DERECHO PENAL INTERNACIONAL

DERECHO PENAL INTERNACIONAL PRECISIONES TERMINOLÓGICAS

Se identifica con el conjunto de disposiciones que regulan la ley penal en el espacio –problemas de jurisdicción competente y de la ley penal aplicable –incluyendo también algunos autores, la regulación de la entreayuda judicial y de la eficacia de sentencias extranjeras. Se aduce para ello la incongruencia entre el título y el contenido por una parte, no se trata de un Derecho Penal en sentido material sino de normas de conflicto; por otra, no se puede aplicar de Derecho Internacional, pues alude a reglas de Derecho Interno. Se propuso reservar el término para designar aquellas disposiciones emanadas de la Comunidad Internacional con el fin de tutelar sus intereses fundamentales, a las que estarían sometidos directamente los ciudadanos de todas las naciones y que serian aplicables por órganos internacionales.Algunos autores lo denominan Derecho Internacional Penal para distinguirlo del contenido otorgado originariamente a la expresión Derecho penal internacional. Pero tampoco esta distinción ha sido mantenida con unanimidad y se han propuesto diferentes títulos para esta disciplina entre otros: Derecho Penal Interestatal, Derecho Penal Universal, Derecho Penal Internacional Público, Crímenes contra el Derecho de Gentes o Derecho de las infracciones Internacionales. Esta denominaciones no ha sido tampoco uniforme. Por ello, en mi opinión me inclino por la expresión Derecho Penal Internacional –es la delimitación del objeto de nuestro estudio-.

CONCEPTO DE DERECHO PENAL INTERNACIONAL

1. La protección de bienes jurídicos.

Una delimitación exacta del contenido puede alcanzarse con mayor acierto determinado, en primer lugar, la materia que queda excluida de su objeto.Así, quedan descartados como contenido del Derecho penal internacional en sentido materia los temas relativos a competencia jurisdiccional, aplicabilidad de la Ley penal en el espacio, entreayuda judicial y reconocimiento de sentencias extranjeras por tratarse de temas de naturaleza procesal y de Derecho interno. Para todos ellos seria mas apropiado buscar otra denominación, pues la única razón para seguir comprendiéndolos en el Derecho penal internacional es la de que el uso parece haber consagrado dicho nombre. Una definición del Derecho penal internacional sustantivo debe partir de la idea de que su función es, como la del Derecho penal interno, la protección de bienes jurídicos. Pero esta afirmación es insuficiente para definir el Derecho penal, pues la protección de bienes jurídicos es una función que asumen todos los sectores del ordenamiento. El Derecho penal protege, de los bienes jurídicos cuya suma constituye el orden social creado y protegido por el Derecho, aquellos bienes vitales mas importantes frente a las formas mas graves de agresión; por ello el Derecho penal tiene carácter fragmentario. Del mismo modo, el Derecho penal internacional protege, de los bienes vitales que constituyen el orden internacional, aquellos más importantes frente a las formas de agresión más graves. No puede entenderse el derecho penal internacional, como hacen algunos autores, como aquel que sanciona la lesión del Derecho internacional. En primer lugar, no es misión de Derecho penal internacional la tutela de la totalidad del orden internacional,

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sino que solo cabe acudir a él cuando sea absolutamente imprescindible por resultar insuficientes otras formas de reacción jurídica, es decir, también en el ámbito del Derecho penal internacional es necesario defender el carácter de último ratio del Derecho penal en la defensa del orden social. Ello no significa, sin embargo que el Derecho penal internacional tenga una naturaleza meramente secundaria o sancionadora de las infracciones mas graves del Derecho internacional, sino que el Derecho penal internacional, al igual que sucede con el Derecho penal nacional en los ordenamientos internos, goza de autonomía y no puede ser concebido como mero instrumento sancionador de la infracción de normas que no le son propias y le preceden cronológicamente. Un concepto formal, que asigna al Derecho penal internacional una naturaleza accesoria, ha llevado a los autores que lo mantienen a una noción también formal y demasiado amplia de delito internacional que resulta, por ello, carente de interés.

En la identificación de los bienes jurídicos internacional es protegidos por el Derecho penal internacional, la doctrina se ha visto con frecuencia contaminada por conceptos y limites propios de un ámbito jurídico, el internacional, todavía deudor en exceso del origen voluntarista de sus normas y de la resistencia de los Estados a renunciar a ámbitos de su soberanía. La contemplación de los tipos delictivos tradicionalmente incluidos en el Derecho penal internacional – crímenes contra la paz, crímenes de guerra, crímenes contra la humanidad y genocidio- nos lleva a la compresión de que en muchos de ellos se protegen bienes jurídicos individuales. Sin embargo, algunos autores han preferido, para fundamentar la intervención del Derecho penal internacional, buscar una relación entre los bienes jurídicos individuales y la paz internacional, que consideran autentico bien jurídico internacional y principal objeto de protección del Derecho penal internacional.

En este sentido se pronuncia PELLA, quien concibe la paz internacional como bien jurídico supremo contra el que atentan directa o indirectamente los crímenes contra la paz, los crímenes contra la humildad y los crímenes de guerra. Define este autor la infracción internacional como <<una acción u omisión internacionalmente peligrosa de modo que ha contribuido a la preparación o la ejecución de una guerra prohibida o la violación de las leyes y costumbres de la guerra o a la creación de situaciones capaces de turbar las relaciones pacificas entre los Estados, o a una política nacional que ofende la universalidad del sentimiento humano>>. Justifica este autor la inclusión de la protección de la vida, la integridad corporal o la salud o la libertar frente a los ataques provenientes del gobierno en que estos dejan de ser crímenes de Derecho común para convertirse en manifestación de una política de Estado que ofende la universalidad del sentimiento humano y turba profundamente las relaciones internacionales. Tal política es condenada por la Careta de Naciones Unidas como nociva para la paz internacional.

La doctrina internacionalista ha mostrado un especial afán en esta labor de relacional el respeto a los derechos humanos, en los que se encarnan los bienes jurídicos individuales, con la paz internacional. Para BASSIOUNI la persecución penal ha llegado a ser la <<modalidad ultima ratio>> de protección de los derechos humanos cuando otras modalidades de protección aparecen como insuficientes. Justifica este autor la internacionalización de esta materia en el presunto impacto internacional de ciertas formas de violación cuando son cometidas bajo el patrocinio de una política estatal, en cuanto afectan a los intereses de la seguridad colectiva de la Comunidad mundial o

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constituyen, por razón de su seriedad y magnitud, una amenaza para la paz y seguridad de la humanidad.

La idea en el principio podría ser acertada: la Comunidad Internacional interviene ante violaciones masivas de derechos fundamentales porque ponen en peligro la paz y seguridad de la Humanidad. Viendo que los mecanismos de protección tradicionales, es decir, los consientes en la responsabilidad internacional del Estado, no son suficientes, y además, habiendo evolucionado el Derecho internacional en los últimos años hacia la superación del principio de no intervención en asuntos internos cuando se trata de violaciones de derechos humanos, el abandono de la teoría del acto de Estado y la admisión de la responsabilidad directa del individuo en Derecho internacional, el siguiente paso es la intervención del Derecho penal como ultima ratio en la protección de derechos humanos. Sin embargo, la óptica desde la que se plantea la explicación es, mi opinión, errónea. Es necesario, en primer lugar, distinguir entre bienes jurídicos y derechos humanos, por lo que en todo caso habría que hablar de una posible relación entre la lesión o puesta en peligro masiva o sistemática de bienes jurídicos individuales-y no de derechos humanos- y la lesión o puesta en peligro de la paz y la seguridad de la Humanidad. En segundo lugar, la búsqueda de una relación entre la violación de derechos humanos y la puesta en peligro de paz internacional no es necesaria si se parte de un concepto correcto de bien jurídico y de orden internacional.

El orden internacional ofrece la particularidad del protagonismo de los Estados como principales sujetos del Derecho internacional. Los intereses del Estado frente a otros Estados, la propia existencia de los Estados, las relaciones pacificas, la paz internacional, etc. Son conceptos aducidos con frecuencia como objeto de protección del Derecho internacional. Sin embargo, dicho orden internacional no se limita a las relaciones entre Estados, se trata de un orden social superior al del Estado pero no consistente exclusivamente en una comunidad de Estados, puesto que el Estado, en ultimo termino, no es sino un instrumento al servicio del individuo y de la sociedad, una forma de organización racional para garantizar los bienes jurídicos. La doctrina internacionalista más recién apunta, en la definición del Derecho internacional público, la dimensión del orden internacional: por un lado la Comunidad internacional compuesta de Estados Soberanos y por otro la comunidad internacional como grupo social universal con interés fundamental propio.

El orden social internacional hace referencia a la humanidad en su conjunto, a aquellos bienes que son patrimonio de la humanidad necesarios para su subsistencia como especie y para su desarrollo. Lo que legitima la intervención por la fuerza del Derecho es la creación y mantenimiento de un determinado sistema social en beneficio de los individuos que lo integran. De esta manera el individuo convierte en la referencia central en la definición concepto del bien jurídico, también en el orden internacional. Siguiendo a ROXIN, podemos definir los bienes jurídicos como aquellas realidades o pretensiones que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social completo construido con esa finalidad o para el funcionamiento del sistema mismo. El mantenimiento del orden social es el objeto genérico de la tutela del derecho, pero, como ya hemos señalado, el orden social esta integrado por la suma de los bienes jurídicos que configuran el sistema, y que serán el objeto concreto de la mencionada tutela. Así, la referencia a la paz y seguridad de la humanidad en los proyectos de Naciones Unidas no hacen mención del bien jurídico protegido, si no que se refiere al objeto genérico de la tutela del Derecho penal internacional que estará integrado por los

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bienes jurídicos concretos protegidos en cada uno de los tipos de los delitos internacionales. Por ello, son bienes jurídicos del orden internacional la propia existencia de los Estados, la existencia de determinado tipo de grupos humanos, la paz internacional…, pero también lo son los bienes jurídicos individuales cuando son atacados de forma masiva o sistemática por el propio poder político o cuando simplemente no pueden ser protegidos por el orden estatal. Los bienes jurídicos individuales como la vida humana, la salud individual, la libertad, etc., son bienes sin los cuales no es posible la existencia de ningún sistema social.

Siguiendo la clasificación de BUSTOS, podemos distinguir también en Derecho penal internacional:

- Delitos que viene a proteger bienes jurídicos individuales como la vida humana, la salud individual, a libertar, etc., sin los cuales no es posible la existencia de ningún sistema social.

- Delitos que vienen a proteger bienes jurídicos que hacer referencia al funcionamiento del sistema, sin los cuales el sistema (internacional, en nuestro caso) puede existir pero no funciona, o lo hacer defectuosamente. En estos casos últimos hay que distinguir:

Bienes jurídicos colectivos que hacen referencia a las condiciones indispensables para el desarrollo real y el efectivo de los bienes individuales. Entre ellos se encontrarían, en mi opinión, entre otros, la paz internacional, la existencia de determinados grupos humanos o el medio ambiente.

Bienes jurídicos institucionales que formalizan, según BUSTOS, procesos o vías en relación con otros bienes jurídicos, para que estos, puntual o constantemente, puedan tener realidad y efectividad. En este grupo se encuentra el bien Derecho penal internacional, pues al ser los Estados los principales sujetos del Derecho internacional, y al estar el orden internacional constituido por la comunidad de Estados, este bien jurídico, aun no siendo individual, y aun estando al servicio de los individuales, no puede excluirse de aquéllos referidos a las bases de existencia del sistema, pues cuando del sistema internacional se trata, el mismo no puede concebirse, al menos hoy en día, sin la existencia de los Estados que lo integran. Por ello habremos de conocer a este bien jurídico un doblé carácter.

Bienes jurídicos de control, respecto de los que únicamente se puede señalar su escasa o nula aparición en Decreto penal internacional debida al primitivo estado de desarrollo en el que se encuentra el sistema, carente hoy en día de autoridades centrales o de mecanismos autónomos para ejercer el poder. El proyecto de código de crímenes contra la paz y seguridad de la humanidad, tal como fue aprobado en segunda lectura porla Comisión de Derecho Internacional, incluía un artículo 19 en el que se castigaban los crímenes contra las Naciones Unidas y personal asociado, pero que posteriormente no ha sido asumido en el Estatuto de la Corte penal internacional. Sin embargo, se ha introducido en el mismo los artículos 70 y 71 en los que si se protegen bienes jurídicos de control.

La búsqueda de una relación entre ataques masivos sistemáticos contra bienes jurídicos individuales y puesta en peligro de la paz internacional que justifique la internacionalización de la protección de los primeros se ha visto forzada por las limitaciones que la Carta de las Naciones Unidas impone la intervención internacional y ha sido recogida en números textos internacionales. Al no existir una autoridad mundial ni una jurisdicción penal universal y permanente, es necesario, para hacer cumplir el

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Derecho penal internacional, acudir al uso de la fuerza mediante una intervención internacional. Estas limitaciones, de tipo político y práctico a la intervención en asuntos internos, al empleo de la fuerza u a la actuación del consejo de seguridad, eran únicamente soslayables mediante la regencia a la paz y seguridad internacionales. Sin embargo, la necesidad de legitimación de dichas actuaciones ha venido a contaminar el concepto de delito internacional, trasladando al mismo dicha exigencia externa, siendo que, dogmáticamente, nada impide la consideración de los bienes jurídicos individuales como pertenecientes al orden internacional, como estimo haber demostrado.

Hay una evidente interrelación entre los bienes jurídicos individuales y el bien jurídico paz internacional, pero no una dependencia o subordinación de los unos respecto del otro que nos hiciera pensar que la tipificación de los delitos contra los primeros supone un adelantamiento de las barreras de protección del segundo. Tal interrelación existe siempre y de forma natural entre otros bienes jurídicos que constituyen un orden social y no hay que buscarle otra explicación que la de que todos ellos forman un autentico <<sistema>>, pues como ya afirmo WELZEL, el significado de un bien jurídico no puede ser aprehendido aisladamente, es decir, en si mismo, sino solo en conexión con la totalidad del orden social. Por otra parte, el concepto paz internacional es demasiado amplio y abstracto como para además erigirlo en bien jurídico protegido por todos los tipos del Derecho penal internacional. La paz internacional puede ser considerada como el bien jurídico protegido directamente en el tipo del delito de agresión, pero en el resto de los tipos internacionales, cuando se hace referencia a su trascendencia para la paz y seguridad internacionales, estas ultimas se están manejando como conceptos muchos mas genéricos y abstracto, que en el fondo vienen a identificarse con el del <<orden internacional>>, de este modo, las citadas relaciones vienen únicamente a argumentar la nocividad de determinadas conductas para el orden internacional y la necesidad de su sanción por el Derecho penal internacional.

Los argumentos que establecen la relación de estas conductas con la amenaza para la paz y seguridad de la humanidad nos sirven, por ejemplo, para explicar la exigencia de que las violaciones de bienes jurídicos individuales sean masivas o sistemáticas. Cuando la magnitud y gravedad de la conducta es suficientemente relevante, y además responde a una política de quien ejerce el poder, o es tolerada, o simplemente no puede ser reprimida por este, la misma adquiere relevancia en el orden publico internacional y es capaz de amenazar al sistema internacional, pero no, por lo general, cuando se trata de una violación asilada, o cuando puede ser reprimida por el propio aparato estatal. Esta es, además, una peculiaridad del carácter de ultimarlo del Derecho penal internacional. Con la defensa de los bienes jurídicos individuales el Derecho penal internacional se convierte también en un medio de control del poder del Estado frente a actitudes criminales de sus agentes que ponen en peligro a toda la humanidad. TRIFFTERER habla en este sentido de una doble subsidiariedad del derecho penal internacional. Es subsidiario, como todo derecho penal, pues debe intervenir solo cuando otros medio no son suficientes para la protección de los bienes jurídicos, y es subsidiario, en segundo lugar porque interviene cuando no puede alcanzarse dicha protección por medio del ordenamiento estatal. Una vez demostrado el dato de que los bienes jurídicos individuales fundamentales pertenecen tanto al orden estatal como al internacional, el carácter subsidiario de la intervención de este último en la protección de aquellos se deriva, según TRIFFTER, de la estructura interestatal de la comunidad internacional. El derecho penal internacional puede proteger directamente aquellos bienes jurídicos que

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son propios únicamente del ámbito internacional – existencia e independencia de los Estados, su convivencia pacifica. Sin embargo, cuando un bien jurídico pertenezca también el orden estatal el Derecho penal internacional solo podrá intervenir si el Derecho estatal no ofrece una protección suficiente.

No obstante, me parece erróneo el criterio del proyecto del código de crímenes contra la paz y seguridad de la humanidad asumido posteriormente por el Estatuto de la corte penal internacional, de extender el requisito de la comisión masiva o a gran escala a todos los delitos en los que aparentemente aparecen involucrados bienes jurídicos individuales, pues es preciso en cada caso en primer lugar determinar cual es el bien jurídico efectivamente protegido y en segundo lugar si pertenece en exclusiva, o no, y de que manera al derecho internacional.

La palabra crimen no fue utilizada en un sentido técnico –como infracción mas grave en contraposición a los delitos y las faltas. Los crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad son, en su opinión, sólo los mas graves dentro de los delitos internacionales, lo que exige un criterio adicional que eleve su nivel de gravedad y que la comisión ha fijado en la realización de forma masiva o sistemática. Pero allí donde los mismos actos han sido cometidos sin el carácter masivo o sistemático, la comisión reconocía que siguen siendo aplicables los instrumentos internacionales correspondientes. Tales actos constituirían, pues, delitos o crímenes internacionales, pero no crímenes contra la paz y seguridad de la humanidad. Esta concepción, sin embargo, pugna con la propia idea de código. A pesar de ello el criterio ha sido asumido por el Estatuto de la corte penal internacional que en su artículo 7 define los crímenes contra la humanidad como determinados actos cometidos como parte de un ataque masivo o sistemático contra la población civil, y en su articulo 8 declara la competencia del tribunal sobre sobre los crímenes de guerra que hayan sido cometidos como parte de un plan, o una política, o a gran escala. Con ello, sin embargo, y siguiendo la argumentación de la comisión de Derecho Internacional, el Estatuto no niega el carácter de crimen internacional de los crímenes de guerra cometidos en circunstancias distintas a las descritas, pues en el articulo 5 declara, en la introducción a los delitos sobre los que tiene jurisdicción, que su competencia se limitara a los crímenes más graves que conciernen a la humanidad en su conjunto. Los crímenes de guerra habían sido incluidos en todos los proyectos anteriores sin exigirse jamás su comisión de forma masiva o sistemática. En mi opinión este requisito no esta justificado en esta categoría de delitos. En cierto que en los crímenes de guerra se protejan bienes jurídicos individuales, y que la incriminación de las conductas ilícitas en la guerra tuvo lugar primero en las legislaciones penales internas, pero en aquellas se completaba mas bien el derecho a juzgar al enemigo, y la regulación estaba presidida por los principios de territorialidad y de protección de intereses. Sólo tras la Segunda Guerra Mundial se produce una internacionalidad de la materia, al aparecer la idea de intereses general, lo que supone el abandono de la concepción continental según la cual el crimen de guerra es un crimen de Derecho común no justificado por las leyes de la guerra en favor de la visión anglosajona, para la que el crimen de guerra es una violación de las leyes de la guerra, es decir, de un Derecho especial que es Derecho internacional. Esta es la perspectiva de los proyectos que se refieren.

A estos delitos como violación de las leyes y costumbres de la guerra. La situación en la que los bienes jurídicos individuales son atacados la guerra exige que el Derecho

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internacional se ocupe de la protección de esos bienes jurídicos, pues la misma no puede ser garantizada por los ordenamientos internos. Pero luego, a la hora de fijar la consumación de determinar la pena y de establecer los posibles concursos con otros delitos, cada acción individual cometida en el marco de esa acción colectiva (la guerra) debe ser considerada un crimen de guerra. Lo contrario no tendría sentido desde el punto de vista del jurídico elegido como objeto de protección.

Tratamiento distinto merece el requisito de la comisión en forma masiva, sistemáticamente o a gran escala de los crímenes contra la humanidad. Por si sólo no fundamente, por supuesto, el carácter internacional del delito, pero en mi opinión su exigencia puede estar justificada, como se explica detalladamente en el capitulo lll.

2. LA DISTINCIÓN ENTRE DELITOS INTERNACIONALES Y CRÍMENES DE ESTADO

Esta función de control del poder político que hemos destacado no debe conducirnos a confundir la responsabilidad del Estado.El Derecho penal internacional implica una responsabilidad individual, la única posible en Derecho penal, pues las personas jurídicas carecen de capacidad de acción o de omisión en el sentido del Derecho Penal, con lo que no puede realizar siquiera el primer elemento del delito en sentido penal y por lo tanto no podrá imponérseles ni penas ni medidas de seguridad pertenecientes al Derecho Penal. La responsabilidad directa del individuo en Derecho internacional no es lo habitual dado que el Derecho internacional reconoce de forma muy limitada la condición de sujeto de la persona física. Los principales sujetos de Derecho internacional son los Estados y la consecuencia normal del incumplimiento de una norma internacional es la responsabilidad internacional del Estado. Pero es este, precisamente, uno de esos escasos ámbitos en que el individuo se ve vinculado directamente por el Derecho internacional y por tanto la infracción de aquellas normas que le vinculan acarrea la responsabilidad personal del sujeto en Derecho internacional, lo que no impide que aquel Estado por el que dicho sujeto ha actuado en calidad de órgano incurra por los mismos hechos en responsabilidad internacional. De hecho, la comisión de Derecho Internacional preparara en la actualidad un proyecto de codificación sobre la responsabilidad internacional del estado por hechos ilícitos que incluye, entre otros, los crímenes de guerra, la guerra de agresión, el genocidio, los crímenes contra la humanidad, etc., delitos incluidos en el Estado.

Como sujeto de dichas infracciones, a las que atribuye, coherente, la consecuencia jurídica de la responsabilidad internacional del Estado que podrá dar lugar la aplicación a ese Estado de determinado tipo de sanciones tradicionales del Derecho internacional; en cambio, el Estatuto de la CPI, contempla al individuo como sujeto y prevé una responsabilidad penal individual directa en Derecho internacional. Ambos tipos de responsabilidad son diferentes, independientes y pueden por tanto coexistir. Y así lo declara expresamente al artículo 25.4 del Estatuto de la CPI.

LA DISTINCIÓN ENTRE DELITOS INTERNACIONALES Y DELITOS TRANSNACIONALES Y TRANSFRONTERIZOS

Una definición como la que hemos adoptado, que fundamenta el carácter internacional del delito no sólo en la fuente internacional del mismo, sino además y fundamenta en la naturaleza internacional del bien jurídico protegido, y en la

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ausencia o insuficiencia de la represión interna debida a la participación o tolerancia del poder político en el hecho, nos lleva a distinguir entre los delitos internacionales y los delitos transnacionales o transfronterizos. En este sentido apunta TRIFFTERER la necesidad de distinguir entre crímenes internacionales en sentido escrito y en sentido amplio. Según este autor, los crímenes internacionales en sentido escrito amenazan valores jurídicos internacionales como la paz o la integridad de la comunidad internacional y para ellos se exige una responsabilidad inmediata fundada directamente en el Derecho nacional pero su represión efectiva puede difícilmente ser ejercida por los Estados respectivos actuando aisladamente; es necesaria una codificación internacional y una cooperación internacional porque tales actos traspasan las fronteras del Estado o pueden concernir en sus implicaciones a todos los Estados. En estos delitos que amenazan el orden público a los intereses de varios Estados, o que, por el desarrollo de las técnicas criminales y la internacionalización del crimen necesitan para su represión de la unión de los esfuerzos de varios países interesados en la lucha contra los mismos, el bien jurídico protegido por la toma de medidas comunes, no deviene en objeto de una protección penal directa por el Derecho Internacional, sino que los Estados se comprometen a reprimir ciertas infracciones de la forma más eficaz posible. La norma recogida en el tratado internacional continente, no el mandato o la prohibición dirigida a los individuos de realizar determinadas acciones constituidas de aquellos delitos, sino mandatos o prohibiciones dirigidas a otro tipo de sujetos, los estados, de realizar determinadas conductas tendentes a hacer mas eficaz la lucha contra esos delitos. La consecuencia jurídica de la infracción de dichas normas no será una sanción penal, ni para el Estado, lo cual no es posible, ni para los individuos,sino únicamente la responsabilidad internacional del estado por el incumplimiento de sus obligaciones. Para que los individuos sean sanciones penalmente por la comisión del delito al que el trato se refiere, será necesario que el Estado en cuestión haya dictado, cumplimiento con las obligaciones contraídas como parte en el tratado, la ley penal interna correspondiente. Por ello, en estos supuestos, no puede hablarse de ley penal internacional.

Por último, falta en estos delitos la participación o anuencia del propio Estado que haga indispensable para su represión la intervención del Derecho penal internacional; muy al contrario, de lo que se trata en estos casos es de perfeccionar y armonizar las legislaciones penales internas y de aunar esfuerzos en la lucha contra estos delitos.

Por citar algunos ejemplos, el delito de piratería, tal y como se define en el artículo 15 de convención sobre el régimen de alta mar de 1958, y en el artículo 101 de la convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, no es un crimen internacional en el sentido escrito que yo propongo. Su tradicional calificación como delito iuris gentium hace referencia a su carácter de delito universal, por el que cualquier Estado tiene jurisdicción sobre los autores del mismo. La exigencia en la definición del delito de e piratería de los textos internacionales citados de que el delito se cometa en alta mar, fuera, fuera de la jurisdicción territorial de cualquier Estado viene corroborar que los mismos tienen como misión la extensión de la jurisdicción estatal pero no crean un delito pero no crean un delito internacional

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perseguible directamente desde el Derecho internacional. Por otro lado, la exigencia de que el delito sea cometido con fines privados excluye a este delito de aquellos en los que tiene que intervenir el Derecho penal internacional ante la insuficiencia del sistema estatal debida participación o tolerancia del propio Estado.

Siguiendo con los ejemplos, en el convenio para la Represión del Apoderamiento ilícito de Aeronaves, hecho en la Haya el 16 de diciembre de 1970, no se declara internacional de dicho delito ni su perseguibilidad directamente en Derecho internacional, ni la posibilidad de su sanción por tribunales internacionales, y ni tan siquiera por los tribunales internos basándose en el principio de universalidad, y dichos caracteres no han sido posteriormente añadidos tampoco por la costumbre internacional ni por otros textos internacionales; en el convenio sobre Represión del Tráfico ilícito de Drogas Nocivas, hecho en Ginebra el 26 de junio de 1936, se recoge únicamente la obligación de la obligación de las partes contratastes de dedicar las disposiciones legislativas necesarias para castigar las conductas en él expresadas y otra obligación relativas a la extradición y a la cooperación internacional en la lucha contra estos delitos; en el convenio sobre la Represión de la falsificación de Moneda, hecho en Ginebra el 20 de abril de 1929, se declara expresamente el carácter de infracciones de Derecho común de las conductos en él recogidas y que el sentido de dicho convenio es adoptar las reglas que se merecen como medio más eficaz para reprimir y prevenir dichas infracciones. La norma internacional en estos casos no tiene un efecto obligatorio directo para los individuos sino para los Estados, y su contenido no es un mandato o una prohibición a los ciudadanos de realizar determinadas conductas las que recogen como delictivas, sino un mandato a los Estados parten de dedicar los mencionados mandatos o prohibiciones. Podría alegrarse que éste sea también el contenido de otros tratados internacionales referidos a delitos a los que se les ha atribuido en este trabajo el carácter de auténticos delitos internacionales, como el delito de genocidio. Y así es ciertamente, pero, como explicaré más adelante, dicho carácter no se deriva tanto de la convención internacional, sino que le ha sido conferido por la costumbre internacional. Podemos concluir, por tanto, que no existe una norma internacional dirigida a los individuos que prohíba, bajo amenaza de pena, falsificar moneda o traficar cometer genocidio. En relación a los primeros hemos de reconocer, por tanto, que no nos hallamos ante delitos internacionales sino transnacionales o transfronterizos.

El delito de piratería no ha sido incluido, acertadamente, en el Estatuto de la CPI ni lo fue en los proyectos anteriores, ni siquiera en el más amplio, el proyecto de código de crímenes contra la paz y seguridad de la humanidad de 1991. Con mayor acierto que su preceder, el proyecto de código de crímenes contra la paz y seguridad de la humanidad de 1996 incluyendo únicamente las siguientes categorías de delitos: crimen de agresión, crimen de negocio comunes contra la humanidad, crímenes contra las Naciones Unidas y personal asociado y crímenes de guerra. De éstos han sido adoptados finalmente por el estatuto de la CPI los crímenes de genocidio (art.6), crímenes contra la humanidad (art.7), crímenes de guerra (art.8), y el crimen de agresión (art.5.2).

Las concepciones amplias de delito internacional que incluye tanto los delitos internacionales en sentido escrito como los transnacionales y transfronterizos provienen, por lo general, de definiciones formales del mismo.

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A esta confusión de conceptos que lleva a englobar ha contribuido también la antigua terminología utilizada para designar los delitos que caían bajo el principio de jurisdicción universal. Trasnacionalmente estos delitos son conocidos como delitos universales o delicta iuris contium. Un ejemplo típico de estos delitos es el de piratería. Con posterioridad, cuando aparece el Derecho penal internacional en sentido escrito delitos internacionales, la ausencia de órganos internacionales que puedan hacer cumplir este Derecho, obliga optar por el método indirecto, encomendado el castigo a las legislaciones internas, que optan para ello, por lo general, por el principio de jurisdicción universal. Por ello, el dato de que un delito sea perseguible bajo el principio de justicia mundial no lo convierte en delito internacional en el sentido estricto que yo propongo, en primer lugar porque esta técnica se emplea también, siendo en realidad éste su ámbito originario, para la represión de los delitos transnacionales y transfronterizos, y en segundo lugar porque la utilización de la misma responde, en muchas ocasiones, a una decisión del legislador interno, pero no viene impuesta por el Derecho internacional.

Como he tratado de explicar, delitos transnacionales y delitos internacionales son categorías diferentes y su unificación es una rémora de la confusión y ausencia del requerido deslinde entre Derecho penal internacional e internacional penal, y en nada puede ayudar a la clarificación conceptual. Para terminar con el tema de las delimitaciones conceptuales y terminológicas me parece sumamente clarificatoria la clasificación de VON MUNCH

Bajo el término <<<delitos contra el Derecho de gentes>>> (Delikte gegen das volkerrecht, crimes against the law of nations, crimes internationas), se comprendieron hasta fines de la segunda Guerra Mundial los delitos de Derecho penal interno contra Estados extranjeros o sus órganos o contra organizaciones internacionales. Es decir los delitos que en la legislación española, desde el código de 1870 hasta el cual de 1995, han ocupado el capitulo rubricado <<Delitos contra el Derecho de gentes>>, sistemáticamente que fue parcialmente abandonada en el Código vigente, y ya antes en los proyectos de 1992 y 1994. Con el nombre delicta iuris gentium (crimes iur gentium,crimes du droit de gens) se designan delitos que como la falsificación de moneda, trata de esclavos, daño de cables y piratería lesionan intereses comunes de la comunidad internacional y que todos los Estados están legitimados a castigar con independencia de la nacionalidad del autor o del lugar de comisión según el principio de jurisdicción universal. Este grupo de delitos tiene en común con el anterior que en ambos el castigo del auto se sigue de la aplicación del Derecho interno.

Los crímenes internacionales internas (volkerrechtliche verbrechn, crimes of international lan, crimes de droit international) se diferencia de los grupos anteriores en su castigo se deriva directamente del Derecho internacional. Entre ellos se encuentran, en especial, los crímenes contra la paz, crímenes de guerra, genocidio y crímenes contra la humanidad.Por último, designa este autor como delitos internacionales (volker rechtliche delikte) aquellos actos ilícitos cuya ilicitud deriva como en el grupo anterior directamente del Derecho internacional pero que no dan lugar a una responsabilidad penal, sino a una responsabilidad internacional del Estado, a los que pertenecían los que aquí hemos llamado crímenes de Estado

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4 .APLICABILIDAD DEL DERECHO PENAL INTERNACIONALEl Derecho penal internacional se caracteriza por una naturaleza mixta que participa de dos disciplinas informales por principios muy distintos: el Derecho penal y el Derecho internacional. Es Derecho penal por su contenido, pues protege bienes jurídicos; y es internacional por su objeto: dichos bienes jurídicos pertenecen al decreto internacional y revisten una importancia social supranacional, es decir, se trata de las condiciones necesarias para la conservación del orden internacional; y por su ámbito de aplicación: vincula directamente a los individuos d todos los Estados y para que ellos sea así, es necesario que su origen se haya alcanzado el grado de norma imperativa de Derecho internacional general.

La cuestión se complica dada la participación de las fuentes del Derecho internacional. Puesto que no existe una autoridad legislativa y la principal (o única) fuente es la propia voluntad de los Estados, para que surja una norma de Derecho penal internacional los Estados tienen que reconocerla como obligatoria.

En opinión de TRIFFTERER no se debe exigir que la mayoría de los Estados reconozcan los tipos como obligatorios, y sería útil distinguirse entre Derecho penal internacional universal y regional. En contra, JESCHECK exige que sean reconocidos por la mayoría del los estados. Sin embargo, en mi opinión un autentico Derecho penal internacional, más allá del reconocimiento por la mayoría de los Estados, ha de gozar del carácter de ius cogens. Me inclino por exigir su reconocimiento como normas generales imperativas por dos razones fundamentales:

1. Han de poder aplicarse aun contra la voluntad de los Estados, ya que la mayoría de las veces se trata precisamente de conductas realizadas en el marco de una política estatal.

2. Vinculan directamente a los ciudadanos de todo el mundo, con independencia de la voluntad del Estado al que pertenezcan.

No se concibe un Derecho penal internacional que no sea ius cogens, es decir, del que los Estados pudieran voluntariamente eximir a sus ciudadanos. No se comprende un Derecho penal que no sea obligatorio y general. Por otra parte, la doctrina internacionalista y la jurisprudencia reconocen únicamente el carácter de ius cogens de las normas según las cuales ciertos hechos ilícitos, como la agresión, el genocidio, etc., constituyen crímenes internacionales.Sin embargo, es preciso ser cuidadoso a la hora de manejar esta doctrina, pues en numerosas ocasiones los argumentos y decisiones alegadas se refieren al carácter de ius congens de la norma internacional dirigida a los Estados y no directamente a la atribución de responsabilidad penal individual en Derecho internacional por la violación de dicha norma dirigida a los individuos que es lo que aquí nos interese.

En mi opinión, sin pronunciarme en este momento sobre la necesidad o no de la intervención del Estado en el delito internacional, tal carácter de ius congens puede predicarse igualmente de las normas que establecen para esas mismas conductas, por ejemplo, agresión, genocidio.., una responsabilidad penal directa del individuo en Derecho internacional pues la misma es también plenamente admitida en Derecho internacional contemporáneo.

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Por lo trato, el problema no se plantearía para los delitos en relación con los cuales existe hoy un acuerdo en su consideración como integrantes del Derecho penal internacional, pues los mismos son reconocidos como normas de ius congens, sino sólo respecto de otros delitos interncionales conforme se fuera admitiendo. Tal posibilidad de ampliación será posible , no sólo mediante la admisión de nuevas formas de agresión a bienes jurídicos ya consagrados como pertenecientes al orden internacional, sino, también, mediante el reconocimiento de bienes jurídicos, pues el concepto de bien jurídicos. En tales supuestos quizás si pudiera hablarse de un Derecho penal regional como propone TRIFFTERER, puesto que dichas normas serian obligatorias para el conjunto de estados que las reconocieran como tales.

Hay autores que niegan la existencia del Derecho penal internacional argumento que no existen órganos internacionales que apliquen estos tipos penales, sino legislaciones internas y su aplicación por los órganos estatales, con lo que el Derecho internacional no crearía tipos aplicables directamente a los individuos, sino únicamente obligaciones para los Estados de reprimir determinadas conductas. Se argumenta, además, que ni siquiera la regulación de las infracciones internacionales se hace de manera completa en el Derecho internacional, pues los textos internacionales se limitan a definir la conducta remitiendo a los ordenamientos internos la tarea de asociar una sanción penal a dicho comportamiento. Ello ha llevado a algunos autores a negar el carácter internacionales de las infracciones, pues, en su opinión, el Derecho internacional de las infracciones, pues, en su opinión, el Derecho internacional establece únicamente una norma de conducta, siendo la norma de represión interna, la que constituye dicha conducta en infracción penal. Desde esta perspectiva, no existiría en la actualidad ningún delito internacional. Sin embargo el planteamiento no es del todo exacto. Esta crítica es correcta, como ya hemos visto, para los delitos transnacionales y transferidos, pero no es predicable de los delitos propiamente internacionales.

Empezando por el segundo de los problemas enunciados, hay que señalar que aunque la norma no constituye, por si sola, una ley penal, lo cierto es que las normas internacionales a las que nos estamos refiriendo no son meramente normas de compartimiento. Este tema ha sido abordado, en parte al tratar la distinción entre los delitos internacionales y los transnacionales o transfronterizos. Es necesario recordar, en primer lugar, que la norma internacional no expresa meramente la prohibición de la conducta, sino la prohibición jurídica bajo amenaza de pena, con la consiguiente afirmación de que el hecho contrario a la norma constituye un ilícito penal internacional, aunque para la determinación y la imposición de dicha pena deba acudirse a los órganos internos o a órganos internacionales todavía inexistentes o que constituyan ad hoc.

El desarrollo penal internacional es un derecho todavía en desarrollo y en este desarrollo pueden verse, como en el de todo el Derecho, distintas etapas.

1. En primer lugar se produce una valoración positiva de determinados bienes jurídicos que, en ocasiones, se expresa en las grandes proclamaciones internacionales (carta de Naciones Unidas, Declaraciones de derechos humanos..)2. En un segundo momento se valoran negativamente las conductas humanas que lesionan o ponen en peligro uno de aquellos bienes jurídicos y los textos

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internacionales recogen los mandatos o prohibiciones de realizar determinada acciones. Pero no puede hablarse aun de ley penal internacional.3. Es en un tercer momento, al reconocerse la responsabilidad directa del individuo en Derecho internacional por algunas de las conductas anteriormente señaladas, es decir, al imponer el propio Derecho internacional una consecuencia jurídica, la pena, a la infracción de la norma, cuando puede hablarse de ley penal internacional, si bien hay que tener en cuenta que las particularidades de este ámbito jurídico nos llevan a hablar de <<ley>> e un sentido diferente al que utilizamos en el ámbito del Derecho interno.El estado de desarrollo en el que se encuentra el derecho penal internacional conlleva que la consecuencia jurídica, la pena,

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