Concepto. Definición legal (art 2673)

El condominio es el derecho real de propiedad que pertenece a varias personas, por una parte indivisa, sobre una cosa mueble o inmueble.

El actual Código Civil y Comercial en su artículo 1983, agrega a la definición que: las partes de los condóminos se presumen iguales, excepto que la ley o el titulo dispongan otra proporción.

Antecedentes

El Derecho Romano, entre las características del derecho de propiedad enumeraba la de ser un derecho real exclusivo, o sea, que debía haber un propietario para cosa. Sin embargo, ya sea por contrato, por disposición de última voluntad o por imperio legal, podían existir varios propietarios que revistieran la calidad de dueños de una parte proporcional, alícuota o ideal sobre el bien, generalmente originado por el deceso del pater, que convertía a los distintos hermanos en copropietarios y que estaba destinado a dividirse con la partición judicial , a través de la “adjudicatio”.

El derecho germánico la llamo “propiedad en mano común”, que requería la administración y disposición conjunta de todos los copropietarios, no teniendo cada uno, individualmente ninguna facultad sobre el bien.

Los Códigos Civil y Comercial Italiano de 1942 y el Código Civil Portugués de 1966, adoptaron el sistema romano del dominio de cada condómino sobre porciones ideales.

El Código Civil Argentino de Velez Sarfield trato el tema en el Título VIII del Libro III, artículos 2673 a 2755.

En el actual Código Civil y Comercial de la Nación, se trata al condominio en el Libro IV, Titulo IV, artículos 1983 a 2036.

Elementos

Pluralidad de sujetos. El derecho de propiedad corresponde a varias personas, es decir que los titulares tienen que ser dos o más, ya que de lo contrario sería dominio y no condominio. Pueden ser personas físicas o jurídicas.

Unidad de objeto. Aunque se trate de varias cosas, ellas son consideradas, a los efectos del condominio, como un solo objeto, ya que el derecho de los copropietarios recae sobre todas.

Existencia de partes ideales, abstractas, alícuotas, indivisas o cuotas partes. El derecho de cada condómino lo es por una parte indivisa, es decir, que le corresponde por la mitad, un tercio un quinto, etc., sin que pueda decirse, que él se asienta sobre parte alguna materialmente determinada del objeto.

Constitución. Fuentes. Art 2675.

El condominio se constituye por contrato, por actos de última voluntad, o en los casos que la ley designa. La enumeración no es excluyente de otros medios de constitución.

Contrato: el condominio puede surgir en el supuesto de que varias personas adquieran en común una o varias cosas. O cuando el propietario del todo transmite a otro una parte alícuota de su derecho sobre la cosa.

Actos de última voluntad: Serian aquellas disposiciones testamentarias por las que se lega una misma cosa a dos o más personas.

De la ley: serian aquellos en los que la ley impone el condominio independientemente de la voluntad de los particulares. Ej.: condominio de muros.

Clases

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Condominio sin indivisión forzosa: (art 2692) es aquel en el cual cualquiera de los condóminos, en cualquier tiempo y sin depender de la conformidad de los demás condóminos, puede poner fin a la copropiedad solicitando la partición de la cosa común. Agrega el actual Codigo Civil y Comercial en su art. 1997 que la acción es imprescriptible.

Condominio con indivisión forzosa: (art. 2710) se da cuando la facultad de pedir la división en cualquier tiempo se encuentra coartada, ya sea por una causa derivada de la ley o la convención, o de una disposición testamentaria. En el titulo del capítulo IV del actual Codigo se habla de condominio con indivisión forzosa temporaria. Y en el art. 1999 de este código vigente se establece que el condómino no puede renunciar a ejercer la acción de partición por tiempo indeterminado.

Condominio por confusión de límites: (art. 2746). Es el establecido por el código al decir que: el que poseyere terrenos cuyos límites estuvieren confundidos con los de un terreno colindante, reputase condómino con el poseedor de ese terreno, y tiene derecho para pedir que los límites confusos se investiguen y se demarquen.

Condominio sin indivisión forzosa

Facultades de los condóminos. Clasificación

De acuerdo al régimen que regula nuestro condominio, que es el románico, caracterizado por la existencia de partes indivisas o ideales, las facultades de los condóminos deben ser examinadas desde un doble punto de vista: facultades que tienen respecto de su parte indivisa y facultades relativas a la cosa, que es el objeto del derecho de condominio.

Facultades sobre la parte indivisa

1. Principio general. Limitaciones

Las facultades del condómino sobre su parte indivisa son amplísimas equivalentes a las de un propietario sobre su cosa, sin otras limitaciones que las que deriven de la calidad de abstracta que reviste dicha parte. Puede, pues, realizar respecto de ella misma cuantos actos sean compatibles con su carácter de porción ideal, sin depender para ello de la conformidad de los otros condóminos.

sobre la cuota parte, el condómino tiene libertad absoluta para disponer, gravar, reivindicar, etc. (facultades amplias); sobre la cosa o cualquier parte de ella materialmente determinada, en principio, imposibilidad de obrar, ya sea por actos materiales o jurídicos facultades muy restringidas).

2. Enajenación

De lo dicho se desprende que el condómino puede enajenar libremente su parte indivisa, ya sea a título oneroso o gratuito, y ya sea a favor de los otros condóminos o de terceros.

Los demás copropietarios no pueden oponerse a la enajenación que de su parte indivisa quiera hacer el condómino, ni menos alegar derecho alguno de preferencia para adquirirla. Esto es lo que dispone el art. 2677 Cód. Civ. Por su parte, el 2843 Cód. Civ., determina que "el usufructo puede establecerse por el condómino de un fundo poseído en común con otros, de su parte indivisa"; norma que resulta aplicable a la constitución de los derechos de uso y habitación por imperativo del art. 2949.

Es claro que los derechos reales que pueda constituir estarán subordinados al resultado de la partición. En cambio no puede arrendar su cuota, por así disponerlo expresamente el art. 1512.

3. Hipoteca: distintos casos

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El condómino podría hipotecar su parte indivisa, o toda la cosa que tiene en condominio con otros o una parte materialmente determinada de dicha cosa. Dice el art. 2678 Cód. Civ.: "Cada uno de los condóminos puede constituir hipoteca sobre su parte indivisa en el inmueble común, pero el resultado de ella queda subordinado al resultado de la partición, y no tendrá efecto alguno en el caso en que el inmueble toque en lote a otro copropietario o le sea adjudicado en licitación." Es concordante con esta disposición el art. 3123. También juegan los arts. 3124, 2695, 2696 y 2697, así como los arts. 3503 al 3513, de los cuales son fundamentales el 3503 y el 3504 y de los que resulta que la partición tiene efecto declarativo entre los condóminos o coherederos.

También debe tenerse en cuenta el art. 2677, que permite a los acreedores del condómino embargar y ejecutar su parte indivisa, aun antes de la división. Los problemas que trae aparejados la hipoteca de la cuota parte son innumerables y de muy compleja y dudosa solución podríamos esquematizarlos así:

1) ¿Qué tipo de derecho tiene el acreedor hipotecario de arte indivisa, atento a que el art. 2678 dispone que "el resultado de ella (de la hipoteca) queda subordinado al resultado de la partición y no tendrá efecto alguno en el caso de que el inmueble toque en lote a otro copropietario o le sea adjudicado en licitación"?

La Corte Suprema Nacional ha resuelto que la hipoteca constituida por un condómino sobre su arte indivisa, una vez realizada la partición solo puede tener efecto sobre la fracción adjudicada

¿Acaso el art. 2677, que otorga a los acreedores del condómino el derecho de embargar y vender la parte indivisa aun antes de hacerse la partición establece alguna distinción entre los acreedores?

No. Si un acreedor común puede poner en marcha esta facultad, a fortiori podrá hacerlo el acreedor hipotecario, que es un acreedor calificado, pero calificado para mejorarlo, no para empeorar su condición; mucho más, cuando ninguna norma cercena a dicho acreedor este atributo: lo único que dice el Código es que la hipoteca quedará sin efecto si el inmueble toca en lote a otro condómino en la partición, pero no que mientras tanto esta hipoteca deba permanecer dormida e inútil.

El acreedor hipotecario, si ejecuta su hipoteca mientras está vigente el condominio, es decir, antes de la partición, ejecutará la parte indivisa del condómino, y el adquirente de la misma pasará,a su vez, a ser condómino: para ello no se necesita ni el consentimiento ni siquiera el conocimiento de los otros copropietarios, dado que, según lo dice el art. 2677 Cód. Civ., sobre su parte indivisa el condómino tiene los derechos de un propietario.

¿Debe darse al acreedor hipotecario intervención en la partición del condominio?

Se sostiene que la partición la hipoteca puede desaparecer, el acreedor hipotecario de parte indivisa puede intervenir en la partición de la cosa, e incluso solicitar que la partición se realice judicialmente —art. 3465, inc. 2 Cód. Civ. — más su intervención debe limitarse a vigilar que no se cometan fraudes en la partición.

El remedio que le queda al acreedor hipotecario, si se dan los presupuestos correspondientes, es intentar la acción pauliana , en caso de que la partición se hubiera hecho sin su intervención y en fraude a sus derechos.

Suponiendo que en la partición se le adjudique al copropietario que hipotecó su cuota parte otros bienes —-y no el hipotecario—¿La preferencia puede hacerse efectiva sobre dichos bienes o dinero?

Para resolver este interrogante que es menester recordar que, siendo la materia de los privilegios de interpretación restrictiva, para que el acreedor hipotecario pudiera hacer valer su privilegio sobre esos nuevos bienes que ingresan al patrimonio del condómino, sería menester la existencia de una norma expresa autorizando la subrogación real. Como dicha norma no existe la respuesta al interrogante debe ser negativa.

Pero sí se da el caso de concurso, la solución sería distinta, pues entraría a jugar la ley 19.551, cuyo art. 269 admite la subrogación real

4) Constitución de servidumbres

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Para que haya servidumbre es indispensable la existencia de dos fundos —como luego veremos—: el dominante y el sirviente. Por ello, quedaría excluida la constitución de una servidumbre que recayera sobre una parte indivisa, dado su carácter de abstracta o ideal Además, la constitución de una servidumbre sobre parte indivisa se opondría al principio de indivisión de las servidumbresestablecido por el art. 3007.

5) Acciones posesorias

Al respecto, es claro y explícito el art. 2489 Cód. Civ., que autoriza al copropietario a intentar las acciones posesorias sin necesidad del concurso de los demás copropietarios, y aun puede ejercerla contra cualquiera de los otros condóminos, "que turbándolo en el goce común, manifestase pretensiones a un derecho exclusivo sobre el inmueble".

6) Acciones reales

Respecto de la confesoria, expresamente dice el 2799 Cód. Civil:

"Cuando el inmueble dominante o sirviente perteneciere a poseedores con derecho de poseer, la acción con fesoria compete a cada uno de ellos y contra cada uno de ellos, en los casos designados en los artí- culos anteriores; y las sentencias que se pronuncien perjudicarán o aprovecharán a todos respecto a su efecto principal, pero no respecto al efecto accesorio de la indemnización del daño."

Respecto a la reivindicatoria, habría quo hacer una distinción:

a) Si el condómino acciona contra los otros copropietarios, rige el art. 2761 Cód. Civ. y la medida de la "reivindicación" es su parte indivisa;

b) Si, por el contrario, los condóminos han sido desposeídos por un tercero, las normas del Código no son muy explícitas y han originado dos corrientes doctrinarias y jurisprudenciales respecto de la extensión de la acción reivindicatoria iniciada por uno solo de los condóminos sin el concurso de los demás.

En cuanto a la acción negatoria, que se da contra cualquiera que "impida el derecho de poseer de otro... arrogándose sobre el fundo alguna servidumbre indebida", o que puede tener también por objeto reducir a sus justos límites el ejercicio de un derecho real, corresponde a cada condómino sin limitación a su cuota parte —tal como le compete la acción confesorio— y sin necesidad del concurso de sus consorcios, debido al carácter de indivisibles que revisten las servidumbres, según lo dispone el art. 3007 Cód. Civ. el cual, conforme a su nota, es "inflexible".

Facultades sobre la cosa

En cuanto a las facultades de los condóminos sobre la cosa son restringidas.

1) Derecho de uso y goce de la cosa. Limitaciones

De conformidad con el art. 2684 Cód. Civ. todo condómino puede usar de la cosa común, pero con dos limitaciones:

a) que se ajuste al destino de la cosa.

b) que no la deteriore en su interés particular, lo cual es un corolario de lo dispuesto en el art. 2680.

Es claro que como ese derecho de uso y goce corresponde a todos los condóminos, cada uno lo podrá ejercer de modo que no estorbe el derecho igual de los demás, de donde si la cosa no es suceptible de uso y goce común, o si los condóminos no llegan a un acuerdo sobre el punto, resultarán de aplicación los arts.2699 y siguientes.

2) Actos materiales de disposición.

a) Análisis del art. 2680

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Según esta norma "ninguno de los condóminos puede ejercer sin el consentimiento de todos sobre la cosa común ni sobre la menor parte de ella físicamente determinada, actos materiales... que importen el ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad. La oposición de uno bastará para impedir lo que la mayoría quiera hacer al respecto".

3) Actos jurídicos.

a) Análisis de los arts. 2682 y 2683

Según el 2680 tampoco ninguno de los condominos puede, sin el consentimiento de los demás, realizar respecto de la cosa actos jurídicos que importen el "ejercicio inmediato del derecho de propiedad".

Corolario de esta norma son los arts. 2682 y 2683, conforme a los cuales el condómino no puede, per se, sin el concurso de todos los otros condóminos:

a) Enajenar la cosa o parte material de ella, ya sea por tí- tulo oneroso o gratuito, pues para ello es necesario el consentimiento de iodos los comuneros —la mayorí a sólo puede imponer su criterio en los casos de los arts. 2699 y siguientes—.

b) Constituir servidumbres sobre el inmueble en condominio, porque así lo establece expresamente el art. 2985 (siendo el art. 2986 nada más que una aplicación de lo dispuesto en el art. 2683). Si, por el contrario, en lugar de ser la servidumbre a cargo del fundo común, lo fuera a favor de éste, entra enjuego el art. 3015:

"Uno de los condóminos de un fundo indiviso puede estipular una servidumbre a beneficio del predio común; mas los otros condóminos pueden rehusar de aprovechar de ella...".

c) Constituir hipotecas sobre el inmueble en condominio, ya que de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 2680 y 2682 Cód. Civ. la hipoteca en esas condiciones no puede constituirse y si se la constituye, sería nula. Pero existe un caso en el cual esa hipoteca se validaría total o parcialmente, y que es el que contempla el art. 2683: si la cosa que el condómino hipotecó o parte de ella viene a tocar en lote, por efectos de la partición, a ese condómino.

d) Arrendar, ya que, en concordancia con el 2682, el 1512 no sólo impide al comunero arrendar toda o una parte material de la cosa, sino aun su parte indivisa.

Exigiendo la ley unanimidad para la concertación de los actos mencionados en los apartados anteriores respecto del celebrado por un solo condómino resulta aplicable a los realizados por más de uno, aunque sean mayoría.

Obligaciones y responsabilidades de los condóminos.

1) Gastos de conservación y reparación de la cosa.

Conforme al 2685: "Todo condómino puede obligar a los copropietarios en proporción de sus partes a los gastos de conservación o reparación de la cosa común; pero pueden librarse de esta obligación por el abandono de su derecho de propiedad."

.2. Responsabilidad por incumplimiento

Al respecto, dice el 2686: "No contribuyendo el condómino o los condóminos, pagarán los intereses al copropietario que los hubiere hecho y éste tendrá derecho a retener la cosa hasta que se verifique el pago."

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Jurisprudencia ha resuelto que: "El condómino que hizo de su peculio la totalidad de los gastos para conservar y reparar la cosa común tiene derecho a percibir de los demás copropietarios la parte de ese importe que a cada uno corresponda, con intereses hasta el momento del pago y sin que al respecto puedan oponerse los principios generales sobre falta de mora, pues en este supuesto y a título de excepción, el art. 2686 Cód. Civ., la considera operada de pleno derecho".

y que:

".requerido el condómino para que contribuya a los gastos de conservación,queda constituido en mora de pleno derecho una vez concluidoslos trabajos".

3. Derecho de abandono

Al respecto se ha resuelto que:

"La facultad de abandonar el derecho de propiedad debe ejercerse cuando se requiere su contribución y antes de que se hayan concluido las refacciones ya que, después de esa oportunidad, producida la mora conforme al art. 9685 Cód. Civ., la renuncia de la propiedad no tiene por efecto liberarlo de contribuir y sólo podría computarse hasta el valor de lo renunciado".

Jurisprudencia

Abandonada la parte indivisa, ¿ésta acrece la de los otros condóminos proporcionalmente a su cuota?

No, Cada condómino goza respecto de su parte indivisa de los derechos de un propietario. El abandono, pues, de una parte alícuota produce los mismos efectos que el abandono del dominio de toda la cosa, y el Código los legisla conjuntamente en el art. 2608. Por lo tanto, si se trata de un inmueble, la parte alícuota pasará al dominio privado del Estado —art. 2342 inc. 2o— y si se trata de cosas muebles, se transformará en una res nulliussuceptible de apropiación.

4)Obligación por deudas contraídas en pro de la comunidad.

Respecto de estas deudas pueden darse tres situaciones-

.1) Que las haya contraído uno solo de los condóminos.

2) Que las hayan contraído todos los condóminos colectivamente, sin pactar la solidaridad.

3) ídem, pero estipulándose la solidaridad.

Para la primera situación rige el art. 2687: "no están obligados si no el condómino que las contrajo, el cual tendrá acción contra los condóminos para el reembolso de lo que hubiere pagado".

En relación a la segunda, a su vez, pueden presentarse dos hipótesis:

a) que los condóminos hayan expresado al obligarse Ia cuota parte que a cada uno correspondía en la cosa: en ese caso responderán conforme a dicha cuota;

b) que al obligarse lo hayan hecho "sin expresión de cuotas", en cuyo caso responderán por partes iguales, sin perjuicio del derecho de repetir cada uno proporciónalmente lo que hubieran abonado demás por parte de los otros que hubieren abonado de menos. Las dos posibilidades están legisladas en el 2688.

Para la tercera situación se aplican las normas de las obligaciones solidarias: arts. 717 y 689 Cód. Civ.

Tener presente que "salvo pacto en contrario, no son solidaridarias las obligaciones contraídas por los condóminos".

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C) Administración de la cosa común. Mayorías necesarias.

Se refieren a la administración de la cosa común, los arts. 2699 y 2700 Cód. Civ.

1. Explotación común Cuando la cosa es susceptible de uso y goce común por los consortes y no hay oposición de ninguno, puede ser explotada directamente por ellos.

2. Explotación no común

Cuando por la naturaleza de la cosa o por la oposición de alguno ese uso y goce común no fuera factible, cualquiera de los condóminos puede pedir la división; pero si ninguno quiere recurrir a ese expediente extremo, o si la cosa está sometida a una indivisión forzosa, los condóminos, en asamblea, resolverán si la cosa debe ser "puesta en administración o alquilada o arrendada" (art. 2699).

Quorum

El quorum necesario para deliberar es la unanimidad, según lo determina el 2703; más la jurisprudencia ha atemperado el rigorismo de la citada norma, al resolver:

"La circunstancia de que el Código Civil determine que, siendo imposible el uso y goce de la cosa común, resolverán todos los condóminos si ella debe ser puesta en administración y que ninguna determinación será válida si no fuese tomada en reunión de todos los condóminos o sus legítimos representantes (arts. 2699 y 2703 Cód. Civ.) no debe ser entendida como que la obstrucción de un solo comunero baste para privar de eficacia a cualquier providencia que se adopte, siendo lícito compeler al renuente por vía judicial, bajo apercibimiento de celebrarse el acto con quienes a él asistan".

Explotación por administración. Del administrador. Caso especial de que administre un tercero.

Si la mayoría lograda en asamblea con el quorum establecido por el 2703 y computándose de conformidad a los arts. 2704 y 2705, resuelve que la cosa debe ser puesta en administración, ella miauía dispone sobre el modo de administrarla y tiene facultad de nombrar y remover a los administradores —art. 2700—.

En caso de empate rige el 2706.

El administrador puede ser un condómino o un tercero.

Si se trata de un condómino, el art. 2701 aclara que será mandatario de los otros condóminos, aplicándosele las disposiciones sobre el mandato.

Si es a un tercero a quien se le confía la administración, el contrato que lo vinculará a los condóminos será el de mandato. Pero si uno de los condóminos se encarga sin mandato de la administración de la cosa común, será reputado gestor de negocios, y no mandatario de los otros —art. 2709—

Explotación por arrendamiento. Análisis del art. 2702.

Si en lugar de ponerla en administración, la mayoría de los condóminos resuelven arrendar la cosa, dice el 2702 que "debe ser preferido a persona extraña, el condómino que ofreciere el mismo alquiler".

Conclusión del condominio

Causas comunes con el dominio

Revistiendo el condominio los caracteres de un dominio con unidad de objeto y sujeto plural, las mismas causales de extinción de la propiedad jugarán respecto de la figura que estudiamos.

Modo especial:

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a)División de la cosa común.

El modo especial o típico de conclusión y liquidación del condominio es la dimisión o partición de la cosa común.

La partición consiste en la conversión de la parte ideal que le corresponde a cada comunero, en una porción o lote material equivalente a su interés en la cosa. Cuando el condominio es de indivisión forzosa o cuando los condóminos no quisieran liquidarlo, pueden recurrir a la partición, no de la propiedad, sino del uso y goce de la cosa —el art. 3464 llama a esta figura "partición provisional"— lo que no sería sino una reglamentación de la facultad que a los condóminos atribuyen los arts. 2684 y 2712 Cód. Civ. La resolución debe ser tomada por unanimidad (arg. art. 2699 Cód. Civ.).

1. Principio general: art. 2692

El desenvolvimiento del condominio se caracteriza por su poca agilidad, puesto que ninguna resolución puede tomarse —en principio— sin que el quorum alcance a la unanimidad y aun en las resoluciones la regla es la necesidad del consentimiento de todos los condóminos y excepcionalmente la de la mayoría.

Es claro que la facultad de pedir en cualquier tiempo la división de la cosa no rige cuando existe una indivisión forzosa ya sea de origen legal, convencional o testamentario, en estas dos últimas hipótesis dentro de los marcos fijados por la ley.

En cuanto a quiénes pueden pedir la partición, a esta r del art. 3452, pueden pedir la partición "los herederos, sus acreedores y todos los que tengan en la herencia un derecho declarado por las layes...".

¿Quiénes pueden pedir la partición?

Art. 3452: puede pedir la partición los herederos, acreedores y todos los que

La nocividad de la división puede provenir, según el Código, de "cualquier motivo" que pueda perjudicar a los condóminos, produciendo tal circunstancia una desvalorización de la cosa que torna en inconveniente a la partición.

Efectos de la partición: ¿desde cuándo se producen?

Nuestro Código, siguiendo las aguas del Derecho francés le otorga un simple efecto declarativo del derecho de los condóminos, es decir, que tiene efecto retroactivo a la fecha de constitución del condominio. Vale decir que se considera como si el condominio nunca hubiera existido: se establece, pues, una ficción legal.

Excepciones: evicción y vicios redhibitorios

La ficción establecida por la ley tiene que pagar tributo a la realidad y por ello, reconocer ciertas excepciones, porque esa realidad se le impone.

Remisión al Derecho Sucesorio

Según el art. 2698:

"las reglas relativas a la división de las sucesiones y a la manera de hacerla, así como a los efectos que ella produce, resultan aplicables a la división del condominio".

Formas de hacerse la partición

El art. 3642, como dijimos aplicable en la especie, dispone: "Si todos los herederos están presentes y son capaces, la partición puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen conveniente."

Actualmente la partición puede hacerse de dos modos: en especie y por venta.

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a) La partición en especie, también llamada directa, es siempre preferida, cuando fuera posible y cómoda. En tal sentido, el art. 3475 bis —aplicable al condominio: art. 2698—:

"Existiendo posibilidad de dividir y adjudicar los bienes en especie, no se podrá exigir por los coherederos la venta de ellos. La división de bienes no podrá hacerse cuando convierta en antieconómico el aprovechamiento de las partes, según lo dispuesto en el art. 2326".

b) La partición por venta está contemplada por el Código como un supuesto de venta forzosa, en el art. 1324 inc. 3. Si todos los consortes están de acuerdo, la partición puede hacerse a través de una venta (ya particular, ya en remate público, ya en pública subasta),.-aunque fuere posible la división en especie. Es al surgir las desinteligencias entre los condóminos cuando, reunidas las condiciones del 3475 bis, se les impone la partición directa: defecto de esas condiciones, procede la venta.

Suele suceder que, aun siendo la cosa divisible, los lotes con saldo que se formen no sean exactamente equivalentes a las partes alícuotas de los condóminos; en ese caso, puede convenirse en que el comunero que ha recibido el lote más valioso compense en dinero al que ha sufrido detrimento en el suyo y en esa proposición: ello está autorizado por el 3462. Para este supuesto, se requeriría el acuerdo de todos los condóminos, en defecto del cual procedería la venta.

El art. 3462 autoriza a formular la partición en la forma y judicial y que la unanimidad de los comuneros determinen, si extra-judicial son capaces y están presentes. Pueden, pues, convenir en hacerlo a extrajudicialmente, en cuyo caso, debe formalizarse en escritura pública, de conformidad a lo dispuesto por el art. 1184 inc. 2Cód. Civ. También pueden hacerla por instrumento privado, pero en tal caso, deberá presentarse ante el juez par a ser homologada (art. 1184 inc. 2, 2a parte Cód. Civ.). Al respecto, dispone el 678 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación:

"Si se pidiere la aprobación de una división de bienes hecha extrajudicialmente, el juez, previas las ratificaciones que correspondieren, y las citaciones necesarias, en su caso, resolverá aprobándola o rechazándola, sin recurso alguno"

La partición judicial se impone en- los casos especificados Judicial por el irt. 3465: "1° Cuando haya menores, aunque estén emancipados, o incapaces interesados, o ausentes cuya existencia sea incierta;

"2° Cuando terceros, fundándose en un interés jurídico, se opongan a que se haga partición privada;

"3° Cuando los herederos mayores y presentes no se acuerden en hacer la división privadamente."

El procedimiento aparece regulado por los arte. 676 al 678 del Cód. Proc. Civ. y Com. del a Nación.

3) INDIVISICION FORZOSA:

Cuando se quiere pedir la división en cualquier tiempo pero se encuentra coartada, ya sea por una causa derivada de la ley, o de la convención o de una disposición testamentaria.

Origen Legal se encuentra en el artículo 2710 del Código Civil: es de indivisión forzosa el condominio que recae sobre cosas afectadas como accesorios indispensables al uso común de dos o más heredades que pertenezcan a propietarios distintos y ninguno de los condominios podrá pedir la división.

Estos accesorios indispensables destinados al servicio de dos o más heredades podrían ser, por ejemplo: pasillos, callejones, pozos, canaletas de desagües, diques o represas que sirvan para el riesgo de diversos fundos, etc.

Es menester que exista sobre estos accesorios condominio puesto que si fueran de propiedad exclusiva, para su utilización por el vecino seria menester el establecimiento de una servidumbre legal o convencional.

En cuanto al origen de este condominio y de esta afectación, rigen las normas comunes: el contrato, el testamento, la ley, la usucapión.

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Conforme al articulo 2711 del Código Civil: “Los derechos que corresponden a los condóminos, no son a titulo de servidumbre, sino a titulo de condominio”.

Vélez: considera que en estos casos existe un condominio de indivisión forzosa y no una servidumbre, dado que no hay aquí una heredad dominante y otra sirviente, “pues la indivisión forzosa no constituye una carga impuesta a la cosa indivisa sino una simple restricción a la facultad de pedir la división” en nota al articulo 2711: cual no se ve contra dicho por la circunstancia de que el derecho solo puede ejercerse en las medidas de las necesidades de los fundos linderos que son la cosa principal, si tenemos en cuenta que ese condominio se ha establecido precisamente para beneficio de dichas heredades.

La determinación de la naturaleza jurídica es importante, en el sentido de que para la solución de los problemas que puedan presentarse, deberá recurrirse a las normas que reglan el condominio y no a las relativas a servidumbres.

Cada condominio puede, respecto de esos accesorios, ejercer las acciones posesorias o la real reivindicatoria, el condominio puede adquirirse usucapión, el derecho no se extingue por el no uso durante 10 años.

Facultades de los condóminos. Limites. Obligaciones:

Los derechos que corresponden a cada comunero son, por razón de la indivisión más extensos de los que le competen en un condominio común.

El articulo 2712 del Código Civil dice que “cada uno de los condóminos puede usar de la totalidad de la cosa común y de sus diversas partes como de una cosa propia… “.

Mas esta facultad reconoce las siguientes limitaciones:

El uso debe realizarlo cada condómino conforme al destino de la cosa común (art. 2712), determinándose dicho destino en primer lugar por lo que hayan acordado los condóminos, en efecto de convención, por la naturaleza de la cosa y si conforme a su naturaleza es susceptible de varios destinos, por aquel uso al cual a sido afectada de hecho (art. 2713).

El uso de cada condómino, no puede embarazar el derecho igual al de los otros (art. 2712).

No puede usarse de la cosa “ sino para las necesidades de las heredades en el interés de las cuales la cosas ha sido dejada indivisa” (art. 2714) y no para satisfacer las necesidades de los otros fundos, aunque pertenecieran a algunos de los condóminos.

En cuanto a los actos materiales el copropietario de un patio común podría elevar edificios a cualquier altura abrir puertas o ventanas sobre el, desaguar las aguas pluviales o aun las servidas, siempre que la disposición del lugar lo permita, de modo que no perjudique a otros condóminos. También podría instalar cañerías, cables canaletas etc. Todo ellos sin consentimiento de los demás condóminos pero dentro del marco que hemos indicado y cuya apreciación dependerá de cada caso concreto.

En cuanto a los actos jurídicos, pensamos en que teniendo en cuenta el carácter de accesorios indispensables para el uso de las heredades, no puede celebrarse ninguno sobre la cosa común ni sobre las partes ideales, sino se comprenden también las partes exclusivas y al revés, todo acto que se realice en relación de las heredades comprende, necesariamente, la parte ideal que a su propietario le compete sobre la cosa común.

En cuanto a las obligaciones de los copropietarios respecto de la contribución de los gastos, rigen las reglas comunes del condominio con las excepciones propias de estas figuras.

Articulo 2715 del Código Civil: la indivisión forzosa puede derivar de la ley, de un contrato (acuerdo de voluntades) o de una disposición de ultima voluntad (disposición testamentaria).

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Tambien temporal que no exceda, en uno u otro caso el termino de 5 años o cuando la división fuere nociva por cualquier motivo en cuyo caso debe ser demorada cuando sea necesario para que no haya perjuicio de los condóminos.

FUENTES:

*La ley: muros, cercos, etc. Articulo 2710 y 2716 y por decisión judicial nocivo articulo 2715.

*Convencional: acuerdo de los condominios artuiculo 2613, ley 14.394 art. 52 e imposición del donante con aceptación de la donación art. 2694.

*Voluntad unilateral, ultima voluntad testador al legatario art 2694, causante a sus herederos arti 51 ley 14.394 y cónyuge supérstite art. 53 de la ley 14.394.

Establecido por voluntad de las partes: son los casos de indivisión que surgen, ya sea de la voluntad de los condóminos, o de la imposición del transmitente a titulo gratuito dentro de los límites que marca la ley.

Indivisión resultante de la ley 14.394.

Esta ley opera en el ámbito del derecho sucesorio y los casos de indivisión son los siguientes:

Art 51: la indivisión puede imponerla el causante (haya testado o no) a sus herederos, aun forzosos de todos los bienes que componen el acervo sucesorio.

El término máximo de la indivisión que puede imponer el cujus es de 10 años. Si se fijara uno mayor, se entenderá reducido a 10 años. Sin embargo si la indivisión de afectar a todo el acervo sucesorio se refiriera a un bien determinado o si se tratara de un “establecimiento comercial, agrícola ganadera, minero, o cualquier otro que contribuya una unidad económica”, puede imponerse su indivisión hasta que todos los herederos lleguen a la mayoría de edad aun cuando tal plazo exceda los 10 años.

Es claro que si concurriesen circunstancias graves o razones de manifiesta utilidad o interés legitimo de terceros a petición de parte interesada el juez puede autorizar la división aun antes de transcurrido el plazo de indivisión fijado.

Art. 52: Mientras que si el condominio tiene origen contractual rige el articulo (2693) los condóminos pueden pactar la indivisión por un plazo no mayor de 5 años, renovable; si sirgue de una transmisión de una transmisión morti causa juega el articulo 52 de la ley 14.394: “los herederos podrán convenir que la indivisión entre ellos perdure total o parcialmente por un plazo que no exceda de 10 años, sin perjuicio de a partición temporaria del uso y goce de los bienes entre los coparticipes…”

“Estos convenios podrán renovarse al termino del lapso establecido. Cualquiera de los herederos podrá pedir la división, antes del vencimiento del plazo, siempre que mediaren causas justificadas”.

Art 53: Por fin, en el ultimo supuesto, ya no hay ni imposición por el causante, ni convenido de los coherederos, sino que la indivisión en la relación a un bien determinado resulta impuesta por el cónyuge supérstite respecto de un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadera, minero o de otra índole tal que constituya una unidad económica y siempre que dicho cónyuge lo hubiese adquirido o formado en todo o en parte, compitiendo al mismo su administración mientras perdure la indivisión .

Así mismo, el cónyuge podrá oponerse a la división de la “casa habitación adquirida con fondos de la sociedad conyugal formada por el causante, si fuese la residencia habitual de los esposos”.

El término máximo que puede alcanzar esta indivisión es el de 10 años.

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Lo mismo que en lo demás casos “a instancia de cualquiera de los herederos, el juez podrá autorizar el cese de la indivisión antes del termino fijado, si concurrieron causas graves o de manifiesta utilidad económica que justificasen la decisión.

¿Desde cuándo surte efecto la indivisión?

Al respecto dispone el art 54 de la ley: “la indivisión hereditaria no podrá oponerse a terceros, sino a partir de su inscripción en el registro respectivo”.

Por ejemplo, si se tratara de un inmueble la inscripción de la indivisión deberá hacerse en el Registro de la Propiedad Inmueble; si se tratara de un automotor en el Registro del Automotor; si de una aeronave en el Registro Nacional de Aeronaves, etc.

¿Y si la indivisión recayere sobre los muebles que componen el ajuar de la casa del muerto, pueden ser muy valiosos y que no se registran?

Pensamos que en salvaguardia de los derechos de los terceros, y en previsión de posibles fraudes, para que pueda hacerles opuesta, si la indivisión no resulta de un acto de ultima voluntad, el convenido entre los coherederos debe formalizarse en escritura publica o constar en instrumento privado de fecha cierta.

DERECHO DE LOS ACREEDORES:

“Durante la indivisión autorizada por la ley, los acreedores particulares de los copropietarios no podrán ejecutar el bien indiviso ni una porción ideal del mismo, pero si podrán cobrar sus créditos con las utilidades de la explotación correspondientes a sus respectivos deudor”.

Vale decir que cuando se de alguna de las figuras contempladas por la ley 14.394- artículos 51 a 53.

Es claro que mediando justa causa podrían solicitar la división y aun podrían atacar de fraudulenta la clausula o indivisión, echando mano de la acción pauliana.

Condominio de muros, cercos y fosos

Dispone el art. 2716 que “el condominio de las partes, muros, fosos y cercos que sirvan de separación entre dos heredades contiguas, es de indivisión forzosa”.

Denominaremos paredes o muros linderos o separativos a aquellos que se encuentran edificados en el límite de dos fundos contiguos pertenecientes a distintos propietarios.

Por pared o muro debe entenderse el construido con materiales de albañilería; los cercos, en cambio, pueden ser hechos con cualquier otro material como, por ejemplo, alambrados, madera, etc.

Los muros desde el punto de vista físico se clasifican en:

*Muro encaballado

*Muro contiguo

* y Pared próxima

Desde el punto de vista jurídico:

*Pared privativa,

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*Pared medianera, común o en condominio

* y Pared de cerco o de cerramiento forzoso.

El derecho de asentar la mitad de la pared propia sobre el terreno del vecino. Art 2725: Dispone el art. 2725 que “el que en los pueblos o en sus arrabales edifica primero en un lugar aún no cerrado entre paredes, puede asentar la mitad de la pared que construya sobre el terreno vecino con tal que la pared sea de piedra o de ladrillo hasta la altura de tres metros y su espesor entero no exceda de dieciocho pulgadas”. Dos son, por tanto, las condiciones exigidas por la norma para reconocer el derecho de asentar la mitad de la pared en el terreno del vecino:

• Que la pared sea de piedra o de ladrillo hasta la altura de tres metros

• Que su espesor no exceda de dieciocho pulgadas

El primer requisito se explica porque el legislador no quiere que cualquier construcción precaria o no permanente dé derecho a tomar parte del terreno del vecino. En cuanto al requisito de que el espesor no exceda de dieciocho pulgadas, debemos añadir que esta medida coincide aproximadamente con la de cuarenta y cinco centímetros que mencionan los reglamentos municipales.

Prescripción:

¿En qué momento adquiere el vecino que no construyó la pared el condominio sobre ella?

¿Desde cuándo es exigible en obligación de contribuir con la mitad de los gastos de construcción del muro?

¿Que tipo de prescripción -adquisitiva o liberatoria- juega en esta materia?

Las disposiciones del código son un tanto confusas, los interrogantes es menester responder los teniendo presente el tipo de muro que se trate. La solución a las cuestiones planteadas, las terminó dando la jurisprudencia.

1) Si se trata de un muro encaballado, es decir, de aquel cuyo eje pasa por el límite de ambas propiedades, los vecinos adquieren el condominio desde el momento mismo de la construcción, independientemente del pago de su valor por el vecino que no lo construyó o de la utilización que de él haga

Puesto que la pared pertenece en condominio a los dos vecinos, el que construyó tiene derecho a reclamar del otro la mitad de los gastos ocasionados con la construcción de la pared.

2) Tratándose de muros contiguos, es decir, edificados sobre el límite pero íntegramente en propiedad del que los construyó, las soluciones son distintas. El muro pertenece exclusivamente al edificador y, por consiguiente, carece de derecho a reclamar del vecino la mitad del valor de la pared, a menos que éste utilice el muro.

Puede ocurrir inclusive que por un error de cálculo o de mensura o aun por mala fe, el que construye la pared lo haga íntegramente sobre el terreno del vecino. El principio general es que lo accesorio sigue la suerte de lo principal y, por consiguiente, la pared es de propiedad del vecino, sin perjuicio del derecho de éste de hacer destruir lo que ha sido levantado ilícitamente en su propiedad.

Se opina que respecto a la adquisición de la medianería (condominio) de la pared contigua, que es privativa, resultan de aplicación tanto la prescripción adquisitiva como la liberatoria.

Adquisitiva: una vez realizada la utilización específica por el vecino, empezaría a correr la prescripción adquisitiva del derecho de condominio, respecto de la parte del muro utilizada (será corta o larga según el caso)

Liberatoria: a partir de la utilización específica, también empieza a correr la prescripción liberatoria con respecto al crédito por reembolso, que tiene el vecino que construyó la pared en su terreno y a su costa. Ahora bien, antes que cumplirse los 10 años, el dueño de la pared podría ejercer las acciones reales y posesorias en defensa de su propiedad exclusiva (el plazo de prescripción es de 10 años, porque la acción de reembolso su reacción personal). Una vez

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cumplidos los 10 años, prescribe la acción de reembolso, pero el propietario no adquiere la medianería en condominio, (para ello será necesario 20 años de usucapion larga).

Contribución al encerramiento: Hemos dicho ya que la obligación de pagar el precio de la pared nace desde su construcción si se trata de un muro encaballado; y desde que el vecino se ha servido del muro cuando se trata de un muro contiguo.

Ahora bien, ¿en qué momento debe fijarse el valor de la medianera a los efectos del pago del precio? Algunos fallos tomaron en cuenta el valor a la fecha de la sentencia, otros a la de la demanda; otros a la de utilización, otros, tomaron en cuenta el momento de la construcción de la pared medianera. Como se ve, había una gran incoherencia. Por ello, la ley 17711 resolvió la cuestión agregando un párrafo el art. 2736 “el valor computable de la medianería será el de la fecha de la demanda o constitución en mora”.

Adquisición de la mediería: el 2736 legisla sobre la facultad de adquirir el condominio, o sea la mediería, que corresponde al vecino cuyo terreno linda inmediatamente con la pared contigua. El adquirente debe pagar no sólo el valor de la pared sino también la mitad del suelo sobre el que se ha asentado. La facultad otorgada por el 2736 es imprescriptible, e implica para el dueño exclusivo de la pared y terreno, la obligación de hacerle partícipe en el condominio (se trataría pues, de un supuesto de venta forzosa, según Mariani de Vidal). Es decir el condominio nacería cuando el otro lindero, haciendo uso del derecho que allí se lo otorga, para la porción del muro y del terreno correspondiente.

Ahora bien, esta facultad de adquirir el condominio, se transformaría en obligación cuando el vecino quiera servirse de la pared divisoria. “Servirse de la pared” implica, según la doctrina mayoritaria, el hecho de que el vecino la utilice con algún fin específico (ej: instalación de cañerías, apoyo de edificios, tirantes, etc.), es decir que implica un acto positivo de parte del vecino. Desde ese momento, hay derecho por parte del dueño del muro de hacer el reclamo pertinente al reembolso de la mitad de los gastos por el precio de la pared “como esté construida” (que incluiría cimientos, terreno, etc.)

Derecho a servirse de la pared: Art. 2730: “La medianería da derecho cada uno de los condóminos a servirse de la pared o muro medianero para todos los usos a que ella esté destinada según su naturaleza, con tal de que no causen deterioros en la pared, o comprometan su solidez, no se estorbe el ejercicio de iguales derechos para el vecino”

Precio de la mediería: según el 2736, el adquirente de la mediería debe abonar la mitad del valor de la pared, como esté construida. En consecuencia no puede rehusar el pago de revoques, capaz de aislamiento, etc. aún si han sido empleados materiales costosos o de alta calidad. No obstante, debe ser hecha la salvedad de las pinturas y ornatos extraordinarios de la pared, ya que los mismos no integran los elementos de la estructura, sino se trata de simples elementos decorativos.

También debe abonar el adquirente los cimientos correspondientes a la porción de la pared que adquiera. Habida cuenta de que la pared, cimientos y el terreno constituyen un conjunto único, además de la pared y cimientos, quien pretenda hacerse condominio del muro deberá pagar la mitad de la porción del terreno correspondiente a la parte que adquiera (siempre y cuando la pared se ha contigua; o se haya hecho abandono de la mediería, y se la quisiera readquirir), pero no debe pagarse el terreno si se trata de un muro encaballado, por motivos obvios.

Muro Medianero. Definición Legal. Presunciones. Prueba:

Art 2717: “Un muro es medianero y común de los vecinos de las heredades contiguas que lo han hecho construir a su costa en el límite separativo de las dos heredades.”

Según Borda, el texto es sin duda defectuoso o al menos, equívoco. No cabe ninguna duda de que en el supuesto preciso establecido en el art. 2717, el muro es medianero y, por tanto, pertenece en condominio a ambos vecinos; pero también es medianero cuando ha sido construido a cargo de uno sólo de los vecinos y está encaballado sobre el límite; sólo que en este caso el que lo construyó tiene derecho a reclamar la mitad del valor del vecino.

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Esta equivocidad de los textos legales se refleja más claramente aún en los arts. 2718 y 2719. Estas normas establecen presunciones de medianería, según lo dicen los texto; pero, en realidad, lo que establecen son presunciones de que la pared ha sido construida a costa de uno o de los dos medianeros, lo que implica, según los casos, el derecho de afirmar o negar acción para reclamar la mitad de la medianería.

El art. 2718 dispone que “toda pared o muro que sirva de separación de dos edificios se presume medianera en toda su altura hasta el término del edificio menos elevado. La parte que pasa la extremidad de esta última construcción, se reputa que pertenece exclusivamente al dueño del edificio más alto, salvo la prueba en contrario por instrumentos públicos, privados, o por signos materiales que demuestren la medianería de toda la pared o de que aquélla no existe ni en la parte más baja del edificio”

Volvemos a reiterar que siempre que una pared separe dos edificios es medianera; la presunción legal tiende a establecer no si existe o no condominio en dicha pared, sino si existe o no derecho de uno de los condóminos a reclamar la mitad de su precio del otro.

A su vez, el art. 2719 agrega que “la medianería de las paredes o muros no se presume sino cuando dividen edificios y no patios, jardines, quintas, etc., aunque éstos se encuentren cerrados por todos sus lados”. No parece justificarse que no se presuma la medianería cuando se trata de muros o paredes que no dividen edificios; deberían jugar iguales principios, salvo, por cierto, el derecho a probar lo contrario.

Hay que agregar que la presunción legal establecida en el art. 2718 no excluye otras presunciones. Así, por ejemplo, se ha declarado que la pared debe reputarse común cuando habiendo pertenecido las dos heredades a un mismo dueño y encontrándose aquélla asentada por mitades en ambas fincas no se declaró en la escritura traslativa de dominio que pertenecía a uno sólo de ellos

Las presunciones de los artículos mencionados admiten prueba en contrario, sea por instrumentos públicos, privados o por signos materiales que demuestren la medianería de toda la pared, o de que aquélla no existe ni en la parte más baja del edificio.

Instrumentos públicos o privados: deben ser actos comunes a las dos partes o a sus autores. Por aplicación de esta norma se ha declarado que si el antecesor común en el dominio al enajenar una de las fincas estableció que la pared divisoria de ambas era medianera en toda su extensión y altura, el muro tiene esa condición jurídica aunque uno de los inmuebles estuviese edificado y el otro baldío

Signos materiales: nuestra ley no específica ni determina cuáles podrían ser esos signos, por lo tanto éste. Queda librado al arbitrio del juez. El 2721 resuelve que “en caso de conflicto entre título que establezca la medianería y los signos de no haberla, el título es superior a los signos”

Obligaciones y cargas de la medianería:

PAGO DEL PRECIO: La primera obligación del vecino que no ha construido la pared es pagar la mitad el precio de su construcción. Sin embargo, hay que hacer distinciones, a las que ya hemos aludido; a) si se trata de una pared de cerco, es decir de una altura no mayor de tres metros, la obligación de pagar la medianería surge desde el mismo momento de la construcción, cuando se trata de un muro encaballado; b) por el contrario, si el muro, aun encaballado, excede de tres metros de altura, la obligación de pagar el precio de la parte que excede de dicha altura sólo surge cuando el vecino se sirve de la medianería; c) igual solución se aplica al caso del muro contiguo, es decir, construido íntegramente en el terreno de quien lo construyó; el vecino sólo tiene obligación de pagar el precio cuando se sirve de dicho muro cualquiera que sea su altura.

CONTRIBUCIÓN A LOS GASTOS DE REPARACIÓN O RECONSTRUCCIÓN: Dispone el art. 2722 que los condóminos de un muro o pared medianera están obligados en la proporción de sus derechos a los gastos de reparaciones o reconstrucciones de la pared o muro. Adviértase que la ley dice en proporción de sus derechos; esto significa que sólo están obligados a contribuir en la medida en que sean verdaderamente condóminos. Así, por

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ejemplo, si el vecino ha levantado una pared medianera de quince metros, en la cual el otro propietario no apoya, éste sólo está obligado a pagar los gastos de reparaciones o reconstrucción del cerco de tres metros.

La obligación de contribuir a los gastos de reparación o reconstrucción surge si el deterioro de la pared ha tenido origen como consecuencia de vicios de la construcción, fuerza mayor, transcurso del tiempo, etc. Pero si el daño o destrucción de la pared se debe al hecho de uno de los propietarios vecinos, éste está obligado a reconstruir o reparar la pared a su exclusivo cargo.

LIMITACIONES AL DERECHO DE LOS MEDIANEROS: el muro de los vecinos no puede hacer innovaciones en la pared medianera que impidan al otro un derecho igual y recíproco. No puede disminuir la altura ni el espesor de la pared, ni hacer abertura alguna sin consentimiento del otro vecino

Derechos sobre la mediería:

IGUALDAD DE DERECHOS: La adquisición de la medianería tiene el efecto de poner a los vecinos en un pie de perfecta igualdad en todo lo que atañe al uso y goce de la pared, como también en todo lo relativo a su conservación

FACULTAD DE ABANDONO: La ley reconoce al propietario medianero la facultad de hacer abandono de sus derechos sobre la medianería tanto en caso que se demande el valor de la pared medianera construida por el vecino, como si se demanda el costo de la reconstrucción o reparación de la pared.

• El vecino requerido para contribuir a la construcción de una pared divisoria, puede librarse de esa obligación cediendo la mitad del terreno sobre que la pared debe asentarse y renunciando a la medianería. La ley alude, claro está, al supuesto de muro encaballado. El abandono supone no solamente la renuncia al condominio sobre la medianería sino también la cesión del terreno de su propiedad sobre el que se asienta la mitad de la pared

• También admite la ley la facultad del vecino de hacer abandono de la pared medianera en el supuesto de que quiera liberarse de contribuir a los gastos de conservación, con tal que la pared no haga parte de un edificio que le pertenezca, o que la reparación o reconstrucción no haya llegado a ser necesaria por un hecho suyo. Pero el condómino pierde la facultad de abandonar la pared y, por lo tanto, no puede liberarse de los gastos de conservación en los siguientes supuestos: a) que el condómino haya utilizado la pared; o b) que la reparación o reconstrucción haya llegado a ser necesaria por un hecho suyo

READQUISICIÓN DE LA PARED ABANDONADA: El abandono de la medianería no tiene carácter definitivo. Quien ha hecho abandono de la pared puede, sin embargo, readquirir la medianería incluida la mitad del terreno en que ella se asienta, pagando la mitad de los gastos y el valor de la mitad del terreno

DERECHO DE ALZAR LA PARED MEDIANERA: Supongamos ahora que entre dos fincas linderas exista una pared de cerco o de mayor altura que no satisface las necesidades de uno de los vecinos, quien precisa alzarla más. El art. 2732 le reconoce ese derecho: puede alzar a su costa la pared medianera sin indemnizar al vecino por el mayor peso que cargue sobre ella. De cualquier manera, es indudable que el derecho de alzar la pared no puede amparar la conducta abusiva del vecino que, sin interés real, cause perjuicios al vecino con la pared que pretende levantar, privándolo de luz o aire. (Obvio es que esta conducta cae dentro del abuso del derecho). Si bien la ley no fija ningún límite a la altura de la pared, por regla general las ordenanzas municipales suelen establecer limitaciones.

DERECHO DE SERVIRSE DEL MURO MEDIANERO: para todos los usos a que ella está destinada según su naturaleza, con tal que no causen deterioros en la pared o comprometan su solidez, y no se estorbe el ejercicio de iguales derechos para el vecino. El servirse de la pared es pues un derecho de los condóminos; pero conviene precisar el concepto, porque quien se sirve de una pared que todavía es propiedad exclusiva del vecino, está obligado a pagar la mitad. De una manera general, se puede decir que la palabra servirse empleada en la norma comprende todos aquellos casos que impliquen un aprovechamiento por el vecino de la pared existente: en concordancia con esta idea, se ha resuelto que importa servirse de la pared, utilizarla para colocar cañerías; empotrar una escuadra de hierro; colocar ganchos para sostener una estantería de madera, apoyar un galpón o tinglado

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Medianería en campaña: Dispone el art. 2742 que “en las campañas los cerramientos medianeros deben hacerse a comunidad de gastos si las dos heredades se encerraren. Cuando una de las heredades está sin cerco alguno, el dueño de ella no está obligado a contribuir para las paredes, fosos o cercos divisorios”.

Conforme con el texto legal indicado, para que surja la obligación de compartir los gastos, es necesario que las heredades sean contiguas y que se encierren por el cerco, muro o foso. Cabe preguntarse qué ocurre si el campo vecino no queda totalmente cerrado, sino parcialmente abierto. El Código Civil no prevé el punto, pero sí lo han hecho los Códigos rurales locales, que en general obligan a contribuir al cerramiento cuando el campo vecino queda cerrado en los dos tercios o en los tres cuartos de su perímetros

Condominio de árboles: El Código legisla también sobre el condominio de los árboles en cercos o zanjas medianeras. El art. 2745 que “los árboles existentes en cercos o zanjas medianeras se presume que son también medianeros”. Agrega la norma citada que “cada uno de los condóminos podrá exigir que sean arrancados si le causaren perjuicios. Y si cayesen por algún accidente, no podrán ser replantados sin consentimiento del otro vecino”. Finalmente añade que “lo mismo se observará respecto a los árboles comunes por estar su tronco en el extremo de dos terrenos de diversos dueños”.

Condominio por confusión de límites

El condominio por confusión de límites (actiofiniumregundorum) se remonta a la ley de las XII Tablas y, (junto con la communidividundo y la familiaeersiscundae) integraba el grupo de las denominadas acciones mixtas en la época de Justiniano, porque tenían características tanto personales como reales.

La actiofiniumregundorum sería en Roma cuando los límites de 21 contiguos se encontraban confundidos, ya sea accidentalmente o porque uno de los propietarios haya tapiado parte del terreno vecino, surgiendo a raíz de esta confusión, la obligación de regular los límites de sus propiedades.

El concepto de confusión de límites surge del art 2746: “El que poseyere terrenos cuyos límites estuviesen confundidos con los de un terreno colindante, reputarse condómino con el poseedor de este terreno, y tiene derecho para pedir que los límites confusos se investiguen y se demarquen” El condominio se extiende únicamente a la zona dudosa, pero de ninguna manera abarca la totalidad de los fundos contiguos, que permanecen de propiedad exclusiva de los vecinos. La fuente de este condominio es la ley. Según Mariani de Vidal, la caracterización como condómino de esta figura ha sido criticada por qué no habría zona intermedia que pertenezca a los dos vecinos, lo que se busca no es dividirlo común, sino deslindar lo exclusivo.

El efecto del condominio por confusión de límites es el de otorgar a cada uno de los comuneros la facultad de pedir que los límites confusos se investiguen y demarquen, a través de la acción de deslinde.

Acción de deslinde: Cuando se da el supuesto de límites confundidos, los vecinos colindantes tienen la acción de deslinde (llamada finiumregundorum en el Derecho Romano), a fin de que los límites se investiguen y demarquen.

Se ha discutido la naturaleza de esta acción. Algunos autores la consideran real, pues surge del dominio que se tiene sobre una cosa y se da al titular precisamente en defensa de su derecho. Para otros, es una acción personal porque no está en juego ni el dominio ni la desmembración de éste; se trata sólo de un trámite judicial que obliga al vecino a participar en la investigación y señalamiento de los límites. Otros, finalmente, siguiendo la tradición romana, conceptúan que es una acción mixta.

La acción de deslinde es imprescindible. En efecto, el art. 4019, inc. 3º, establece que es imprescriptible la acción de división mientras dura la indivisión de los comuneros; (y ya se sabe que nuestro Código trata la confusión de límites como un caso de condominio)

Distinción con la reivindicatoria: Dispone el art. 2747 que “cuando los límites de los terrenos estén cuestionados o cuando hubiesen quedado sin mojones por haber sido éstos destruidos, la acción competente a los colindantes es la

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acción de reivindicación para que a uno de los poseedores se le restituya el terreno en cuya posesión estuviese el otro”.

Según Borda, la redacción de esta norma deja bastante que desear e introduce confusión en las ideas. Por lo pronto, no es exacto que cuando los límites de los terrenos estén cuestionados, deba siempre recurrirse a la acción reivindicatoria.

Para que se investiguen los límites y se los determine, está la acción de deslinde. Es evidente que el art. 2747 ha querido referirse a este supuesto: que uno de los linderos pretenda concretamente ser propietario de terrenos que el vecino está poseyendo. Él no considera dudoso su derecho. Cree que le pertenece exclusivamente esa fracción. En ese caso, debe ejercer la acción reivindicatoria, no la de deslinde.

En otras palabras; la acción de reivindicación se ejerce por quien, sobre la base de un título, pretende se le reconozca el dominio sobre un inmueble o una parte de él, que otro posee. Hay una pretensión concreta referida a una determinada fracción. En cambio, la acción de deslinde se brinda a quien no sabe ciertamente hasta dónde llega su propiedad y hasta dónde la del vecino; y su objeto es que se delimiten, demarquen y amojonen ambas propiedades.

Se ha señalado que el interés de precisar cuál acción se ha instaurado es el siguiente: a) en la de reivindicación el cargo de la prueba pesa íntegramente sobre el actor y si ella no se produce, la acción se pierde; en la de deslinde, cada una de las partes es a la vez actor y demandado y debe, en consecuencia, probar su derecho; b) en la acción de deslinde, el juez tiene la facultad de dividir entre los colindantes la parte dudosa de los terrenos, facultad que en cambio no existe en la reivindicación

Inmuebles a los cuales se aplica la acción de Deslinde: Dispone el art. 2748 que “la acción de deslinde tiene por antecedente indispensable la contigüidad y confusión de dos predios rústicos. Ella no se da para dividir los predios urbanos”.

A pesar de que este artículo es terminante en el sentido de que la acción no se da para dividir predios urbanos, la doctrina nacional es unánime en el sentido de que la ley excluye solamente los terrenos edificados, pero no los baldíos. En éstos la confusión de límites es tan posible como en los predios rústicos y no hay razón alguna para excluirlos de la acción de deslinde. En consecuencia, resulta que solamente si se ha edificado deja de ser aplicable la acción de deslinde. En efecto, si se ha edificado y construido la pared medianera, no puede hablarse ya de confusión de límites, puesto que ellos están perfectamente demarcados

Titulares de la acción: La acción compete únicamente a los que tengan derechos reales sobre el terreno (art. 2749). Corresponde, por consiguiente, al propietario, al usufructuario; al usuario y al acreedor anticresista. De igual modo, le corresponde al poseedor que tiene boleto de compraventa, ya que su posesión es legítima.

En cambio, no compete la acción al acreedor hipotecario, que no detenta la posesión del bien, tampoco al locatario ni al comodatario, por no ser titulares de derechos reales

Legitimación Pasiva: La acción se da contra el propietario del fundo contiguo (art. 2749); no puede ejercerse directamente contra el titular de otro derecho real que confiera la posesión, tal como el usufructuario, el usuario, el acreedor anticresista, etc;

Puede dirigirse asimismo contra el Estado respecto de los terrenos de su dominio privado. El deslinde los fundos que dependen del dominio público corresponde a la jurisdicción administrativa.

¿Significa esto que si un terreno particular linda con uno del dominio público del Estado no corresponde la acción de deslinde? Así lo ha sostenido parte de nuestra doctrina. Sin embargo, Lafallie dice que sólo en el caso de que se trate de dos fundos dependientes del dominio público (por ejemplo, dos fundos del Estado nacional, o uno del Estado nacional y otro provincial o municipal), la cuestión deberá ser deferida a la jurisdicción administrativa. Pero si hay confusión de límites entre un terreno particular y uno del dominio público del Estado, debería ser válida la acción de deslinde.

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Formas de hacer el deslinde:

Extrajudicial: El deslinde puede ser hecho por convenio de los vecinos. Aquí no hay ejercicio de la acción de deslinde, sino un simple acuerdo de partes. Según el art. 2753 el deslinde extrajudicial debe constar en escritura pública; y agrega que bajo otras formas será de ningún valor. Agrega el art. 2753 que el acuerdo, la mensura y todos los antecedentes que hubiesen concurrido a formarlo deben presentarse al juez para su aprobación; y si fuese aprobado, la escritura otorgada y la mensura practicada, servirán en adelante como título de propiedad, siempre que no se causare perjuicio a terceros

Judicial: El Código Civil, como es natural, deja librado la regulación legal del trámite del juicio a las leyes de procedimiento. No obstante lo cual establece algunas disposiciones que por su importancia el codificador creyó necesario establecer en el Código de fondo.

a)Prueba: A los efectos de la determinación del límite, deberá estarse, ante todo, a los títulos de ambos vecinos. Puede ocurrir, sin embargo, que los títulos no permitan la solución del problema, sea porque se superpongan, sea porque sus especificaciones carezcan de la claridad. En tal caso, se tendrán en cuenta los vestigios antiguos (art. 2755), es decir, las señales que permitan inducir que por allí ha pasado la línea demarcatoria, por ejemplo, antiguos restos de alambrados. También se tendrá en cuenta por el juez la posesión; es decir, que a falta de otras pruebas suficientes, la tenencia efectiva de la tierra por parte de los colindantes será un elemento de juicio decisorio, porque, como dice Salvat, la posesión, en tanto no se acredite una causa suficiente para modificarla, debe ser mantenida y respetada. Cabe agregar que el art. 2751 dispone que la posesión de buena fe de mayor parte de terrenos que la que expresan los títulos, no aprovecha al que la ha tenido. El significado de esta norma es el siguiente: la posesión, ni aunque sea de buena fe, puede hacerse prevalecer contra los títulos; tampoco sirve para la usucapión breve

b)Caso de duda: Puede ocurrir finalmente que la prueba aportada por las partes no deje claro por dónde pasa la línea demarcatoria, ni haya tampoco una posesión exclusiva de las tierras que permita hacer la división; en ese caso, la parte dudosa de los terrenos será divida entre los colindantes según el juez lo considere conveniente

c)Mensura: Establecida judicialmente la línea divisoria, se hará el deslinde por agrimensor (art. 2754); de esta manera se asegura la medición técnica de las tierras y sus límites precisos. Consecuencia del deslinde será el amojonamiento, es decir, la colocación de mojones que indican los límites por los que se divide la propiedad

Efectos: El deslinde tiene como consecuencia poner fin al estado de incertidumbre que se cernía respecto del límite de las propiedades vecinas. Los títulos quedan perfeccionados y en condiciones de ser inscriptos en el Registro de la Propiedad, produciendo efectos erga omnes.

Cuestionario: Derecho real de Condominio.

1. ¿Cuál es la definición legal del derecho real de condominio?

2. ¿Cuáles son las clases de condominio?

3. Concepto de condominio sin indivisión forzosa.

4. Nombre los modos de partición de la cosa. Explique uno de ellos.

5. ¿Qué es el condominio con indivisión forzosa?

6. ¿Cuáles son las fuentes del condominio con indivisión forzosa?

7. Concepto de muro medianero y breve diferencia con los otros tipos de paredes desde el punto de vista jurídico.

8. ¿Cómo se adquiere la medianería?

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9. Concepto del condominio por confusión de límites.

10. Formas de hacer el deslinde.

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