Concurso Aparente - Etcheberry-FS

7/21/2019 Concurso Aparente - Etcheberry-FS

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EL CONCURSO APARENTE COMO HERRAMIENTADE CUANTIFICACIN PENOLGICA DE HECHOS PUNIBLES

Juan Pablo Maalich R.

1. Introduccin

Una de las contribuciones ms significativas de Alfredo Etcheberry a la elaboracin dogmticade la parte general del derecho penal chileno la representa su indagacin exhaustiva en la cate-gora del concurso aparente, a la cual dedic su sobresaliente memoria de licenciatura, del ao1957, y cuyo epgrafe se corresponde con la siguiente cita del filsofo Alfred North Whitehead:No es paradjico afirmar que durante nuestras abstracciones ms tericas es cuando podemosestar ms cerca de las aplicaciones prcticas.1

Aqu no slo es significativo detenerse en la sustancia del dictumde Whitehead, que re-tratame pareceuna actitud intelectualmente virtuosa que se manifiesta con refinamiento

en toda la obra de Etcheberry, sino asimismo en su fuente. Pues la cita est tomada de un librocuyo ttulo reza Introduccin a las Matemticas, en circunstancias de que es justamente unacierta funcionalidad matemticalo que define a la categora del concurso aparente, a saber: comouna herramienta de cuantificacinpenolgica de hechos punibles.

2. La cuantificacin de hechos punibles: ontologa y pragmtica

Por cuantificacin de hechos punibles cabe entender aquella operacin por la cual resultancomputados los hechos punibles susceptibles de ser identificados en el contexto de algn casoo conjunto de casos. As caracterizada, se trata de una operacin por de pronto encaminada ala respuesta de una pregunta de ndole ontolgica.2Pero dado que la concurrencia de dos o mshechos punibles puede tener incidencia en la determinacin de la o las penas susceptibles deser judicialmente impuestas sobre una persona, la operacin adquiere relevancia pragmticades-de el punto de vista de la aplicacin de normas de sancin penal, en la medida en que se tratede una concurrencia de hechos punibles susceptibles de ser imputados a una misma persona(sea exclusivamente, sea en conjuncin con otras personas). Con ello, la respectiva operacinde cuantificacin de hechos punibles resulta cualificada como una de cuantificacin penolgica,cuya relevancia pragmtica queda determinada por la consiguiente aplicabilidad de algn rgi-men de penalidad (lato sensu) especficamente asociado a la correspondiente concurrencia dehechos punibles. Bajo el derecho chileno vigente, ello puede expresarse o bien en la imposicinde todas y cada una de las penas legalmente previstas para los hechos punibles concurrentes,

Doctor en derecho, Universidad de Bonn (2008); licenciado en ciencias jurdicas y sociales, Universidad de Chile(2004). Profesor asociado del Departamento de Ciencias Penales, Facultad de Derecho, Universidad de Chile;[email protected] El autor agradece la generosa colaboracin editorial del Sr. Luis Salazar Torres,magster en derecho por la Universidad de Chile.1ETCHEBERRY, Alfredo:El concurso aparente de leyes penales, s/a, p. 1.2Esto, en la medida en que una operacin de cuantificacin de entidades de cualquier ndole contribuye a respon-der la pregunta acerca de qu es lo que hay, que es, segn algunas concepciones, la pregunta ontolgica(mente) fun-damental. Vase QUINE, Willard van Orman: From a Logical Point of View, 1961, pp. 1 ss.; TORRETI, Roberto:

Estudios filosficos 1957-1987, 2006, pp. 293 ss. En general sobre la ontologa como disciplina filosfica, BUNGE,Mario: Ontologa I. El moblaje del mundo, 2011, pp. 25 ss.
mailto:[email protected]:[email protected]:[email protected]


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tratndose de una situacin de concurso real sometida a la regla de acumulacin materialdelart. 74 del CP; o bien en la aplicabilidad de algn rgimen diferenciado de determinacin de lapena, sea tratndose de una situacin de concurso real constitutiva de una reiteracin de deli-tos de la misma especie,sometida a alguno de los regmenes de acumulacin jurdica previs-tos por el art. 351 del CPP,3sea tratndose de una situacin de concurso ideal o de concursomedial, sometida al rgimen de absorcin agravada o asperacinprevisto por el art. 75 delCP.4

As, la funcin cuantificadora de la categora del concurso aparente consiste en posibili-tar el desconocimiento de una concurrencia de hechos punibles como factor penolgico en lafundamentacin de una sentencia condenatoria. En estaprecisa medida, la categora del con-curso aparente es funcionalmente equivalente a la categora del as llamado delito continua-do. Para advertir esto, es imprescindible clarificar analticamente bajo qu condiciones cabeconstatar, en atencin a un determinado conjunto de circunstancias, la existencia de nada msque un (nico) hecho punible. La respuesta reza como sigue: para que en un caso cualquierasea correcta la constatacin de la existencia de un (nico) hecho punible, es necesario que elrespectivo objeto de juzgamiento satisfaga una doble exigencia de identidad,5exigencia que en talmedida funge como el criterio de individuacinde todo hecho punible.

Esta doble exigencia de identidad, como es obvio, no es sino la conjuncin de dos exi-gencias de identidad, cada una de las cuales se encuentra respectivamente referida a una de lasdos variables de las cuales depende que el fragmento del mundo seleccionado como objeto dejuzgamiento se corresponda con la constitucin de un nico hecho punible. Para ello es nece-sario, por una parte, que el objeto de juzgamiento se corresponda con la realizacin imputablede un solotipo-de-hecho-punible. Si se constatara, en cambio, la realizacin imputable de dos oms tipos diferentes, habra que reconocer tantos hechos punibles como sean los tipos realiza-dos, en la forma de lo que tradicionalmente denominamos un concurso heterogneo de h e-chos punibles. Pero para la existencia de un nico hecho punible es asimismo necesario, porotra parte, que el respectivo tipo-de-hecho-punible haya sido realizado una sola vez. Pues si unmismo tipo-de-hecho-punible se ve realizado, de modo imputable, ms de una vez, habr que

3En contra de lo recientemente sugerido por OLIVER, Guillermo: La exasperacin de la pena en el concursomaterial de delitos: la reiteracin de delitos de la misma especie, Revista de Derecho26, 2013, pp. 172 ss., 175 s.,resulta manifiestamente implausible postular una equiparacin de los regmenes previstos por los incisos 2 y 3del art. 351 del CPP, en aras de una interpretacin armnica del precepto, cuando ello desconoce cabalmenteque uno y otro inciso formulan reglas diferentes. Por lo dems, la tesis de que la interpretacin ms generalizada delinc. 1segn la cual la posibilidad de estimar los diversos hechos punibles concurrentes como una sola infrac-cin dependera del carcter cuantificable y acumulable de las especficas instancias deinjusto objetivo asocia-das a cada uno de ellos supondra hacer aplicable, a travs de una operacin de analoga in malam partem, elrgimen de determinacin de la pena previsto por el art. 451 del CP exclusivamente para casos de reiteracin dehurtos, descansa en unapetitio principii. Lo que Oliver parece no advertir es la posibilidad de que este ltimo rgi-men en efecto sea uno menos severoque el previsto por el inc. 1 del art. 351 del CPP.4Dado que el art. 75 del Cdigo Penal somete el concurso idealas como el concurso mediala un rgimen deasperacin de la pena prevista para el hecho punible ms grave, bajo el derecho chileno la funcin del concursoideal no se reducea diferencia de lo que sucede bajo el Cdigo Penal alemn, cuyo 52 establece un rgimen desimple absorcin de la pena menos severa por la pena ms severa, a la as llamada funcin de clarificacin,consistente en la explicitacin de la pluralidad de condenas correspondientes a la conjuncin de cada uno de loshechos punibles concurrentes; vase al respecto respecto MAALICH, Juan Pablo: El concurso de delitos.Bases para su reconstruccin en el derecho penal de Puerto Rico, Revista Jurdica de la Universidad de Puerto Rico74,2005, pp. 1034 s.5 Fundamental MOORE, Michael: Act and Crime, 1993, pp. 317 ss.; en detalle al respecto MAALICH, JuanPablo: El concurso de delitos, nota 4, pp. 1096 ss.; vase asimismo MAALICH, Juan Pablo: El principio nebis in idemen el derecho penal chileno, Revista de Estudios de la Justicia15, 2011, pp. 150 ss.


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reconocer tantos hechos punibles como sean las instancias de su realizacin, en la forma de unas llamado concurso homogneo de hechos punibles.6

Lo anterior hace posible esclarecer en qu consiste la funcin cuantificadora de las ca-tegoras del concurso aparente y el delito continuado. En efecto: mientras la funcin de la cate-gora del concurso aparente consiste en posibilitar el desconocimiento de un concurso hetero-gneo de hechos punibles como factor penolgico, la funcin de la categora del delito conti-nuado consiste en posibilitar el desconocimiento de un concurso homogneo de hechos puni-bles como factor penolgico. En tal medida, es la posibilidad de configuracin de un concursoheterogneo u homogneo entre dos o ms hechos punibles lo que provee el contexto de pertinen-ciapara la postulacin de un concurso aparente o un delito continuado, respectivamente.

As, y por un lado, la concurrencia de instancias de realizacin (imputable) de dos oms tipos-de-hecho punible, constitutiva de un concurso heterogneo, justifica una aplicacinconjunta de las respectivas normas de sancin (con independencia de cul sea el especficorgimen de penalidad que resulte de su aplicabilidad conjunta), a menos que entre dos o ms delos tipos efectivamente realizados sea reconocible una superposicintotal o parcialde susrespectivos contenidos de significacin delictiva.7 Es precisamente semejante superposicin delcontenido de significacin delictiva de dos o ms tipos-de-hecho-punible lo que fundamenta el

carcter slo aparente del concurso en cuestin, lo cual priva a ste de relevancia como fac-tor penolgico, en congruencia con la prohibicin de sobrevaloracin en la cual se concretizael principio ne bis in idemen tanto prohibicin de punicin mltiple.8Y por el otro lado, la con-currencia de mltiples instancias de realizacin (imputable) de un mismo tipo-de-hecho-punible, constitutiva de un concurso homogneo, justifica la aplicacin mltiple de la respectivanorma de sancin (de nuevo: con independencia de cul sea el especfico rgimen de penalidadque resulte de su aplicabilidad mltiple), a menos que dos o ms de sus instancias de realiza-cin puedan ser unificadas, en la forma valga la redundancia de una nica realizacin(compleja) del tipo en cuestin, cuya expresin lmite estar dada por un posible delito con-tinuado.

En lo que sigue, el anlisis quedar exclusivamente circunscrito a la categora del con-

curso aparente, en pos de sustentar la tesis recin esbozada.

3. El concurso aparente como concurso penolgicamente desconocido

a) Concurso aparente como metfora: aplicabilidad interna versusaplicabilidad ex-terna

6Acerca de la distincin entre un tipo de accin y la instancia particular (cualquiera) de un tipo accin, vase des-de perspectivas diferentes VON WRIGHT, Georg Henrik:Norm and Action, 1963, pp. 36 ss.; GOLDMAN, Alvin:

A Theory of Human Action, 1970, pp. 10 ss.; MOORE, Michael:Act and Crime, nota 5, pp. 280 ss.7Bajo el modelo aqu favorecido, la especfica significacin delictiva de un hecho punible cualquiera queda deter-minada por la conjuncin de las propiedades cuya ejemplificacin constituye la especficamarca de ilicitudexhibidapor la respectiva instancia de comportamiento. En tal medida, los presupuestos de la punibilidad (lato sensu) decuya satisfaccin depende que el objeto de la imputacin exhiba tal significacin delictiva son aquellos que sedistinguen o bien por fungir ya como presupuestos de la antinormatividado en la terminologa de Binding: delcarcter delictivode la respectiva instancia de comportamiento, o bien por determinar una modulacin destos. Para la distincin, aqu implcita, entre los conceptos de delito y hecho punible, vase MAALICH, JuanPablo: El delito como injusto culpable, Revista de Derecho24, 2011, pp. 89 ss., con referencias ulteriores.8Vase MAALICH: Juan Pablo: El principio ne bis in idem, nota 5, pp. 142 s., 150 ss., con referencias ulterio-res.


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La distincin entre la dimensin ontolgica y la dimensin pragmtica que puede exhibir unaoperacin de cuantificacin de hechos punibles, ya mencionada, puede ser til para hacer ex-plcito el estatus metafrico de la jerga concerniente al as llamado concurso aparente. Si bienla categora en cuestin suele quedar sometida a variadas denominaciones alternativas, talescomo concurso de leyes o sobre todo en la literatura alemana de ms reciente dataunidad de ley,9para el argumento aqu ofrecido tiene importancia desentraar su designacincomo concurso aparente.Pues si un concurso de hechos punibles no es sino la concurrenciade dos o ms instancias de realizacin imputable de uno o ms tipos-de-hecho-punible, enton-ces es claro que si a una misma persona resulta imputable la realizacin de dos o ms tiposdiferentesverbigracia: el tipo del homicidio y el tipo del asesinato, cabr computar tantoshechos punibles como sean los tipos realizados. As, y desde un punto de vista ontolgico, unconcurso aparente es un concurso igualmente autnticoque un concurso ideal o un concursoreal. Desde este mismo punto de vista, su caracter izacin como aparente resulta ser entera-mente metafrica. La clarificacin de la metfora pasa por advertir que slo penolgicamenteadquiere pertinencia tal caracterizacin, a saber: en el preciso sentido de que se trata de unconcurso que debe ser desconocidocomo factor penolgico.10

El problema se deja formular en el vocabulario de la teora de las normas: si un tipo-de-

hecho-punible no es sino el supuesto de hecho de una norma de sancin penal, cuya realiza-cin cuenta como condicin necesaria pero no suficientepara la aplicabilidad de sta,11entonces la postulacin de un concurso aparente deja intacta la efectiva realizacin del supues-to de hecho de cada una de las dos o ms normas de sancin prima facieaplicables, afectandoexclusivamente la aplicabilidad de una o ms de esas mismas normas de sancin en tanto pre-misas de adjudicacin para la fundamentacin de una respectiva decisin condenatoria.12Peroesta ltima formulacin del problema exige clarificar el sentido en el cual una norma de san-cinprima facieaplicable en definitiva puede devenir inaplicable como premisa de fundamenta-cin de una condena. Para ello cabe recurrir a la distincin entre los conceptos de aplicabili-dad internay aplicabilidad externa,13en tanto referidos a la determinacin de las condicio-nes de aplicabilidad de una norma de sancin cualquiera.

En los trminos en los cuales aqu se emplea la distincin, una norma de sancin NS esinternamente aplicable respecto de un caso cualquiera si y slo si la descripcin constitutiva delsupuesto de hecho de NS es satisfecha por el comportamiento que funge como el objeto delposible juzgamiento, siempre que ste satisfaga, adicionalmente, los ulteriores presupuestos delos cuales depende su punibilidad bajo NS.14En cambio, NS es externamente aplicablerespecto de

9Al respecto MAALICH, Juan Pablo: El concurso de delitos, nota 4, pp. 1039 s.10Fundamental PEARANDA, Enrique: Concurso de leyes, error y participacin en el delito, 1991, pp. 51 ss.; coinciden-temente MATUS, Jean Pierre:El concurso aparente de leyes penales, 2008, pp. 297 ss., 303 s.11Que la realizacin del tipo es condicin necesaria, pero no suficiente, de la aplicabilidad de la correspondientenorma de sancin se sigue de que la regulacin legal caractersticamente complementa la norma de sancin conreglas que fijan condiciones ulteriores y normalmente: generales de cuya satisfaccin tambin depende laaplicabilidad de aqulla, verbigracia: las reglas que fijan los presupuestos de la ilicitud o bien de la imputabilidad dela realizacin del tipo. Vase al respecto MAALICH, Juan Pablo:Norma, causalidad y accin, 2014, pp. 18 s., connota 4.12Fundamental BELING, Ernst: Die Lehre vom Verbrechen, 1906, pp. 308 s.; vase tambin ya MAURACH, Rein-hart, GSSEL, Karl Heinz y ZIPF, Heinz: Derecho Penal Parte General, vol. 2., 1995, 55/40.13Vase NAVARRO, Pablo y MORESO, Jos Juan: Aplicabilidad y eficacia de las normas jurdicas, Isonoma5,1996, pp. 125 ss.; asimismo NAVARRO, Pablo y MORESO, Jos Juan: Applicability and Effectiveness of LegalNorms, Law and Philosophy 16, 1997, pp. 202 ss. Al respecto tambin FERRER, Jordi y RODRGUEZ, JorgeLuis:Jerarquas normativas y dinmica de los sistemas jurdicos, 2011, pp. 61 ss.14Vase supra, nota 7.


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un caso cualquiera si y slo si, siendo NS internamente aplicable, su aplicacin resulta asimis-mo determinada por la satisfaccin de los criterios establecidos por el conjunto de las reglasque especifican las condiciones de validez(temporal, espacial, personal), as como las condicio-nes depreferencia, a las cuales quedan sometidas las normas de sancin pertenecientes al respec-tivo sistema jurdico.15En tanto reglas que fijan condiciones de aplicabilidad (externa) de nor-mas de sancin pertenecientes al mismo sistema jurdico de referencia, se trata aqu de reglasde segundo orden, o meta-reglas. Y dentro del conjunto total formado por stas, aquellasmeta-reglas que se distinguen por especificar condiciones de preferencia pueden ser denomi-nadas reglas de preferencia.16En tanto condiciones de aplicabilidad externa, las condicionesde preferencia determinan las relaciones de prioridad-en-la-aplicacinen las cuales puedenencontrarse dos o ms normas internamente aplicables respecto de un mismo caso.

Ms abajo sern analizadas las particularidades que exhiben los criterios de reconoci-miento de un posible concurso aparente en tanto reglas de preferencia en el sentido recinexplicado.17Por ahora, lo importante es advertir que si el contexto de pertinencia para la invo-cacin de una regla de preferencia se identifica con una situacin en la cual dos o ms normasde sancin resultan internamente aplicables, no tiene sentido negar la realizacin de cada unode los supuestos de hecho de esas mismas normas. En tal medida, y en contra de un muy ex-

tendido y pernicioso lugar comn, el reconocimiento de un concurso aparente no con-cierne a una operacin de adecuada interpretacinde los tipos de cuya potencial realizacin setrata.18Antes bien, y en las muy precisas palabras de Beling: un concurso aparente entre doshechos punibles supone la efectiva doble tipicidad del comportamiento que funge comoobjeto de juzgamiento, en circunstancias tales que uno de los tipos efectivamente realizados esdejado fuera de consideracin.19

b) Redundancia punitiva circunstancial como contexto de pertinencia del reconoci-miento de un concurso aparente

15Como es obvio, esto presupone la adopcin de algn modelo terico para la individuacinde las normas de cuyaaplicabilidad se trata, a travs de cuya implementacin pueda identificarse, dentro del conjunto de condiciones deaplicabilidad de cada norma, cules de esas condiciones son internas y cules externas. Como acertadamente ob-servan NAVARRO, Pablo y MORESO, Jos Juan: Applicability and Effectiveness, nota 13, pp. 207 s., loscriterios de individuacin tendran que ser determinados en atencin a variables de adecuacin sistmica y deviabilidad pragmtica. En contra de lo sugerido por FERRER, Jordi y RODRGUEZ, Jorge Luis:Jerarquas norma-tivas, nota 13, pp. 62 s., hay consideraciones pragmticas que hablan a favor de noindividuar la respectiva normade sancin como integrando, dentro de sus condiciones de aplicabilidad interna, el conjunto de criteriosen talmedida externosde su validez temporal y su validez espacial, esto es, los criterios fijados por las respectivasreglas de derecho inter-temporal penal y de derecho internacional penal.Pues como ya lo mostrara BELING,Ernst: Die Lehre, nota 12, pp. 242 ss., lo contrario slo se deja sostener si la respectiva referencia espacial o tempo-ral se correspondede manera estadsticamente excepcionalcon un elemento del tipoen cuestin, cuya satis-faccin tendra que quedar abarcada por la respectiva exigencia general de imputacin subjetiva. Coincidentemen-te BASCUN, Antonio: La preteractividad de la ley penal, en Van Weezel, lex (ed.), Humanizar y renovar elderecho penal, 2013, pp. 165 s., con nota 6.16Fundamental FERRER, Jordi y RODRGUEZ, Jorge Luis:Jerarquas normativas, nota 13, pp. 135 ss., 146 ss.17Infra, 4., b) y c).18 Vase sin embargo ETCHEBERRY, Alfredo: El concurso aparente, nota 1, pp. 82 ss.; as tambin CUELLOCONTRERAS, Joaqun: La frontera entre el concurso de leyes y el concurso ideal de delitos: la funcin de lanormativa concursal (I),Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales32, 1979, pp. 47 s., sosteniendo que toda estaproblemtica pertenece al captulo ms amplio de la Interpretacin; ahora bien, prestando una especial atencin a ladeterminacin de la pena. Para la crtica de las concepciones interpretativistas del concurso aparente, vasePEARANDA, Enrique: Concurso de leyes, nota 10, pp. 39 ss., 54 ss., 77 ss.19BELING, Ernst: Die Lehre, nota 12, p. 309.


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La tarea capital que ha de desempear la dogmtica del concurso aparente consiste en la identi-ficacin precisa de los criterios de prescindencia penolgica de uno o ms de los hechos puni-bles respectivamente concurrentes. Pero es fundamental destacar que la relacin en la cual ha-brn de encontrarse dos o ms normas de sancin para que la aplicacin de alguna de ellasquede negativamente condicionada por la aplicacin de otra, en virtud de la satisfaccin de uncriterio de desconocimiento penolgico del concurso en cuestin, no puede ser entendida co-mo una relacin de inconsistencia, esto es, como una antinomia.Para evitar semejante confu-sin, es determinante reparar en que si bien la solucin de toda colisin entre dos normas in-ternamente aplicables respecto de un mismo caso depende de la invocacin de alguna regla depreferencia,20de ello no se sigue, a la inversa, que toda invocacin de una regla de preferenciaque condiciona negativamente la aplicabilidad externa de una norma a la aplicacin de otranorma presuponga la existencia de una colisinentre ellas.21

Dos o ms normas jurdicas se encuentran en una relacin de inconsistencia si y slo siellas establecen consecuencias lgicamente incompatibles para un mismo caso,22entendiendoaqu por un mismo casocualquier conjunto de circunstancias en las cuales se vean satisfe-chas, simultneamente o no, las condiciones de aplicabilidad (interna) de cada una de las nor-mas de cuya eventual aplicacin se trata. Y si la estructura de una norma de sancin est consti-

tuida por una correlacin de la realizacin de un determinado tipo-dehecho-punible (quasu-puesto de hecho) con la imposicin de una sancin (quaconsecuencia jurdica),23entonces slopuede reconocerse una antinomia entre dos normas de sancin cualesquiera si, siendo ambasinternamente aplicables respecto de un mismo caso, la pena a imponer con arreglo a una deellas una resulta lgicamente incompatible con aquella a imponer con arreglo a la otra.

Desde luego, es concebible que pudiera darse semejante relacin de inconsistencia en-tre dos normas de sancin, en razn de que las consecuencias jurdicas previstas por una y otraresultasen ser lgicamente incompatibles.24Asmase, a modo de ejemplo ficticio, que en uncaso cualquiera nos encontrsemos ante la posible aplicacin simultnea de las siguientes dosnormas de sancin en relacin con una misma persona P: la norma que tipifica el homicidio,que prev una pena privativa de libertad, y la norma que tipifica el magnicidio, que prev la

20Vase slo MENDOCA, Daniel: Las claves del derecho, 2000, pp. 179 ss.; FERRER, Jordi y RODRGUEZ, JorgeLuis:Jerarquas normativas, nota 13, pp. 135 ss.21Vase HRUSCHKA, Joachim: Pflichtenkollisionen und Pflichtenkonkurrenzen, en Canaris, C.-W. y Diede-richsen, U. (coord.), Festschrift fr Karl Larenz zum 80. Geburtstag, 1983, pp. 258 ss., 284 ss., quien aun cuando enreferencia directa a deberes, y no a reglas o normastematiza las situaciones de colisin (= inconsistencia)y de concurrencia (= redundancia) como especies disyuntivas del gnero de las situaciones de coincidencia.22Vase slo ROSS, Alf: On Law and Justice, 1959, pp. 128 ss.; GUASTINI, Riccardo: Interpretar y Argumentar, 2ed., 2014, pp. 117 ss.23Entendida como una regla de adjudicacin, una norma de sancin se distingue por exhibiren la afortunadaformulacin propuesta por VILAJOSANA, Josep:El derecho en accin, 2010, p. 24la estructura de una correla-cin de un caso genrico con otro caso genrico, esto es, de una correlacin de la realizacin del tipo con laimposicin de la sancin, que confiere as estatus institucional al respectivo hecho punible como antecedenteinstitucional de la imposicin de la respectiva pena y a sta como consecuencia institucional de aqul. Para laconceptualizacin hartiana de las normas de sancin laBinding como reglas secundariasy ms precisamen-te: constitutivasde adjudicacin que refuerzan la vigencia de reglas primas de obligacin, vase en detalle MA-ALICH, Juan Pablo: Reglas primarias de obligacin. Las reglas del derecho penal enEl concepto de derechodeH.L.A. Hart, Zeitschrift fr Internationale Strafrechtsdogmatik11/2012, pp. 580 ss. La necesidad de recurrir a la distin-cin entre los conceptos de regla primaria y regla secundaria para dar cuenta de la concepcin hartiana de lasnormas penales tiende a ser pasada por alto en la literatura; vase por ejemplo MENDOCA, Daniel: Las claves,nota 20, pp. 81 ss.24Fundamental al respecto VON WRIGHT, Georg Henrik: Practical Reason, Basil Blackwell, Oxford, 1983, pp.156 ss.; VON WRIGHT, Georg Henrik:Normas, Verdad y Lgica, Fontamara, Mxico, 1997, pp. 62 ss.


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pena de muerte. Y asmase, adicionalmente, que el respectivo sistema de determinacin de lapena es uno de determinacin legal absoluta: bajo este sistema, la pena abstractamente previstapor una norma de sancin, la satisfaccin de cuyas condiciones de aplicabilidad ha sido judi-cialmente certificada, es la misma pena a ser in concretoimpuesta a consecuencia del pronuncia-miento de la condena respectiva. En este contexto, y de verse satisfechas las condiciones deaplicabilidad interna de una y otra norma, sus respectivas consecuencias jurdicas en efectoresultan ser lgicamente incompatibles, constituyndose, en tal medida, una antinomia enconcreto.25Pues la ejecucin de la pena de muerte sobre P conllevara la destruccin de unpresupuesto del cual depende, conceptualmente, la posibilidad de la ejecucin de una pena privati-va de libertad sobre P, a saber: la subsistencia (biolgica) de P.26

Sin embargo, es igualmente claro que tal antinomia no presupondra en lo absoluto queentre el asesinato y el parricidio imputables a P se diese una relacin de concurso aparente. Enefecto, y asumiendo la efectividad del contexto precedentemente descrito: si a P se deja impu-tar un homicidio, consistente en haber matado alevosamente a V, y a P tambin se deja impu-tar un magnicidio, consistente en haber matado al jefe de Estado J, es claro que el correspon-diente concurso no sera aparente, sino penolgicamente autntico sea en la forma de unconcurso ideal o de un concurso real, segn corresponda, sin que ello alterase en lo ms

mnimo la incompatibilidad lgica entre las consecuencias jurdicas previstas por las respectivasnormas de sancin.

Por contrapartida, y en referencia ahora al derecho chileno vigente: no hay incompati-bilidad lgica alguna entre la consecuencia jurdica consistente en una pena de presidio mayoren su grado medio, actualmente prevista por el art. 391 N 2 para el homicidio simple, y la pe-na de presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo, actualmente prevista por el art.391 N 1 para el homicidio calificado. Asmase que a A se dejare imputar un hecho constituti-vo de homicidio, consistente en haber matado a B, y que a A tambin se dejare imputar unhecho constitutivo de asesinato, consistente en haber matado alevosamente a B. Y asmaseasimismo que, bajo el rgimen de determinacin legal relativa que hace suyo el derecho penalchileno, la pena abstractamente prevista por el art. 391 N 2 hubiera de ser judicialmente con-

cretizada en una pena de 10 aos y un da de presidio, mientras la pena prevista por el art. 391N 1 hubiera de serlo en una pena de 20 aos de presidio. En tal caso, no habra incompatibili-dad lgica alguna entre una y otra sancin a ser in concreto impuestas sobre A, con total inde-pendencia de que ellas hubiesen de ser ejecutadas simultnea o sucesivamente. En la hiptesisde una ejecucin simultnea, la materializacin de un presidio de 20 aos (impuesto en virtudde la condena por asesinato) conllevara la materializacin de un presidio de 10 aos y un da

25Vase GUASTINI, Riccardo: Interpretar, nota 22, pp. 119 s.26En tal medida, MATUS, Jean Pierre:El concurso, nota 10, p. 362, con nota 105, incurre en una confusin cuandosostiene que no parecen existir soluciones incompatibles en el mbito de las normas penales, para despuscaracterizar las relaciones de incompatibilidad que pueden darse entre las consecuencias jurdicas previstas por odos o ms normas de sancin penalpor ej., entre una pena de prisin temporal y una de muertecomoantinomias empricas, aduciendo que un problema emprico de este no tipo no genera una antinomia queafecte la aplicacin de una norma jurdica en materia penal en atencin a que los efectos de una sentencia queimponga tales condenas (y aun la forma de cumplir estas penas) se encuentran generalmente regulados por elordenamiento. Matus aparentemente no advierte que semejante regulacin de los efectos de la sentencia conde-natoria en cuestin precisamente har operativo, en esa misma medida, algn criterio para la solucinde la antino-mia en cuestin. Parafraseando a ALCHOURRN, Carlos y BULYGIN, Eugenio: Introduccin a la metodologa de lasciencias jurdicas y sociales, 1975, p. 182, negar la existencia de una antinomia en razn de la disponibilidad de algncriterio para su solucin equivale a afirmar que un traje no puede tener agujeros porque el sastre siempre puederemendarlos. Sobre el problema de la incompatibilidad lgica entre las consecuencias (sancionatorias) estableci-das por dos o ms normas, vase VON WRIGHT, Georg Henrik: Practical Reason, nota 24, p. 158.


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(impuesto en virtud de la condena por homicidio); en tal caso, y en la terminologa del art. 74del CP, el cumplimiento (diferenciado) de la segunda pena se volvera ilusorio, mas noimposible, precisamente porque para esto ltimo sera necesario que entre una y otra pena sediere una relacin de incompatibilidad conceptual, que en efecto no se da. En la hiptesis deuna ejecucin sucesiva, por contrapartida, tampoco habra imposibilidad conceptualalguna enque, tras la ejecucin de una de las dos penas de presidio, tuviera lugar la ejecucin de la otra,puesto que no hay imposibilidad conceptual alguna en que una persona padezca una situacintotal de presidio que se extienda por un periodo de 30 aos y un da.

Pero a pesar de que aqu no habra inconsistencia alguna entre una y otra norma desancin en tanto normas aplicables al mismo caso, sera a todas luces correcto reconocer que elhomicidio y el asesinato imputables a A s se encuentran en relacin de concurso aparente.Luego, si no es una relacin de inconsistencia entre las respectivas normas de sancin lo queha de estar implicado en la satisfaccin del respectivo criterio de desconocimiento penolgicode su concurrencia, de qu clase de relacin ha de tratarse entonces? La respuesta consiste enque ha de tratarse de una relacin de redundancia,27y ms precisamente: de redundancia punitivacircunstancial.28

Esto significa que la razn para desestimar la aplicacin de una o ms de las normas de

sancin cuyos supuestos de hecho han sido realizados a travs de una o ms unidades de com-portamiento susceptibles de ser imputadas al condenado ha de encontrarse en que la condenapronunciada bajo alguna de esas normas de sancin, resultante en la imposicin de la penaprevista por sta,29sea suficientemente expresiva del reproche referido a uno o ms de los res-tantes hechos punibles asimismo imputables al condenado. En tal medida, la redundancia puni-tiva en cuestin no depende de que exista una relacin de identidadentre las consecuencias jur-dicas previstas por las normas de sancin internamente aplicables,30sino de que la imposicinde una de ellas vuelva circunstancialmente superflua, sub speciepunicin merecida, la imposicinde alguna de las restantes, en virtud de la especfica relacin en que se encuentran los dos oms hechos punibles concurrentes. Y como habr de analizarse ms abajo, semejante relacinfundante-de-redundancia-punitiva puede ser necesaria o contingente, segn cul sea , a su

vez, la relacin lgico-semntica en que se encuentran los tipos de cuya realizacin concurrentese trata.31Para quedarnos con el ltimo de los ejemplos ya considerados: la razn por la cual re-

sultara justificado entender negativamente condicionada la aplicabilidad externa de una de lasnormas de sancin a la aplicacin de la otra se encuentra en que sera punitivamente excesivoimponer a A una pena de 10 aos y un da de presidio por haber matado a B y ademsimponer

27En general sobre la nocin de redundancia normativa, vase ROSS, Alf: On Law, nota 22, pp. 132 s.; AL-CHOURRN, Carlos y BULYGIN, Eugenio: Introduccin a la metodologa, nota 26, p. 101; MENDOCA, Daniel:Las claves, nota 20, pp. 187 s.28Para un argumento en esta direccin, vase ya MATUS, Jean Pierre:El concurso, nota 10, pp. 356 ss., aun cuandobajo la problemtica hiptesis de que los conceptos de antinomia y redundancia especificaran dos especies alter-nativas de conflicto entre normas (ibid., p. 361). Adicionalmente, hay que notar que la conceptualizacin a laque Matus arriba para identificar una posible redundancia normativa en el mbito penal resulta insuficiente.Pues un caso en el cual dos normas penales conminen sanciones para los mismos hechos, o lo que es igual,cuando segn su alcance dos leyes penales sean aplicables a un mismo caso (ibid., p. 366) no alcanza a demarcar,por de pronto, el mbito de operatividad de un posible concurso aparente frente al reconocimiento de un concur-so ideal quaconcurso penolgicamente autntico.29Lo cual quiere decir: de una pena determinada por va de concretizacin de la pena abstractamente prevista porla norma de sancin en cuestin.30Acertadamente MATUS, Jean Pierre:El concurso, nota 10, p. 365.31Vase infra, 5.


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a A una pena de 20 aos de presidio por haber matado alevosamente a B, en el entendido deque A ha matado a B por la va de matar alevosamente a B, esto es: en el contexto de unaoportunidad-para-la ejecucinde una y la misma accin que satisface tanto la descripcin delhomicidio como la descripcin del asesinato en relacin con una misma persona quavctima.32Mas semejante exceso punitivo no estara dado por el hecho de que la aplicacin conjunta deambas normas de sancin ms all de cul sea el especfico rgimen de penalidad que seencuentre asociado a elloresulte absolutamentedesproporcionada bajo determinados estnda-res de racionalizacin de la punicin; que lo sea o no depende de cules sean los parmetros deproporcionalidad cardinal que determinen el lmite mximo de cualquier pena susceptible deser impuesta bajo el ordenamiento jurdico de referencia.33Antes bien, tal aplicacin conjuntade una y otra norma resultara, desde ya, relativamentedesproporcionada, esto es, relativamente alos hechos punibles que son objeto de juzgamiento, en virtud de la relacin en la cual se en-cuentran la particular instancia de realizacin del tipo del homicidio imputable a A, por un la-do, y la particular instancia de realizacin del tipo del asesinato asimismo imputable a A, porotro.

c) La aplicabilidad latente de la norma de sancin desplazada

La clarificacin del estatus metafrico de la caracterizacin de un concurso de hechos puniblesa ser penolgicamente desconocido como aparente, as como la identificacin del criterio dela redundancia punitiva circunstancial como parmetro genrico para el desconocimiento pe-nolgico del concurso en cuestin, contribuyen al esclarecimiento de otro aspecto de la con-ceptualizacin tradicional de la categora del concurso aparente, a saber: el aspecto de los asllamados efectos residualesde la norma desplazada.34

Por de pronto, se trata aqu de la posibilidad de que, no obstante la pretericin de unade las normas de sancin (internamente) aplicables a consecuencia de la aplicacin preferentede otra, la primera sea tenida en consideracin en el pronunciamiento de la sentencia condena-toria que impone una pena concretizada a partir del marco penal abstracto previsto por la

norma de sancin preferente.35

En lo fundamental, ello puede tener lugar de dos maneras: obien reconocindose potencial efecto agravatorio, en la medicin de la pena impuesta conarreglo a la norma de sancin preferente, a una o ms de las circunstancias de cuya efectividaddepende la realizacin del supuesto de hecho de la norma preterida; o bien y en el sentidodel as llamado principio de combinacinreconocindose un efecto de cierrea la normadesplazada en la modificacin del marco penal previsto por la norma preferente, el cual podraverse recortado en su lmite inferior o superior en atencin al lmite inferior o superior del

32Lo relevante para ello no es que la oracin A mat a B, en exclusiva virtud de las propiedades semnticas delverbo matar, tenga como condicin de verdad la ejecucin de una nicaaccin homicida, en atencin a que noes posible matar a una persona (natural) ms de una vez; vaseVON WRIGHT, Georg Henrik: Norm and Ac-tion, nota 6, pp. 23 s.; DAVIDSON, Donald: Essays on Actions and Events, 2 ed., 2001, pp. 113 s. Antes bien, lorelevante es que se trate de la instanciacin de los dostipos de accinel del homicidio y el del asesinatoenuna y la misma ocasin y en referencia a una misma persona (natural) como objeto de la accin particular queejemplifica ambos tipos de accin. Sobre el problema, vase MAALICH, Juan Pablo:Norma, nota 11, pp. 68 ss.,71 ss., con referencias ulteriores.33Para la distincin entre los conceptos de proporcionalidad cardinal y ordinal, vase slo VON HIRSCH, An-drew: Past or Future Crimes, 1985, pp. 38 ss.34Vase por todos JAKOBS, Gnther: Strafrecht Allgemeiner Teil, 2 ed., 1991, 31/38 ss.; en especfica referencia aun par de pronunciamientos de la Corte Suprema, MAALICH, Juan Pablo: Determinacin de la pena, Revistade Derecho de la Universidad Adolfo Ibez1, 2004, pp. 248 ss.35PEARANDA, Enrique: Concurso de leyes, nota 10, pp. 55 ss.


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marco previsto por la norma desplazada, segn si, respectivamente, la primaca de la normapreferente se funda en su carcter de norma (comparativamente) ms severa o ms benigna.Por otra parte, bajo la etiqueta de los as llamados efectos residuales de la norma de sancindesplazada se tematiza, asimismo, la posibilidad de que, presentndose algn obstculo jurdicode ndole sustantiva o procesal a la efectiva imposicin de la pena prevista por la norma prefe-rente, la norma preterida pueda recuperar su aplicabilidad como premisa para una decisincondenatoria.36

Ms all de la magnitud de la controversia todava existente acerca del mrito y el al-cance de los efectos residuales recin descritos, lo crucial es hacer explcito que slo sobre labase de una concepcin que reconoceen la terminologa aqu favorecidala efectiva satis-faccin de las condiciones de aplicabilidad interna de toda norma de sancin desplazada envirtud de algn criterio de reconocimiento de un correspondiente concurso aparente puede seradecuadamente reconstruido el problema as detectado.37Pues que la norma desplazada pueda,no obstante, ser considerada como premisa auxiliar para la fundamentacin de una decisincondenatoria pronunciada en aplicacin de la norma preferente, as como que aqulla pueda enefecto resultar externamente aplicable en caso de que la norma preferente en definitiva no hayade ser aplicada, slo se deja explicar plausiblemente si se advierte que la norma de sancin (pri-ma facie) desplazada es una norma internamente aplicable en relacin con el caso en cuestin.

4. Los criterios de fundamentacin de un concurso aparente como reglas de preferen-cia

a) El mtodo de la extensin e intensin

El argumento precedente hace posible arribar a la siguiente conclusin provisional: el descono-cimiento penolgico de la concurrencia de dos o ms hechos punibles en virtud de su categori-zacin como un concurso aparente depende de la aplicacin de criterios que confieran operati-

vidad a la as llamada prohibicin desobrevaloracin en tanto parmetro de cuantificacinpenolgica, los cuales han de hacer reconocible la redundancia punitiva en la que incurrira eltribunal que diese aplicacin conjunta a las dos o ms normas de sancin internamente aplica-bles respecto del caso de referencia. Pero aqu se vuelve imprescindible no confundir dos pre-guntas, a saber: la pregunta por la relacin en que pueden encontrarse los tipos-de-hecho-punible de cuya realizacin concurrente se trata, por un lado; y la pregunta por la especficaregla de preferencia de cuya aplicacin depende que alguno de los hechos punibles concurren-tes sea obliterado como objeto de la respectiva sentencia condenatoria y as como factor peno-lgico, por otro.

No es infrecuente que se sostenga que la contribucin ms determinante a la diferen-ciacin analtica de estas dos preguntas la debemos a Ulrich Klug, cuyo artculo dedicado alconcepto del concurso de leyes data del ao 1956.38 Sin embargo, el hallazgo analtico de

36En detalle PEARANDA, Enrique: Concurso de leyes, nota 10, pp. 59 ss. MATUS, Jean Pierre:El concurso, nota10, pp. 323 ss.37As ya PEARANDA, Enrique: Concurso de leyes, nota 10, pp. 54 s., 76 s.38KLUG, Ulrich: Zum Begriff der Gesetzkonkurrenz, Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft68, 1956, pp.403 ss. [vase la traduccin al castellano en KLUG, Ulrich: Problemas de la filosofa y la pragmtica del derecho, 1989, pp.55 ss.]. Vase asimismo HRUSCHKA, Joachim: Strafrecht nach logisch-analytischer Methode, 2 ed., 1988, pp. 387 ss.;MAURACH, Reinhart, GSSEL, Karl Heinz y ZIPF, Heinz: Derecho Penal, nota 12, 55, n.m. 27 ss.; PEA-


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Klug se encuentra ya cabalmente anticipado por Beling en su monumental Die Lehre vomVerbrechen, de 1906.39

Tanto Beling como Klug demostraron que dos o ms tipos-de-hecho-punible valgala redundancia: diferentesslo pueden encontrarse en alguna de las siguientes tres relacioneslgico-semnticas, a saber: o bien en relacin de heterogeneidad (o exclusividad), o bien enrelacin de subordinacin (o inclusin), o bien en relacin de interferencia (o neutralidad).40Cul de estas tres sea la relacin en que se encuentran dos tipos cualesquiera resulta determi-nado por la extensin(o ms coloquialmente: el alcance) de ladescripcin que especifica cadauno de los respectivos tipos, extensin que a su vez resulta determinada por la intensin(o mscoloquialmente: el sentido) de la respectiva descripcin.41Y por supuesto, en la medida enque la intensin de una descripcin slo puede ser determinada a travs de una operacin in-terpretativa, una controversia interpretativa acerca de la intensiode la correspondiente descrip-cin implicar la existencia de una controversia acerca de su extensio.

As, y en vocabulario extensionalista, si asumimos que las expresiones X e Ypueden ser sustituidas por dos tipos cualquiera, entonces X e Y se encuentran en relacin deheterogeneidad(o exclusividad) si ninguna unidad de comportamiento es subsumible tanto bajo Xcomo bajo Y:

Por su parte, X e Y se encuentran en relacin de subordinacin(o inclusin), en el sentido de queX sea el tipo subordinado (o incluido) e Y el tipo superordinado (o incluyente), si toda unidadde comportamiento subsumible bajo X es subsumible bajo Y, pero no toda unidad de compor-

tamiento subsumible bajo Y es subsumible bajo X:

RANDA, Enrique: Concurso de leyes, nota 10, pp. 45 ss.; MATUS, Jean Pierre:El concurso, nota 10, pp. 140 ss.;MAALICH, Juan Pablo: El concurso de delitos, nota 4, pp. 1111 ss.39BELING, Ernst: Die Lehre, nota 12, pp. 281 ss., 304 ss.40El hechoaqu pleonsticamente enfatizadode que los dos o ms tipos realizados han de ser tipos diferentesdetermina que una relacin lgico-semntica de identidadcarezca de toda relevancia prctica a este respecto, en lamedida en que el problema quede institucionalmente circunscrito a la realizacin del supuesto de hecho de nor-mas de sancin pertenecientes a un mismo ordenamiento jurdico (nacional), lo cual ciertamente no afecta suposible significacin de cara a la aplicacin de reglas o estndares concernientes a la coordinacin de la aplicabili-dad de normas de sancin pertenecientes a ordenamientos jurdicos diversosesto es, de reglas o estndares dederecho internacional penal, verbigracia, tratndose de alguna formulacin especialmente exigente del principiode doble incriminacinpara los efectos de un rgimen de extradicin.41Vase GUASTINI, Riccardo: Interpretar, nota 22, pp. 68 s.; desde el punto de vista de la teora de conjuntos,RATTI, Giovanni:El gobierno de las normas, 2013, pp. 242 ss. Fundamental al respecto CARNAP, Rudolf:Meaningand Necessity, 1947, pp. 1 ss., 23 ss.; tambin BUNGE, Mario: Semntica I. Sentido y referencia, 2011, pp. 155 ss.; fun-damental para la importacin del mtodo de la extensin y la intensin como herramienta analtica para la sub-suncin jurdico-penal, PUPPE, Ingeborg: Idealkonkurrenz und Einzelverbrechen, 1979, pp. 22 ss.

X Y


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Finalmente, X e Y se encuentran en relacin de interferencia(o neutralidad) si al menos una uni-dad de comportamiento es subsumible bajo X y no bajo Y, al menos una unidad de compor-tamiento es subsumible bajo Y no bajo X, y al menos una unidad de comportamiento es sub-sumible tanto bajo X como bajo Y:

Puesto que es conceptualmente imposible que una mismaunidad de comportamiento resultesubsumible bajo dos tipos que se encuentren en relacin de heterogeneidad, 42Beling y Klugllegan a la conclusin de que, circunscrito el problema a la posible realizacin de dos o mstipos en una situacin de unidad de hecho esto es, en una situacin en la cual, de llegar aconfigurarse un concurso autntico, ste exhibira la estructura de un concurso ideal, un con-curso aparente slo podra darse entre la realizacin de tipos que se encuentren o bien en rela-cin de subordinacin o bien en relacin de interferencia. La pregunta que se plantea entonces,

empero, se refiere a la identificacin de las reglas de preferencia que habran de resultar aplica-bles segn cul sea la relacin lgico-semntica en la cual se encuentren los tipos concurrente-mente realizados.

Pero antes de entrar en esto ltimo, puede ser oportuno clarificar qu ha de entendersepor una situacin de unidad de hechoen el presente contexto. Para ello, la clave est en ad-vertir que no es en absoluto necesario recurrir a una identificacin pre-tpica de la respectivaunidad de comportamiento, lo cual supondra desconocer de modo metodolgicamentecontraindicadoque la constatacin de la ejecucin o la omisin de una accin es siempreintensional, esto es, relativa a alguna descripcin de la accin en cuestin.43Lo correcto, antesbien, es someter la efectiva realizacin de los dos o ms tipos en cuestin a un test de evitabili-dad conjunta: de haber sido posible la evitacin de la realizacin de los dos o ms tipos a travsde la omisin o la ejecucin de una y la misma mismaaccin, entonces la realizacin de los dos oms tipos habr tenido lugar en una situacin de unidad de hecho.44

42Esto supone, en contra de lo sostenido por PUPPE, Ingeborg:Idealkonkurrenz, nota 41, pp. 282 ss., negar que lasolasimultaneidadde la realizacin de dos o ms tipos, a travs del comportamiento de una misma persona, seacondicin suficiente para reconocer semejante unidad de comportamiento.43Vase MAALICH, Juan Pablo:Norma, nota 11, pp. 71 ss., con referencias ulteriores.44 Fundamental KINDHUSER, Urs: Normversto und natrliche Handlungseinheit BGH NJW 1984,1568, Juristische Schulung1985, pp. 104 s.; vase tambin MAALICH, Juan Pablo: El principio ne bis in idem,nota 4, pp. 152 s.

X

Y

X Y


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b) La autonoma teleolgica de las reglas de preferencia: el problema de la alternat i-vidad

Con total acierto, Klug advierte que es imprescindible diferenciar la relacin lgico-semnticaen que pueden encontrarse dos tipos realizados a travs de una misma unidad de comporta-miento, por una parte, de la regla de preferencia que fija las condiciones de primaca de la apli-cacin de alguna de las dos normas de sancin frente a la otra, por otra. Esto descansa en quela fundamentacin de semejante regla de preferencia constituye la respuesta a una preguntateleolgica, y no lgica.45Pero Klug se contenta con detectar esta autonoma teleolgica de lascorrespondientes reglas de preferencia, para entonces sostener que, del hecho de que a todaposible instancia de un as llamado concurso de leyes subyazca o bien una relacin de subor-dinacin o bien una relacin de interferencia entre los tipos de cuya realizacin concurrente setrata, se seguira que slo seran admisibles dos clases de concurso de leyes: la especialidadhabiendo subordinacin y la subsidiariedad habiendo interferencia entre los tipos lega les.46Ental medida, los criterios de la as llamada alternatividad y la as llamada consuncin deven-dran superfluos, cabiendo prescindir de ellos.47

Pero justamente la manera en que Klug pretende demostrar la superfluidad del criteriode la as llamada alternatividad da cuenta, ms bien, de las limitaciones exhibidas porsu re-construccin de la categora del concurso aparente. Aqu es imprescindible, sin embargo, des-pejar un posible malentendido, determinado por la ambigedad que tiende a exhibir el uso deltrmino alternatividad en este contexto.48Pues por una parte, el trmino a veces es usadocomo equivalente a las expresiones heterogeneidado exclusividad en el sentido ya indica-do, a saber: para designar la relacin lgico-semntica en que se encuentran dos descripcionesque no pueden verse conjuntamente realizadas por una misma unidad de comportamiento. Eneste sentido, y segn la muy exacta formulacin de Beling, la exclusividad de los tipos condi-ciona la alternatividad de las leyes penales,49 lo cual ex definitioneexcluye la posibilidad de uncorrespondiente concurso aparente en unidad de hecho. Pero por otra parte, la expresin

alternatividad tambin ha sido usada, fundamentalmente por influjo de Binding,50

para de-signar un criterio diferenciado para el reconocimiento de un posible concurso aparente en cier-tas constelaciones de casos. En tal medida, la ambigedad consiste en que, en el primer sentidoesto es: laBeling, por alternatividad se entiende una relacin de aplicabilidad disyunti-va entre dos o ms normas de sancin en referencia a las condiciones de aplicabilidad internadecada una de ellas, en tanto que, en el segundo sentido esto es: laBinding, la misma ex-presin se usa para identificar una relacin de aplicabilidad disyuntiva entre dos o ms normasde sancin en referencia a sus respectivas condiciones de aplicabilidad externa.51

Segn Klug, en los casos en los cuales se postulara la existencia de un concurso apa-rente por alternatividad laBinding, los tipos-de-hecho-punible concurrentemente realizadosse encontraran en relacin de subordinacin.52Pero esto es manifiestamente incompatible con

45KLUG, Ulrich: Zum Begriff, nota38, p. 412.46KLUG, Ulrich: Zum Begriff, nota 38, p. 414.47KLUG, Ulrich: Zum Begriff, nota 38, pp. 406 ss., 409 ss.48Vase ya KLUG, Ulrich: Zum Begriff, nota 38, pp. 402 s., 409 s.; al respecto tambin MATUS, Jean Pierre:

El concurso, nota 10, pp. 65 s.49BELING, Ernst: Die Lehre, nota 12, p. 305.50Vase BINDING, Karl: Handbuch des Strafrechts, 1885, pp. 349 ss.51Vase supra, 3., a).52KLUG, Ulrich: Zum Begriff , nota 38, pp. 410 ss., 414 s.


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la caracterizacin ofrecida por Binding, segn quien pudiendo tenerse ms bien por descar-tada la posibilidad de que entre las descripciones constitutivas de los supuestos de hecho de lasrespectivas normas de sancin exista una relacin de identidad lo usual aqu ser que losdos supuestos de hecho se comporten como dos crculos secantes.53Ello significa, que segnBinding, el criterio de la alternatividad habra de tener pertinencia, caractersticamente, tratn-dose de casos en los cuales los dos o ms tipos realizados se encontraran en relacin de inter-ferencia.54

sta es una posibilidad que Klug descarta, observando que, en tal caso, no habra dife-rencia alguna con la subsidiariedad, puesto que tambin tratndose de la alternatividad slodebera ser aplicable la ley ms severa.55Pero esta ltima observacin supone prescindir nte-gramente de la manera en que Binding tematizaba, en forma explcita, la diferencia que existiraentre los criterios de la subsidiariedad y la alternatividad: mientras bajo este ltimo a vecesresultara aplicable la una, a veces la otra de las normas de sancin en cuestin, bajo el criteriode la subsidiariedad sera siempre una de las normas a saber: la no-subsidiaria la queresultara aplicable con pretericin de la otra.56As se hace patente que Klug no toma suficien-temente en serio la autonoma teleolgica que exhibe la respectiva regla de preferencia frente ala sola constatacin de la relacin lgico-semntica en la cual se encuentran los dos o ms tipos

concurrentemente realizados.Esta sospecha se ve confirmada por la manera en que Klug se hace cargo del problema

que, desde su punto de vista, subyacera a la tradicional invocacin del criterio de la alternativi-dad para el reconocimiento de un posible concurso aparente. El problema se suscitara porqueen los casos aqu relevantes, no obstante existir una relacin lgico-semntica de subordinacinentre los tipos concurrentemente realizados, no sera acertado recurrir al criterio de la especia-lidad. Pues la invocacin de este ltimo habra de llevar, necesariamente, a la pretericin deaquella norma de sancin que cuenta como lex generalis, en trminos tales que entonces slocabra fundamentar una condena en referencia al hecho punible consistente en la realizacindel supuesto de hecho de la norma de sancin que cuenta como lex specialis. Y esto resultaracontraindicado siempre que, siendo menos severa la pena prevista por la norma que fungira

como lex specialis, sea axiolgicamente insensato reconocer, en el establecimiento legislativo desu supuesto de hecho, la tipificacin de un hecho punible privilegiado respecto de aquel con-sistente en la realizacin del supuesto de hecho de la norma que fungira como lex generalis.57

Al respecto, Klug observa que, debiendo admitirse que lo que da lugar a tal dificultadsera un correspondiente error legislativo, hablar aqu de un concurso aparente fundamenta-do por alternatividad sera a todas luces inexacto. Lo correcto en tales casos sera, ms bien,dar aplicacin a aquella norma de sancin que, en atencin a las circunstancias, haga posibleimponer la pena comparativamente ms severa.58Pero lo importante es advertir que Klug pro-pone esta ltima solucin a pesar de que a diferencia de Bindingl asume que los casos

53BINDING, Karl: Handbuch, nota 50,p. 349.54Considrese, a este respecto, que uno de los ejemplos de alternatividad ofrecidos por Binding es el de la rela-cin en que, bajo el Cdigo Penal imperial de 1871 (RStGB), se habran encontrando las normas de sancin del 265, que tipificaba la incineracin fraudulenta de cosas aseguradas contra peligro de incendio, y de los 306, 307y 308, que tipificaban diferentes variantes de incendio circunscritas a objetos de diversa ndole. Dada la posibili-dad de que se encontrara asegurada contra peligro de incendio una cosa no comprendida por las descripciones deincendio punible, la norma del 265 se encontraba en relacin de interferencia respecto de las normas de los 306 y ss.55KLUG, Ulrich: Zum Begriff, nota 38, p. 410.56BINDING, Karl: Handbuch, nota 50,p. 357.57KLUG, Ulrich: Zum Begriff, nota 38, pp. 410 s.58KLUG, Ulrich: Zum Begriff, nota 38, p. 415.


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aqu relevantes siempre involucraran la realizacin concurrente de tipos que se encuentran enrelacin de subordinacin, sinque por ello el criterio pertinente pueda ser identificado con elde la especialidad. Esto muestra que, en contra de su propio dictum, Klug en efecto no asumeque, existiendo una relacin de subordinacin entre los tipos de cuya realizacin concurrentese trata, el concurso as constituido necesariamente habra de ser reconocido como un concur-so aparente fundamentado por especialidad.

c) La subsidiariedad como formade toda regla de preferencia

La insuficiencia del esquema analtico de Klug se ve superada si se recupera la propuesta deBeling, cuyo hallazgo capital a este respecto se deja sintetizar como sigue: si todo concursoaparente entre dos hechos punibles supone el condicionamiento negativode la aplicabilidad (exter-na) de una norma de sancin ante la aplicacin preferente de alguna otra norma de sancincomo premisa para una decisin condenatoria, entonces el reconocimiento de todo concursoaparente queda asociado a una regla de preferencia cuya estructura es la de una solucin desubsidiariedad.59En otras palabras, es un error entender que el as llamado criterio de la subs i-diariedad es un criterio que coexistira, en el mismo nivel lgico, con el criterio de la especial i-

dad y el criterio de la consuncin.60Pues cada uno de estos dos ltimos criterios funciona almodo de una regla de preferencia que especifica los presupuestos bajo los cuales la aplicacinde una norma de sancin condiciona negativamente la aplicabilidad de otra, esto es, los presu-puestos bajo los cuales la segunda deviene en subsidiariamente aplicablerespecto de la primera.61Luego, y as como Wittgenstein observaba a propsito de la errtica jerga de la as llamada leyde la causalidadque la causalidad no es una ley, sino la forma de una ley,62con Beling cabradecir que la subsidiariedad no es una regla de preferencia, sino la forma de toda regla de prefe-rencia.

Lo anterior se ve patentemente confirmado si se repara en el tenor de las tradicionalesformulaciones de estos supuestos tres criterios de fundamentacin de un concurso aparente:mientras tiene perfecto sentido postular una regla segn la cual la norma especial deroga la

norma general (lex specialis derogat legi generali), as como una regla segn la cual la normaab-sorbente deroga la norma absorbida (lex consumens derogat legi consumptae), la proposicin lanorma primaria deroga la norma subsidiaria (lex primaria derogat legi subsidiariae) no constituyems que una tautologa. Pues que una norma de sancin sea primaria frente a otra, la cual en-tonces ser subsidiaria frente a aqulla, precisamente significa que la primera deroga, esto es,condiciona negativamente la aplicabilidad (externa) de la segunda.

Esta conclusin encuentra apoyo ulterior en la manera en que tradicionalmente se iden-tifica la as llamada subsidiariedad expresa con una de las dos formas alternativas que supues-tamente exhibira el criterio de la subsidiariedad. Considrese a tal efecto la clusula del art. 391del CP, que condiciona la punicin de una persona como autor de un homicidio a que el he-chory ms precisamente: su hechono ste comprendido en el artculo anterior, esto es,a que el homicidio en cuestin no sea al mismo tiempo constitutivo de un parricidio imputablea esa misma persona. Desde ya, cabe advertir que sera manifiestamente errado interpretar esaclusula como una que establecera un elemento negativo del tipo del homicidio. Pues ellotendra consecuencias abiertamente contra-intuitivas en lo concerniente a la imputacin subje-

59BELING, Ernst: Die Lehre, nota 12, pp. 304 ss., 309 s.60BELING, Ernst: Die Lehre, nota 12, p. 310, n. 1.61BELING, Ernst: Die Lehre, nota 12, p. 306.62WITTGENSTEIN, Ludwig: Tractatus Logico-Philosophicus, 1984, 6.32.


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tiva: si A mata al extrao B, confundindolo con su abuelo, el hecho no resultara subsumiblebajo el tipo del parricidio y s lo sera bajo el tipo del homicidio, mas sin que la realizacin deltipo del homicidio fuese imputable, a ttulo de dolo, a A. Pues dada la errnea creencia de steen cuanto a que la persona que l se dispona a matar era, a su respecto, vctima idnea de pa-rricidio, A habra actuado representndose circunstancias incompatibles con la efectiva realiza-cin del tipo del homicidio a travs de su comportamiento.63

Cmo ha de interpretarse, entonces, la clusula en cuestin? La respuesta reza: comouna clusula de subsidiariedadexpresa. Pero con ello se plantea el siguiente problema. Si fueracorrecta la tesis de Klug, segn la cual todo concurso aparente fundamentado por subsidiarie-dad descansara en la realizacin concurrente de tipos que se encontraran en una relacin lgi-co-semntica de interferencia, entonces, y dado que la aplicabilidad (externa) de la norma desancin del art. 391 se encuentra sometida a una clusula de subsidiariedad expresa, el tipo delparricidio y el tipo del homicidio tendran que encontrarse en relacin de interferencia. Peroesto es falso, puesto que toda unidad de comportamiento que satisface la descripcin del parri-cidio satisface, eo ipso, la descripcin del homicidio, mientras no toda unidad de comportamien-to que satisface la descripcin del homicidio satisface tambin la descripcin del parricidio, locual significa que el tipo del parricidio se encuentra en relacin de subordinacin respecto del

tipo del homicidio.En tal medida, la clusula en cuestin hace explcita, en referencia a la relacin en que

se encuentran las normas de los arts. 390 y 391, la solucin consistente en que la aplicacin dela lex generalisqueda negativamente condicionada por la aplicacin de la lex specialis. Por supues-to, la misma solucin podra ser validada aun cuando en el art. 391 no figurase la correspon-diente clusula de subsidiariedad. En tal caso, habra que asumir que la regla de preferencia quereconoce primaca a la norma que cuenta como lex specialisha sido jurdicamente validada, aun-que sin que la regulacin legal lo haga explcito, esto es, y desde el punto de vista de la normaque tipifica el homicidio en tanto lex generalis: precisamente al modo de una regla de subsidia-riedad tcita.

Con ello, la distincin entre las nociones de subsidiariedad expresa y subsidiariedad

tcita tiene que ser reconstruida como concerniente al criterio de reconocimientode la respectivaregla de preferencia que fija las condiciones de aplicabilidad subsidiaria de una norma de san-cin respecto de otra. Pues tal como observa Beling: la desactivacin de una ley penal en suconjunto slo puede tener sentido ah donde la prescindencia del tipo contenido en ella o bienest directamente prescrita o bien se extrae claramente como voluntad de la ley.64 De estemodo, que la aplicabilidad subsidiaria de una norma de sancin en relacin con alguna otra seencuentre explcitamente reconocida por la regulacin legal, a travs de una clusula de subsi-diariedad expresa, confiere certeza a la identificacin de la correspondiente regla de preferen-cia. Semejante provisin de certeza no resulta en absoluto pragmticamente superflua, dadoque, ante la constatacin de que en un caso cualquiera se han visto realizados dos o ms tiposdivergentesa travs de una misma unidad de comportamiento, adquiere plausibilidad la hiptesisde que la realizacin (imputable) de cada uno de ellos debera exhibir relevancia penolgica,

63El problema ya fue detectado por PUPPE, Ingeborg: Idealkonkurrenz, nota 41, pp. 343 ss., a propsito de los(desencaminados) esfuerzos por negar la aplicabilidad conjunta de dos normas de sancin por la va de transfor-mar la negacin de un elemento del supuesto de hecho de una de esas normas en un elemento del supuesto dehecho de la otra.64BELING, Ernst: Die Lehre, nota 12, p. 307.


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que es justamente la hiptesis que subyace a la mxima heurstica acuada por Beling: in dubioproconcurso ideal.65

5. El concurso aparente como concurso ideal impropio: especialidad versus consun-cin

a) La especialidad y la consuncin como criterios de concurso aparente

Que la disyuntiva recin planteada concierna exclusivamente a las categoras del concurso apa-rente y el concurso ideal se explica por el hecho de que, hasta aqu, la propuesta de Beling apa-rece acotada a la clarificacin de los criterios de fundamentacin de un concurso aparente ensituaciones en las cuales dos o ms tipos-de-hecho-punible se ven realizados en unidad dehecho.66En tal medida, hasta aqu slo interesan casos en los cuales lo que est en juego es elposible desconocimiento penolgico de un concurso ideal(heterogneo).

En lo tocante a la identificacin de las reglas de preferencia con pertinencia ante talescasos, vuelve a ser importante contrastar la concepcin de Beling con la de Klug. En efecto,

este ltimo sostiene que el criterio de la consuncin carecera de autonoma frente al de la sub-sidiariedad, dado que los casos en que tradicionalmente se reconoce un concurso aparentefundamentado por consuncin supondran, al igual que los casos en que se invoca el criterio dela subsidiariedad, que entre los dos o ms tipos realizados existe una relacin de interferencia.Por ello, argumentaba Klug, el criterio de la consuncin sera superfluo, resultando reducible alcriterio de la subsidiariedad, especficamente en la forma de una subsidiariedad tcita.67

Pero siguiendo a Beling, es claro que esta maniobra resulta conceptualmente desacerta-da, dado que lo correcto es renunciar a la identificacin de la subsidiariedad como criteriodefundamentacin de un concurso aparente . Pues segn ya se sostuviera, la subsidiariedad es laformaque exhibe toda regla de preferencia que especifica los presupuestos de la primaca deuna norma de sancin frente a otra en atencin a la redundancia punitiva a que dara lugar su

aplicacin conjunta.68

Y Beling mismo advierte, con total claridad, que es un desidertum deproporcionalidad lo que ha de gobernar, en la forma de una prohibicin de sobrevaloracinpenolgica, la fundamentacin de un posible concurso aparente: Pues la prescindenciade untipo, con base en la subsidiariedad, razonablemente slo puede tener el sentido de que la puni-bilidad desde el punto de vista del otro tipo satisface suficientemente a la justicia.69

Habiendo descartado la as llamada subsidiariedadcomo posible criterio de solucin,Beling sostiene que, existiendo una relacin de subordinacin entre los tipos concurrentementerealizados, el correspondiente concurso aparente tendra que ser fundamentado con arreglo alcriterio de la especialidad; existiendo en cambio una relacin de interferencia o neutralidad,el concurso aparente tendra que ser fundamentado por aplicacin del criterio de la consun-

65BELING, Ernst: Die Lehre, nota 12, p. 307. A favor de una hiptesis general, pero revisable, de no-redundanciaentre normas pertenecientes a una mismo sistema jurdico, vase ya ROSS, Alf: On Law, nota 22, p. 133.66Vase supra, 4., a).67KLUG, Ulrich: Zum Begriff, nota 38, pp. 409, 415; siguindole HRUSCHKA, Joachim: Strafrecht, nota 38, p.393; MAURACH, Reinhart, GSSEL, Karl Heinz y ZIPF, Heinz: Derecho Penal, nota 12, 55, n.m. 51.68Supra, 4., c).69BELING, Ernst: Die Lehre, nota 12, p. 308.


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cin.70A este respecto, la contribucin capital de Beling consiste en haber detectado, con suhabitual precisin quirrgica, dnde radica la diferencia especfica entre uno y otro criterio, queen efecto est implicada por su diferente sensibilidad a la estructura de la relacin lgico-semntica en la cual pueden encontrarse los tipos de cuya realizacin concurrente se trata. Da-da la magnitud de la confusin existente al respecto en la praxis judicial chilena, 71 la clarifica-cin del punto exhibe considerable relevancia prctica.

b) La especialidad como criterio lgico-semnticamente intrnseco

Para reconstruir la tesis de Beling, es necesario reparar en que, tratndose de dos tipos que seencuentran en relacin de subordinacin, que el tipo subordinado se encuentre extensional-mente comprendido por el tipo superordinado resulta del hecho de que ste ltimo se encuen-tra intensionalmente comprendido por aqul, lo cual significa: la descripcin constitutiva deltipo subordinadoverbigracia, el tipo del parricidiono es ms que una especificacin semnticade la descripcin constitutiva del tipo superordinadoverbigracia, el tipo del homicidio, demodo tal que las propiedades semnticas del tipo superordinado se encuentran contenidas enel tipo subordinado, sin que valga la proposicin inversa. De ah que Beling pudiera observar

que [e]n los casos de la especialidad el typus generalisest contenido ya en el typus specialis: lasubsidiariedad de la lex generalisse encuentra fundamentada en la esencia de los tipos.72Estoquiere decir que el criterio de la especialidad es intrnsecoa la estructura lgico-semntica de lasubordinacin como relacin en que se encuentran los tipos concurrentemente realizados.

De acuerdo con lo ya sostenido,73lo anterior significa que a travs de la aplicacin de laregla de preferencia que se identifica con el criterio de la especialidad debe hacerse operativa lasuperacin de la redundancia punitiva que sera circunstancialmenteesto es: dadas las circuns-tancias del caso reconocible en la aplicacin conjunta de las normas que respectivamentefungen como lex generalisy lex specialis. Pero puesto que la aplicacin del criterio de la especiali-dad siempre lleva a la exclusiva aplicacin de esta ltima, cabe preguntarse si acaso tiene senti-do asumir que, a travs de una nica condena por el hecho punible consistente en realizacin

del supuesto de hecho de la lex specialis, pudiera resultar suficientemente expresado el reprochemerecido por la realizacin imputable del supuesto de hecho de la lex generalis, cuando aqulconstituye un hecho punible privilegiado frente a ste. La pertinencia de la pregunta se explicapor la peculiaridad de que, en tal situacin, la pena a ser impuesta en virtud de la exclusivacondena por el hecho punible privilegiado resultar ser una pena ms benigna que aquella quehabra de ser impuesta si la norma de sancin que cuenta como lex generalisno fuera desplazadaen virtud del criterio de la especialidad. En qu medida cabe sostener que a travs de la impo-sicin de la pena menos severa, prevista para el hecho punible privilegiado, pudiera quedarsuficientemente expresado el reproche referido al hecho punible no-privilegiado, si este ltimoreproche se tendra que haber materializado en la imposicin de una pena ms severacon arregloa la norma desplazada?

70BELING, Ernst: Die Lehre, nota 12, pp. 309 s. Es a tal reduccin de los criterios de concurso aparente al bino-mio especialidad-consuncin que asimismo arriba ETCHEBERRY, Alfredo:El concurso aparente, nota 1, pp. 84 ss.,94.71Para una muestra mnimamente representativa de ello en la jurisprudencia de la Corte Suprema, y en perspectivacrtica, vase MAALICH, Juan Pablo: Determinacin y ejecucin de la pena, Revista de Derecho de la Universidad

Adolfo Ibez2, 2005, pp. 493 ss.; MAALICH, Juan Pablo: Determinacin y ejecucin de la pena, Revista deDerecho de la Universidad Adolfo Ibez3, 2013, pp. 295 ss.72BELING, Ernst: Die Lehre, nota 12, p. 310.73Supra, 3., b).


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La respuesta slo se deja responder satisfactoriamente si se repara en el sentido precisoque exhibe la caracterizacin de la redundancia punitiva superada a travs de la aplicacin dealguna de las reglas de preferencias que hacen posible el reconocimiento de un concurso apa-rente, como lo es el criterio de la especialidad, como una redundancia circunstancial.

Por va de ejemplo, asmase que A mata a B, en circunstancias de que A es el padre deB y que la muerte de B, producidade modo imputablepor A, ha tenido lugar una vez queB ha nacido, pero antes de que hubieran transcurrido 48 horas desde la conclusin del procesodel parto.74Bajo el derecho chileno vigente, el fragmento de comportamiento de A, aqu consi-derado como posible objeto de juzgamiento, realizaen unidad de hecholos siguientes trestipos-de-hecho-punible: el del homicidio simple (art. 391 N 2), el del parricidio (art. 390) y eldel infanticidio (art. 394).75Tanto el tipo del parricidio (P)como el tipo del infanticidio (I)se encuentran en relacin de subordinacin respecto del tipo del homicidio simple (H). Y enla medida en que la clusula legtimos o ilegtimos, por medio de la cual bajo el art. 394 resul-ta cualificada la posicin de un ascendiente (distinto del padre o la madre) de la vctima comoposible autor de infanticidio, ha devenido regulativamente vaca,76el tipo del infanticidio tam-bin se encuentra en relacin de subordinacin respecto del tipo del parricidio.77As, el sistemade las relaciones lgico-semnticas en las cuales se encuentra cada uno de estos tres tipos res-

pecto de los otros dos se deja diagramar como sigue:78

74Esto supone tomar partido, en lo tocante a la interpretacin del art. 394, a favor de la tesis segn la cual la clu-sula dentro de las cuarenta y ocho horas despus del parto demarca el horizonte temporal al interior del cual hade acaecer la muerte de la vctima de infanticidio, lo cual constituye una aplicacin particularizada de la as llamadatesis del momento del resultado para la reconstruccin de la estructura tpica de los delitos de resultado. Fun-damental al respecto CONTESSE, Javier: Cambiosdel estatus del objeto de la accin en el tiempo y lesiones alfeto, en AA.VV., La ciencia penal en la Universidad de Chile, 2013, pp. 392 ss., con referencias ulteriores.75Para simplificar el anlisis, asmase que ninguna de las variantes tpicas de homicidio calificado (art. 391 N 1)es realizada por el comportamiento de P.76A consecuencia de la supresin legislativa de la diferenciacin de los regmenes de filiacin legtima e ilegtima,operada a travs de la Ley 19585, de 26 de octubre de 1998.77Esto ejemplifica la observacin formulada supra, 4., a), en cuanto a que la extensiode un tipo, estando determina-da por su intensio, es sensible-a-la-interpretacin de la formulacin legislativa de la respectiva norma de sancin.Lo cual quiere decir, con arreglo a una de las tesis que definen el programa terico del as llamado realismo ge-novs: operacionalmente, la interpretacin de la formulacin lingstica de una posible norma cualquiera es pre-supuesto de la aplicacin subsuntiva de la norma as determinada. Vase slo GUASTINI, Riccardo: Interpretar,nota 22, pp. 337 ss., 341 ss.; RATTI, Giovanni:El gobierno, nota 41, pp. 176 ss.78Vase PEARANDA, Enrique: Concurso de leyes, nota 10, pp. 37 ss., que en referencia a la tipificacin del homi-cidio, el parricidio y el infanticidio bajo el Cdigo Penal espaol de 1944 recurre a la imagen de tres crculosconcntricos.

HIP


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En la medida en que una relacin lgico-semntica de subordinacin entre dos tipos determi-na, ceteris paribus, la aplicabilidad del criterio de la especialidad como regla de preferencia ante laconcurrencia de la realizacin (imputable) de uno y otro tipo, de lo anterior se sigue, en primerlugar, que tanto la norma de sancin del art. 390 como la del art. 394 se encuentran en relacinde lex specialisrespecto de la norma de sancin del art. 391 N 2; as como, en segundo trmino,que la norma de sancin del art. 394 tambin se encuentra en relacin de lex specialisrespectode la norma de sancin del art. 390. En atencin a los marcos penales actualmente previstospor cada una de estas tres normas, ello se traduce en que la realizacin imputable del tipo delinfanticidio constituye un hecho punible privilegiado tanto frente al correspondiente parricidiocomo frente al homicidio simple lgicamente implicado en este ltimo.79Pero entonces, y re-tomando la pregunta previamente planteada: en qu sentido cabe decir que en la (exclusiva)imposicin de la pena, menos severa, resultante de una (nica) condena por el infanticidio deB, pudiera verse adecuadamente expresado el reproche merecido por A en tanto autor de unhomicidio y un parricidio en la persona de B?

La clave se encuentra en la consideracin, ya anticipada, de que una relacin de subor-dinacin entre dos tipos se deja redefinir, intensionalmente, como una relacin de especificacinsemntica. As, que el homicidio de B, imputable a A, resulte efectivamente calificadocomo pa-

rricidio, se sigue de que ese homicidio ha tenido lugar en una situacin en la cual se configura-ba una circunstancia irrelevante bajo el tipo del homicidio, pero relevante bajo el tipo del parri-cidio, a saber: la circunstancia de que A fuera el padre de B. Hasta aqu, la (exclusiva) imposi-cin de la pena prevista por el art. 390, en virtud de una (nica) condena de A como autor deparricidio en la persona de B a la que llevara el reconocimiento de un concurso aparente,por especialidad, con pretericin de la norma de sancin del homicidio en tanto lex generalis,expresara adecuadamente el reproche merecido por A en tanto autor de un homicidio cuyaperpetracin estuvo acompaada de una circunstancia que modifica, agravatoriamente, la signifi-cacin delictiva de la realizacin (imputable) de la descripcin matar a otrosub specieparrici-dio.

Pero prosiguiendo con el anlisis del caso, la perpetracin de ese homicidio semnti-

camente especificado como parricidio estaba ulteriormente acompaada de una circunstanciairrelevante tanto bajo el tipo del homicidio como bajo el tipo del parricidio, pero relevante bajoel tipo del infanticidio, a saber: la circunstancia de que, siendo A el padre de B, la muerte deste, producida por aqul, tuviera lugar dentro de las 48 horas siguientes a la conclusin delparto. Esto se traduce en que el homicidio de B, ya semnticamente especificado como parrici-dio, resulta asimismo semnticamente especificado como infanticidio. Luego, la (exclusiva)imposicin de la pena prevista por el art. 394, resultante de una (nica) condena de A comoautor de un infanticidio en la persona de Ba la que llevara el reconocimiento de un concur-so aparente, por especialidad, con pretericin de las normas de sancin del homicidio y delparricidio en tanto leges generalesexpresara adecuadamente el reproche merecido por A entanto autor de un homicidio calificado como parricidio cuya perpetracin estuvo acompaada,empero, de una circunstancia que modifica, atenuadoramente, la significacin delictiva de la reali-zacin (imputable) de la descripcin matar a otro, as como de larealizacin (imputable) dela descripcin matar a otro de quien se es ascendiente , sub specieinfanticidio.80O en los tr-

79La pena actualmente prevista para el infanticidio consiste en presidio mayor en sus grados mnimo a medio; laprevista para el homicidio simple, en presidio mayor en su grado medio; la prevista para el parricidio, en presidiomayor en su grado mximo a presidio perpetuo calificado.80Esta ltima es una de las descripciones en cuya disyuncin consiste el tipo del parricidio en tanto supuesto dehecho de la norma de sancin del art. 390 del CP.


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minos de la sinttica formulacin de Pearanda: la valoracin del caso especial (que en defini-tiva habr de traducirse tambin en su consecuencia jurdica) incluye, aunque con alguna modi-ficacin (en sentido agravatorio o atenuatorio), la valoracin correspondiente al supuesto gene-ral.81

Mas lo anterior deja intacta la posibilidad de que, en determinados casos, el recurso alcriterio de la especialidad, en tanto regla de preferencia que convierte en subsidiaria a la normaque funge como lex generalis, resulte axiolgicamente contraindicado. Esto podra suceder tra-tndose de situaciones como aquellas para los cuales, siguiendo a Klug, pudiera resultar com-prensible la tradicional invocacin del criterio de la alternatividad laBinding, en la medidaen que los tipos concurrentemente realizados en efecto se encuentren en relacin de subordi-nacin.82Pero es claro al mismo tiempo que, como tal, el criterio de la alternatividad no se dejareconstruir adecuadamente como una regla de preferencia a ser aplicada en vezdel criterio de laespecialidad en tales casos. Antes bien, y de ser necesaria la relativizacin de la aplicabilidad delcriterio de la especialidad, la solucin tendra que consistir en la postulacin de un criterio queocupe la posicin de una meta-regla frente a los criterios de la especialidad y la consuncin, enla forma de una regla de preferencia condicional,83esto es: en la forma de una regla que de-termine la preferencia de una de las normas sobre la otra siempre y cuando se verifiquen cier-

tas circunstancias, pero sin que ello obste a que, si tales circunstancias no se verifican, se acuer-de la preferencia conversa.84

En tal medida, y tratndose de la realizacin concurrente de tipos que se encuentren enrelacin de subordinacin, la meta-regla en cuestin tendra que desconocer la primaca de lanorma de sancin que cuenta relativamente como lex specialis, siempre que, en atencin a lascircunstancias del caso, la norma que cuenta como lex generalisal mismo cuente como lex consu-mens. Esto equivale a decir que la meta-regla de preferencia habra de condicionar negativamen-te la aplicabilidad del criterio de la especialidad frente al criterio de la consuncin: lex generalisconsumens derogat legi speciali consumptae.

De ser plausible lo anterior, ello slo muestra que, como regla de preferencia que con-diciona negativamente la aplicabilidad (externa) de alguna norma de sancin frente a otra, el

criterio de la especialidad es derrotable.85

Pero ello ciertamente no obsta a que, en los casos enlos cuales el mismo no resulte derrotado por algn otro criterio (en tal medida) preferente, laaplicacin del criterio de la especialidad como regla de preferencia siempre resulta intrnseca-mente determinada por la relacin lgico-semntica de subordinacinen la cual habrnde encontrarse los tipos concurrentemente realizados.

c) La consuncin como criterio lgico-semnticamente extrnseco

Precisamente esto ltimo no es predicable del criterio de la consuncin, en la medida en que larelacin lgico-semntica en que aqu han de encontrarse los tipos concurrentemente realiza-

81PEARANDA, Enrique:Estudios sobre el delito de asesinato, 2014, pp. 263 s.82Vase supra, 4., b).83Para esta nocin, aun cuando en referencia a la identificacin de los criterios de solucin de antinomias, vaseFERRER, Jordi y RODRGUEZ, Jorge Luis:Jerarquas normativas, nota 13, pp. 154 ss.84FERRER, Jordi y RODRGUEZ, Jorge Luis:Jerarquas normativas, nota 13, p. 157.85Acerca de la derrotabilidad de los criterios de solucin de colisiones y redundancias entre normas, ya ROSS, Alf:On Law, nota 22, p. 134; al respecto, vase FERRER, Jordi y RODRGUEZ, Jorge Luis:Jerarquas normativas, nota13, pp. 193 ss. En general sobre el problema de la derrotabilidad de las reglas jurdicas, y dando cuenta del (yaapenas abarcable) debate terico existente al respecto, vase RATTI, Giovanni:El gobierno, nota 41, pp. 111 ss.,122 ss., 175 ss.


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dos es una de interferencia o neutralidad. Pues el supuesto de hecho de la norma consumidao absorbida se ve slo contingentementerealizado por la (misma) unidad de comportamiento querealiza el supuesto de hecho de la norma absorbente, en trminos tales que la pretericin de laprimera slo puede encontrarse justificada en razn de que la punicin fundamentada por lasubsuncin del objeto de juzgamiento bajo el segundo tipo vuelva in concretosuperflua una con-dena referida a la realizacin del supuesto de hecho de la primera norma, en tal medida despla-zada.86Luego, el criterio de la consuncin es extrnsecoa la relacin lgico-semntica en que seencuentran los dos o ms tipos concurrentemente realizados.

As, el irreductible margen de incertidumbre asociado a la aplicacin del criterio de laconsuncin se explica por el hecho de que su invocacin exige una comparacin cualitativa dela intensiode los dos o ms tipos desde el punto de vista del concreto objeto de juzgamientoque satisface cada una de las descripciones en cuestin.87El punto se deja ilustrar a travs deun ejemplo analizado por Etcheberry, correspondiente al caso en que

[u]n individuo, con el propsito de apoderarse del dinero guardado en la caja fuerte de una per-sona determinada, penetra en la noche en la morada de sta forzando la entrada, destroza la ce-rradura de la caja, valindose de un soplete, y se apodera del dinero.88

Como bien observara Etcheberry, el fragmento de comportamiento que funge como objeto dejuzgamiento realiza la variante tpica del robo con fuerza en las cosas del art. 440 N 1; as co-mo el tipo de la violacin de domicilio del art. 144; as como tambin el tipo del dao de cosaajena, en los trminos de los arts. 484 y 487. Ante un caso como ste y entendiendo quecada uno de los tres tipos recin mencionados se encuentra en relacin de interferencia paracon cada uno de los dos restantes, es correcto entender desplazadas, en concurso aparentepor consuncin, las normas de sancin que respectivamente tipifican la violacin de domicilioy el dao, a favor de la norma de sancin del art. 440 en tanto norma absorbente. Ello se fundaen que las propiedades cuya ejemplificacin determina que el comportamiento que funge comoobjeto de juzgamiento sea subsumible bajo el tipo de la violacin de domicilio, as como bajo

el tipo del dao, son propiedades cuya ejemplificacin es in concretoreconocible en las circuns-tancias que conllevan la realizacin del tipo del art. 440 N 1.En efecto, y por una parte, las dos instancias de realizacin del tipo del dao, respecti-

vamente asociadas al forzamiento de la entrada y a la destruccin de la cerradura de la cajafuerte, descansan en circunstancias especificadas bajo una descripcinque al mismo tiempo lesconfiere relevancia para la realizacin del tipo del art. 440 N 1. Pues mientras el forzamientode la entrada se deja encuadrar bajo la exigencia tpica de una fractura de puertas o ventanasen lo concerniente al modo de ingreso al lugar donde se halla el dinero que es objeto de apro-piacin, la destruccin de la cerradura de la caja fuerte se corresponde con la primera fase deejecucin de la accin de sustraccin del dinero, a travs del vencimiento del dispositivo decustodia reforzada (del dinero), constituido por la caja fuerte. Y lo mismo sucede, mutatis mu-tandis, con la circunstancia del ingreso a la morada del propietario del dinero: su descripcin

como una entrada en morada ajena contra la voluntad de su morador, en el sentido del tipode la violacin de domicilio, al mismo tiempo le confiere relevancia bajo la exigencia tpica deque la apropiacin acontezca en un lugar habitado o destinado a la habitacin, en el sentidodel art. 440 N 1.

86BELING, Ernst: Die Lehre, nota 12, p. 311.87KLUG, Ulrich: Zum Begriff, nota 38, p. 409.88ETCHEBERRY, Alfredo:El concurso aparente, nota 1, p. 84; vase tambin KLUG, Ulrich: Zum Begriff, nota38, p. 407.


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Esto sugiere que, para opere el criterio de la consuncin, es imprescindible que la des-cripcin de la cual depende la relevancia de una o ms circunstancias para la realizacin de unode los tipos sea una descripcin que asimismo les confiera relevancia para la realizacin delotro, esto es: que las circunstancias con relevancia bajo uno y otro tipo puedan ser identificadasde modo intensionalmente congruente. Es justamente la falta de semejante congruencia intensionallo que se deja advertir en el siguiente caso, asimismo considerado por Etcheberry:

Un individuo, deseoso de tener acceso carnal a una hermana suya, usa de la fuerza para obligar asta a satisfacer sus deseos.89

Siendo claro que la variante tpica de la violacin mediante fuerza o intimidacindel art. 361N 1 se encuentra en relacin de interferencia con el tipo del incesto del art. 375, y siendo asi-mismo claro que uno y otro tipo son realizados por el comportamiento del hechor, lo correctoaqu es negar la existencia de un concurso aparente fundamentado por consuncin, para afir-mar, ms bien, la existencia de un concurso ideal, que es la solucin alcanzada por Etchebe-rry.90Pues la descripcin del acceso carnal en cuestin como uno practicado con fuerzanoguarda congruencia alguna con las propiedades de cuya ejemplificacin depende la relevancia

tpica de ese acceso carnal sub specieincesto, en tanto que su descripcin como un acceso carnalpadecido por la hermana del hechor no guarda

Concurso Aparente - Etcheberry-FS

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