LA CONCEPTUALIZACIÓN DE LA DEUDA ILEGÍTIMA.1

La normativa del derecho consuetudinario que rige las deudas internacionales es

relativamente escasa, pero sí existe una gran diversidad de leyes y tradiciones

en el ámbito nacional. .que una “deuda ilegítima” es aquella que cumple con

alguna de las siguientes condiciones.

1. Es contraria a ley o no es sancionada por ley.

2. Es injusta, inadecuada u objetable, o

3. Infringe algunas de las políticas públicas.

Se han definido dos términos específicos, “pactos crediticios exorbitantes” y

“deuda odiosa”, así como una serie de principios.

Pactos Crediticios Exorbitantes

La ley Británica de Crédito a los Consumidores de 1974 estipula que “un pacto

crediticio se considera exorbitante si (a) exige al deudor… amortizaciones…

excesivamente gravosas, ó (b) de alguna otra manera se opone en gran medida

a los principios ordinarios de transacciones equitativas.” Esta definición es

extremadamente amplia y los tribunales gozan de amplias facultades para anular

las deudas o cambiar las condiciones.

Quizá lo más notable es que si un deudor alega que el pacto crediticio es

gravoso, el peso de comprobar que el pacto no lo es recae sobre el acreedor. El

tribunal deberá tomar en cuenta “la edad, experiencia, competencia comercial y

estado de salud” del prestatario, el grado de “presión financiera e índole de la

presión” a la que está sometido el prestatario, y “cualquier otra consideración

relevante”. Como ejemplo, los tribunales británicos han dictaminado que un

préstamo puede considerarse como “exorbitante y gravoso” cuando el

1 Resumen de la Primera Parte: Definición de la Deuda Ilegitima, del trabajo de Joseph Hanlon “Definición de la

Deuda Ilegitima y el Vínculo existente entre su cancelación y la Justicia Económica”, realizado por Emilio Pfister, por el Grupo Nacional de la Deuda.

2

prestatario, dadas sus circunstancias financieras, no tuvo mas alternativa que

aceptar las condiciones del préstamo.

Deudas Odiosas

El concepto de “deudas odiosas” tiene un largo historial que tiene su origen en la

toma de Cuba, que pertenecía a España, por parte de los Estados Unidos en

1898.

España exigió a los Estados Unidos el pago de las deudas cubanas y EE.UU.

se rehusó aduciendo que la deuda había sido “impuesta al pueblo cubano sin su

consentimiento y por la fuerza de las armas”. Además, EE.UU. argumentó que

en tales circunstancias “ los acreedores, desde un principio, corrieron el riesgo

de la inversión . El compromiso mismo del crédito nacional, al demostrar por una

parte el carácter nacional de la deuda, por la otra proclama el notorio riesgo que

la deuda conlleva desde sus origen y que ha conllevado desde entonces”2 .

Desde entonces, EE.UU. nunca ha revisado su perspectiva de que la deuda

cubana era odiosa y no la responsabilidad del nuevo gobierno.

Treinta años atrás, Alexander Sack, ex ministro en la Rusia de los Zares, quien

se convirtió en catedrático de derecho en París y en un experto en el tema de las

obligaciones de los gobiernos sucesores, formalizó el nombre y la doctrina de la

deuda odiosa: “Si un gobierno despótico incurre en una deuda que no haya sido

contraída para satisfacer la necesidades o en beneficio del estado, sino con el

objeto de fortalecer su régimen despótico, reprimir a la población que lucha

contra el mismo, etc. dicha deuda es odiosa para la población de todo el estado.

Esta deuda no constituye obligación alguna para la nación; es una deuda del

régimen, una deuda personal del poder que la contrajo y, en consecuencia, cae

cuando cae este poder”.3

2 Adams, Patricia: Deuda Odiosa, Earthscan, Londres 1991,p164

3 Adams, Patricia. Op. Cidt. Pag 165

3

Sack prosigue: “La razón por la cual no puede considerarse que estas “deudas

odiosas” gravan el territorio del estado es que…. el estado deberá contraer

deudas y emplear los fondos provenientes de la misma para satisfacer las

necesidades e intereses del estado. Las ‘deudas odiosas’ contraídas y

utilizadas, con el conocimiento de los acreedores, para fines contrarios a los

intereses de la nación, no comprometen a esta última…. Los acreedores han

cometido un acto hostil con respecto al pueblo; por lo tanto no pueden esperar

que una nación que ha sido liberada de un gobierno déspota asuma la ‘deuda

odiosa’ que son deudas personales de tal gobierno.”

Por último, Sack sugiere que “Se pueden incluir dentro de esta clase de deudas

aquellos préstamos contraídos por funcionarios del gobierno o por personas o

grupos asociados con el gobierno para servir a sus interese manifiestamente

personales-intereses que nada tienen que ver con los intereses del estado.

Sack establece cuatro puntos para la ilegitimidad de una deuda:

1. Una condición de la legalidad de un préstamo es que “sirva a las

necesidades e intereses del Estado”;

2. Las deudas odiosas se desploman junto con el régimen y no son deudas de

los sucesores;

3. Las deudas pueden considerarse odiosas si los fondos son utilizados para

fines personales y no estatales;

4. Los acreedores cometen un acto hostil cuando otorgan un préstamo odioso.

El concepto de “Deuda Odiosa” fue ulteriormente reconocido por el Comité para

el Desarrollo Internacional de la Cámara de los Comunes Británica en 1998

cuando plasmaron en un documento que: ” el grueso de la deuda externa de

Ruanda fue contraído por el régimen genocida que precedió a la actual

administración…. Algunos han argumentado que los préstamos fueron

empleados por el régimen genocida en la compra de armamento y que la actual

4

administración y en última instancia, el pueblo de Ruanda, no debiera tener que

pagar estas deudas; odiosas… Además recomendamos que el gobierno

Británico exija a todos los acreedores bilaterales, en particular a Francia, anular

la deuda contraída por el régimen anterior4.

Los Derechos del Deudor en las Leyes de Insolvencia

Con el fin de proteger al individuo del despojo de todos sus bienes las leyes

referentes a la insolvencia invariablemente estipulan que determinados activos

están exentos de confiscación o embargo…. Por lo regular la ley puede exonerar

del riesgo de embargo a los pagos de pensiones y salarios… Los recursos o

herramientas de trabajo normalmente están exentos a fin de que el deudor aún

pueda ganarse la vida5. En los Estados Unidos, la mayoría de estados

contemplan “una exoneración del hogar” que impide el embargo del hogar

familiar (salvo que esté hipotecado). En Gran Bretaña “El tribunal deberá dejar al

deudor la cantidad necesaria para poder cubrir y hacer frente a sus necesidades

domésticas razonables y las de sus familia6.

Los códigos que atañen a la bancarrota en EE.UU. abarcan más estipulaciones

que los de la mayoría de otros países para proteger a los deudores municipales

y sociales. El capitulo 11 que hacen referencia a las empresas, deja al deudor

en posesión de sus bienes por 120 días y le otorga el derecho exclusivo de

plantear una solución dentro de este tiempo determinado. Si la compañía puede

continuar sus operaciones sin incurrir en pérdidas al no pagar deudas pasadas,

el tribunal cancelará dichas deuda y permitirá a la empresa seguir operando. El

capítulo 9 hace referencia a las municipalidades y protege extensamente a los

residentes y trabajadores de la municipalidad: “El tribunal no puede… intervenir

en(1) ninguno de los poderes políticos o gubernamentales del deudor; (2)

ninguna de la propiedades o ingresos del deudor; ni en (3) el uso o usufructo de

4 Comité Internacional para el Desarrollo de la Cámara de los Comunes Tercer Informe,1977-1978. Reducción de la

Deuda p. 11,157 5 Word, Philip: Principios de Insolvencia Internacional. Sweet and Maxwell. Londres 1995

6 Gregory, Roger: Bancarrota de Individuos, Ediciones CCH: Bicester (UK). 1992

5

cualquier propiedad que rinda ingresos” Además cualquier plan requiere de

todas aquellas aprobaciones que serían normales bajo la “ley de ausencia de

bancarrota”, incluyendo la aprobación electoral. Kunibert Raffer y un número

cada vez mayor de personas han abogado por el capítulo 9 como modelo par el

proceso de insolvencia internacional que podría aplicarse a los países pobres.

Raffer señala que conforme al capítulo 9 una municipalidad no deberá dejar de

proporcionar los servicios sociales básico para la salud, seguridad y bienestar

de sus habitantes con el objeto de pagar a sus acreedores.”7 Raffer asimismo

señala que los empleados y contribuyentes tienen derecho a ser escuchados en

un tribunal y objetar la conformación de un plan, y que el tribunal tiene el

derecho a permitir la intervención de cualquier parte interesada.

El Enfoque de James Child

Hace diez años, el filósofo moral estadounidense, James Child, escribió un

magnifico artículo titulado “Los límites de los derechos de los acreedores: el

caso de la deuda del Tercer Mundo”8. Child primeramente aborda el tema de los

prestatarios individuales y señala que bajo la ley de pactos estadounidenses o

inglesa, un prestamista no tiene derecho a cobrar el préstamo si el prestatario no

tiene la capacidad de prestar.- por ejemplo, si el prestatario es menor de edad,

está mentalmente enajenado o es irremediablemente adicto a los

estupefacientes. Es necesario que el prestamista actúe con prudencia y buena

fe y no preste dinero a una persona que carece de competencia para prestarlo.

Si un gobierno desea prestar dinero para un proyecto de desarrollo, pero el

gobierno “por lo general es demasiado inepto, corrupto, desorganizado, etc,

como para llevar a cabo con éxito proyectos de esta naturaleza”; en este caso,

es evidente que el gobierno no es competente para prestar dinero. También

7 Raffer, Kunibert: “Lo que es Bueno para los Estados Unidos Deberá ser Bueno para el Mundo”, publicado en el Foro

Bruno Kreisky, para el diálogo Internacional de Cancún a Viena, Viena 1993, pp 64-74. 8 Child, James: “Los Límites de los Derechos de los Acreedores: El caso de la Deuda del Tercer Mundo”, Filosofía y

Política Social, vol, 9 No. 1 (1992) pp, 114-140

6

supongamos que no es capas de pagar la deuda sin infligir privaciones,

carencias y sufrimientos en sus gobernados; en este caso, carece de la

competencia necesaria para actuar como fiduciario ante su pueblo.. Si el

prestamista tenía conocimiento de que el gobierno carecía de competencia en

este doble aspecto, el prestamista “ha viciado cualquier derecho a primera vista

del acreedor”. Si el prestamista no tenía conocimiento, ciertamente debería de

haberlo tenido, y este defecto constituye “negligencia contributiva” y “con

seguridad su derecho a exigir el pago se ha visto comprometido”.

Préstamos para Consumo

Es obvio que prestar dinero para inversiones es razonable puesto que el

prestatario tiene la esperanza de que las utilidades de la empresa en crecimiento

serán utilizadas para el pago de los préstamos. Prestar para fines de consumo

significa que para poder sobrevivir hoy, deberá reducirse el consumo futuro para

poder hacerle frente a la deuda. Child argumenta que un gobierno carece de

capacidad si presta dinero para fines de consumo y puede pagar únicamente si

impone privaciones a sus ciudadanos. Los prestamistas que prestan dinero en

estas circunstancias actúan de mala fé, y pierden el derecho a cobrar la deuda.

Child concluye que si bien un prestatario tiene la obligación de pagar sus

deudas, el acreedor debe esmerarse por conocer a fondo la situación del virtual

prestatario. Al fin y al cabo, “no es culpa de los pueblos de países tercer

mundistas gobernados por políticos incompetentes y corruptos o por dictadores

cleptocráticos que los bancos se hayan comportado de manera negligente e

incauta”.

El Fomento de Préstamos

7

En la década de 1970, eran los bancos los que fomentaban los préstamos pues

intentaban reciclar los “petrodólares”. En las décadas de 1980 y 1990 las

instituciones financieras internacionales fomentaban nuevos préstamos para

pagar los antiguos. Y en la década de 1990 el Banco Mundial fomentó los

préstamos pues el éxito se medía solamente en relación con el monto prestados,

y los gerentes vieron que era más probable que fueran ascendidos si prestaban

más dinero.

El fomento de préstamos es un argumento más a favor de la ilegitimidad puesto

que la imprudencia que los prestamista iba en aumento y estimulaban los

prestamos inadecuados. El fomento de préstamos traspasa el límite entre un

criterio comercial deficiente y la negligencia.

Los Intentos formales de Definición de Deuda Ilegitima

Ha habido tres intentos formales para definir la “deuda ilegitima”.

El Jubileo 2000 de América Latina y el Caribe en la Declaración de Tegucigalpa

acordada en 27 de enero de 1999 argumentó que la deuda externa es ilegítima

pues, en gran medida fue contraída por gobiernos dictatoriales, no electos por el

pueblo, así como por gobiernos formalmente democrático pero corruptos. La

mayor parte de los fondos no fue utilizada en beneficio del pueblo a quien hoy se

exige el pago.

La deuda también es ilegitima pues creció a consecuencia de las tasas de

interés y de las condiciones de negociación impuestas por los gobiernos y

bancos acreedores, quienes en forma pertinaz y abusiva negaron a los países

deudores su derecho de asociación, mientras que los grupos de acreedores

formaron verdaderos consorcios de acreedores (El Club de París, Comité de

Administración), apoyados por la coerción económica ejercida por el Fondo

8

Monetario Internacional y el Banco Mundial. Su estrategia era evidente: ustedes

negocian por su cuenta: nosotros negociamos en bloque.

Además, es inmoral pagar la deuda pues para poder hacerlo los gobiernos de

nuestros países tendrían que asignar un porcentaje extremadamente alto del

gasto público a este efecto, lo cual afecta principalmente la ejecución de

programas sociales y los salarios de los trabajadores, genera desempleo y

lesiona seriamente la economía.

La iniciativa del Jubileo Ecuménico Canadiense, durante un foro llevado a cabo

en materia de política del 15 al 16 de noviembre del 2000 en Toronto, consideró

las siguientes condiciones, de las deudas ilegítimas

1. Deudas que no pueden servirse sin causar daño a las personas o

comunidades

2. Deudas contraídas entre deudores ilegítimos y acreedores de ilegítima

actuación:

a. Deuda odiosa o deuda contraída no para satisfacer las

necesidades o los intereses del Estado sino para fortalecer un régimen

despótico y oprimir a la población que lucha contra el mismo

b. Préstamos que fueron robados por actos corruptos

3. Deudas contraída para fines ilegítimos:

a. Deudas para proyectos que no se realizaron o que no cumplieron

su propósito en beneficio del pueblo.

b. Deudas para proyectos destructivos para la comunidad o su entorno

c. Deudas contraídas con fines fraudulentos.

4. Deudas contraídas bajo condiciones ilegítimas

a. Deudas contraídas con tipo de interés usureros

b. Deudas que se tornaron impagables como resultado de factores

externos fuera del control de los deudores, por ejemplo luego del

incremento en las tasas de interés fijado unilateralmente por los

9

países del norte, o a consecuencia de la dramática caída en los

precios de los productos básicos

c. Préstamos privados convertidos en deuda pública bajo coacción

con el fin de librar de apuros a los prestamistas.

El Foro y Red Africanos sobre la Deuda y el Desarrollo, AFRODAD por sus

siglas en inglés, con base en Zimbabwe, emitió a principios del año 2002 un

informe sobre sus políticas, señalando que las deudas ilegítimas incluyen las

siguientes:

1. Deudas que no pueden servirse sin provocar un daño al pueblo y a las

comunidades. El pago de deudas a cusa de las necesidades para el

desarrollo humano constituye una violación a los derechos humanos.

2. Deudas contraídas por deudores ilegítimos y acreedores que actúan en

forma ilegítimas, las cuales incluyen deudas odiosas y deudas robadas

mediante actos de corrupción.

3. Deudas contraídas para usos ilegítimos, como los proyectos en beneficio

del pueblo cuyo propósito no fue cumplido.

4. Deudas contraídas a través de una desacertada asesoría en políticas o

como resultado de actores externos ajenos al control de los deudores.

5. Deudas cuyos fondos fueron efectivamente robados y depositados en

bancos del norte.

6. Deudas contraídas por regímenes dictatoriales o represivos, cuyos fondos

fueron empleados en el fortalecimiento de los mismos.

7. Deudas contraídas por gobiernos corruptos, cuyos fondos fueron robados

por líderes y funcionarios públicos de alto rango.

8. Deudas cuyos fondos fueron utilizados en proyectos y programas

inadecuadamente diseñados.

9. Deudas que crecieron debido a las altas tasas de interés y a otras

condiciones impuestas por los gobiernos y bancos acreedores.

10

10. Deudas que no pueden servirse sin empobrecer a los habitantes de un

país.

Finalmente AFRODAD hace mención de que “Todas las deudas que el sur tiene

con el norte pueden ser consideradas como ilegítimas, pues el Jubileo Sur

sostiene que los países del sur son de hecho acreedores de una deuda histórica

social y ecológica que los países del norte se rehusan a reconocer”.

No debemos pagar y no si el derecho de una nación siempre hace distinción en

cuanto a significado y tratamiento entre la responsabilidad del acreedor ante

préstamos odiosos o gravosos y la protección del deudor incapaz de pagar. Esta

distinción es importante.

La primera cuestión hace referencia a la responsabilidad del acreedor y a las

deudas inválidas o a situaciones en las cuales el acreedor no tiene derecho a

reclamar el pago.

La segunda cuestión atañe al hecho de no imponer privaciones al deudor, y a

dictaminar que no es necesario pagar a totalidad o parte de los prestamos

otorgados de buena fe. Ambas cuestiones implican el riesgo y responsabilidad

del acreedor, pero la base fundamental para tomar una decisión es muy distinta.

Y en un proceso por quiebra o insolvencia, el tribunal o el árbitro deberá excluir

primero aquellas deudas que no debieran pagarse. Esto establece la diferencia

entre lo que “no debería” pagarse y lo que “no se puede” pagar.

Los foros internacionales, citados más arriba están de acuerdo en que las

deudas son ilegitimas si no pueden servirse sin empobrecer a los habitantes de

un país. Lo confirman todas las leyes nacionales referentes a quiebras e

insolvencia, las cuales exigen que las personas conserven un ingreso suficiente

para mantener un nivel de vida razonable, así como los recursos y herramientas

de su oficio, y, con frecuencia su casa. Este enfoque guarda relación con los

derechos que expone la Declaración Universal de los Derechos Humanos en sus

11

artículos 25 y 26: “Toda persona tienen derecho a un nivel de vida adecuado

para su propia salud y bienestar y el de su familia, incluyendo alimentación,

vestuario, techo y atención médica y los servicios sociales necesarios. Toda

persona tiene derecho a la educación. La educación deberá ser gratuita, al

menos en las etapas primarias y fundamentales. La educación primaria será

obligatoria”.

Los objetivos que en 1996 adoptó el Comité de Asistencia para el Desarrollo

OECD por sus siglas en inglés y los objetivos de Desarrollo del Milenio (ODM),

adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en el año 2000, han

sido considerados a menudo apropiados para alcanzar estas metas en materia

de Derechos Humanos.

El tema de responsabilidad y malversación de los acreedores es mucho más

contencioso es el núcleo de lo que se considera como deuda ilegitima.

En este aspecto el Paquete de Capacitación sobre Administración Crediticia y

Financiera del Instituto de capacitación e Investigación de las Naciones Unidas

expone algunas opiniones útiles: “Los países en vías de desarrollo dependen de

la pericia extranjera puesto que carecen de los conocimientos y técnica

operatoria y de la asistencia técnica para planificar políticas de infraestructura e

implementar proyectos. En consecuencia los países en desarrollo no deberían

soportar la carga de… la indebida planificación e indebida implantación realizada

por fuentes externas… los estudios del derecho comparado indican que el

derecho civil y mercantil moderno ha ampliado las obligaciones contractuales en

las transacciones comerciales complejas más allá del estricto cumplimiento con

lo pactado… para incluir la propagación de la información profesional, en

intercambio de opiniones motivadas, el descubrimiento de riesgos especiales, y

las instrucciones y consultas especialmente cuando una de las partes

involucradas esta menos versada en el tema que la otra y por ende debe confiar

en las destrezas superiores de la misma. El hecho de entender estas

obligaciones accesorias puede dar lugar a incumplimiento de contrato… y estas

12

obligaciones deberían aplicarse con mayor razón cuando el prestamista es un

donante es un donante oficial con la obligación legal de financiar y tomar parte

en la ejecución de los proyectos de desarrollo”.

Negociaciones de Deuda

En cuanto a las negociaciones sobre deuda, estas invariablemente tratan acerca

de la recalendarización de los préstamos, lo cual implica que no pueda

sostenerse que los préstamos originales eran ilegítimos. No obstante podemos

considerar tres maneras mediante las cuales puede determinarse la ilegitimidad.

Primero, ya hemos demostrado que de acuerdo a todas las leyes nacionales, las

demandas de pagos se consideran ilegitimas si las mismas empobrecen al

deudor, de manera que sería necesario abordar estos préstamos

recalendarizados junto con todas las demás deudas al establecer cuales son

impagables.

Segundo, la recalendarización de pagos de la deuda que condiciona la adopción

de ciertas políticas podría considerarse inaceptable, como lo es el caso actual en

el cual la cancelación de la deuda con los países pobres altamente endeudados

(HIPC) exige la adhesión a un Documento sobre la Estrategia para Reducción

de la Pobreza, que se debe en gran medida a las instituciones de Bretton

Woods. La inclusión de nuevas condiciones que no hayan sido establecidas en

el contrato de préstamo original podría convertir al préstamo en ilegitimo.

La tercera modalidad es la de adquirir un nuevo préstamo con el fin de liquidar

uno antiguo. El derecho británico señala que “la presión financiera” deberá

tomarse en consideración cuando un tribunal decide que si una persona ha

consentido a pactar un contrato de crédito “exorbitante”. Por lo tanto el acreedor

tienen menos derecho a exigir el pago si se sirvió de la crisis financiera del

13

deudor para imponerle condiciones inaceptables o le otorgó préstamos

adicionales inaceptables.

Préstamos y Condiciones Inaceptable e Inadecuadas

Desde el punto de vista de la responsabilidad del acreedor proponemos dos

distinciones: entre el propósito real del préstamo y las condiciones impuestas y

entre préstamos y condiciones “inaceptable” e “inadecuadas”.

Un préstamo o condición es inaceptable si de forma manifiesta o a primera vista,

es inválido y no debiera pagarse debido a que los préstamos originales violaron

el reglamento crediticio de las leyes nacionales, implicaron obvia conducta

indebida por parte de los prestamistas o en palabras de la Ley Británica de

crédito al Consumidos “contravienen en gran medida los principios ordinarios de

transacciones equitativas”. Esto incluiría la deuda odiosa y las tasas de interés

usureras.

Se propone aplicar el vocablo “inadecuado” a pospréstamos y condiciones que

pudiesen ser aceptables en otras circunstancias pero que no son aceptables

para el prestatario en cuestión. El prestamista no actúo prudentemente ni se

indagó lo suficiente y otorgó un préstamo que era inadecuado dadas las

circunstancias. Las políticas crediticias evidentemente caen dentro de esta

categoría.

En este aspecto sugerimos cuatro categorías de crédito, que serían ilegitimas

debido a las medidas tomadas por los prestamistas:

1. Prestamos inaceptables. Se incluyen los préstamos odiosos otorgados

a funcionarios de trayectoria corrupta y que tenían como propósito la

implementación de proyectos inadecuados.

14

2. Condiciones inaceptables. Se incluyen las tasas de interés usureras y

las exigencias de adopción de políticas que violan las leyes

nacionales.

3. Préstamos inadecuados. Se incluyen pospréstamos para el consumo y

los préstamos otorgados en lugar de donaciones que hubiera sido más

correcto.

4. Condiciones inadecuadas. Se incluyen las políticas crediticias

vinculadas con políticas inconvenientes