referida en la sentencia, rechazando la nulidad impetrada y confirmando en todo
lo restante el fallo recurrido en cuanto fuera materia del recurso.
Por tanto, la Sala IV de la Cámara de Apelación en lo Penal;
FALLA: Modificando la sentencia puesta en crisis en lo relativo al plazo
dentro del cual se le debe abonar a la actora, fijándolo en treinta ( 30) días, así como en lo
relativo a la tasa de interés aplicable desde el vencimiento de dicho plazo y hasta el del
efectivo pago, que se fija en una vez y media la tasa pasiva referida en la sentencia,
rechazando la nulidad impetrada y confirmando en todo lo restante el fallo recurrido en
cuanto fuera materia del recurso.
Insértese, agréguese copia, hágase saber y baje.-
Página 36